INTRODUCTION
L'entreprise est une unité économique qui
implique la mise en oeuvre de moyens humains et matériels de production
ou de distribution des richesses reposant sur une organisation
préétablie1(*). Il peut s'agir d'une entreprise individuelle ou
sociétaire se proposant essentiellement de produire pour les
marchés certains biens ou services le plus souvent dans un but de
profit. Au cours de son fonctionnement elle peut rencontrer des
difficultés qui peuvent être de nature à compromettre le
bon déroulement de ses activités. Fort heureusement des solutions
sont organisées en vue de lui permettre de faire face aux obstacles qui
peuvent affecter la vie de l'entreprise.
En effet si les dirigeants ont toujours la possibilité
de faire appel aux moyens classiques comme le recours aux banques,
l'inefficacité liée à l'insécurité de ces
moyens conduit à la mise en oeuvre des procédures collectives
d'apurement du passif adoptées par les Etats membres de l'OHADA.
Les procédures collectives peuvent être
définies comme des procédures faisant intervenir l'institution
judiciaire lorsque le débiteur n'est plus en mesure de payer ses dettes.
Ce sont donc des procédures qui se déroulent sous les auspices de
la justice depuis le jugement d'ouverture jusqu'au jugement de clôture du
redressement judiciaire ou de la liquidation des biens.
L'AU/PCAP a apporté une innovation majeure en
matière de procédures collectives à travers la
procédure de règlement préventif. En effet, celle-ci ne
constitue pas à proprement parler une procédure collective
puisqu'elle intervient avant la cessation des paiements. Elle abroge les deux
procédures qui avaient été mises en place par le
COCC : le redressement judiciaire et la liquidation des biens. Le
redressement judiciaire, ancienne procédure de règlement
judiciaire sous l'empire du COCC, est le nom donné par la loi à
la procédure ouverte contre toute entreprise en état de cessation
de paiement : c'est-à-dire la procédure applicable à
tout commerçant, à toute personne immatriculée au
registre du commerce et du crédit immobilier qui est dans
l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif
disponible dans le but de permettre la sauvegarde de l'entreprise, le maintien
de l'activité et de l'emploi et l'apurement du passif.
Quant à la liquidation des biens encore appelée
faillite, elle est la situation du débiteur dont la cessation des
paiements a été constatée par le Tribunal et qui n'ayant
pas été en mesure de proposer un concordat sérieux, n'a pu
obtenir le redressement judiciaire. Ainsi, le redressement et la liquidation
des biens sont les deux procédures prononcées par le juge
lorsqu'il constate l'existence d'une cessation des paiements et que le
traitement des difficultés du débiteur endetté s'impose.
Elles sont applicables à toute personne physique ou morale
commerçante, à toute personne morale de droit privé non
commerçante et à toute entreprise publique qui a la forme d'une
personne morale de droit privé qui cesse ses paiements.
L'AU/PCAP abroge les dispositions du COCC qui était
applicables en cas de cessation des paiements. Il a profondément
renouvelé le droit des entreprises en difficulté, étant
beaucoup plus complet et plus précis en matière de
procédures collectives.
Entré en vigueur en janvier 1999, l'Acte uniforme est
applicable aux procédures ouvertes à compter de son entrée
en vigueur. Celles qui sont ouvertes avant cette date continuent d'être
régies par le droit antérieurement en vigueur si bien que pendant
un certain temps, on a pu avoir un droit dualiste au Sénégal.
L'étude d'un sujet sur le dépouillement et
l'analyse des décisions rendues par le Tribunal régional et la
Cour d'appel de Dakar en matière de redressement judiciaire et de
liquidation des biens, sur la période allant de 2000 à 2007, est
une analyse de la pratique notamment la jurisprudence en matière de
procédures collectives. Elle permet d'abord d'analyser la jurisprudence
à la lumière de la théorie du droit privé
général en particulier du droit des procédures
collectives. Nous avons ainsi pu procéder au dépouillement et au
recensement de plusieurs décisions et péripéties.
Ce sujet a une dimension contentieuse et donc, à bien
des égards, une dimension pratique ; ce qui fait que la perspective
choisie épouse les tendances qui se dégagent de la jurisprudence.
Il s'agit donc ici de voir les solutions rendues par le juge
sénégalais en matière de redressement judiciaire et de
liquidation des biens sur la séquence temporelle de 2000 à 2007
plus spécifiquement de voir l'apport de la jurisprudence dans une
matière où il faut concilier l'apurement du passif et la
sauvegarde de l'entreprise. Le paiement des créanciers constitue la
préoccupation majeure de l'AU/PCAP qui organise les meilleures
conditions possibles en instaurant entre eux une discipline collective et une
certaine égalité et solidarité dans le malheur, mais il
s'agit d'une égalité et d'une solidarité relatives. En
effet, les créanciers munis de sûretés sont en quelque
sorte plus égaux que les autres : ils ont de meilleures chances de
désintéressement ou de paiement.
L'AU/PCAP vise ensuite à punir et éliminer les
débiteurs qui n'honorent pas leurs engagements. Lorsqu'on prévoit
des sanctions ce n'est pas parce que l'on veut avoir le plaisir de les
appliquer. C'est au contraire pour empêcher la commission de faits
incriminés. De plus, la punition permet d'éliminer pour l'avenir
les débiteurs les plus dangereux en les frappant de la banqueroute ou de
la faillite personnelle.
Enfin les procédures collectives poursuivent la
sauvegarde des entreprises qui offrent des chances de redressement.
L'importance de cette dernière finalité tient compte de l'impact
négatif de la disparition des entreprises, surtout lorsqu'elles sont de
grande dimension, sur l'économie nationale.
Au Sénégal et même un peu partout en
Afrique, on rencontre des entreprises en difficulté pour diverses
raisons : compétition économique mondiale, non tenue de la
comptabilité ou tenue d'une comptabilité
irrégulière etc. Beaucoup d'entreprises ont fait l'objet d'une
procédure collective de redressement judiciaire ou de liquidation des
biens.
Le redressement judiciaire peut aboutir à un concordat
laissant le débiteur à la tête de ses affaires, la
liquidation des biens, par contre, se traduit par la dispersion de l'actif pour
payer le passif. Ces procédures ainsi conçues ont marqué
une évolution avec le droit des faillites en dissociant le sort de
l'entreprise de celui des dirigeants. Le juge sénégalais dans ses
décisions rendues en la matière en fait une parfaite
illustration. En effet, la distinction de l'homme et de l'entreprise marque
l'essentiel de l'originalité des procédures collectives ;
c'est pourquoi il faut distinguer les mesures patrimoniales concernant
l'entreprise, unité économique, et les mesures extrapatrimoniales
qui frappent les dirigeants.
Cette distinction marque l'intérêt de notre
sujet. En effet, du fait des conjonctures socio -économiques qu'a
connues notre pays depuis l'alternance 2000, l'importance quantitative et
qualitative des décisions rendues en matière de procédures
collectives rend utile le recensement et l'analyse de cette abondante
jurisprudence malgré l'impression contraire que l'on peut se faire au
sujet de l'apport de la jurisprudence en matière de prévention et
traitement des difficultés que traversent les entreprises.
Analyser une situation comme celle-ci, est donc une modeste
contribution théorique à la connaissance du droit des
procédures collectives au Sénégal. En effet, ce sujet se
veut un bilan d'état, un état des lieux de l'application des
procédures collectives avec comme période de
référence la période de 2000 à 2007.
Le travail n'a pas été chose aisée
puisque nous avons été confrontés à un
problème d'accès aux décisions surtout au niveau du
Tribunal régional où il a fallu faire plusieurs
déplacements. Pour ce qui est de la Cour d'appel où on a
rencontré moins de difficultés le temps qui nous était
imparti était relativement insuffisant pour une matière où
la jurisprudence est aussi riche.
Malgré toutes ces difficultés, nous avons pu
collecter un nombre assez intéressant de décisions estimé
à 65 au total et réparties comme suit : 46 jugements et 19
arrêts.
Il faut noter toutefois, qu'il ressort de l'analyse à
laquelle nous avons procédé dans la seconde phase de notre
travail, que la plupart des décisions s'insèrent dans les grandes
tendances de la jurisprudence notamment française en cette
matière qui, il faut le préciser, connaît une
évolution rapide qui traduit une volonté de sécurisation
des investissements ainsi que des entreprises et des emplois dans une
économie plus que jamais en profonde crise de croissance. Le juge
sénégalais dans la majeure partie des décisions rendues
n'a pas prononcé directement le redressement judiciaire ou la
liquidation des biens ; en effet, il a d'abord essayé de chercher
s'il n'est pas possible de prévenir la maladie de l'entreprise car
comme dit l'adage : mieux vaut prévenir que guérir.
Eu égard à toutes ces considérations,
nous étudierons la prévention des difficultés dans les
entreprises d'une part ; et d'autre part le traitement des
difficultés.
CHAPITRE I : LA PREVENTION DES DIFFICULTES DANS LES
ENTREPRISES : LE REGLEMENT PREVENTIF
La prévention des difficultés dans les
entreprises suppose que l'entreprise n'est pas encore en état de
cessation des paiements. Elle a donc toutes les chances d'être efficace
car mieux vaut prévenir que guérir. « Prévenir,
selon le professeur Yves CHAPUT, c'est avant tout amener les dirigeants
à prendre conscience de la situation actuelle et de l'évolution
de l'entreprise... ». De ce point de vue, la meilleure politique
concerne à perfectionner les mesures de dépistage et de
prévention des difficultés. Ces difficultés peuvent avoir
plusieurs causes qui sont soit financières soit non financières
par exemple s'il y a des crises au sein du conseil d'administration
empêchant la prise de décision ou la désignation des
organes sociaux. Mais ces difficultés non financières peuvent
être à l'origine de difficultés financières
même si elles ne nous intéressent pas directement dans le cadre de
cette étude. L'on se préoccupera principalement des
difficultés à portée financière qui passe
nécessairement par l'analyse des conditions d'ouverture de la
procédure de règlement préventif (SECTION
I) et des effets de la prévention (SECTION
2).
SECTIONI : CONDITIONS D'OUVERTURE DU REGLEMENT
PREVENTIF.
L'idée de règlement préventif est de
favoriser un accord entre l'entreprise en difficulté et ses principaux
créanciers avant que la cessation des paiements ne rende
inévitable l'ouverture d'une procédure judiciaire. D'ailleurs, il
a toujours existé des pactes purement amiables liant les
débiteurs en difficulté et leurs créanciers. Une offre
concordataire sérieuse est donc la première condition d'ouverture
du règlement préventif (PARAGRAPHE I) et
elle a pour conséquence de faciliter une intervention en amont de la
cessation des paiements (PARAGRAPHE II).
PARAGRAPHE I : UNE OFFRE CONCORDATAIRE
SERIEUSE .
Selon l'article 2 de l'AU/PCAP, le règlement
préventif est une procédure destinée à
éviter la cessation des paiements ou la cessation d'activités de
l'entreprise et à permettre l'apurement de son passif au moyen d'un
concordat préventif. Ce concordat est différent du
règlement amiable institué par la loi française du
1er mars 1984 en ce sens que celui-ci ne fait pas intervenir la
justice. Il s'agit juste d'un contrat passé entre un débiteur en
difficulté et ses créanciers ou les principaux d'entre eux. Le
débiteur grâce à cet accord amiable parvient à
éviter une publicité destructive de son crédit ; les
créanciers espèrent obtenir en contre partie de ce sacrifice
momentané, un paiement intégral ou au moins substantiel des
sommes qui leur sont dues. Par contre, le concordat préventif est un
concordat judiciaire c'est-à-dire qu'elle se déroule sous les
auspices de la justice en ce sens qu'il est voté par les
créanciers et homologué par le Tribunal. Il doit donc
présenter certains caractères c'est-à-dire être
précis sérieux.
L'offre de concordat préventif doit préciser les
mesures et conditions envisagées pour le redressement de l'entreprise.
On aurait pu parler d'assainissement qui opère avant la cessation des
paiements afin d'éviter la confusion avec le redressement judiciaire qui
s'ouvre après la cessation des paiements. Le juge
sénégalais a posé certaines conditions pour admettre une
entreprise au bénéfice du règlement préventif. Il
en a été ainsi pour une requête introduite au T.R.H.D aux
fins de règlement préventif de la société SUD SARL
formulée par Me Guédél NDIAYE et Associés2(*). En effet, dans cette affaire le
juge sénégalais a d'abord constaté que les principaux
clients de la société SUD SARL « souscrivent aux
délais proposés par la société, certains ont
consenti des remises de la moitié de leur créance... »
Et par conséquent, l'accord passé entre la société
et ses créanciers était sérieux. Le juge a ainsi
homologué le dit concordat. D'ailleurs, dans tous les cas d'homologation
d'un concordat le juge sénégalais a d'abord accompagné
son aval d'un délai pour redresser l'entreprise. Ce délai est
généralement fixé à trois mois pour permettre ainsi
au débiteur de mettre toutes les conditions favorables de son
côté pour mettre un terme à la crise passagère qui
heurte ses activités. Par contre, si dans une requête, le
débiteur ne formule aucune solution de sortie de crise valable, le
Tribunal peut rejeter la demande de règlement préventif. C'est
ainsi qu'en avait décidé le juge sénégalais dans
une requête formulée par la DCM. En effet, la
société voulant obtenir le règlement préventif
sollicitait « la suspension des poursuites individuelles et la
désignation d'un expert aux fins de désigner la situation
économique et financière » mais le juge après
avis de l'expert, a constaté qu'aucune offre concordataire
sérieuse n'a été proposée malgré la chance
qui lui a été donné dans une première
décision l'admettant au bénéfice du règlement
préventif et par conséquent la DCM ne pouvait à nouveau
bénéficier de ce régime de faveur3(*). Moins d'un an environ la
même situation se présente au juge et celui-ci rend la même
solution4(*).
La procédure de règlement préventif ne
peut être autorisée donc que si le débiteur justifie d'un
accord sérieux entre lui et ses principaux créanciers et que cet
accord soit approuvé par un juge mais aussi et surtout faudrait-il que
le débiteur ne soit pas dans une situation de cessation des
paiements.
PARAGRAPHE II : UNE INTERVENTION EN AMONT DE LA
CESSATION DES PAIEMENTS
Pour bénéficier de la procédure de
règlement préventif l'entreprise doit avoir un actif disponible
pour faire face à son passif exigible ; autrement dit, le
débiteur ne doit pas être en état de cessation des
paiements. En effet, celle-ci est une condition indispensable au
prononcé d'une procédure collective stricto sensu, à
savoir, le redressement judiciaire et la liquidation des biens.
Ø La cessation des paiements nécessite d'une
part un passif exigible c'est-à-dire l'existence d'une créance
liquide et certaine5(*).
Dans un arrêt de la Cour d'appel de Dakar du 1er juin 2001
opposant la SONADIS et MOBIL OIL, il s'est posé la question de savoir si
un montant minimal peut entraîner la cessation des paiements. Le juge a
répondu par l'affirmatif ; selon lui, dès lors qu'une
créance ne peut être payée, l'entreprise est en état
de cessation des paiements quelles que soient la somme ou la nature civile ou
commerciale6(*). Donc si par
une convention les parties décident de négocier le remboursement
de la créance, le juge peut décider qu'il n'y a pas
d'exigibilité de la dette, si cette convention ne contient aucune clause
illégale7(*).
Ø La cessation des paiements implique d'autre part
l'insuffisance de l'actif disponible. Dans une affaire opposant la SENEMATEL et
Jean Pierre DIA et autres, le juge a fait la différence entre actif
disponible et actif immobilisé que la SENEMATEL jugeait elle-même
impressionnant mais qui était un actif indisponible. Le règlement
préventif doit donc intervenir avant la cessation des paiements.
Après, le juge sera tenu de prononcer opportunément la
procédure collective stricto sensu adéquate à la situation
du débiteur.
Toutefois, il faut noter que la cessation des paiements est
différente de l'insolvabilité. En effet ce n'est pas parce qu'on
ne paye pas qu'on est en situation de cessation des paiements. Aussi ce n'est
pas parce qu'on paye qu'il n'y a pas de cessation des paiements. Une entreprise
peut être dans une situation de difficultés passagères et
ne pas cesser ses paiements8(*).
La cessation des paiements ouverte seule peut donc
entraîner l'ouverture de la procédure collective. Elle exige un
arrêt effectif des services de caisse ; autrement dit, l'arrêt
matériel des paiements. Il en a ainsi été
décidé dans un jugement du 27 janvier 20069(*). Elle se traduit aussi par le
non paiement de dettes certaines liquides exigibles. C'est d'ailleurs pour
cette raison que le règlement préventif ne constitue pas à
proprement parler une procédure collective puisqu'il intervient avant la
cession des paiements. D'ailleurs, une entreprise qui rencontre des
problèmes de trésorerie et qui retrouve sa santé
financière poursuivra normalement ses activités10(*). Le débiteur,
bénéficiant de la confiance de ses créanciers qui lui
accordent de nouveaux délais, peut être sauvé. En effet,
dans une décision du TRHD du 10 février 2006 sur requête de
Me Guédél NDIAYE et associés aux fins d'obtenir le
règlement préventif de la société SUD SARL, le juge
a constaté que malgré les difficultés rencontrées
par celle-ci, il n'est tout de même pas contesté qu'elle a
jusqu'ici réussi à faire face à son passible
exigible11(*).
L'analyse de cette décision montre que le
débiteur confronté à des difficultés
financières qui menacent sa survie peut retrouver une meilleure
situation dès l'instant qu'elle n'est pas encore en cessation des
paiements.
Comme on le voit, pour bénéficier de la
procédure de règlement préventif, il faut que la cessation
des paiements ne soit pas intervenue. Le règlement préventif
comporte des conséquences considérables qu'il conviendra
d'examiner.
SECTION II : LES EFFETS DU REGLEMENT PREVENTIF
Le juge sénégalais a fait une application de la
loi notamment celle de l'AU/PCAP en son article 8. D'après ce texte la
proposition de concordat préventif est transmise dès son
dépôt et sans délai au président de la juridiction
compétente qui rend une décision de suspension des poursuites
individuelles (PARAGRAPHE I) et désigne un expert
(PARAGRAPHE II).
PARAGRAPHE I : LA SUSPENSION DES POURSUITES
INDIVIDUELLES
La suspension des poursuites individuelles est le but
principal poursuivi par le débiteur à travers l'introduction de
sa requête. La procédure de règlement préventif se
traduit par la recherche et la conclusion d'un concordat dont la période
d'élaboration est marquée par la suspension des poursuites
individuelles. Cette décision est prise par ordonnance du
président de la juridiction compétente en matière
commerciale, encore faudrait il que certaines conditions soient
réunies :
Tout d'abord il faut le dépôt d'une requête
par le débiteur, celle-ci permet au président de la juridiction
compétente d'user de son pouvoir d'appréciation. La
décision de suspension des poursuites individuelles entraîne des
conséquences tant à l'égard des débiteurs que des
créanciers. En effet, la décision prévue à
l'article 8 de l'AU/PCAP suspend toutes les poursuites individuelles tendant
à obtenir le paiement des créanciers désignées par
le débiteur et nées antérieurement à ladite
décision ; la suspension concerne donc toutes les créances
antérieures à la décision de suspension à la
condition qu'elles aient été visées dans la requête
du débiteur ; d'ailleurs il n'y a pas lieu de distinguer suivant
que les poursuites sont engagées avant ou après la
décision de suspension ; il suffit qu'elles n'aient pas encore
produit un effet définitif.
Il faut par ailleurs noter que la suspension entraîne
l'inopposabilité des actes accomplis par le débiteur à
l'égard de la masse des créanciers12(*).
En cas de liquidation, la désignation d'un liquidateur
n'a pas pour effet de suspendre les poursuites individuelles. C'est l'avis du
juge dans l'affaire A.B. DRAME es qualité liquidateur de la Nationale
d'Assurances contre CBAO S.A Mamadou NDIAYE et
24 autres. Pour le juge, l'arrêt des poursuites
individuelles présente comme corollaire que les créanciers
doivent produire leurs titres de créance entre les mains du
liquidateur.
La décision de suspension des poursuites individuelles
a pour effet corrélatif la désignation d'un expert.
PARAGRAPHE 2 : LA DESIGNATION D'UN EXPERT
Technicien à qui le juge demande son avis sur des faits
nécessitant des connaissances techniques et des investigations
complexes13(*), l'analyse
de la désignation de l'expert passe nécessairement par
l'étude de son statut et de sa mission.
Par la décision qui prononce la suspension des
poursuites individuelles, la juridiction compétente désigne un
expert pour lui faire un rapport sur la situation économique et
financière de l'entreprise14(*), les perspectives de redressement compte tenu des
délais et remises consenties ou susceptibles de l'être par les
créanciers et toutes autres mesures contenues dans les propositions du
concordat préventif.
L'expert est soumis aux dispositions des articles 41 et 42 de
l'AU/PCAP relatifs à la nomination et à la révocation du
syndic ; ainsi le juge en vertu de ces articles disposent d'une totale
liberté quant au choix de l'expert.
En effet dans plusieurs requêtes tendant à
l'obtention d'un règlement préventif, le juge demande à
l'expert de faire un travail préalable c'est-à-dire de
déterminer la situation économique et financière de
l'entreprise en difficulté15(*). La mission de l'expert est de faciliter la
conclusion d'un accord entre le débiteur et ses créanciers sur
les modalités de redressement de l'entreprise et de l'apurement de son
passif.
L'AU/PCAP prévoit en effet, que les experts en
diagnostic soient désignés pour établir la situation
économique d'une entreprise en cas de règlement
préventif16(*) et
en cas de redressement judiciaire pour concourir à l'élaboration
d'un rapport. En cas de redressement judiciaire, le plus souvent comme c'est le
cas dans la plupart des décisions qu'on a pu trouvées, la mission
de l'expert cesse ; en effet dès que l'expert dans son rapport
montre que l'entreprise est en état de cessation des paiements, il
arrête ses offices et cède la place à un autre organe
appelé syndic17(*).
La décision de règlement préventif ou
d'homologation du concordat met donc fin la mission de l'expert. Cela est
logique puisque son rôle qui consiste à aider le débiteur
à parvenir à un accord avec ses créanciers, autrement dit
à un concordat préventif homologué, est arrivé
à son aboutissement.
L'expert rend compte de sa mission au président de la
juridiction compétente dans le délai d'un mois à compter
de la décision homologuant le concordat préventif. Par contre, si
celui-ci est rejeté parce que l'entreprise étant
déjà en état de cessation des paiements, une
deuxième étape s'ouvre consistant au traitement des
difficultés.
CHAPITRE II : LE TRAITEMENT DES DIFFICULTES :
LE
REDRESSEMENT JUDICIAIRE ET LA LIQUIDATION DES BIENS
En cas d'échec des mesures préventives
précédemment exposées, et lorsque l'entreprise se trouve
en état de cessation des paiements, elle est soumise à une
procédure de redressement judiciaire ou de règlement
préventif selon qu'elle est viable ou non. L'AU/PCAP a
réalisé une refonte totale des procédures collectives
conçues autour de l'entreprise en difficulté pour assurer sa
survie. Si ce redressement n'est pas possible, la loi prévoit les
règles qui permettent de liquider avec le moins de mal possible
l'entreprise défaillante, notamment en assurant un paiement
équitable des créanciers et en s'efforçant de limiter les
conséquences des licenciements. Enfin le législateur OHADA a
prévu des sanctions qui atteindront les chefs d'entreprise
malhonnêtes et notoirement incompétents afin de les écarter
de la vie des affaires.
Le droit des entreprises en
difficulté a donc quatre principaux objectifs :
- prévenir les difficultés (voir chapitre
premier)
- redresser les entreprises en situation compromise mais qui
sont quand même viables
- liquider les entreprises dont la défaillance
financière est irrémédiable
- frapper de sanctions les dirigeants coupables
Suivant l'ordre et la cohérence des idées des
différentes décisions analysées, nous étudierons
l'ouverture des procédures de redressement judiciaire et de liquidation
des biens (SECTION I), le dénouement des
procédures (SECTION 2) et enfin la sanction des
dirigeants (SECTION 3).
SECTION I : L'OUVERTURE DES PROCEDURES DE
REDRESSEMENT JUDICIAIRE ET DE LIQUIDATION DES BIENS
Lorsque le juge constate que le débiteur,
malgré toutes les démarches entreprises, ne peut pas
bénéficier de la procédure de règlement
préventif, il ordonne l'ouverture d'une procédure de liquidation
des biens ou de redressement judiciaire. Ces procédures collectives
produisent selon le professeur Yves Guyon des conséquences graves :
elles limitent les pouvoirs du débiteur qui est plus ou moins
privé de l'administration et la disposition de ses biens. Elles
restreignent les droits des créanciers d'une manière provisoire
ou définitive selon qu'il s'agit d'une procédure de redressement
judiciaire ou de liquidation des biens.
Dans tous les cas, le juge rend une ordonnance qui prononce le
jugement d'ouverture et désigne les organes qui doivent mener à
bien la procédure envisagée. Ainsi, le jugement d'ouverture
(PARAGRAPHEI) et les organes des procédures de
redressement judiciaire et de liquidation des biens
(PARAGRAPHE2) seront étudiés dans le cadre de
cette section.
PARAGRAPHE I : LE JUGEMENT D'OUVERTURE
Le Tribunal vérifie si les conditions de
recevabilité et de fond sont remplies. Il doit notamment rechercher si
l'entreprise est bien en état de cessation des paiements. Dans
l'affirmative, il prononce la procédure de redressement judiciaire ou
celle de liquidation des biens. Mais ce jugement produit également des
effets considérables qu'il ne faut pas négliger.
A-LES CONDITIONS DU JUGEMENT D'OUVERTURE
Les procédures collectives ne peuvent être
ouvertes que si certaines conditions de fond et de forme sont remplies. Le juge
a voulu montrer que la qualité de commerçant est une exigence
classique pour la soumission aux procédures collectives. Cette
règle est appliquée en droit français et dans les
systèmes juridiques apparentés comme ceux des Etats signataires
du traité de l'OHADA. Il est de jurisprudence constante que beaucoup de
décisions rendues en matière de procédures collectives
font intervenir des personnes morales ayant la qualité de
commerçant qui étaient, ou qui allaient être
déclarées en redressement judiciaire ou en liquidation des
biens18(*).
La qualité de commerçant est donc
importante aux conditions du jugement d'ouverture.
Mais il y a une autre condition économique ou
financière, il s'agit de la cessation des paiements. Cette
dernière est une condition indispensable au prononcé d'une
procédure collective stricto sensu à savoir le redressement
judiciaire et la liquidation des biens. Dans un jugement du 12-03-2002, suite
à une requête introduite par la société SOSEPLAST
pour solliciter une déclaration de cessation de paiements aux fins
d'obtenir l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ou de
liquidation des biens, le juge a au préalable, désigné un
expert avec pour rôle de faire un rapport sur la situation
économique et financière de la société et lui avait
imparti un délai de trois (3) mois pour accomplir sa mission19(*).
Comme on le voit donc, la cessation de paiement ouverte seule
peut entraîner l'ouverture de la procédure collective. Elle exige
un arrêt effectif des services de caisse, autrement dit l'arrêt
matériel des paiements. Elle se traduit par le non paiement d'une ou
plusieurs dettes certaines, liquides et exigibles20(*).
L'ouverture d'une procédure collective nécessite
donc non seulement la réunion des conditions de fond, mais
également une condition de forme qui est relative à
l'intervention d'un jugement. S'agissant de la compétence d'attribution,
il s'agit de voir parmi les différentes catégories de juridiction
existantes sur le territoire national, celle qui peut connaître d'une
affaire de procédure collective. Ainsi la compétence
d'attribution ne tient pas compte de la qualité de commerçant ou
non du requérant. Dans les Etats membres de l'OHADA, c'est la
même juridiction qui connaît des affaires civiles et
commerciales .Il s'agit au Sénégal du T.R.H.D. L'ouverture
de la procédure suppose enfin la saisine du juge qui peut être
faite soit par le débiteur, soit par le créancier , soit par le
juge lui-même. Une fois prononcé, le redressement judiciaire ou la
liquidation des biens produits des effets importants, qui justifient
l'ouverture de la procédure.
B- LES EFFETS DU JUGEMENT D'OUVERTURE
Ces effets consistent d'abord dans la mise en place d'organes,
celle-ci demandant une étude plus ou moins large, elle fera l'objet
d'un paragraphe entier. Par conséquent ces organes ne seront pas
étudiés ici mais constitueront une propre partie. Ces effets
consistent ensuite en la modification de la situation du débiteur ou de
celle du créancier.
A l'égard du débiteur, ces effets portent sur la
personne et sur le patrimoine du débiteur. Toutefois, n'ayant pas
trouvé de décisions portant sur la personne du débiteur,
nous nous épargnerons d'en parler. Il faut tout faire pour éviter
une dispersion de l'actif restant du débiteur. Pour cela, sur
proposition du syndic, le juge commissaire peut ordonner la vente de certains
biens meubles sujets à dépérissement ou à
dépréciation rapide. Il en a été
décidé ainsi dans une requête introduite par le syndic de
la liquidation des biens de la société SOPLAD aux fins
d'être autorisé à vendre à forfait le lot de
matériel en état de ferraille. Le juge avait autorisé dans
cette affaire la vente du matériel soutenant l'idée selon
laquelle « le Sieur Alioune DIASSE se propose d'acquérir le
lot de matériel en état de ferraille et qu'aucune contestation
n'est élevée contre cette offre, la vente est autorisée
»21(*) .
Le juge commissaire peut également autoriser au syndic
la poursuite de certaines activités nécessaires au bon
déroulement de la liquidation des biens si elle ne met pas en
péril ni l'intérêt public, ni celui des créanciers.
Le jugement du 10-01-2003 sur la liquidation judiciaire de la compagnie Air
Afrique en est une parfaite illustration22(*).
Il est également nécessaire de préserver
les droits du débiteur par exemple par une inscription
d'hypothèque sur les immeubles du débiteur. A cette fin, le
syndic reçoit dés le jugement d'ouverture de la liquidation des
biens, le pouvoir d'exercer les actes, droits et actions du débiteur
concernant son patrimoine, y compris bien entendu, les actions conservatoires.
Le jugement d'ouverture produit également des effets
à l'égard des créanciers. Il faut rappeler que l'une des
finalités principales des procédures collectives est la
préservation des intérêts des créanciers. Toutefois,
l'ouverture de la procédure peut entraîner une réduction de
leurs droits car n'oublions pas qu'il faut traiter de manière
égalitaire et juste les créanciers antérieurs et s'assurer
que leurs droits sont fondés. C'est ainsi que la procédure
entraîne le regroupement des créanciers antérieurs en une
masse23(*) et l'admission
effective dans cette masse entraîne la procédure de
vérification des créances. La production est la première
étape de la procédure de vérification des créances,
celle sans laquelle les autres étapes ne peuvent avoir lieu. La
production correcte nécessite le respect de certaines règles.
Dans un arrêt de la cour d'appel de Dakar du 12-03-2004, la
société SAFRET contre la société AFICAMER et
Mamadou BQDIANE, il y avait une contestation sur la production de
créance. La société SAFRET soutenait qu'elle a produit le
02 décembre 1993 pour une certaine somme au redressement judiciaire de
la société AFRICAMER entre les mains du syndic qui lui a
accusé réception les 14 juin et 19 décembre 1994.
AFRICAMER et Mamadou BADIANE ont rétorqué que la créance a
été produite tardivement et c'est justement à la suite de
la vérification que le syndic a pu constater avec le juge commissaire
que la production était tardive. Le juge d'appel s'est appuyé sur
l'article 968 du COCC qui dispose qu'à défaut de production dans
les délais, les défaillants ne sont pas admis dans les
répartitions et dividendes à moins que le tribunal ne les
relève de leur forclusion s'ils établissent que leur
défaillance n'est pas due à leur fait24(*)
Les créanciers doivent donc produire leurs
créances entre les mains du syndic dans les délais légaux
fixés par l'AU/PCAP.
PARAGRAPHE 2 : LES ORGANES DE LA PROCEDURE :
Le redressement judiciaire ou la liquidation des biens une
fois prononcée produit des effets importants. Parmi ces effets, la mise
en place d'organes pour faciliter le déroulement de la procédure.
Ces organes interviennent et jouent chacun d'eux leur rôle dans la
procédure de redressement judiciaire ou de liquidation des biens. Ils
sont au nombre de trois (3), il s'agit d'abord, des organes judiciaires
regroupant le tribunal, le juge commissaire et le ministère public,
ensuite, de l'organe ambivalent qui comprend uniquement le syndic et enfin, de
l'organe des créanciers constitués par les assemblées de
créanciers et les contrôleurs. Mais dans un souci de respecter le
principe de notre sujet qui consiste en l'analyse de décisions, nous ne
parlerons que du juge commissaire et du syndic et plus particulièrement
du statut(A) et de la fonction de ces organes(B).
A- STATUT
Le juge commissaire et le syndic sont deux (2) organes dont le
statut diffère. Il convient d'étudier successivement le statut
de chacun d'eux. Le jugement qui ouvre la procédure nomme parmi les
membres du tribunal un juge commissaire, à l'exclusion de son
Président, sauf en cas de juge unique. Ce qui n'est pas le cas au
Sénégal. En effet dans plusieurs affaires de procédure
collective, le tribunal nomme un juge commissaire pour s'occuper de la
procédure. Il est considéré comme un chef d'orchestre de
la procédure car bénéficiant d'une certaine autonomie. Le
juge commissaire est nommé par le tribunal compétent pour
connaître du redressement judiciaire ou de la liquidation des biens. Pour
toute révocation ou changement, le requérant doit respecter une
certaine procédure. Il faut introduire une requête devant la
juridiction compétente en vue d'un changement de juge commissaire.
Plusieurs requêtes ont été introduites devant le tribunal
régional à cette fin25(*). Les motifs de ces changements sont surtout
liés à la cessation d'activité, à
l'incompatibilité du travail, au décès ou à un
acheminement vers un autre poste26(*). Dans tous les cas, le juge, pour assurer la
continuité du service public, est tenu d'ordonner ce changement. Le juge
commissaire a un pouvoir sur le syndic. Celui-ci est désigné
suivant une liste de spécialistes. Lorsque la procédure fait
suite à un règlement préventif, il n'est pas
recommandé de désigner l'expert comme syndic. Il s'agit peut
être de traduire la rupture qu'il y a entre le règlement
préventif et le procédure collective stricto sensu s'ouvrant
après la cessation des paiements. Les syndics sont révocables par
la juridiction compétente sur proposition du juge commissaire27(*) , agissant soit d'office, soit
sur les réclamations qui lui sont adressées par le
débiteur ou par le créancier. Dans un jugement du 20 mars
2002? Me. Françoise SARR et Associés ont sollicité
du juge commissaire du redressement judiciaire de la société GPL
Dakar Frais le changement du syndic et son remplacement par un autre. Le juge
commissaire, pour assurer la continuité du service public, a
ordonné la désignation d'un autre en ces lieux et place28(*). Les syndics sont des
mandataires de justice rémunérés pour leur travail. Pour
les petites et moyennes entreprises, la rémunération du syndic
souvent trop élevée peut compromettre toute chance
sérieuse de redressement de l'entreprise et de paiement substantiel des
créanciers. Dans un jugement du 11 mars 2005, la SNR s'est
opposée à l'ordonnance de répartition faite par le juge
commissaire de la liquidation des biens de la SONADIS. L'ordonnance portait sur
l'homologation du plan de répartition de partage29(*).
Le statut du juge commissaire et du syndic vise à leur
permettre d'assumer au mieux la fonction qui leur est confiée.
B- FONCTION
Le juge commissaire et le syndic jouent un rôle
prépondérant. En effet, si le premier assure un bon
déroulement de la procédure, le syndic lui, doit veiller aux
intérêts en cours, ceux du débiteur et ceux des
créanciers.
Le juge commissaire assure, au moins théoriquement, un
rôle important et des plus actifs dans la procédure de
redressement judiciaire et de liquidation des biens.
Délégué permanent du tribunal, le juge commissaire exerce
une véritable tutelle d'administration générale sur la
procédure. Il joue donc une mission de surveillance. En effet le juge
commissaire contrôle ou surveille l'action du syndic30(*), il reçoit les
contestations contre ses opérations31(*). Le juge commissaire autorise des opérations
et rend des ordonnances. Celles ci peuvent faire l'objet d'opposition32(*). Dans un jugement du 11 mars
2005 la SNR s'est opposée à l'ordonnance de répartition
faite par le juge commissaire de la liquidation des biens de la SONADIS.
L'ordonnance portait sur l'homologation du plan de répartition de
partage. Dans une autre affaire, M. Babacar DIOUM a introduit une requête
pour s'opposer à l'ordonnance du juge commissaire de la liquidation des
biens de la compagnie Air Afrique. L'ordonnance admettait sa créance
à titre chirographaire33(*).
En cas de redressement judiciaire, le juge commissaire peut
décider que la continuation d'activité qui est automatique ne se
fera pas pour une durée indéterminée? il peut aussi
mettre un terme à la continuation de l'activité après
avoir entendu le syndic34(*). S'agissant de la réalisation des immeubles,
il choisit le mode de cession qu'il juge approprié35(*). S'il y a lieu, il ordonne la
répartition des deniers entre les créanciers, fixe la
quotité, et veille à ce que tous les créanciers en soient
avertis36(*). Quant au
syndic, il faut noter que sa fonction diffère selon la
procédure en cause. Toute action en réclamation du
débiteur doit être faite par son organe37(*). Dans un arrêt de la
Cour d'appel de Dakar du 30 Avril 2003, le juge a estimé que l'appelant
qui est le syndic, a pour mission la protection des droits des
créanciers inscrits et du débiteur ; mais s'il ne justifie
d'aucun intérêt, son appel est déclaré irrecevable
pour défaut d'intérêt38(*).
En cas de liquidation, le premier rôle du syndic est de
conserver les biens et la consistance du patrimoine du débiteur39(*). Il joue un rôle central
dans la production, la vérification et l'admission des
créances40(*). En
effet la vérification est faite par le syndic quelque soit la
procédure ouverte. Le syndic supplante complètement le
débiteur et administre ses biens, il recouvre ses créances et
liquide l'actif. A ce titre, il vend les meubles41(*) (décision n°25) et
les immeubles42(*). Pour
ces derniers. Par la suite, le syndic procédera au paiement des
créanciers conformément à l'ordre fixé par les
articles 166 et 167 de l'AU/PCAP43(*).
En cas de redressement judiciaire, le rôle du syndic
est d'assister le débiteur même s'il peut obtenir du juge
commissaire l'autorisation d'agir seul si ce dernier n'obtempère pas, il
en est ainsi par exemple pour les actes de gestion courante.
Relativement au débiteur et aux créanciers, il
est indéniable que le jugement d'ouverture qui est techniquement un
jugement constitutif d'ouverture apporte des modifications fondamentales
à leur situation. Il convient par la suite, d'entamer l'étude des
solutions par lesquelles les procédures prennent fin en essayant de
réaliser les objectifs poursuivis.
.
SECTION 2 : LE DENOUEMENT DE LA PROCEDURE DE
REDRESSEMENT JUDICIAIRE OU DE LIQUIDATION DES BIENS :
Le dénouement de la procédure correspond aux
solutions de redressement judiciaire et de liquidation des biens. Celles-ci
revêtent une grande importance puisqu'elles permettent à la
procédure, au moins pour certaines d'entre elles, de se réaliser
pleinement. Le dénouement signifie pour le tribunal l'option entre
redressement judiciaire ou liquidation des biens.
Paragraphe 1 : Le redressement de
l'entreprise
Deux solutions permettent la survie de
l'entreprise : une plus courante, le concordat, et une autre, très
exceptionnelle, la clôture par extinction du passif. Ce concordat est
à distinguer du concordat préventif, qui est l'aboutissement du
règlement préventif44(*) . Il a pour fondement classique? apparemment toujours
valable avec l'AU/PCAP, le remboursement des créanciers dans les
meilleures conditions possibles.
Le concordat apparaît comme un accord destiné
à faciliter le paiement des créanciers et le sauvetage de
l'entreprise. Sa formation est soumise à un ensemble de conditions que
nous allons nous épargner d'étudier ici, faute de décision
en la matière. Notre étude s'attellera davantage sur la solution
de maintien de l'entreprise qu'est la clôture pour extinction du
passif.
C'est une solution assurément heureuse de la
procédure permettant la survie de l'entreprise. Sa faiblesse principale
réside dans la rareté de sa survenance45(*). Quelques conditions doivent
être réunies pour que la clôture par extinction du passif
soit prononcée et puisse produire effets. Les conditions
préalables sont liées à l'arrêté des
créances c'est-à-dire, la fin de la procédure de
vérification des créances destinée à établir
l'étendue et la consistance du passif ; la vérification est
logiquement préalable à la clôture. Il faut aussi une
inexistence totale de passif exigible, ce qui suppose que tous les
créanciers ont été payés ou ont consenti des
remises ou des délais de paiement. Le syndic doit également
disposer de deniers suffisants pour désintéresser l'ensemble des
créanciers, il ne restera plus que l'opération matérielle
de paiement46(*).
En conclusion, il apparaît opportun
de mettre fin à la procédure dès que tous les
créanciers ont été payés ou lorsqu'il n'existe plus
de passif exigible. Si la clôture pour extinction du passif est une
solution bien heureuse, il existe malheureusement une autre plus
fréquente dans nos décisions, il s'agit de la clôture pour
insuffisance d'actifs47(*).
Paragraphe 2 : La disparition de l'entreprise
La disparition de l'entreprise est une solution non
souhaitable car il n'y a plus d'activités de l'entreprise, ni
d'emploi. Elle suppose que la recherche de redressement de sauvegarde de
l'entreprise a connu un échec total. Le juge procède le plus
rapidement possible à la liquidation de pour sauver ce qui reste des
biens et permettre le paiement des créanciers, même si ce paiement
ne peut être substantiel.
Deux solutions aboutissent à la disparition de
l'entreprise l'union et la clôture pour insuffisance d'actifs. La
première ne sera pas étudiée en raison d'absence de
décisions y afférentes.
Il faut noter que la liquidation des biens est
prononcée par le jugement d'ouverture dès lors que le
débiteur ne présente pas dans les délais une offre de
concordat sérieux48(*). Elle résulte ultérieurement de la
conversion du redressement judiciaire en cas d'urgence ou de péril
de l'entreprise. Dans un arrêt de la Cour d'appel du 08-09-2000, le juge
a bien illustré cette situation « la durée du
redressement judiciaire n'a pas été mise à profit par les
défendeurs pour diligenter les procédures de paiement des
créances, que malgré leur ancienneté, les créances
demeurent menacées par une situation finale peu reluisante des
débiteurs qui se trouvent ainsi suffisamment
caractérisés par l'urgence et le péril au sens de
l'article 87 du CPC »49(*).
Qu'il intervienne dès le jugement d'ouverture ou
ultérieurement par conversion50(*), le prononcé de la liquidation des biens
constitue les créanciers en état d'union. En d'autres termes, les
créanciers sont unis pour liquider l'actif de leur débiteur et se
payer sur le produit qui en résultera. La clôture pour
insuffisance d'actifs est bien décevante pour les créanciers qui
généralement n'en reçoivent pas grand-chose. Elle suppose
selon l'article 173 de l'AU que « les fonds manquent pour
entreprendre ou terminer les opérations de la liquidation des
biens ». La juridiction compétente, sur rapport du juge
commissaire, peut à tout moment de la procédure à la
demande de tout intéressé ou même d'office, prononcer la
clôture des opérations pour insuffisance d'actifs51(*).
Dans un jugement du 23 mai 2000, le Tribunal avait
décidé que « conformément au rapport joint, il
ressort que l'actif composé du mobilier et du matériel de bureau
est inférieur au passif exigible. L'actif réalisé a permis
néanmoins de régler partiellement le super privilège des
salariés, les avocats et experts intervenant dans les procédures,
les honoraires du syndic et les frais divers. L'apurement du passif est
impossible au regard de la modicité des sommes
recouvrées » ; par conséquent, le juge a
ordonné la clôture des opérations de la liquidation
judiciaire des Etablissements M.P. Sanchez pour insuffisance d'actifs.
En conclusion, le redressement judiciaire et la liquidation
des biens sont des procédures prévues par les mesures
patrimoniales de traitement des difficultés des entreprises. Toutefois,
la faute de certains dirigeants doit être prise en compte à
travers l'étude des sanctions.
SECTION3 : LA SANCTION DES DIRIGEANTS
L'AU /PCAP s'inspirant des lois françaises du 13
juillet 1967 et du 25 janvier 1985 apporte des adoucissements notamment
à travers la dissociation entre l'homme et l'entreprise. Celle-ci est
traitée selon qu'elle est redressable ou non redressable tandis que le
débiteur ou les dirigeants ne font l'objet de sanctions que s'ils sont
fautifs et les fautes doivent être prouvées. Les nombreuses
sanctions seront regroupées suivant une sanction civile à travers
la faillite personnelle (paragraphe1), et une sanction
pénale à travers la banqueroute frauduleuse
(paragraphe11). Ceci du fait que seules des décisions
portant sur ces deux types de sanctions ont été
trouvées.
Paragraphe1 : La faillite personnelle
L'unique sanction personnelle ou extrapatrimoniale consiste
dans la faillite personnelle. En effet la jurisprudence
Sénégalaise n'a pas délimité les contours d'une
sanction moins grave que la faillite personnelle. Celle-ci est récente
puisqu'elle date de la loi française du 13 juillet 1967 qui met en
oeuvre la dissociation de l'homme et de l'entreprise. Au Sénégal,
dans les décisions qu'on a trouvées, c'est à partir de
2005 que le TRHD a prononcé cette sanction.
Pour que la faillite personnelle soit prononcée et
produire ses effets, certaines conditions doivent être réunies.
D'abord l'analyse des décisions montre que la faillite personnelle est
de la compétence de la juridiction qui a ouvert la procédure de
redressement judiciaire ou de liquidation des biens. En effet, dans une affaire
du 03 mars 2006, Reda ATTIEH assignait la Société SOSECORM,
Mamadou SAM, Alassane SECK devant le Tribunal aux fins d'entendre prononcer la
liquidation des biens de la dite société et la faillite
personnelle de ces derniers en les déclarant déchus, incapables
et interdits d'exercer toutes les activités prévues par l'article
203 de L'AU/PCAP pendant un délai de dix ans. Toutefois, selon le
juge « il importe préalablement à toute
décision d'ouverture d'une procédure collective, d'ordonner une
expertise aux fins de déterminer la situation économique et
financière de la société SOSECORM, il échoit au vu
de tout ce qui précède d'ordonner une telle expertise et de
désigner M Ibrahima TOURE »52(*). Cette solution montre que la faillite personnelle
est intrinsèquement liée à l'ouverture d'une
procédure collective.
Par ailleurs, il faut noter que sont concernées par
la faillite personnelle, les personnes dirigeant de personnes morales
assujetties aux procédures collectives53(*). L'on aura remarqué après lecture de
ces deux décisions que seules les personnes physiques peuvent être
mises en faillite personnelle. Ce qui justifie le caractère personnel,
extrapatrimonial de la faillite. L'efficacité des sanctions telles que
la faillite personnelle semble recommandé qu'elle touche les personnes
physiques qui animent les personnes morales plutôt que celles-ci. Dans
l'affaire de la CBAO contre la société SOMASIC et Cheikh KEBE du
08 juillet 2005, le juge s'est appuyé sur l'article 198 de
l'AU /PCAP pour dire que « la juridiction peut prononcer la
faillite personnelle des dirigeants qui, entre autres, n'ont pas
déclaré dans les trente (30) jours la cessation des paiements de
la personne morale », M. KEBE étant le dirigeant de la SOMASIC
qui physiquement a disparu, est déclaré en faillite personnelle
du fait qu'il n'a pas déclaré la cessation des paiements de la
SOMASIC54(*) (voir
décision n°55).
En définitive, on peut dire que la faillite
personnelle est une sanction plus ou moins grave parce qu'elle s'applique aux
dirigeants fautifs qui n'ont ménagé aucun effort pour
éviter une situation dégradante de l'entreprise. Toutefois, il
existe une sanction beaucoup plus grave que la faillite personnelle, il s'agit
de la banqueroute frauduleuse.
Paragraphe 2 : La banqueroute
frauduleuse
Elle appréhende les fautes ou comportements
jugés particulièrement graves. Le juge, s'appuyant sur l'article
229, déclare coupable de banqueroute frauduleuse toute personne physique
commerçante en cas de cessation des paiements qui a soustrait sa
comptabilité, détourné ou dissipé tout ou partie de
son actif, ou qui après la cessation des paiements, a payé un
créancier au préjudice de la masse. La juridiction
compétente pour connaître de ce type de sanction doit être
saisie soit par le Ministère public ou par constitution de partie
civile, soit par voie de citation directe du syndic ou de tout créancier
agissant en son nom propre ou au nom de la masse. Dans un célèbre
arrêt de la Cour d'appel de Dakar du 09 juillet 2001 Ministère
public et BICIS contre Khadim BOUSSO et Momar SECK, il était question
pour le juge de déterminer les conditions dans lesquelles la
banqueroute frauduleuse peut être retenue. La société
NOSOCOM gérée par Khadim BOUSSO et par Momar SECK avait
acheté à crédit des marchandises à quatre
sociétés chinoises. A cet effet, la société avait
signé des lettres de change devant toutes arriver à
échéance en 1995. La BANK of CHINA avait chargé la BICIS
de la remise des documents de transaction à la société
NOSOCOM ayant reçu livraison de la marchandise sans payer ; elle
fut diligentée par les sociétés chinoises qui intentent
une procédure judiciaire en vue du paiement des traites. Pour mettre fin
au litige, la BNP Shanghai agissant au nom et pour le compte de la BICIS a
payé les sociétés chinoises, celles-ci devant remettre par
suite les traites litigieuses à la BICIS qui, n'ayant pas
retrouvé le montant ainsi payé, se prévaut de deux autres
créances, l'une sur la NOSOCOM, l'autre sur la SARL-IDECOM
(International pour le Développement du commerce
Sénégalo-maghrébien) dont Khadim BOUSSO est aussi
gérant. Ces deux sociétés ont été
respectivement assignées en liquidation des biens par la BICIS et par le
Sieur Abdoulaye Diouf autre créancier d'IDECOM.
C'est suite à la liquidation de ces
sociétés que la BICIS a initié différentes
procédures contre les gérants. Le juge d'appel a ainsi
répondu à plusieurs questions. D'abord sur la
procédure , le juge s'appuie sur l'argumentaire de la partie civile
qui ne manque pas de pertinence et selon laquelle c'est la loi qui organise la
compétence des tribunaux et non un décret, que le premier juge
s'est fondé sur les articles 330 et 371 du CPP pour se déclarer
compétent ; ensuite sur la culpabilité, le juge a
rappelé que « les éléments constitutifs du
délit assimilé à la banqueroute frauduleuse sont
l'existence d'une situation de cessation des paiements d'une personne morale
commerçante , l'existence d'un des cas de banqueroute
énuméré par la loi, l'auteur de la fraude doit exercer
l'une des fonctions énumérées par la loi » que
toutes ces conditions étant réunies le jugement entrepris sur la
culpabilité est confirmé.
Enfin sur les intérêts civils, les avocats des
prévenus n'ayant développé aucun moyen pour contester les
demandes de la BICIS et pour modifier la décision du premier juge, la
Cour sur demande de la BICIS confirme le jugement entrepris en toutes ses
dispositions55(*).
En matière de banqueroute frauduleuse, la soustraction
de livres, le détournement ou la dissimulation de l'actif concerne les
dirigeants de la personne morale. Il en a été
décidé ainsi dans l'affaire de la Cour d'Appel du 28 juin 2000
Ministère public et Hachem YAZBACK contre Khalil Abou KHALIL56(*).
CONCLUSION
L'analyse des décisions rendues par le T.R.H.D et la
Cour d'appel de Dakar en matière de redressement judiciaire et de
liquidation des biens de 2000 à 2OO7 montre que le droit des
procédures collectives est un droit dynamique. En effet, il a
été intéressant pour le juge de connaître ce que
sont les procédures collectives, les grandes caractéristiques de
l'AU/PCAP constituant le droit positif. L'attention doit être
attirée sur les aspects pratiques des questions abordées
organisant les procédures qui combinent une phase de dépistage
des difficultés et une phase de traitement, aboutissant au régime
des entreprises saines et à la liquidation des entreprises non
viables.
Les trois piliers législatifs de l'AU/PCAP,
renforcés par les décisions de justice sont donc : la
prévention des difficultés, le traitement qui suppose à la
fois, lorsque cela est possible, le paiement des créanciers, le
redressement de l'entreprise et l'application des sanctions aux
commerçants ou aux dirigeants malhonnêtes ou
incompétents.
Beaucoup de décisions ont été rendues par
le T.R.DH.D et la Cour d'appel de Dakar en application de ces trois objectifs
de l'AU/PCAP.
Toutefois, il faut noter que les procédures
collectives constituent toujours un pis-aller, l'essentiel pour le juge n'a pas
été de les perfectionner en s'acharnant à éviter
les liquidations et les licenciements. D'ailleurs les procédures n'ont
pas posé au juge de grandes difficultés puisque l'essentiel des
requêtes ont été introduites par le débiteur lui
même. Au demeurant, le plus important est la création d'un
environnement favorable aux entreprises et à la création
d'activités nouvelles.
Pour terminer, reprenons cette phrase du Professeur Ives
GUYON « Le meilleur droit des entreprises en difficulté
serait donc celui qui permettrait qu'il n'y ait pas d'entreprise en
difficulté »57(*).
* 1 Définition
donnée par le lexique des termes juridiques, édition
DALLOZ, page 25
* 2 Voir décision
n°1
* 3 Voir décision
n°3
* 4 Voir décision
n°2
* 5 Voir décision
n°58
* 6 Voir décision
n°4 et 59
* 7 Voir décision
n°60
* 8 Voir décision
n°61
* 9 Voir décision
n°4
* 10 Voir décision
n°63
* 11 Voir décision
n°1
* 12 Voir décision
n°46
* 13 Définition
donnée par le lexique des termes juridiques,
* 14 Voir décision
n°4
* 15 Voir décision
n°1 ; 2 ; 3
* 16 Voir décision
n°42
* 17 Voir décision
n°2 et 3
* 18 Voir décision
n°2 ; 5 ; 19
* 19 Voir décision
n°4 et 41
* 20 Voir décision
n°58
* 21 Voir décision
n°25 et 45
* 22 Voir décision
n°27
* 23 Voir décision
n°46
* 24 Voir décision
n°26 et 44
* 25 Voir décision
n°7 ; 10 ; 28
* 26 Voir décision
n°8 ; 9 ; 12 ; 13 ; 14
* 27 Voir décision
n°47
* 28 Voir décision
n°12
* 29 Voir décision
n°15
* 30 Voir décision
n°47
* 31 Voir décision
n°25 et27
* 32 Voir décision
n°49 et51
* 33 Voir décision
n°15
* 34 Voir décision
n°27
* 35 Voir décision
n°48
* 36 Voir décision
n°24
* 37 Voir décision
n°50
* 38 Voir décision
n°51
* 39 Voir décision
n°25 et 45
* 40 Voir décision
n°44
* 41 Voir décision
n°25
* 42 Voir décision
n°48
* 43 Voir décision
n°24
* 44 Ce type de concordat
est étudié dans le 1er chap? p 7 et 8
* 45 Une seule
décision sur la clôture pour extinction du passif a
été recensée
* 46 Voir décision
n°38
* 47 Entre 2000 2006 on a pu
recenser 4 décisions relatives à la clôture pour
insuffisance d'actifs
* 48 Voir décision
n°19
* 49 Voir décision
n°52
* 50 Voir décision
n°31 ; 32 ; 39 et 53
* 51 Voir décision
n°30 ; 40 ; 37 ; 36 et 34
* 52 Voir décision
n°54
* 53 Voir décision
n°54 et 55
* 54 Voir décision
n°55
* 55 Voir décision
n°56
* 56 Voir décision
n°57
* 57 Ives GUYON, droit
des affaires entreprises en difficultés, redressement judiciaire,
faillite, Edition Economica, 1987, page 42
