La protection des logiciels propriétaires dans un environnement numérique

Parag B/- La protection du logiciel par brevet

La question de la brevetabilité des logiciels a suscité de vive controverse au plan international, car à l'origine les logiciels sont exclus du champ de la brevetabilité depuis la convention de Munich de 1973, cette règle subit une atténuation sous l'effet des trusts Américains éditeurs de logiciels.

A/- La genèse du principe de non brevetabilité des logiciels

Ce principe a été consacré en France en 1968 quand le législateur français décida d'écarter les logiciels de la brevetabilité pour la simple raison qu' une invention brevetable doit disposer d'un effet tangible, utile, palpable, se situant dans l'ordre des forces de la nature, et susceptible d'une application industrielle en effet, on exigeait par la convention de Munich du 5 octobre 1973 en son article 52.2 sur la délivrance de brevet européens, mais présentée d'une manière différente, que l'on retrouve désormais à l'article L. 611-10 CPI, dans sa rédaction résultant de la loi du 13 juillet 1978. Après avoir posé en principe que « sont brevetables les inventions nouvelles impliquant une activité inventive et susceptibles d'application industrielle », le texte dispose : «  ne sont pas considérés comme des inventions au sens du paragraphe 1 notamment : les plans, principes et méthodes dans l'exercice d'activité intellectuelles, en matière de jeu ou dans le domaine des activités économiques ainsi que les programmes d'ordinateurs. »

Le refus de brevet est fondé non pas sur le défaut de caractère industriel, mais sur l'idée que les programmes ne sont pas des inventions dit tout.

Aux Etats-Unis la controverse n'a jamais cessé. Une commission chargée par le président Johnson de proposer des améliorations au système des brevets avait recommandé en 1966 d'exclure la brevetabilité des programmes.

Le projet de réforme au congrès américain en 1967 contenait une disposition en ce sens. Mais la cour of customs and patent Appeals (CCPA), juridiction spécialisée dans le domaine des brevets, allait amorcer un revirement spectaculaire dans l'affaire Prater et Wei^47(*). Il s'agissait d'une méthode de calcul, utilisable sur ordinateur, permettant de traiter des données résultant de l'analyse spectrographique d'un mélange de gaz pour déterminer la concentration des composants du mélange. Le patent Office refusa le brevet. Mais la CCPA lui donna tort. Après d'autres arrêts dans le même sens^48(*), la cour suprême fut saisie. Elle se contenta d'abord de dire qu'il appartenait au congrès de trancher la question^49(*), puis se prononça contre la brevetabilité^50(*), avant d'assouplir sa position, tout en maintenant l'exclusion des algorithmes^51(*). Mais la portée de cette réserve restait controversée et le Fédéral Circuit a fini par admettre qu'une application pratique d'un algorithme mathématique peut être revendiquée dés lors qu'elle procure un résultat utile, concret et tangible.^52(*)

Ce qui veut dire que les logiciels sont désormais régis par le droit commun des brevets d'invention.^53(*) Cette brevetabilité des logiciels suscite de nombreuses contestations ainsi, Le 23 février 2006,^54(*) le journaliste Ed Brunette (ZDNet) franchit un pas en qualifiant les dépositaires de brevets logiciels triviaux de terroristes dans son article Patent terrorists ruin an industry. Il y détaille un brevet trivial qu'il a fallu des mois pour invalider devant les tribunaux : pendant le temps qui a été nécessaire pour invalider à grands frais ce faux brevet, il signale que bien d'autres ont pu être déposés, transformant l'activité normale de la programmation en, selon ses termes, « marche dans un champ de mines. » Il fait valoir le fait que cette jungle de brevets est susceptible de totalement casser la dynamique de développement des technologies de l'information.

* ⁴⁷ 159 USPQ ( United States Patent Quarterly) 583 (1968)

* ⁴⁸ A. Lucas, la protection des créations industrielles abstraites, librairie techniques, 1975, n° 143 et les réf. cit.

* ⁴⁹ Gottschalk v. Flook, 198 USPQ 193 (1978).

* ⁵⁰ Parker v. Flook, 198 USPQ 193 (1978).

* ⁵¹ Diamond v. Diehr, 209 USPQ 1 (1981).

* ⁵² State street Bank et Trust Co. v. signature financial group Inc., 149 F3d 1368 (1998).

* ⁵³ J. Fellas, the Patentability of software-related Inventions in the United States (1999) EIPR, 330-333.

* ⁵⁴ http:/www.wikipédia.brevet logiciel.htm ( page consultée le 6 juin 2006).