La protection des logiciels propriétaires dans un environnement numérique

Introduction

La libéralisation des télécommunications, le développement spectaculaire de l'Internet et la mise en réseau progressive des entreprises et de la société sont révélateurs d'un seul et même phénomène : l'avènement de la société de l'information et des connaissances partagées.

Ce bouleversement sans précédent est facilité par l'informatique et la télématique qui ont provoqués l'apparition de créations intellectuelles d'un type nouveau, qu'il s'agisse de ses propres outils, produits semi-conducteurs ou logiciels ou encore de base donnés ou de multimédia. Pour chacune de ces créations la question s'est posée et se pose encore de l'adaptation d'un droit de la propriété intellectuelle dont les bases ont été édifiées il y a deux siècles. L'importance de ce phénomène revêt essentiellement deux aspects qui consacrent la naissance d'une culture numérique : l'homogénéisation de l'information en vue de son stockage, de son traitement et de sa circulation^1(*) ; l'utilisation du langage binaire qui a permis le passage de l'analogique au numérique, donnant ainsi naissance à un nouveau concept : la dématérialisation du support de l'oeuvre.

Par conséquent, les spécialistes du droit de la propriété intellectuelle ont un défi à relever. Car l'informatique et la télématique dans leur noce ont produit un paradigme de convergence des technologies dans un support unique fixe ou mobile. Cette nouvelle réalité fait parfois douter de l'effectivité des droits de la propriété intellectuelle et conduit à s'interroger sur l'éventualité d'un nouvel équilibre entre les droits des créateurs et ceux du public.

La protection des logiciels n'est pas une problématique nouvelle car depuis le milieu du XIX^ième siècle toute une série d'instruments juridiques visant d'une part à protéger les intérêts légitimes des auteurs d'oeuvre de l'esprit et d`autre part à en tirer profit en monnayant le droit d'accès à celles-ci ont étaient élaborés. Cela étant, aujourd'hui cette problématique a pris une autre ampleur dans le cadre de la société de l'information et des savoirs partagés.

Afin de rendre rentable la production de sciences et de connaissances, trois moyens principaux ont traditionnellement été mis en oeuvre :

La marque, le brevet et le droit d'auteur. Des techniques juridiques attribués à leur inventeur ou auteur qui s'accompagne à la fois de la révélation du contenu, c'est-à-dire qui met fin au secret, mais en même temps l'attribution d'un droit de monopole temporaire donné à l'auteur - que l'auteur, souvent incapable de mettre en valeur, revend à un industriel qui, à partir du moment qu'il détient ce droit, est intéressé à investir financièrement pour valoriser du capital. En effet, une série d'instruments juridiques sont adoptés parmi lesquels au plan international :

La Convention de Paris pour la Protection de la Propriété Industrielle (1883)

La convention de Berne pour la protection des oeuvres littéraires et artistiques de 1886 révisée à de nombreuses reprises et aujourd'hui administrée par l'Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI) renfermant une série de dispositions qui établissent les normes minimales pour la protection du droit d'auteur et imposant des obligations quant au principe du traitement national pour la plupart des droits.

La Convention universelle sur le droit d'auteur de 1952 révisée et administrée par l'UNESCO établissant des normes minimales, légèrement moins sévères que celles figurant dans la Convention de Berne ; Le Traité de coopération en matière de brevets (PCT) de 1970 administré par l'OMPI; Le traité sur le droit d'auteur de 1996 de l'OMPI portant sur le droit d'auteur et les droits connexes dans l'environnement numérique.

L'Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au Commerce (ADPIC) de 1996 de l'Organisation mondiale du commerce (OMC) imposant des obligations quant aux principes du traitement national et du traitement accordé à la nation la plus favorisée, les normes minimales pour la protection de la propriété intellectuelle (y compris le droit d'auteur), les normes régissant l'application de ces droits et un mécanisme de règlement des différends relatifs au respect de ces normes par les membres de l'OMC.

L'ensemble de ce dispositif juridique vise à protéger la propriété privée en matière de création de l'esprit. La problématique de la protection des logiciels propriétaire se situe dans ce dynamique, en effet elle a suscité de vives controverses car pour certains le logiciel ne présente pas un caractère original et esthétique critère fondamental pour bénéficier de la protection par le droit d'auteur. La jurisprudence française se montrera d'abord favorable à cette solution^2(*) mais un arrêt ^3(*) jeta le trouble en affirmant de la façon la plus nette qu'un logiciel ne pouvait constituer une oeuvre de l'esprit au sens de la loi sur le droit d'auteur.

Le milieu professionnel réclamèrent alors avec insistance l'intervention du législateur en faveur d'une protection du logiciel par le droit d'auteur, solution jugée par eux plus simple, et moins coûteux et surtout plus sure au plan international eu égard au choix déjà opéré en ce sens aux Etats-Unis. La loi française du 3juillet 1985 leur donna satisfaction, juste avant que l'assemblée plénière de la cour de cassation française, dans trois arrêts rendus le même jour^4(*) et notamment dans le célèbre arrêt Pachot, en statuant sous l'empire du droit antérieur, qu'un logiciel pouvait parfaitement être considéré comme une oeuvre de l'esprit original. Dans le même temps, une directive européenne fut mise en chantier en vu d'harmoniser les législations des États membres et de conjurer ainsi le risque de distorsion et de concurrence.

La directive 91/ 250 du 14 mai 1991 transposé en droit français par la loi du 10 mai 1994, impose aux États membre de protéger les programmes d'ordinateur par le droit d'auteur.

En Afrique les accords de Bangui du 2 mars 1977 prévoient une protection du logiciel par le droit d'auteur en son annexe VII art. 5 tout en prohibant la brevetabilité des logiciels dans son annexe I art. 7. Cette question est particulièrement importante pour l'Afrique dont les usagers ne disposent pas des moyens suffisants pour acquérir légalement des logiciels propriétaires.

Au Sénégal un projet de loi est encours d'adoption pour protéger les logiciels par le droit d'auteur dans le cadre d'un corpus juridique sur le droit d'auteur et droit voisin dans la société de l'information.

La protection par le droit d'auteur est reprise par l'article 10.1 de l'accord ADPIC et par l'article 4^5(*) du traité de l'OMPI du 20 décembre 1996, la solution est devenue quasi universelle. Ainsi la protection des oeuvres issues du talent et de la créativité de l'être humain a joué un rôle considérable dans le développement culturel et social des collectivités nationales. Ce qui a encouragé les auteurs et autres titulaires de droit à concevoir, créer et diffuser les oeuvres et prestations culturelles non seulement par profit individuel mais aussi pour contribuer à l'épanouissement de la richesse culturelle pour l'ensemble de l'humanité.

Avec les nouveaux traités élaborés par l'OMPI en 1996 et connus sous le nom de traités Internet et les déclarations qui les accompagnent, le droit d'auteur a été équitablement renforcé et adapté à l'environnement numérique.

Logiciel et environnement numérique ou cyberspace deux termes qui méritent qu'on s'y attarde un temps soit peu. Le concept de cyberspace déboussole le juriste accoutumé à la matérialité car ce n'est d'ailleurs pas encore cité ni par le Littré ni par le Larousse, et d'un spécialiste à l'autre, les définitions divergent. Je me rangerai, dans ce mémoire, à l'avis de Daniel Berthold ou Torbjorn Caspersen pour définir ce que j'entends par Cyberespace.^6(*)

Qui dit cyberespace, dit espace ! Mais de quel espace s'agit-il ?

Il faut préciser d'emblée que « Le cyberespace est par essence un outil jailli de la mise en réseau des ordinateurs. Un outil étrange, qui se contient lui-même. Il lit et écrit les langages formels, les codes en binaire pour opérer. Il répond à nos demandes lorsqu'elles sont conformes à ses règles. Il est capable d'autorégulation, de décision, d'évolution, d'autonomie - tous qualificatifs à entendre dans un sens très restrictif jugé à l'aune de l'humain mais dans un sens libérateur du point de vue de l'outil, s'il en avait conscience. Nous demandons à cet outil de nous aider à gérer l'explosion informationnelle pour en faire une explosion de la connaissance »^7(*).

Mais à y regarder de près, cet outil se présente sous la forme d'un « espace numérique, avec Internet comme exemple le plus représentatif. Le terme espace est ici à prendre au sens large. Prenons l'ensemble des ordinateurs reliés au réseau.

Ceux-ci forment une sorte de monde parallèle composés de serveurs (villes) auxquels sont connectés nos ordinateurs (maisons, immeubles). Des axes de circulations existent entre serveurs et ordinateurs formant un maillage reliant l'ensemble du parc informatique mondial. Pour se repérer dans le réseau, chaque serveur et ordinateur possède une adresse^8(*) Cet environnement numérique constitue une perche tendu aux utilisateurs mal intentionné qui utilisent le cyberspace comme un raccourcis pour réaliser librement avec moins de contraintes des actes de contrefaçon des oeuvres de l'esprit dont le logiciel constitue la principale victime.

De nos jours le logiciel est considéré comme un exemple de ces valeurs économiques nouvelles dont la société de l'information suscite l'émergence et que le droit commun des biens ne sait appréhender.

La loi française est une des seules à utiliser le terme « logiciel» qui ne semble pas avoir d'équivalent dans d'autres langues. Généralement, les textes se référent au « programme d'ordinateur »^9(*) Sur le terrain des brevets d'invention, c'est la seule terminologie retenue. La notion de logiciel est plus large que celle de programme d'ordinateur, puisque' elle inclut aussi en amont le matériel de conception préparatoire et en aval la documentation d'utilisation^10(*).

Que le Code de la propriété intellectuelle ne définisse pas le logiciel ne surprend guère, car ce n'est pas dans la tradition juridique de figer l'état de la technique dans des définitions trop vite dépassées. La directive communautaire de 1991 elle-même ne tente pas l'exercice. Il reste l'arrêté du 22 décembre 1981 sur l'enrichissement de la langue française, pour lequel logiciel s'entend de « l'ensemble des programmes, procédés et règles et éventuellement de la documentation relatifs au fonctionnement d'un ensemble de traitement de données », formulation qui n'est pas très éloignée de la définition proposée par le livre vert de la commission sur le droit d'auteur et le défit technologique^11(*). Cette définition est proche à celle donnée par l'annexe VII de l'accord portant révision de l'accord de Bangui du 02 mars 1977 qui précise dans son article 2 alinéa xxii : «  Un programme d'ordinateur est un ensemble d'instructions exprimées par des mots, des codes des schémas ou par toute autre forme pouvant, une fois incorporés dans un support déchiffrable par une machine, faire accomplir ou faire obtenir une tache ou un résultat particulier par un ordinateur ou par un procéder électronique capable de faire du traitement de l'information. » Cette logique de protection juridique des logiciels par le droit d'auteur avec l'accord révisé de Bangui du 24 février1999 se situe dans la dynamique des accords ADPIC de l'OMC de 1996 en son article 10.1 qui consacre de manière universelle la protection des logiciels par le droit d'auteur. Avec l'évolution des technologies, à mesure que la puissance et la mémoire des machines ont augmenté, les tâches effectuées par les logiciels sont devenues de plus en plus complexes et les interfaces de plus en plus conviviales, intégrant désormais des sons, des images fixes ou animées, etc.

Différents termes sont utilisés pour nommer les logiciels. On retrouve pêle-mêle: progiciel, logiciel expert, ludiciel, jeux vidéo, ateliers de génie logiciel, ERP, gratuiciel, système d'exploitation ou logiciel libre, etc. Le logiciel comprend toutes ces catégories comme il englobe les systèmes de gestion de bases de données, les systèmes d'intelligence artificielle, les sites Web ou le paramétrage de tableurs, de bases de données, etc.

En 1985, le législateur français a décidé de protéger le logiciel. Aussi la reproduction, la modification, l'adaptation, la traduction, la mise sur le marché, la décompilation sont désormais réglementées. Eu égard à cette parodie à outrance des logiciels propriétaires par le biais du réseau des réseaux n'est t'il pas circonspect de se poser l'interrogation quelle protection efficace des logiciels dans l'environnement numérique?

Cette question est intéressante car les logiciels constituent l'un des objets juridiques fondamentaux du droit de l'informatique. C'est en effet à partir des logiciels qu'une réflexion s'est développée sur l'application d'un statut juridique spécifique aux créations intellectuelles de l'informatique. Aussi le particularisme irréductible du logiciel est à l'origine d'une des controverses les plus fameuses qui agitent le mode de la propriété intellectuelle depuis trente -cinq ans et qui a suscité une littérature impressionnante, dont il est impossible de rendre compte ici.^12(*) Le choix du droit privatif s'impose d'emblée comme étant la seule solution efficace contre la piraterie et le parasitisme dans un secteur ou les investissements sont énormes et la copie très facile et que son coût est presque nul. Mais deux voies s'ouvrent alors. Sous le plan fonctionnel, le logiciel est un procédé permettant de tirer parti des ressources matérielles de la machine en vue d'un résultat déterminé. A ce titre, sa protection inspire la technique de brevetabilité.

Mais en même temps il se présente comme une oeuvre de l'esprit susceptible de donner prise au droit d'auteur. Ce double visage est propre au monde de informatique.

Un inventeur peut toujours invoquer la protection du droit d'auteur lorsque qu'à partir de son invention, il a conçu une oeuvre du langage.

L'auteur d'un logiciel n'a même pas à se demander cette peine puisque sa création emprunte par nature le vêtement des mots. De la vient qu'elle ne puisse à priori prétendre à la fois au bénéfice du brevet d'invention et à celui du droit d'auteur.

De cette ambivalence le logiciel ne puisse trouver sa place ni dans l'une ni dans l'autre de ces deux branches du droit de la propriété intellectuelle, ce qui explique que la piste d'une protection spécifique ait été explorée, par exemple en France et au japon, et même par l'OMPI. Comme on a su le faire en peu de temps pour les produits semi-conducteurs avec le traité de Washington de 1989. Mais contenu des intérêts en jeu et de la nouveauté du sujet, qui désarçonnent les juristes, il est inévitable que le débat fût mené sur le terrain de l'opportunité économique plus que sur celui de l'orthodoxie juridique. Or les pressions les plus fortes, venant surtout des États Unis, se sont exercées contre l'idée d'un costume sur mesure.

C'est donc en définitive, sur le terrain du brevet et sur celui du droit d'auteur que l'appropriation des logiciels par le droit a été recherchée.

Historiquement, la protection particulière des logiciels par le droit d'auteur a été consacrée en France par la loi n° 85-660 du 3 juillet 1985, applicable au 1er janvier 1986. Antérieurement, les tribunaux s'étaient déjà prononcés sur la soumission des logiciels à la loi n° 57-298 du 11 mars 1957 sur la propriété littéraire et artistique. Cette loi, abrogée par l'article 5 de la loi n° 92-597 du 1er juillet 1992 a constitué l'ossature du Code la propriété intellectuelle. Une directive du Conseil des Communautés européennes en date du 14 mai 1991 ^13(*) concernant la protection juridique des programmes d'ordinateurs a instauré à l'échelon européen un régime juridique unifié pour les logiciels. À l'heure actuelle la directive européenne du 22 mai 2001, portant sur les Droits d'Auteur et les Droits Voisins dans la Société de l'Information (DADVSI)^14(*). Constitue le texte de référence en matière de protection des logiciels Ce texte a pour objectif de lutter contre la transmission de fichiers illégaux sur les plate formes de peer-to-peer (ou P2P, réseaux décentralisés permettant de partager des fichiers informatiques),^15(*) via la protection de mesures techniques de protection (MTP ou DRM en Anglais), limitant l'accès et la copie de certains médias (CD, DVD).^16(*)

Ce texte relativise la protection des droits d'auteur en ajoutant deux exceptions aux droits d'auteurs d'une part l'auteur ne pourra ni s'opposer à l'exploitation de ses oeuvres par les associations venant en aide aux handicapés, d'autre part ni s'opposer à la reproduction d e ses oeuvres nécessaires au bon fonctionnement d'un site Internet, pourvu que ces deux exceptions ne soient pas employées à des fins commerciales lésant injustement l'auteur.

Car il est difficile de reconnaître l'existence des formes immatérielles de la propriété s'agit-il en effet d'un véritable droit de propriété sur une oeuvre de l'esprit volatile par nature ou n'est ce qu'un monopole conféré par la loi pour accorder les intérêts apparemment divergents des auteurs et du public. Pendant longtemps, la question ne s'est pas posée et le problème n'était que théorique^17(*)

D'après la loi, le droit d'auteur est exclusif : l'auteur ou le titulaire des droits possède certaines prérogatives qu'il est le seul à pouvoir exercer. L'usage du droit de reproduction et du droit de représentation nécessite l'autorisation de l'auteur mais, parallèlement à cette reconnaissance légale, le législateur a cru bon de définir des exceptions qui empêchent l'auteur d'interdire l'usage de son oeuvre quand certaines conditions sont réunies.

En plus de la protection des logiciels par des dispositifs juridique la directive du 22 mai 2001 consacre la protection des logiciels par des normes techniques.

Ce texte constitue le fondement et le système fédérateur des législations actuelles des États membres en matière de protection de logiciels. L'ensemble du dispositif législatif applicable aux logiciels est aujourd'hui intégré dans la première partie du Code français de la Propriété intellectuelle, parmi les dispositions relatives à la propriété littéraire et artistique ^18(*)

Tous les logiciels, quelle que soit la date de leur création ou leur nature propriétaire ou libre bénéficient d'une protection par le droit d'auteur.

En conséquence la loi interdit la copie de logiciels sans licence. A tout logiciel installé sur un ordinateur doit correspondre une licence achetée à moins qu'il soit un logiciel libre, assimilée à de la contrefaçon, la reproduction illégale d'un logiciel est un délit pénal passible de peines d'amende et de prison conformément au accords revissé de Bangui sur la protection des logiciels par le droit d'auteur en son annexe VII. L'objet de prédilection de notre travail de recherche sur la protection des logiciels dans l',environnement numérique.

Ce travail ne vise pas à élucider toutes les questions ou à dissiper toutes les incertitudes concernant la protections des logiciels dans l'environnement numérique encore moins trancher le débat en les protagonistes du virulent débat actuel sur les logiciels propriétaire et libre, mais à donner aux acteurs impliqués dans l'utilisation et à la production des logiciels, des instruments nécessaires pour identifier les types de logiciels par rapport à leur condition générale d'utilisation afin de saisir le régime juridique applicable à chaque logiciel, pour enfin essayer de trouver un juste milieu dans la protection des oeuvres de l'esprit et l'accès au droit à l'information. Dans la perspective d'analyser la protection des logiciels dans le cyberspace ou environnement numérique, nous allons dans un premier temps essayer d'analyser la protection juridique des logiciels propriétaires dans un environnement numérique au regard de la convention révisé de Bangui (I) pour enfin analyser le renforcement de cette protection juridique des logiciels par une protection technique, c'est ainsi qu'on assiste, au secours du droit par la technique et vice versa (II).

* ¹On entend par homogénéisation le fait de tout réduire à une configuration unique, dans le cas présent une association de zéros et de un.

* ² CA Paris, 4 e ch. ; 2 nov. 1982, Gaz ; Pal., 1983, 1, p117, note Bonneau ; TGI L Paris, réf., 14 juin 1983, Gaz. Pal., 1983, 2, p ; 468.

* ³ CA Paris, 13é ch. juin 1984, JCP, E, 1985, II, 14409, note Vivan.

* ⁴ 7 mars 1986, JCP, G, 1986, II, 20631, note Mousseron, Teyssié et Vivan

* ⁵ L'étendue de la protection prévue pour les programmes d'ordinateur au titre de l'article 4 du présent traité, compte tenu de l'article2, est compatible avec l'article 2 de la Convention de Berne et concorde avec les dispositions pertinentes de l'Accord sur les ADPIC.

* ⁶ Michaël Thévenet, « Autour du cyberespace, esquisse pour un approfondissement du dialogue humain machine », Mémoire de DEA «Enjeux sociaux et technologies de la communication», Université Paris-8 Vincennes Saint Denis, 2002-2003, p.6

* ⁷ Cours de droit du cyberspace, DESS droit du cyberspace africain, UGB 2005-2006

* ⁸ (URL dans le cas du serveur, IP dans le cas de l'ordinateur individuel).

* ⁹ par ex., la directive communautaire du 14 mai 1991 l'article 10.1 de l'accord ADPIC et l'article 4 du traité de l'OMPI sur les droits d'auteur du 20 décembre 1996.

* ¹⁰ Article L. 112-2-13 du code de la propriété intellectuelle.

* ¹¹ COM (88) 172, 5.1.1 ( « ensemble d'instructions qui a pour but de faire accomplir des fonctions par un système de traitement de l'information, appelé ordinateur » ).

* ¹² Les premiers articles ont été publiés au USA (A.H. Seidel, Antitrust, Patent and right protection for Computer Technomogy, 64 JPOS 116 (1962) ; J.F. banzhaf, Copyright Protection for Computer Programs, 64 Columbia Law Review, 1274 (1964).

* ¹³13 JOCE -L- 122 du 17 mai 1991, page 42

* ¹⁴ La France a été condamnée en 2005 pour non transposition de cette directive, d'où la procédure d'urgence sélectionnée aujourd'hui.

* ¹⁵ À tout moment, près de dix millions de personnes utilisent les réseaux « peer to peer » (P2P) pour échanger des fichiers par Internet, selon les sources de l'OCDE d'avril 2004. Plus de trois cents millions de fichiers musicaux illicites seraient accessibles sur ces réseaux, note pour sa part la Société civile des producteurs phonographiques (SCPP). Chaque jour, c'est l'équivalent de trois milliards de chansons ou cinq millions de films qui transitent en toute illégalité sur les réseaux d'échange, constate une étude Cache Logic (leader des études de trafic sur les réseaux P2P). Des chiffres qui, loin d'êtres figés, sont en constante évolution.

* ¹⁶ Le mardi 21 mars à 17h, l'Assemblée Nationale française a adopté le projet de loi DADVSI par 286 voix contre 193 sur 501 votants.

* ¹⁷ Pouillet, traité théorique et pratique de la propriété intellectuelle et artistique, Paris, 1984.

* ¹⁸ CPI art. L.111-1 à L. 335-10