L'interprétation de la Loi par l'historien du droit et le Juge

CHAPITRE DEUXIEME : L'APPLICATION EN DROIT ET SON EXTENSION A LA COMPREHENSION DANS LES SCIENCES HUMAINES

INTRODUCTION

Ce chapitre examine l'attitude que prend le juriste (juge) et l'historien du droit en face d'un texte législatif donné et en vigueur. Il s'agira, à la suite de Gadamer, d'examiner la manière dont l'herméneutique juridique et l'herméneutique historique travaillent sur le même objet. Et, dans quelle mesure l'application en herméneutique juridique peut servir de modèle exemplaire dans l'extension de l'application à la compréhension dans les sciences humaines.

Les textes de droit peuvent être interprétés du point de vue du juriste ou compris du point de vue de l'historien. Gadamer a consacré dans Vérité et Méthode^40(*) une section à  la signification exemplaire de l'herméneutique juridique. Il montre que l'application joue un rôle important en droit^41(*), dans la mesure où le juge essaie toujours de comprendre un texte de loi en vue de son application à un cas. L'activité du comprendre n'est donc pas distincte, dans ce cas, de la fonction d'application. L'historien du droit, quant à lui, cherche la signification de la loi dans son contexte d'émergence et sa valeur pour le présent. Il ne s'agit pas pour lui de résoudre un cas présent à partir de la loi.

Même si le travail d'interprétation est directement pratique, le juge ne se trouve pas dans une situation bien différente de l'historien du droit, car il doit aussi « comprendre », historiquement, le texte légal qu'il doit appliquer. L'application d'un texte de loi est toujours un acte qui s'inscrit dans l'histoire et où se médiatise l'autorité juridique, le passé d'une loi et la situation présente en rapport avec un cas, voilà la thèse qu'il faudra étayer.

La première section va analyser la compréhension qui a lieu dans l'interprétation d'une loi par le juriste et l'historien du droit.

Dans la seconde section, il faudra expliciter la manière dont l'application en herméneutique juridique peut être étendue à la question de la compréhension dans les sciences humaines, thèse que Gadamer défend ardemment quand il s'agit de la compréhension dans les sciences de l'esprit. La signification exemplaire de l'herméneutique juridique serait de montrer qu'aussi bien dans le domaine du droit, de l'histoire que celui de la compréhension dans toutes les sciences de l'esprit, le monde des concepts dans lesquels ses activités de l'esprit se déploient « nous a depuis toujours englobés, de la même manière que la langue dans laquelle nous vivons nous a déterminés »^42(*)

* ⁴⁰ Il s'agit de la deuxième partie de Vérité et Méthode intitulée « Les grandes lignes d'une théorie de l'expérience herméneutique ». pp. 347-363.

* ⁴¹ La polysémie du mot droit qui peut désigner à la fois, un ensemble des lois et une faculté (la puissance, le pouvoir de faire ceci ou cela conformément à la loi, dont l'opposé est l'obligation), a été très souvent soulignée, on peut lire avec profit : Geneviève Chrétien-Vernicos, Introduction historique au droit, Université Paris 8, 2001-2002. pp. 1-13 et Pindi-Mbeza, Introduction au droit, FPSCK, cours 1999-2000. On définit, en philosophie du droit, le droit par le juste, et ce qui est juste par ce qui est conforme au droit. La tradition latine encrait le droit dans ce qui était juste. Ainsi le Digeste d'Ulpien (I, 1), citant Celse, dit que le droit est l'art du bon et de l'équitable (Jus est ars boni et aequi) et les Institutes (I, 2) de Justinien en définissaient les préceptes ainsi : vivre honnêtement, ne léser personne, donner à chacun le sien (honeste vivere, alterum non laedere, sum quique tribuere). Thomas d'Aquin, à partir d'une lecture du livre V sur la Justice de l'Ethique à Nicomaque d'Aristote, définit le droit comme le juste (Jus id quod Iustum est), Thomas d'Aquin, Sommes théologiques, IIa, IIae, 57, 1. Une tentative de regroupement des définitions montre que certains juristes ne définissent le droit que par la manière dont il se présente ; ce sont des définitions formelles, tandis que d'autres s'attachent à son contenu fixé a priori, ce sont des définitions substantielles. Des définitions formelles du droit, nous pouvons retenir : celles qui définissent le droit comme un ensemble de règles, pourvues de la sanction étatique. Ici, la spécificité de la règle de droit c'est, d'une part, son caractère obligatoire, c'est-à-dire que son non-respect est nécessairement sanctionné, et que cette sanction est étatique, autrement dit le droit est lié à l'État. Existe-t-il des lois étatiques sans sanction ? En droit public par exemple : le Président de la République est tenu de promulguer les lois votées par le Parlement. Or aucune sanction n'est prévue en cas de non promulgation de la loi. De même, souvent le Parlement vote une loi et charge le gouvernement de prendre un décret complétant la loi, décret d'application qui règle les détails pratiques. En général, le Parlement assigne un délai au Gouvernement, mais rien n'est prévu en cas de non-respect de ce délai, ce qui arrive souvent. Il y a une obligation, pour toute personne majeure de s'inscrire sur les listes électorales, mais aucune sanction n'est prévue en général en cas de non-respect. On connaît les cas des congolais - dont entre autres, les partisans de l'UDPS (Union des Démocrates pour le Progrès Social), parti d'opposition congolais - qui ne se sont pas fait enrôler et qui n'ont subi aucune sanction juridique parce qu'aucune n'était prévue par la loi. Il sied de rappeler qu'il existe des sanctions morales comme il existe des sanctions juridiques.

Les définitions quant au contenu du droit sont celles qui se rattachent aux doctrines appelées idéalistes ou jusnaturalistes. Une règle de droit, une loi (au sens large) qui ne serait pas conforme au droit naturel, n'est pas obligatoire, et il est juste d'y résister, il est même fortement recommandable de le faire. Ce qui implique que le droit qui n'est pas conforme au droit naturel n'est pas du droit puisqu'il n'est pas obligatoire. Une autre approche de la définition du droit est celle qui procède des fins du droit : Elle part de la formule d'origine cicéronienne (salus populi suprema lex esto) « le bien du peuple est la suprême loi ». Selon Kant, la fin du droit ne peut être que la constitution d'une société juridique parfaite et aux droits cosmopolitiques (accord juridique des Etats entre eux pour garantir les droits des peuples et bannir les guerres qui sont les plages de non droit). Emmanuel Kant, « Idée d'une histoire universelle du point de vue cosmopolitique », in oeuvres philosophiques, II. Paris, Gallimard, 1985, pp. 187-205.

* ⁴² Vérité et Méthode, p. 15.