L'exception de copie privée face aux dispositifs techniques de protection des oeuvres

2. La dualité du couple économie / culture

La version du triple test adoptée par l'Assemblée nationale employait l'expression « le droit au bénéfice de l'exception pour copie privée est garanti... ». Ce changement de vocabulaire n'est pas anodin, comme le montre le présent arrêt. On peut considérer que la copie privée est soit un « droit », auquel cas elle ne pourrait pas être l'objet de limitations supplémentaires par rapport à celles résultant des textes, soit qu'elle est une exception enfermée dans les limites légales et éventuellement techniques. Il est dès lors contradictoire de parler de « droit au bénéfice de l'exception »

Avec le triple test, l'appréciation de la légalité ne réside plus seulement dans l'analyse des conditions objectives de jouissance des exceptions abstraitement formulées ; il dépend de l'analyse économique du marché de l'exploitation du titulaire et du « marché de l'exception ». En procédant de cette manière, on se rapproche de l'analyse concurrentielle, telle qu'elle existe pour caractériser un abus de position dominante^95(*). Le comportement en soi n'est pas répréhensible, mais il est susceptible de le devenir si le contexte économique dans lequel il sa manifeste révèle une atteinte. Pareillement, et pour continuer sur cette vision économique du triple test, l'application judiciaire de ce dernier fait que le comportement de l`usager (qui peut en tant que tel répondre aux conditions légales de l'exception, copie à usage privée du copiste, etc.) sera néanmoins susceptible d'être réprimé par le juge et interdit par le titulaire ; si le jeu de cette exception occasionne un préjudice économique à ce dernier ou lui fait perdre des parts du marché de l'exploitation naturelle de son oeuvre et le prive des revenus associés.

Ainsi, on peut relever que l'appréciation réalisée par la Cour de cassation s'agissant de la copie privée numérique désavoue l'analyse de la Cour d'appel : alors que cette dernière retenait un principe juridique selon lequel le juge n'a pas à distinguer là où la loi ne distingue pas pour reconnaître la possibilité d'une telle copie, la Cour suprême semble, à l'inverse, estimer qu'une telle appréciation est avant tout de nature économique et que les données de l'environnement numérique amène à reconsidérer la licéité même de la pratique. La Cour d'appel avait été moins sévère et avait estimé, qu'en l'absence de dévoiement répréhensible, aucune atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre n'intervient du fait de la copie privée de DVD, en raison de mécanismes propres à assurer l'amortissement des coûts de production, notamment à travers le système de rémunération pour copie privée.

Mais pour la Cour de cassation il ne suffit pas d'exiger l'acquisition du support source et le paiement des redevances sur le support de copie, il faut encore « l'apprécier au regard des risques inhérents au nouvel environnement numérique quant la sauvegarde des droits d'auteur et de l'importance économique que l'exploitation de l'oeuvre, sous forme de DVD, représente pour l'amortissement des coûts de production ». La généralité des termes employés repose à nouveau la question de la portée spéciale ou générale de la décision. Certes les termes employés par le juge de la Cour de cassation sont nécessairement emprunts d'abstraction ; mais comment faut-il appréhender ces risques ? Le juge doit-il constater les effets négatifs ou peut-il se contenter d'un danger potentiel ? La différence pratique est majeure car elle engendre un renversement de la charge de la preuve.

Dans la première hypothèse, le titulaire devra démontrer l'atteinte, dans la seconde, il pourra se reposer sur une présomption de dangerosité du « monde digital ». Or pour la Cour de cassation, cette simple potentialité suffit à caractériser l'atteinte : « ainsi elle estime que celle-ci « doit s'apprécier en tenant compte de l'incidence économique qu'une telle copie peut avoir dans le contexte de l'environnement numérique ».

L'application du triple test met en exergue l'impossibilité de mettre en place des mesures techniques de protection en l'absence d'atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre. Si l'on reprend a contrario l'attendu de principe de l'arrêt, nous arrivons à une règle exprimée sous cette forme : « l'exception de copie privée [...] peut faire obstacle à l'insertion dans les supports sur lesquels est reproduite une oeuvre protégée, de mesures techniques de protection destinées à en empêcher la copie, lorsque celle-ci ne porte pas atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre ».

Citée abondamment par l'opposition lors des travaux parlementaire, la décision sonnerait « le glas de la rémunération pour copie privée^96(*) ». Doit-on considérer cela comme une fatalité ? Comme l'a rappelé le rapporteur Christian Vanneste, les supports vierges continueront de pouvoir être utilisés pour fixer les oeuvres dans le cadre de la sphère de liberté qui subsiste. Ainsi, un DVD vierge pourra servir de support de fixation à l'oeuvre audiovisuelle diffusée à la télévision. L'assiette du prélèvement restera inchangée.

C'est justement cette assiette qui parait critiquable : alors que l'exception de copie privée se réduit au vu des exigences communautaires, l'assiette de prélèvement, elle, reste inchangée. Les consommateurs se retrouvent alors avec moins de droit et toujours une même rémunération de l'auteur, par le biais de la vente des supports vierges, pour compenser le manque à gagner des copies faites du produit. Il s'agit de se pencher sur cette disproportion de moyens mis à disposition des consommateurs pour qu'ils puissent pleinement exercer leur droit de copie privée et l'absence d'évolution pécuniaire des supports vierges.

* ⁹⁵ En droit de la concurrence, il existe une propension à abandonner l'analyse juridique au profit d'une analyse économique des comportements litigieux.

* ⁹⁶ Propos tenu par Christian Paul, au cours de la deuxième séance du mardi 14 mars 2006 à l'Assemblée Nationale