L'exception de copie privée face aux dispositifs techniques de protection des oeuvres

CHAPITRE 2. L'EXCEPTION DE COPIE PRIVÉE LIMITÉE PAR DES CONSIDÉRATIONS ÉCONOMIQUES

Évoquer la copie privée sous l'angle du droit communautaire, c'est avant tout passer cette exception au crible du « test des trois étapes ». L'exception reconnue par le législateur national doit en effet, pour être admise sur le plan communautaire, répondre à plusieurs critères cumulatifs déjà désignés dans les conventions internationales^65(*), mais aussi et surtout dans la directive du 22 mai 2001 sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information, qui fait grand bruit en ce qu'elle remet en cause de manière sensible le droit d'auteur tel qu'il est appréhendé dans notre tradition juridique interne^66(*).

Ces conditions auxquelles doit répondre toute exception au droit exclusif de l'ayant droit, figurent à l'article 5.5 de la directive : « les exceptions et limitations (...) ne sont applicables que dans certains cas spéciaux qui ne portent pas atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre ou autre objet protégé ni ne causent un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du titulaire du droit ».

La question de la conformité de notre exception de copie privée au test est aujourd'hui très souvent posée ; la réponse est pour une grande majorité de la doctrine négative^67(*). En effet, la copie privée n'est plus un cas spécial, puisqu'elle devient, grâce au numérique, la norme. La copie privée devient en elle-même un véritable mode d'exploitation, qui échappe aux ayants droit et leur cause un préjudice sensible. Comment, dès lors, considérer qu'elle peut rester une exception au droit exclusif ? La rémunération pour copie privée, censée réparer le préjudice causé, n'est pas plus susceptible de franchir sans encombre le test des trois étapes. Les textes européens glissant vers une rémunération dite « équitable », c'est à cette notion que se réfère logiquement le test dans sa troisième exigence : ne pas porter préjudice aux intérêts légitimes serait proposer une rémunération « équitable » à l'ayant droit. Or, il faudrait alors qu'elle soit suffisante et répare le préjudice ressenti dans son intégralité, afin que celui-ci n'ait comme jamais existé.

Le paragraphe 5 de l'article 5 de la directive du 22 mai 2001 prévoit que l'ensemble des exceptions édictées ne sont applicables que dans certains cas spéciaux qui ne portent pas atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre ou autre objet protégé, ni ne causent un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du titulaire du droit. Ces trois conditions auxquelles est subordonnée la validité d'une exception sont connues sous le nom de « triple test » ou de « test en trois étapes ». Elles ont été formulées pour la première fois par l'article 9 de la convention de Berne en 1886. Plus récemment, elles ont été reprises par l'article 10 du Traité de l'OMPI du 20 décembre 1996 sur le droit d'auteur et par l'article 13 de l'accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce, adopté dans le cadre de l'OMC et annexé à l'accord de Marrakech du 15 avril 1994 (ADPIC).

Ces deux accords les ont étendues à l'ensemble des exceptions au droit d'auteur, droit de reproduction et droit de représentation. Elles ont également été étendues aux exceptions des droits voisins par l'article 16 du traité de l'OMPI sur les interprétations et exécutions et les phonogrammes du 20 décembre 1996.

La directive reprend l'exigence du triple test, mais, sans s'écarter de sa formulation, impose un changement de perspective par rapport aux traités existants. Ces derniers ne dressent pas une liste des exceptions autorisées mais encadrent la liberté générale laissée aux Etats par ces trois conditions. Autrement dit, ces trois conditions s'adressent aux Etats qui doivent les prendre en compte dans l'élaboration de leur législation relative aux exceptions aux droits exclusifs.

La directive 2001/29^68(*) comporte au contraire une liste des exceptions admises et le rappel du « test en trois étapes » ne s'adresse donc pas tant au législateur national, pour l'encadrer dans la formulation des règles générales, qu'au juge chargé de l'application de la loi à des cas d'espèce concrets. Sa transposition dans le droit interne aboutira à reconnaître au juge une marge d'appréciation sur le périmètre effectif de l'exception de copie privée (section1) au vu d'impératifs économique. Alors que le domaine de cette exception est de plus en plus limité pour les utilisateurs, parallèlement, la rémunération des auteurs, elle, ne s'adapte pas à l'évolution restrictive entamée par le législateur européen (section 2), c'est là tout le paradoxe de la copie privée : une liberté de plus en plus encadrée et des redevances qui apparaissent de moins en moins proportionnelles aux possibilités d'exercice de cette exception.

Section 1. LE PÉRIMÈTRE DE LA COPIE PRIVÉE RESTREINT PAR L'INTRODUCTION DU TEST DES TROIS ÉTAPES

Le triple test est une méthode pour apprécier l'atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre. Considéré par certains auteurs^69(*) comme une « véritable usine à gaz du droit d'auteur » et par d'autre comme « la pierre angulaire du système des exceptions » ou comme « un triple blindage »^70(*), le triple test cristallise le débat sur l'exception de copie privée. Il s'agira de préciser la source de ce nouveau modèle (1) et son impact économique sur le droit d'auteur mais surtout son application sur la copie privée ; la copie privée qui figure dans la liste des exceptions au droit d'auteur prévue par la directive (2). Enfin nous pourrons envisager son application par les juges à travers un arrêt qui a fait beaucoup de bruit dans le cercle doctrinal.

1. Le test en trois étapes ou une nouvelle vision du droit d'auteur

a) L'introduction du triple test dans les traités internationaux

Le triple test a été instauré par la convention de Stockholm révisant la convention de Berne de 1967. Il constitue initialement un instrument international de cantonnement des exceptions et limitations au droit exclusif de l'auteur visant à s'assurer que les législations nationales des Etats parties n'introduisent ni ne maintiennent des dérogations qui seraient trop attentatoires aux intérêts économiques de l'auteur.

A cet effet l'article 9§2 de la Convention de Berne dispose qu'est réservée aux législations des pays de l'Union « la faculté de permettre la reproduction des oeuvres littéraires et artistiques dans certains cas spéciaux, pourvu qu'une telle reproduction ne porte pas atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre ni ne cause un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l'auteur ».

Ce système a été ultérieurement repris dans d'autres textes internationaux tels les accords ADPIC (article 13), le traité OMPI sur le droit d'auteur du 20 décembre 1996^71(*) (article 10), le traité OMPI du même jour sur les interprétations et exécutions et les phonogrammes (article 16). Enfin il est inséré dans la directive DADVSI du 22 mai 2001 en son article 5§5, comme nous l'avons vu en introduction.

Bien que les termes de ce test soient approximativement les mêmes, on peut néanmoins déceler des différences dans la lettre comme dans le contexte de cette règle selon les instruments internationaux dans lesquels elle s'exprime. Alors que le triple test était initialement circonscrit aux seules limitations et exceptions appliquées au droit de reproduction, il a été élargi aux autres droits exclusifs dans les textes ultérieurs.

Surtout, alors qu'il était réservé à la défense des intérêts légitimes de l'auteur dans la convention de Berne, il tend à préserver ceux du détenteur de droits dans les accords ADPIC^72(*), et plus généralement de l'ensemble des titulaires de droits dans la directive de 2001.

Le triple test réserve aux Etats la faculté de créer des exceptions au droit d'auteur, à condition que ces exceptions :

- soient limitées à certains cas spéciaux

- ne portent pas atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre

- et ne causent pas un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l'auteur

Les exceptions que les Etats peuvent admettre au monopole de l'auteur sur son oeuvre sont limitées par la conformité nécessaire à chaque étape de ce test.

La première étape du test, à savoir l'exigence d'un cas spécial, a été interprétée par M. Gaubiac^73(*) comme s'appliquant à « un cas détaillé, précis, spécifique, inhabituel, hors du commun », ayant « une porté restreinte ainsi qu'un objectif exceptionnel ou reconnaissable ». Cette exigence est largement considérée comme acquise en matière de copie privée, que ce soit par les tribunaux ou les chroniqueurs. On pourrait pourtant objecter que la copie privée des oeuvres devenant la norme à l'ère du numérique et du téléchargement de masse, elle ne répondrait finalement plus à la première étape du test.

La deuxième étape consacre l'atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre. Mais que faut-il entendre par « exploitation normale » de l'oeuvre ? Force est d'admettre que la directive ne donne aucun éclairage sur ce point et que l'interprétation de la notion est loin d'être claire.

L'exploitation normale de l'oeuvre serait donc celle qui permet à l'auteur de rentabiliser son oeuvre, de la faire fructifier.

Dans un jugement du 10 janvier 2006, le Tribunal de grande instance de Paris^74(*) a exigé que soit rapportée la preuve de l'atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre au moyen d'études économiques faisant ressortir les effets de la réalisation de copies privées sur le marché de l'oeuvre considérée.

Il convient dès lors d'adopter une conception extrêmement restrictive de la notion d'exploitation normale de l'oeuvre pour éviter que le législateur et le juge ne voient leur marge de manoeuvre réduite à néant et pour donner une place centrale à la troisième étape : la préservation des intérêts légitimes de l'auteur. Cette dernière permet de mettre en balance les différents intérêts en présence.

Selon un auteur^75(*), un conflit avec l'exploitation normale de l'oeuvre ne devrait surgir que si « l'auteur est privé d'un marché actuel ou potentiel d'une importance économique et pratique considérable ». La notion d'exploitation normale ne couvre donc que « les avenues principales de l'exploitation de l'oeuvre, soit celles qui rapportent à l'auteur ses sources majeures de revenus^76(*) ».

Mais cette conception restrictive n'est évidemment pas suffisante et il faut pouvoir garantir que le juge examine la troisième étape : « le préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l'auteur », préjudice s'entendant exclusivement de manière économique au vu de la directive. Le préjudice ne sera pas considéré comme injustifié ou déraisonnable si l'exception n'implique pas de commercialisation.

b) La consécration d'une approche économique du droit d'auteur

Le triple test consacre une vision économique des droits d'auteur, conforme à l'approche traditionnelle du copyright. Dans le système du copyright, le monopole de l'auteur est limitée par une exception principale, le « fair use » ou « fair dealing », qui permet au public d'exiger l'accès à l'oeuvre et à sa reproduction, malgré l'opposition de l'auteur ou son absence d'autorisation. Cette exception de portée générale doit être appréciée par le juge in concreto.

Dans ce système, l'usage est considéré comme loyal (fair) au regard de quatre critères^77(*) :

- la nature de l'oeuvre protégée

- la nature et le but de l'usage

- l'étendue qualitative et quantitative de l'usage

- l'impact de celui-ci sur le marché éventuel ou sur la valeur de l'oeuvre

Ce système est particulièrement sensible aux intérêts économiques en jeu et met l'accent sur l'intérêt du public et sur les droits des utilisateurs. En cela il se différencie du droit d'auteur qui est centré sur la personne du créateur. La directive du 22 mai 2001 combine l'approche traditionnelle du droit d'auteur avec le triple test issu de l'approche du copyright.

D'après l'article 5.5 de la directive du 22 mai 2001, « les exceptions et limitations prévues [...] ne sont applicables que dans certains cas spéciaux qui ne portent pas atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre ou autre objet protégé ni ne causent un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du titulaire de droit ». Les Etats membres peuvent donc choisir dans la liste celles des exceptions qu'ils tolèrent^78(*), et sont également tenus au respect du triple test dans la mise en oeuvre de ces exceptions.

La directive, en utilisant le triple test comme une « méta norme », a voulu fixer la limite au-delà de laquelle les Etats ne peuvent aller dans la détermination des exceptions aux droits d'auteur. Cela implique que les exceptions délimitées par la directive et diversement transposées au niveau national, pourront donc, à leur tour faire l'objet de nouvelles restrictions non harmonisées au gré de l'application du triple test.

Les Etats membres n'ont pas l'obligation de transposer la mention expresse du test de leur législation. Ils peuvent donc se contenter de laisser au législateur l'application du triple test comme « philtre » en amont des exceptions admises par la loi^79(*).

Concrètement, l'Allemagne, le Danemark, l'Italie et les Pays-Bas ont décidé de ne pas transposer le test en droit interne. La Grèce et l'Espagne, l'ont au contraire expressément transposé. Il en est de même pour la loi française qui a ajouté un alinéa à l'article L122-5 du Code de la propriété intellectuelle afin d'intégrer directement le test dans la loi et sous les termes : « les exceptions énumérées par le présent article ne peuvent porter atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre ni causer un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l'auteur »^80(*). La faiblesse du niveau d'harmonisation apparaît comme regrettable au vu du caractère fondamental de la question des protections des oeuvres pour l'industrie culturelle ; question qui ne peut être traitée que d'une manière globale.

Il est fréquemment fait référence à un rapport du Groupe spécial du Panel de l'Organisation Mondiale du Commerce^81(*), concernant l'exception de copie privée au regard des conditions imposées par le test en trois étapes, Panel qui a estimé ne pas devoir prendre en compte l'éventuel intérêt du public ou autres justifications sous-tendant l'exception. En revanche le critère de l'exploitation normale implique de considérer les formes d'exploitation qui génèrent actuellement un revenu pour l'auteur ainsi que celles qui, en toute probabilité, sont susceptibles de revêtir une importance à l'avenir. Le caractère normal de l'exploitation est donc un standard variable au gré des techniques et des marchés. La seule possibilité de mesures techniques de protection ou de mécanismes susceptibles de contractualiser certaines exploitations des oeuvres pourrait donc, si l'on suit l'interprétation du Panel, faire échec à l'instauration d'une exception^82(*).

En conséquence, le critère de l'exploitation normale de l'oeuvre comme limite absolue aux exceptions implique une réduction des exceptions lorsque la technologie permettra de négocier l'usage jusqu'ici autorisé en application d'une exception. Certains auteurs^83(*) prédisent notamment qu'en vertu du développement technique qui permet une contractualisation des relations sur Internet, chaque usage de l'oeuvre pourrait être négocié et licencié, de telle sorte que l'exception porterait par essence atteinte au marché potentiel, donc à l'exploitation normale de l'oeuvre.

La technique des mesures de protection, provoque un changement profond dans la consommation des oeuvres. Elle permet une rémunération de l'auteur proportionnelle à l'usage de son oeuvre, ainsi qu'une « facturation » de l'utilisateur au plus près de sa consommation réelle de l'oeuvre. En effet, si actuellement une personne achète un support contenant l'exemplaire d'une oeuvre permettant un nombre indéterminé d'utilisations de celle-ci, elle en paie implicitement le prix. Elle acquitte un prix correspondant à cet usage illimité. Dans le monde numérique, il est possible que le consommateur ne paie plus pour acquérir le support d'une oeuvre permettant une consultation indéfinie de celle-ci, mais pour utiliser l'oeuvre une ou plusieurs fois. Ainsi se développerait une économie de l'usage où l'acquisition d'un support serait remplacée par le paiement à l'écoute ou au visionnage. Ce nouveau modèle économique de consommation des oeuvres, où chaque utilisation d'une oeuvre entraînerait un paiement, aurait pour appui juridique un nouveau droit : le droit d'utilisation d'une oeuvre. Celui-ci permettrait au diffuseur d'une oeuvre de faire payer le consommateur pour chaque utilisation de l'oeuvre.

Le droit d'utilisation serait un outil « proactif » permettant de faire payer à l'usage et d'éviter tout risque de piraterie. Les mesures techniques offriraient alors un large éventail de tarification pour l'usager. A l'inverse, le droit d'auteur ne serait qu'un outil réactif ne permettant qu'une sanction a posteriori des contrefaçons des utilisateurs d'une oeuvre. De plus, il implique le paiement d'un prix élevé pour acquérir un bien physique contenant un exemplaire de l'oeuvre utilisable indéfiniment.

Nous sommes alors face au développement de nouveaux modes de consommation des oeuvres.

Actuellement, du fait de l'absence de mesures techniques intelligentes capables de permettre un exercice normal des exceptions, le titulaire de droits est face à l'alternative suivante : soit il verrouille son oeuvre et empêche le jeu des exceptions, soit il la laisse « libre » et il s'expose alors aux risques de piratage. Ainsi, la logique régissant les exceptions au droit d'auteur change : si un membre du public souhaite exercer une exception de la liste de l'article L122-5 Code de la propriété intellectuelle, il le fait librement. Cet exercice sera contrôlé a posteriori par le juge saisi par l'ayant droit. Le système mis en place par la directive est inverse : dans un premier temps c'est le titulaire de droit qui, en verrouillant l'oeuvre dont il possède les droits, contrôlera a priori l'exercice de l'exception en le permettant ou non.

* ⁶⁵ Article 13 de l'Accord ADPIC ( http://www.wto.org/french/docs_f/legal_f/27-trips.pdf), article 10 du Traité OMPI sur le droit d'auteur ( http://www.wipo.int/treaties/fr/ip/wct/trtdocs_wo033.html).

* ⁶⁶ La directive admet par exemple qu'il puisse être dérogé au droit exclusif en cas d'utilisation de l'oeuvre à des fins pédagogiques, ce qui n'est pas accepté en droit d'auteur français.

* ⁶⁷ Dont fait partie C. Chabert : « Deux raisons de réexaminer la rémunération pour copie privée au regard des engagements internationaux français », Communication Commerce électronique, octobre 2004, n° 10, étude n° 36

* ⁶⁸ Texte intégral en annexe

* ⁶⁹ Dont Christophe Caron, professeur agrégé à la faculté de l'université Paris XII

* ⁷⁰ Xavier Linant de Bellefonds, « Triple blindage », Communication Commerce électronique n° 7, Juillet 2004, Repère 7

* ⁷¹ http://www.foruminternet.org/documents/textes_internationaux/lire.phtml?id=62

* ⁷² L'Accord sur les ADPIC établit, pour chacun des principaux secteurs de la propriété intellectuelle qu'il vise, les normes minimales de protection devant être prévues par chaque Membre. Les principaux éléments de la protection sont définis, à savoir l'objet de la protection, les droits conférés et les exceptions admises à ces droits, ainsi que la durée minimale de la protection. L'Accord établit ces normes en exigeant en premier lieu que les obligations de fond énoncées dans les versions les plus récentes des principales conventions de l'OMPI, la Convention de Paris pour la protection de la propriété industrielle (Convention de Paris) et la Convention de Berne pour la protection des oeuvres littéraires et artistiques (Convention de Berne), soient respectées. A l'exception des dispositions de la Convention de Berne relatives aux droits moraux, toutes les principales dispositions de fond de ces conventions sont incorporées par référence et deviennent ainsi, dans le cadre de l'Accord sur les ADPIC, des obligations pour les pays Membres parties à l'Accord ( http://www.wto.org/french/tratop_f/trips_f/intel2_f.htm).

* ⁷³ Y. Gaubiac, Communication Commerce électronique, 2001, chronique n°15.

* ⁷⁴ Le jugement du Tribunal de grande Instance de Paris du 10 janvier 2006 a été rendu suite à la plainte d'un consommateur ayant acquis un CD de Phil Collins qu'il ne pouvait utiliser sur son IBook en raison de la présence d'une mesure technique de protection.

* ⁷⁵ M.Senftleben.

* ⁷⁶ S. Dussolier, « L'encadrement des exceptions au droit d'auteur pour le test des trois étapes », IRDI 2005, p.217.

* ⁷⁷ Section 107 du US Copyright Act.

* ⁷⁸ Seules les transpositions de l'exception relative aux reproductions provisoires et les dispositions sur les mesures techniques de protection ont été rendues obligatoires.

* ⁷⁹ Idée développée par B. May, avocat à la Cour Aramis Société d'Avocats, chargé d'enseignement à l'ESCP-EAP, « Droit d'auteur : le triple test à l'ère numérique », Revue Lamy Droit de l'Immatériel, avril 2006, n°15, p.63

* ⁸⁰ Titre Ier, chapitre Ier, article 1§9 du texte définitif adopté le 30 juin 2006

* ⁸¹ Report of the WTO Panel, United States - Section 110(5) of the US Copyright Act, 15 juin 2000, WT/DS160/R.

* ⁸² M. Buydens (professeur à l'Université Catholique de Louvain et à l'Université Libre de Bruxelles), « Les exceptions au droit d'auteur dans l'environnement numérique : évolutions dangereuses », Communication Commerce électronique, septembre 2001, n°22, page 10 à16.

* ⁸³ Dont William W. Fisher, « Property and contract on the Internet», 1998