La protection des mineurs sur internet

La protection des mineurs sur Internet : la problématique de la pornographie

Le cliché du cybercriminel enfoui sous les ordinateurs d'un studio à peine éclairé et sous le poids des images abominables, cherchant sans cesse à déménager pour échapper au regard indiscret et au courroux d'un juge déterminé n'a décidément rien d'une caricature. En même temps, l'Internet qui est quelquefois taxé de `danger public' et qui fait parfois l'objet d'interdiction(1(*)), resterait sans défense s'il n'avait pas beaucoup de mérites. Lesquels mérites deviennent presque indispensables à chacun dans son quotidien : courriel, commerce électronique, moteurs de recherche, offres et demandes d'emploi, etc. y trouvent grande prospérité.

L'engouement semble pourtant voiler des risques fort inquiétants. Car on peut recenser au quotidien les communications au contenu manifestement immoral et illicite (la violence, le racisme, la xénophobie, la drogue, l'alcool et la pornographie) sur Internet. Ces appels peu recommandables y sont nonobstant largement diffusés.

La justice, tout comme l'opinion publique majoritaire, se heurte souvent aux contradictions législatives alors même que l'extranéité se trouve être l'essence même de l'Internet. En effet, le réseau Internet est un réseau ouvert dont la dimension dépasse nécessairement les frontières. Les `frustrations judiciaires' qui ont marqué la jurisprudence Yahoo.Inc ! relative à l'exposition et à la vente aux enchères des objets nazis sur Internet (2(*)) témoignent, hélas, des difficultés dignes d'un choc de cultures.

Cette contradiction législative est à craindre dans la protection de l'enfance sur le réseau Internet. Car lorsqu'un contenu est jugé illicite et poursuivi sous le régime juridique de l'Etat des destinataires mais ne l'est pas sous celui de son auteur, le résultat immédiat nous semble être un conflit de lois qui se répercute naturellement sur les décisions de justice. Les frustrations d'une telle situation est de voir les demandes d'exequatur restées lettres mortes.

Cibles de commerçants indélicats, les enfants sont destinataires des publicités de produits dangereux et d'autres sollicitations illicites. Ainsi, sont-ils souvent exposés à des contenus numériques de nature à leur porter préjudice. Parmi ces contenus préjudiciables on compte notamment la pornographie.

La pornographie peut se définir comme une image ou un contenu montrant ostensiblement des relations sexuelles ou des représentations sexuelles de nature à inciter à de telles relations.

L'enfant s'expose doublement à la pornographie : il s'y expose non seulement en tant que spectateur mais aussi en tant qu'objet sexuel. Nul n'ignore malheureusement que l'enfant est trop souvent l'objet d'une convoitise sexuelle dévoyée : la pédophilie^3(*),.

Il faut, dès maintenant et s'agissant de la France, noter que si la pornographie n'est pas interdite pour les adultes, il en va autrement pour les enfants. C'est ce que prescrit sans ambages l'article 227-24 du Nouveau Code pénal^4(*). De surcroît, nul n'ignore le caractère violent et dégradant de certaines images pornographiques. Dans cette hypothèse, la pornographie comporte, à elle seule, tous les éléments nécessaires à la qualification du délit de l'article 227-24 NCP.

Dans quelles mesures et par quels moyens une meilleure protection du mineur est-elle possible dans un tel contexte ?

Dans le cadre des droits français et belge, un arsenal pénal remarquable protège le mineur de la pornographie, même s'il se heurte parfois à des difficultés d'interprétation et à des contradictions législatives (I). Aussi, des mesures spécifiques et techniques semblent-elles nécessaires pour compléter ces législations (II).

I/ Les législations franco-belges : un arsenal pénal remarquable

Le droit français pour sa part classe les images pornographiques transitant via Internet en deux catégories : Celles préjudiciables aux mineurs du fait de la représentation des scènes à caractère pornographique et celles reproduisant des mineurs en tant qu'objets sexuels.

ü Celles préjudiciables aux mineurs du fait de la représentation des scènes à caractère pornographique : le fait de diffuser ces images sans qu'aucun moyen ait été utilisé pour empêcher les mineurs d'y avoir accès est réprimé par l'article 227-24 du Code Pénal.

La jurisprudence a déjà eu l'occasion d'appliquer cette disposition pénale à propos des sites Internet à caractère pornographique^5(*). Une décision rendue le 2 avril 2002 par la Cour d'appel de Paris s'est voulue dissuasive. Doublant la peine infligée en première instance, la treizième Chambre de la Cour a en effet condamné le responsable de sites pornographiques à 30 000 euros d'amende pour ne pas avoir utilisé un système efficace d'interdiction d'accès aux mineurs^6(*).

Cette obligation de précaution et d'information a été réitérée par la jurisprudence à maintes reprises. Dans une décision rendue le 10 juin 2003, la Chambre correctionnelle, Cour d'appel d'Angers, 10/06/2003, Ministère public c/ M. Bruno R.^7(*) a rappelé cette obligation de précaution et d'information avant de relaxer le prévenu qui a envoyé le contenu illicite via courriel pour défaut d'élément moral. Mais la décision qui n'est pas du goût du Ministère public est frappée d'un pourvoi en cassation.

Sans préciser les précautions qui devaient être prises par le diffuseur, la Cour d'appel s'est contentée de critiquer les mesures protectrices qui ont été mises en oeuvre par le prévenu. Elle a notamment considéré que les « mises en garde et informations sur les logiciels de restriction d'accès présentées dans les pages d'accueil » ne constituent pas des « précautions utiles Celles préjudiciables aux mineurs du fait de la représentation des scènes à caractère pornographique  », celles-ci intervenant une fois que l'utilisateur a accédé au site et a pu visionner les textes et les photos de présentation à caractère pornographique.

Ce problème se pose davantage avec le spamming qui « est l'envoi massif, et parfois répété, de courriers électroniques non sollicités, à des personnes avec lesquelles l'expéditeur n'a jamais eu de contact et dont il a capté l'adresse électronique de façon irrégulière »^8(*). La même difficulté apparaît avec les `pop up' qui sont des petits clichés^9(*) dont le but avéré est également de faire de la publicité. Ces derniers ont aussi la particularité d'être une publicité agressive et forcée.

Le droit pénal français saisit également la pornographie préjudiciable au mineur du fait de la représentation de son corps dans des scènes à caractère pornographique. C'est l'article 227-23 du Nouveau code pénal qui réprime la pornographie dite enfantine ^.(^10(*))

ü Celles représentant le corps d'un enfant dans des scènes à caractère pornographique

Pour ce qui concerne la pornographie enfantine ou la `pédopornographie', le législateur français a voulu créer une infraction autonome.

La pédopornographie sur Internet est un véritable désastre. Car malgré son caractère immoral, elle est en plein essor et reste fort rentable pour l'économie souterraine. Les chiffres parlent d'eux-mêmes. Selon les estimations produites par l'organisation « Save the Children », l'Internet hébergerait plus de 70 milles sites web reproduisant du matériel pédophile et contenant un total de 12 milliards d'images (^12(*)). La fiabilité de ces chiffres n'a, pour l'heure, fait l'objet d'aucune contestation.

Le tableau dressé par Richard Poulin en décembre dernier est saisissant et montre que chaque jour et partout dans le monde, le viol d'enfant^13(*) est traité en objet d'art :

« L'industrie internationale de la pornographie enfantine ou pédopornographie est, aux États-Unis, l'une des plus grandes industries artisanales. [...]. En Allemagne, la police estime à 130 000 les enfants qui seraient contraints à des pratiques pornographiques. Selon une enquête menée à l'Université de Pennsylvanie, entre 300 000 à 400 000 enfants sont contraints chaque année en Amérique à la prostitution, à la pornographie ou à d'autres formes d'exploitation sexuelle. Katrin Hartmann, secrétaire générale de l'Organisation contre l'exploitation sexuelle des enfants à des fins commerciales, estime la situation encore plus grave dans les États de l'ex-Union soviétique : des organisations mafieuses ont découvert le commerce lucratif de l'exploitation des enfants ... »^14(*).

Au Royaume-Uni et en Italie, comme dans plusieurs pays européens d'ailleurs, les autorités judiciaires tentent de la juguler.

Au Royaume-Uni, en février 2003, plus de 1600 individus ont été arrêtés dans le cadre de l'opération baptisée «Ore», gigantesque enquête policière britannique sur la pédophilie sur l'Internet.^15(*)

En Italie, dans le cadre d'une enquête à grande échelle, le Substitut du Procureur de Venise a ordonné 78 perquisitions, et des charges ont été retenues contre de nombreuses personnes en Italie du chef de détention de matériel pornographique disponible en ligne. C'est que, selon l'organisation italienne « Stop it », le chiffre d'affaires généré par les sites pédophiles en Italie atteindrait approximativement 11 milliards d'euros par an^16(*).

La répression pénale semble être la réponse immédiate à ce fléau. Mais comment s'y prendre ?

La plupart des législations européennes optent clairement pour la répression de la propagation de contenus illicites par Internet. Malheureusement, la législation américaine reste ambiguë à cet égard en arguant qu'en vertu du premier amendement de la constitution des USA, la liberté d'expression est un droit fondamental irréductible.

Cette conception libertaire du droit américain n'est pas celle du droit belge ou du droit français où « il n'y a pas de liberté sans responsabilité ». L'Internet ne se soustrait pas à la règle.

L'article 383 bis du code pénal belge^17(*) punit de réclusion et d'une forte amende quiconque aura exposé, vendu, loué, distribué ou remis des « supports visuels » lorsque ceux-ci représentent des positions ou des actes sexuels à caractère pornographique, impliquant ou présentant des mineurs âgés de moins de seize ans.

Est également punissable aux termes du même article celui qui les aura, en vue du commerce ou de la distribution, fabriqués ou détenus, importés ou fait importer.

Si la diffusion de contenus pédophiles via Internet est visée par cette disposition, qu'en est-il pour ce qui concerne la simple détention d'images ou films à caractère pédophile à titre personnel ?

En principe, le seul fait de consulter ou de détenir une information ne constitue pas un acte illicite en soi. Le motif en est simple : lorsqu'une information est frappée d'illégalité, c'est en général son auteur qui est poursuivi, et non celui qui la détient ou la consulte.

Pourtant, certaines informations sont à ce point sensibles ou illicites que le législateur a jugé bon de faire peser sur qui la détient ou la lit une part de responsabilité.

Cela permet dans une certaine mesure de mieux lutter contre l'impunité qui résulterait de l'extraterritorialité de l'infraction, car les pédophiles éventuels pourraient délocaliser leurs activités.

La pédopornographie fait ainsi partie des informations soumises à un régime spécial.

En effet, le législateur a entendu s'attaquer à la racine du problème : sans consommateurs, pas de réseau ni de trafic visant l'exploitation sexuelle des mineurs.

L'article 383 bis précité du Code pénal belge prévoit ainsi les innovations suivantes :

o d'une part, la loi incrimine la possession en connaissance de cause d'emblèmes, objets, films, photos, diapositives ou autres supports visuels représentant des positions ou des actes sexuels à caractère pornographique impliquant des mineurs de moins de seize ans.

Cependant, il est regrettable que le législateur belge se soit borné à viser « les photos, diapositives et autres supports visuels » au lieu d'avoir recours à une expression plus neutre sur le plan technique. En effet, Internet abrite de très nombreux fichiers sonores; lorsqu'ils sont activés, ils laissent souvent entendre parfois une histoire racontée par un narrateur.

Cette hypothèse nous laisse perplexes puisque les fichiers sonores peuvent constituer aussi des données pornographiques dans la mesure où l'acte sexuel impliquant un enfant peut y être narré.

Tout contenu qui met explicitement en scène des mineurs de moins de seize ans dans des activités à caractère sexuel ou pornographique tombe sous le coup de cette loi.

En l'état actuel de la législation, une autre vision est envisageable: le droit pénal étant d'interprétation stricte, le vocable « photos et autres supports visuels » exclut clairement les fichiers sonores.

o d'autre part, il est possible de poursuivre devant les tribunaux répressifs belges, le Belge, ou l'étranger résidant temporairement ou non en Belgique, qui aurait, dans ou hors du territoire, commis l'infraction décrite ci-dessus, même en l'absence de dénonciation de la part d'une autorité étrangère.

Ainsi, quiconque vivant sur le territoire et détient, en connaissance de cause, des photos illicites qu'il a téléchargées sur Internet ou qu'il a reçues dans un forum de discussion, peut faire l'objet de poursuites en Belgique, même si ces photos sont détenues sur un serveur situé à l'étranger.

De la même façon, l'étranger qui aurait téléchargé ces photos, même à partir d'ordinateurs situés à l'étranger, peut être poursuivi en Belgique pour autant qu'il soit trouvé en Belgique, par exemple parce qu'il y passe des vacances. La même règle s'applique même lorsque l'étranger n'est que de transit.

Il y a une similitude entre le droit belge et français dans la lutte contre l'extraterritorialité de l'infraction sexuelle contre les mineurs en général et la pédopornographie qu'il convient de noter.

En effet, pour une répression efficace de toutes les formes de "tourisme sexuel", l'article 19 du Code pénal français étend l'extraterritorialité de la loi pénale française, en ce qui concerne à la fois les conditions de son application et les personnes auxquelles les infractions peuvent être reprochées.

Il est ainsi procédé à l'extension de l'application de la loi française pour l'ensemble des crimes ou délits sexuels commis contre des mineurs à l'étranger, alors qu'actuellement, cette extension n'est prévue en matière délictuelle, sans condition de réciprocité ni de dénonciation ou de plainte préalable, que pour les atteintes sexuelles accompagnées du versement d'une rémunération (articles 222-22 et 227-27-1 du Nouveau code pénal, résultant des articles 19-1 & III). Pour une meilleure coordination, le dernier alinéa de l'actuel article 227-26 du code pénal est supprimé (article 19-II).

En outre, la loi pénale française s'appliquera désormais dans ce domaine, non seulement aux Français, mais encore aux personnes résidant habituellement sur le territoire français. La différence des situations juridiques réservées aux Français et aux étrangers vivant en France, ces derniers échappant à toute poursuite, est apparue injustifiable au législateur.

Au niveau de l'Union européenne, le Conseil européen s'est mis d'accord en octobre 2002 sur un projet de décision relative à la pornographie enfantine, qui incrimine notamment la possession de contenus pédophiles via des systèmes informatiques.

Autre intérêt de cette future législation européenne plus contraignante : elle érige en délit la pornographie enfantine réalisée avec des dessins ou des images de synthèse contrairement au droit américain qui semble délibérément ignorer.

Sur le plan juridique, ce texte doit être salué car il est rare que les Etats membres parviennent à harmoniser tout un pan de leur droit pénal et surtout dans une matière aussi importante.

Ce texte vient utilement compléter la Convention internationale sur la cybercriminalité du Conseil de l'Europe signée à Budapest le 23 novembre 2001(^18(*)).

En effet, cette Convention vise notamment les infractions se rapportant à la pornographie enfantine. Le texte impose aux Etats membres du Conseil de l'Europe d'ériger en infraction pénale certains comportements illicites commis intentionnellement, dont le fait de diffuser, se procurer ou posséder de la pornographie enfantine par le biais d'un système informatique.

En vertu de l'article 227-23 NCP, la circulation d'images, quelles qu'en soient les formes, représentant un abus sexuel d'enfant est punie. Le jugement correctionnel du Tribunal de grande instance du Mans, du 16 février 1998 dans l'affaire Monsieur le Procureur de la République / Ph. H. allait dans ce sens.

Les images à caractère pédophile totalement virtuelles tombent sous le coup de la loi pénale. Peuvent, à ce titre, être pris en compte les dessins et images de synthèse représentant manifestement des enfants.

Le sujet de la pornographie soulève de toute évidence la question du droit à l'image. Le droit à l'image n'est en réalité qu'une facette du droit au respect de la vie privée comme le démontre la doctrine (^19(*)).

Pour ce qui concerne le droit à l'image, sauf cas prévus par la loi, seul le consentement d'une personne permet de divulguer son image.

Comme le montrait un jugement du Tribunal de grande instance de Privas 3 septembre 1997 très commenté en son temps^20(*), la violation du droit à l'image est à mi-chemin entre le délit civil et pénal. En l'espèce, non seulement il y avait une atteinte aux « données sensibles » sanctionnée à l'article 226-19 du Nouveau code pénal mais on pouvait retenir la violation du droit à l'image fondée sur l'article 9 du Code civil.

De l'interprétation donnée au droit à l'image par la doctrine et la jurisprudence il apparaît qu'un mineur ne peut validement consentir à la divulgation de son image. Vu sous cet angle, la pédopornographie est naturellement et nécessairement une atteinte à l'intimité et au droit à l'image du mineur.

La loi pénale tend à encadrer la pornographie en vue de préserver les mineurs. Quant à la pédopornographie, elle est essentiellement criminelle. La divulgation de la pédopornographie par Internet constitue une circonstance aggravante en vertu de la loi du 17 juin 1998 relative à la prévention et à la répression des infractions sexuelles ainsi qu'à la protection des mineurs.^21(*)

Cependant, force est de constater que l'existence d'un dispositif répressif ne suffit pas pour protéger l'enfant de la pornographie. Autrement dit, l'effectivité de la législation relative à la protection des mineurs sur Internet semble désormais appartenir à une logique de concertation permanente entre les Etats et les différents acteurs sur Internet. De là, des mesures techniques permettant l'identification des mineurs en ligne s'avèrent utiles.

II/ Des mesures spécifiques et techniques d'accompagnement

En vue de protéger le mineur en ligne, il faut déjà qu'il soit identifié comme tel lorsqu'il se connecte. Se pose donc une question préliminaire qui est celle de cette identification, condition préalable à la détermination des modalités de la protection.

1. Vers une nouvelle obligation d'identification en ligne des mineurs

Il s'agit de criminaliser tout comme les diffuseurs, les consommateurs de contenus pédophiles et de protéger les mineurs contre des contenus qui peuvent leur être préjudiciables.

En matière audiovisuelle, la directive « télévisions sans frontières »^22(*) protège déjà les mineurs contre de tels contenus. Tel n'est pas le cas, pour le moment, en ce qui concerne les contenus multimédias véhiculés sur Internet.

C'est dans ce contexte qu'en date du 29 janvier 2003, l'Observatoire des Droits de l'Internet a émis, un avis à l'adresse du gouvernement fédéral belge, relatif à la protection des mineurs sur l'Internet^23(*). Cet avis complétait un autre avis rendu en septembre 2002 par la Commission pour la protection de la vie privée.

Selon l'Observatoire, l'identification est un axe prioritaire pour préserver la dignité humaine et la loyauté dans la société de l'information au profit de certaines catégories d'usagers vulnérables, et notamment les mineurs. C'est un moyen approprié pour assurer le contrôle et la sécurité des relations sur l'Internet.

L'objectif de cette voie, comme d'autres moyens, est de créer un espace sécurisé et loyal sur Internet.

L'Observatoire recommande notamment, à l'instar de législation allemande, d'initier le plus rapidement possible l'adoption d'un cadre réglementaire ou législatif sur les modes raisonnables de contrôle de l'accès des mineurs aux services de la société de l'information dont le contenu est susceptible de nuire à leur épanouissement physique ou moral.

A en croire le Daily News du 3 avril 2003, l'Allemagne serait le premier pays européen à adopter une loi spécifiquement dédiée à la protection des mineurs sur Internet. Evidemment le rôle de la Commission pour la protection de la jeunesse (Kommission fuer Jugendmedienschutz) a été prépondérant dans un tel développement législatif. 

Cependant, la surveillance et l'identification sont contraires au droit au respect de la vie privée qui est un droit fondamental reconnu par l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme.

Afin de permettre une identification fiable qui soit également respectueuse de la vie privée des internautes, l'Observatoire propose la création d'un statut juridique spécial pour des tiers de confiance qui seraient chargés d'attribuer des codes « adultes » après vérification de l'âge des requérants, aux fins de consultation de sites interdits ou inappropriés aux mineurs.

Aucun texte normatif, national ou européen, ne fixe de critères à cet égard. La Commission européenne a profité de la proposition de recommandation « relative à la prévention du tabagisme et à des initiatives visant à renforcer la lutte antitabac » pour souligner la nécessité de limiter la vente à distance par un système de contrôle d'âge^24(*). Toutefois, aucune indication n'est donnée en ce qui concerne la nature de ces « dispositifs d'identification ».

Le législateur américain a, en revanche, été plus loquace à cet égard. En effet, une loi fédérale, le « Child Online Protection Act » (COPA), impose aux sites Internet proposant des contenus nuisibles aux enfants d'en restreindre l'accès en vérifiant l'âge des visiteurs. 

Cette loi(^25(*)) donne une énumération, non exhaustive, des mesures d'identification jugées raisonnables : enregistrement au moyen d'une carte de crédit, d'un code d'accès « adulte » ou d'un numéro d'identification personnel, utilisation d'un certificat digital ou toute autre mesure qui soit raisonnable eu égard à la technologie disponible (« by any other reasonable measures that are feasible under available technology»).

Il faut signaler que cette loi a été attaquée pour inconstitutionnalité. Le 13 mai 2002, la Cour suprême américaine a estimé que les critères définis par le COPA pour déclarer un contenu illicite ne rendaient pas son champ d'application "trop large" au regard du Premier Amendement de la Constitution américaine. Dans une décision dont la portée a été volontairement limitée, la Cour a estimé que de nombreuses difficultés n'avaient pas été examinées par les juges du fond. L'affaire a donc été renvoyée devant la juridiction d'appel. Dans l'intervalle, la loi n'est toujours pas en vigueur et l'on doit rester prudent quant à son application.

Le « certificat digital» est un certificat électronique délivré par des autorités de certification dans le cadre de la signature digitale^26(*). Une simple signature électronique, sans certification, serait donc insuffisante^27(*).

Certaines sociétés américaines proposent déjà des solutions d'identification de l'âge des mineurs pour les sites adultes, et ce dans le but explicite de leur permettre de respecter le « Child Online Protection Act ». Par exemple, le site www.cyberverify.com propose deux méthodes d'identification :

- soit en ligne par la carte de crédit

- soit en envoyant par la poste une copie d'un document d'identité (permis de conduire, certificats de naissance ...)

Cyberverify délivre alors un ID et un mot de passe au demandeur lui permettant d'accéder aux sites adultes affiliés.

Toutefois, toute mesure d'identification de l'âge des mineurs devra être conforme à la loi « Informatique et Libertés » et à la directive européenne 95/46/CE^28(*) que la Belgique a transposée.

A ce propos, la Commission Nationale Informatiques et Libertés (CNIL) a publié le 12 juin 2001 un rapport intitulé « Internet et la collecte de données personnelles auprès des mineurs », qui rappelle les principes de protection légaux en la matière(29(*)).

2.Le filtrage et la classification des contenus 

L'illicéité du contenu des données diffusées sur Internet constitue l'objet d'une jurisprudence particulièrement récente et progressive.

Hormis la pédophilie, les juridictions françaises ont eu, entre 1996 et 2003, à se prononcer sur une vingtaine d'affaires particulièrement repoussantes. C'est le lieu de discuter la définition qui doit être donnée à la notion de contenu illicite.

En effet, la notion de contenu illicite doit s'entendre de façon la plus large possible et couvrir toute sorte de support possible. Ainsi, tout message ou toute image livrée sur n'importe quel support (papier ou numérique dont Internet) est soumis, à un principe de licéité. C'est l'existence ou la reconnaissance du contenu illicite qui légitime toute idée de censure.

Le filtrage, de par sa finalité, fait office de censure. Qu'en est-il en réalité ?

C'est une solution qui consiste à installer un logiciel qui fait écran aux contenus jugés inappropriés. En l'occurrence, il aura pour but de bloquer l'accès aux contenus à caractère pornographique pour les enfants. A contrario, seuls les majeurs identifiés comme tels auront accès à la pornographie sur Internet.

Plusieurs méthodes sont disponibles mais elles sont souvent sous-utilisées, méconnues ou inefficaces.

Un grand nombre de logiciels de filtrage sont proposés. On note aussi la création d'un statut légal particulier pour des tiers de confiance chargés d'évaluer la classification des contenus des sites Internet aux fins de reconnaissance par les logiciels de filtrage.

Au niveau européen, la décision du Parlement européen et du Conseil du 25 janvier 1999 adoptant un plan d'action communautaire pluriannuel est destiné à inciter à une utilisation plus sûre d'Internet. Elle préconise des systèmes de filtrage et de « rating » des sites Internent. Le but de cette opération est d'éradiquer les contenus illégaux ou préjudiciables sur l'Internet.

Les systèmes les plus connus, et soutenus par l'Union européenne, sont ceux développés par :

- la plate-forme PICS (Platform for Internet Content Section)(^30(*)), langage commun pour décrire le contenu, élaborée en 1995 par le World Wide Web Consortium ;

- l'association de classification du contenu de l'Internet (^31(*)), organisation indépendante à but non lucratif avec des bureaux aux Etats-Unis et en Europe. Le but de l'ICRA est de protéger les enfants des contenus potentiellement nuisibles tout en défendant la liberté d'expression des fournisseurs de contenu. L'ICRA possède et gère le système d'étiquetage ICRA et son prédécesseur RSACI.

Le 11 mars 2003, le Parlement européen a décidé de prolonger de deux ans le plan d'action communautaire afin d'y introduire de nouveaux éléments et d'y apporter divers ajustements.

Il est ainsi question d'étendre la couverture du projet aux nouvelles technologies en ligne : le contenu mobile et haut débit, les jeux en ligne, le transfert de fichier de poste à poste communément appelé peer to peer et toutes les formes de communication en temps réel.

A ce stade, il convient de s'interroger sur l'intérêt réel du filtrage.

Bien que conçu dans un but légitime, le filtrage est aujourd'hui loin d'être la panacée de la calamité du contenu illicite sur Internet et se voit la légitimité comme l'efficacité contestées.

Si le filtrage est, dans sa conception, très protecteur contre les contenus illicites, il n'en reste pas moins attentatoire aux libertés fondamentales dans son principe. Il peut être perçu comme une atteinte illégitime à la liberté de communication et à la vie privée.

D'abord, en ce qui concerne la liberté de communication, il est un obstacle :

La liberté de communication qui est une notion plus englobante que la liberté d'expression est un objectif à valeur constitutionnelle comme l'a précisé le Conseil constitutionnel dans ses décisions des 10 et 11 octobre 1984. Elle est non seulement une liberté d'émission mais surtout une liberté de réception. Or le filtrage du contenu illicite peut avoir pour effet d'empêcher non seulement les mineurs mais parfois des majeurs qui n'arriveraient pas à prouver leur majorité en ligne d'accéder à l'information. Le filtrage est, au demeurant, critiquable dans la mesure où il constitue une censure a priori.

Ensuite, pour ce qui est de la vie privée, le filtrage est liberticide :

En principe, toute personne a droit au respect de sa vie privée. En posant, le principe du droit au respect de la vie privée, ni le législateur communautaire (l'article 8 de la CEDH), ni le législateur national (article 9 du Code civil) ne semblent faire aucune distinction entre le majeur et le mineur. De là, il est possible de déduire que toute personne y a droit quel que soit son âge. Le filtrage en raison de l'âge ou de l'illicéité du contenu semble nécessairement attentatoire à la vie privée des internautes.

Le filtrage est également critiquable dans la mesure où il est souvent confié à des fournisseurs d'accès Internet (FAI) qui ne sont que des personnes de droit privé qui ne sont investie d'aucun pouvoir de police.

Cette position doit, cependant, être nuancée car le contrôle des parents des contenus accessibles aux enfants, loin d'être perçu comme une atteinte à la vie privée de ceux-ci, se trouve être une obligation : on ne peut pas au nom du droit au respect de la vie privée laisser les enfants seuls face aux contenus dangereux et illicites. Il convient de rappeler que l'éducation des enfants reste une obligation légale pour les parents en vertu des articles 371-1 et 371-2 du code civil. Il faut dans cette logique privilégier la notion de vie privée familiale dans laquelle les parents tiennent un rôle légitime de censeur.

La doctrine a eu le mérite de distinguer à cet égard la responsabilité intrafamiliale et la responsabilité extrafamiliale à propos de la question des contrôle et identification des contenus illicites et dangereux.^32(*)

D'ailleurs, il faut signaler que la loi « économie numérique » prévoit à de conférer à un juge le pouvoir d'ordonner aux FAI de filtrer l'accès de leurs abonnés aux contenus jugés illicites.

Mais cette position de la future loi pose un problème de fond si l'on retient que le fournisseur d'accès est une autoroute de l'information. A l'opposé de l'hébergeur qui peut décider du sort des contenus qu'il stocke, le FAI n'a aucune maîtrise des contenus.

L'article 15 de la Directive européenne « commerce électronique »^33(*) que la loi « économie numérique » va transposer interdit aux Etats membres d'imposer aux prestataires une obligation de surveillance des contenus qu'ils transmettent ou stockent.

Cet article 15 rappelle également que le secret de communication est un impératif posé par l'article 5 de la Directive 97/66/CE.

Cet article 15 rappelle également que le secret de communication est un impératif posé par l'article 5 de la Directive 97/66/CE.

A cet égard, se pose la question de savoir si la loi économie numérique à naître sera en adéquation avec la Directive «commerce électronique» qu'elle va transposer. Une réponse négative à cette question réduirait de facto la légitimité même de cette loi.

Enfin, le filtrage est techniquement inefficace car il ne permet pas de mettre un terme ni de prévenir le contenu illicite. L'architecture informatique de la plupart des pays ne permet pas un contrôle centralisé des contenus. Pareillement, le filtrage qui n'est pas universel mais très localisé ne peut permettre d'enrayer le message ou l'image illégale. Résultat : le contenu défendu qui est toujours en ligne continuera d'être accessible de tous les autres endroits du monde et même du pays du filtrage. Il suffit de changer de connexion !

On s'accorde désespérément à partager l'opinion suivante : « si vous croyez que la technique va résoudre vos problèmes, c'est que vous n'avez rien compris à la technique, ni à vos problèmes ».

Mais face à l'enjeu, il n'y a plus de place dans l'indifférence. C'est dans cette perspective et toujours en quête de confiance pour Internet que la question de la labellisation des noms de domaine se pose.

3.La labellisation des noms de domaine

La labellisation est une technique qui a consiste à renforcer la sécurité de l'Internet en garantissant ainsi une certaine qualité des connexions. Elle est, de ce fait, la combinaison de la technologie et de l'audit.

L'introduction d'un label avec suffisamment de garanties, peut être un moyen d'assurer la confiance du consommateur sur l'Internet comme l'ont d'ailleurs proposé l'Observatoire des Droits de l'Internet et le Forum des droits sur l'Internet (FDI)^34(*).

Selon l'Observatoire, ce label pour être fiable doit être accompagné de contrôles réguliers, indépendants et effectifs des règles de conduite qui y sont liées.

Par ailleurs, des adaptations législatives peuvent s'avérer utiles. C'est le lieu de mentionner les nouvelles orientations du législateur dans la protection du mineur face à la pornographie sur Internet.

1. Modifications et adaptations législatives souhaitables :

Jusqu'à présent, aucune règle spécifique n'est dédiée à la protection des mineurs contre les contenus préjudiciables sur l'Internet ou des réseaux comparables, alors que des règles nationales et européennes existent déjà pour d'autres médias tels que le cinéma ou la télévision.

Il conviendrait de s'inspirer, pour la publicité s'adressant aux mineurs, de l'article 16 de la directive « télévision sans frontières »^35(*).

Le projet de loi « économie numérique », actuellement devant le Sénat, qui prévoit une police administrative^36(*) du commerce électronique trouverait à s'appliquer mais son contenu définitif reste à connaître.

Un nombre important de campagnes de sensibilisation renforce aujourd'hui les objectifs fixés par les législations.

2. Les campagnes de sensibilisation

La protection des mineurs sur l'Internet implique une information du public concerné : les enfants, les adolescents, les enseignants, les parents, les fournisseurs d'accès, les gestionnaires de sites Internet.

Le `sosie' français de l'Observatoire des droits de l'Internet, le FDI^37(*), accomplit quant à elle une oeuvre de taille dans la protection des mineurs sur Internet.

Il a lancé il y a juste un an (le11 février 2003), avec le soutien du Ministère délégué à la Famille, un groupe de travail consacré à la protection de l'enfance face aux contenus et comportements illicites sur Internet en France et en Europe^38(*).

Enfin, les autorités de régulation de l'Internet participent activement au débat sur la protection des mineurs sur Internet. Dès lors, la question se pose de savoir quelle est la valeur juridique des avis donnés par celles-ci.

3. Quid de la valeur juridique des avis de ces organismes ?

Il faut remarquer, à cet égard, qu'en France comme en Belgique, les avis issus de ces organismes publics n'ont pas force de loi mais sont consultatifs. Cependant, une nuance est nécessaire : le FDI est officiellement soutenu par le ministère délégué à la Famille ; en Belgique, l'Observatoire des droits de l'Internet a été saisi le 8 mai 2002 par le Ministre de l'économie « d'une demande d'avis sur les droits des mineurs d'âge évoluant sur l'Internet ».

En général, les avis faisant suite à une consultation officielle du gouvernement, constituent des socles de projets de loi.

Tout laisse croire que la pornographie est difficilement cernée par le Droit portant abondant :

· Le droit national ne suffit pas : l'extranéité de la pornographie en ligne met en relief les limites de l'action publique nationale.

· Le droit international : il manque de cohésion, et cela réduit la force coercitive.

Au niveau européen, Eurojust qui est une coopération judiciaire et policière tend à enrayer l'impunité de la criminalité transfrontalière.^39(*)

· La Netiquette : d'une valeur plutôt contractuelle, elle se voit la légitimité ou alors l'autorité discutable face à une infraction essentiellement pénale.

Ce dernier constat renvoie au principe de la légalité des délits et de peines si chère à Cesare Beccaria^40(*). « Nullum crimen, nulla poenna sine lege » : il n'y a ni délit, ni peine sans loi^41(*).

La problématique de `la pornographie sur Internet et la protection des mineurs' laisse poser une autre question qui est celle de la régulation spécifique.

...De la pornographie sur Internet et la protection des mineurs : quelle régulation ?

Maximilien AMEGEE

HAAS Société d'avocats - Département Nouvelles Technologies

Doctorant

DESS de Droit des Nouvelles technologies et systèmes de l'information

DEA de Théorie générale et philosophie du droit

Un grand merci à Maîtres Thibault Verbiest et Etienne Wery qui m'ont initié à ce thème.

* ¹ Plusieurs Etats interdisent la connexion à l'Internet. L'interdiction de la connexion Internet est plus générale et différente de la censure qui est la limitation de l'accès, par la prohibition de certains sites.

Les régimes saoudien, tunisien et bien d'autres censurent Internet en tant qu'il serait susceptible de corrompre les esprits.

Lire Marc Epstein, Dominique Lagarde et Olivier Fiani, Le royaume de tous les dangers, L'Express du 13/02/2003 sous : http://www.lexpress.fr/Express/Info/Monde/Dossier/arabie/dossier.asp?nom=

* ² Cf. la jurisprudence Yahoo.Inc !

Lire également :

- Yahoo / Licra : le jugement français confronté au droit américain,

Sous : http://fr.gsmbox.com/news/mobile_news/all/25215.gsmbox

- Yahoo arrête les enchères nazies mais demande toujours l'annulation de la décision française, 4 Janvier 2001

- La condamnation de Yahoo! confirmée à Paris, 21 Novembre 2000

- Le cas Yahoo pose le problème du commerce sur Internet au niveau mondial, 22 Novembre 2000

* ³ La pédopornographie n'est autre que la transposition de la pédophilie en pornographie. D'où la nécessité de les rapprocher. L'Internet s'est révélé être un terrain privilégié pour les pédocriminels.

* ⁴ Article 227-24 du Code pénal, « Le fait soit de fabriquer, de transporter, de diffuser par quelque moyen que ce soit et quel qu'en soit le support un message à caractère violent ou pornographique ou de nature à porter gravement atteinte à la dignité humaine, soit de faire commerce d'un tel message, est puni de trois ans d'emprisonnement et de 75000 euros d'amende lorsque ce message est susceptible d'être vu ou perçu par un mineur. »

* ⁵ CA Paris, 13 mai 1998, cité par G. DESGENS-PASANAU, La protection des mineurs sur Internet, Petites affiches, 01 août 2001, p. 11 ; CA Caen, ch. corr., 8 sept. 1999, Monsieur S. c/ Le Ministère public, disponible sur le site http://www.juriscom.net/ ;

* ⁶ CA Paris, 13e ch., 2 avr. 2002 : Juris-Data, no 172666 ; Comm. com. électr. juil-août 2002, p. 38, note A. LEPAGE, qui cite d'autres décisions.

Lire également Martine RICOUART-MAILLET, Nicolas SAMARCQ, Mesures de filtrage et contrôle parental : quelles protections pour les internautes mineurs ?, 06 mai 02, sous : http://www.clic-droit.com/web/editorial/article.php?art_id=121

* ⁷ CA Angers, 10 juin 2003, Ministère public c/ X, n° 03/00145

* 8 C'est la définition donnée par la CNIL, consultable sous : www.cnil.fr Lire :http://www.cnil.fr/frame.htm?http://www.cnil.fr/thematic/internet/spam/spam_sommaire.htm

* Lire également : VERBIEST Th., La protection juridique du cyber-consommateur, Litec, 2002, p.146

et LEPAGE A., Les libertés et droits fondamentaux à l'épreuve de l'internet, 2002, Litec, p.328

⁹ Etienne Wery, "Les « pop up » bientôt hors-la-loi en Belgique ? Une proposition de loi a été déposée en ce sens", http://www.droit-technologie.org, 27 Octobre 2003

* ¹⁰ En effet, aux termes de l'article 227-23 du Code pénal, «le fait, en vue de sa diffusion, de fixer, d'enregistrer ou de transmettre l'image ou la représentation d'un mineur lorsque cette image ou cette représentation présente un caractère pornographique est puni de trois ans d'emprisonnement et de 45.000 euros d'amende.

Le fait de diffuser une telle image ou représentation, par quelque moyen que ce soit, de l'importer ou de l'exporter, de la faire importer ou de la faire exporter, est puni des mêmes peines.

Les peines sont portées à cinq ans d'emprisonnement et à 75.000 euros d'amende lorsqu'il a été utilisé, pour la diffusion de l'image ou de la représentation du mineur à destination d'un public non déterminé, un réseau de télécommunications.

Le fait de détenir une telle image ou représentation est puni de deux ans d'emprisonnement et 30.000 euros d'amende » ¹¹.

* ¹² Lettre d'information dans le cadre du programme UE Internet plus sûr, n° 23, mars 2003, sous : http://www.saferinternet.org/

* ¹³ Il ressort de l'interprétation de l'article 222-23 du Nouveau Code pénal que le viol est un rapport sexuel non consenti. Or il est chose partagée qu'un enfant ne peut valablement consentir à une relation sexuelle, qui plus est avec un adulte. Par conséquent, la pédopornographie qui est dénuée du consentement de l'enfant `objet sexuel' semble être un viol d'enfant filmé.

* ¹⁴ Richard Poulin, chercheur, sociologue et professeur à l'Université d'Ottawa, La tyrannie du nouvel ordre sexuel, déc. 2003, sous : http://sisyphe.org/article.php3?id_article=801

* ¹⁵ Nouveau coup de filet dans les milieux pédophiles: 34 arrestations à Londres, 17 déc. 2002, AFP

sous : http://www.bouclier.org/article/861.html

* ¹⁶ Lettre d'information dans le cadre du programme UE Internet plus sûr, n° 23, mars 2003, sous : http://www.saferinternet.org/

* ¹⁷L'article 383 bis du code pénal belge a été introduit par la loi du 13 avril 1995.

* ¹⁸ http://www.droit-technologie.org/legislations/conseil_europe_convention_cybercriminalite_convention.pdf

* 19 G. HAAS, O. TISSOT, Du studio au prétoire, 2001, sous : http://www.cyberlex.org/haas/pretoire.htm#_ftnref5

Lire également G. HAAS, Loft Story (fin). A propos de l'évidente appréciation du préjudice moral en cas d'atteinte à la vie privée et au droit à l'image, 9 juillet 2001, Les Annonces de la Seine, n° 49, pp. 1-4

* ²⁰ G. HAAS, O. TISSOT, Photographies coquines et propos licencieux sur Internet Photographies coquines et propos licencieux sur Internet, 20 novembre 1998, sous : http://www.juriscom.net/chr/1/fr19981120.htm

* ²¹ La loi n°98-468 du 17 juin 1998 relative à la prévention et à la répression des infractions sexuelles ainsi qu'à la protection des mineurs, J.O. Numéro 139 du 18 Juin 1998.

Cette loi a érigé l'utilisation d'un réseau de télécommunications en circonstance aggravante du proxénétisme, de la corruption de mineur, du délit de diffusion d'images de mineurs présentant un caractère pornographique et de l'atteinte sexuelle sur mineur sans violence, lorsque l'auteur de ces infractions est entré en contact avec sa victime grâce à la diffusion sur ce réseau de messages destinés à un public non déterminé.

* ²² Directive 89/552/CEE du Conseil du 3 octobre 1989 visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à l'exercice d'activités de radiodiffusion télévisuelle

Journal officiel n° L 331 du 16/11/1989 p. 0051

* ²⁴ Proposition de Recommandation du Conseil, 17 juin 2002, relative à la prévention du tabagisme et à des initiatives visant à renforcer la lutte antitabac. Doc. COM (2002), 0303 final.

Le considérant 14 ajoute : « Il convient de mentionner plus spécialement le problème de l'accès des enfants et des adolescents aux produits du tabac. Cette question recouvre la soumission de la vente à des conditions d'âge, ainsi que la vente au moyen de distributeurs automatiques, la vente en libre-service et la vente à distance (comme par exemple la vente par Internet, qui devrait être réservée aux sites protégés par des dispositifs d'identification des adultes reposant sur des mécanismes efficaces d'identification de l'âge des acheteurs). »

* ²⁵ Décision disponible à l'adresse : http://supct.law.cornell.edu/supct/html/00-1293.ZS.html

* ²⁶ Du type de ceux délivrés par exemple par www.verisign.com

* ²⁷ En France, la loi du 13 mars 2000 reconnaît la validité juridique de la signature électronique. Elle a été complétée par le décret du 31 mai 2001 qui fixe les règles de certification des procédés de signature électronique. Par ce décret, il est établi que la signature électronique certifiée bénéficie d'une présomption de fiabilité. Ce dispositif législatif et réglementaire a été complété récemment par un décret du 18 avril 2002 (décret n° 2002-535, relatif au schéma d'évaluation et de certification), et par un arrêté du Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie relatif à la reconnaissance de la qualification des prestataires de certification électronique et à l'accréditation des organismes chargés de l'évaluation, signé le 31 mai 2002 (JO 132 du 8 juin 2002). Ces textes visent à transposer la directive 1999/93/CE du Parlement européen et du Conseil, du 13 décembre 1999, sur un cadre communautaire pour les signatures électroniques.

* ²⁸ Loi du 11 décembre 1998 transposant la directive 95/46/CE du 24 octobre 1995 du Parlement européen et du Conseil relative à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement de données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données (M.B. du 03/02/1999).

* ²⁹ Ainsi, selon la CNIL, «. Le principe de finalité doit conduire les sites qui s'adressent à des mineurs à ne collecter que les données strictement nécessaires à la finalité.

Toute collecte d'informations auprès de mineurs concernant l'entourage familial, le mode de vie des parents, leur statut socio-professionnel, doit être considérée comme excessive et déloyale.

Il est interdit d'enregistrer les données relatives aux origines raciales ou les opinions politiques, philosophiques ou religieuses ou les appartenances syndicales, ou les moeurs des personnes, sauf accord exprès de ces dernières (article 31 de la loi du 6.01.1978). La collecte de telles données auprès d'enfant doit être considérée comme interdite, sauf si le responsable du site est en mesure de rapporter la preuve que les parents y ont expressément consenti.

En aucun cas, la mise en oeuvre d'un jeu ou d'une loterie à destination des mineurs ne doit conduire à céder à des tiers les données ainsi recueillies, si le responsable du site n'est pas en mesure de rapporter la preuve que les parents y ont expressément consentie.

* ³⁰ http://www.w3.org/PICS/

* ³¹ www.icra.org

* ³² DREYER E., Progrès techniques et vie privée, la protection des mineurs accédant à Internet, adopter la loi française comme modèle ? , Revue trimestrielle des droits de l'Homme, 2003, n°54, p.582, 45 pages

* ³³ Directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l'information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur

J.O. n° L 178 du 17/07/2000 p. 0001 - 0016

* 34 Certification et la labellisation, consultable sous : http://www.droitdunet.fr/par_themes/lecture.phtml?type=themes&it=4&ic=45&id=3

* ³⁵ Directive Télévision sans frontières,

Sous : http://www.info-europe.fr/europe.web/document.dir/fich.dir/QR000907.htm

* ³⁶ Voir article 8 du projet de loi économie numérique

Disponible sous : http://www.legifrance.gouv.fr

* ³⁷ Consultable sous : http://www.foruminternet.org

* ³⁸ Le groupe de travail Protéger l'enfance sur Internet en France et en Europe

Sous : http://www.foruminternet.org/groupes_travail/lire.phtml?id=506

* ³⁹ Eurojust est une grande première dans la construction européenne puisqu'il est à la fois la coopération judiciaire et la coopération policière. Il résulte de la nouvelle rédaction des articles 29 et 31 du Traité sur l'Union européenne adopté au Conseil européen de Nice.

* ⁴⁰ Cesare Beccaria, Des délits et des peines, Paris, Flammarion, 1990

(C'est la réédition de son essai « Des délits et des peines », qu'il a d'abord publié de façon anonyme en 1764)

* ⁴¹ L'article 111-3 du Nouveau code pénal rappelle le principe fondamental de la légalité des délits et des peines, «  nul ne peut être puni pour un crime ou pour un délit dont les éléments ne sont pas définis par le règlement »

L'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789 a clairement posé cette règle : « nul ne peut être puni qu'en vertu d'une loi établie et promulguée antérieurement ».