Régime juridique du contrat conclu par voie électronique en droit positif congolais. Cas des personnes non présentes.

EPIGRAPHE

« Nous vivons dans une société en constante mutation et de plus en plus `internetisée' dans laquelle le virtuel l'emporte sur le matériel. »

Victor Kalunga Tshikala

Kalambayi Mulowayi Jervy

II

IN MEMORIAM

Kalambayi Mulowayi Jervy

...Les jours ont beau passés
Mais dans mon coeur, elle restera gravée
Car elle fut une amie, comme ceux que l'on veut avoir
Pour la vie.
A Jemima Ngomba Mulowayi Kibeauté

III

DEDICACE

...Nous partons ivres d'un rêve héroïque et brutal
Espérant les lenlemains épiques
Un avenir glorieux et magique
Souhaitant que le fruit le nos efforts fournis
Jour et nuit, nous mènera vers le bonheur fleuri
Et ce, comptant sur la grâce le l'Eternel.

A mon père, Mulowayi Yabu Jacob
A ma mère, Ngomba Kalonji Rachel

A mes frères et soeurs, dans la mesure où cette oeuvre pourrait leur servir

d'exemple.

Kalambayi Mulowayi Jervy

IV

AVANT-PROPOS

Avec une dose d'audace et de mépris des autres ; c'est-à-dire seul ; nous ne serions pas en même de produire cette oeuvre. Il est certes le fruit d'une kyrielle d'efforts fournis de notre part, mais également d'une aide indescriptible de la part de certaines personnes dont nous tenons de prime à bord à remercier.

A notre directeur de mémoire, le professeur docteur YAV KATSHUNG JOSEPH; pour avoir accepté de diriger ce travail, pour son aide dans la reformulation de notre sujet ainsi que pour ses remarques du début à la fin de ce travail. Par ces mots, nous lui exprimons notre gratitude.

A notre premier lecteur, le chef des travaux JEAN-PAUL KITENGE KABUNDJI ; pour son aide dans la compréhension de notre sujet de mémoire, pour ses conseils et ses remarques. Non seulement qu'il a été un mentor ; il a aussi été `'indispensable''.

A tous les enseignants de la Faculté de Droit de l'Université de Lubumbashi.

A mes père et mère YABU et NGOMBA ; nous ne pouvons décrire leur aide dans l'élaboration de cette oeuvre ; nous leur exprimons notre gratitude.

Aux amies et amis avec qui nous avons partagé les moments fort pendant notre cursus académique ; RODRIGUE KABALA, NYOTA DORCAS, NYIRA KIBWE, ESPERANCE TSHISWAKA, ODIA ELODIE, PASCAL KADIMA, HONORINE BANZA, FALONNE MBAYO, NYONGANI FRANCK, KANYINDA CHRISTIAN-EMMANUEL, YVES KASAMBAY, MULOMBA BENITA, KASHAMA BENITA, ALINE MPOYO, ...

A notre soeur et cousine MYMY MULANGA et à maman LYLYANE NZEBA ; puisse le seigneur les combler de joie pour tout ce qu'elles ont fait pour nous.

Il a fallu, pour la mise sur pied de ce travail, que dans le noir, des personnes intercédassent et implorassent la grâce du Seigneur pour nous ; alors au Berger CHRISTIAN MUKELENG, au président SENGHOR KAYUMBA et au berger DANIEL MBUYI.

A SONY ITELA ESTHER, ESTHER BITOTA, FALONNE LUKALU, VIVIANE KANGOLA.

A celles et ceux qui nous portent dans le plus profond de leur coeur, à toutes et à tous, nous disons merci du coeur !

Kalambayi Mulowayi Jervy

V

Liste des principaux acronymes et abréviations

Art. : Article

Brux. : Bruxelles

CCCLIII : code civil congolais livre troisième

C. de la famille : code de la famille

Cfr : confère

Ed. : Edition

Ex. : Exemple

L'shi : Lubumbashi

No : Numéro

NTIC : Nouvelles technologies de l'information et de la communication

Op.cit. : Opere Citato

P. : Page

PP. : Pages

PUL : Presses universitaires de Lubumbashi

Internet : Inter connexed networks

RDC : République Démocratique du Congo

VI

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INTRODUCTION GENERALE

Présentation du sujet

Dans les rapports sociaux, le contrat est la technique d'interaction la plus usitée entre sujets de droit, particulièrement de Droit privé¹ ; mieux encore, il constitue indéniablement l'instrument privilégié de la vie civile et des affaires².

Tout sujet de droit est en effet amené chaque jour, mieux quotidiennement à conclure de nombreuses opérations qui relèvent de cette catégorie, que ce soit à des fins privées ou professionnelles.

En effet, chaque jour de milliers de contrat se concluent ou s'éteignent. Il n'est nul besoin d'être juriste pour percevoir que le contrat est l'un de rouages essentiels de la vie en société. Sauf à pratiquer l'autarcie, la vie des individus est tissée des contrats.

Pour se nourrir, se vêtir, se loger, se procurer des ressources, s'informer, se distraire, se déplacer, se soigner, chaque personne à intervalle plus ou moins rapproché conclut des contrats variés, vente, bail, contrat de travail, d'entreprise, de transport, de pari, de jeu, contrat médical,... pour ne citer que quelques uns des contrats les plus usuels.

Et si l'on considère les entreprises, la constatation est analogue ; celles-ci ont le plus souvent leur origine dans le contrat ; le contrat de société. Et qu'il s'agisse pour elles de fonctionner, de s'équiper, de s'approvisionner ou d'écouler leur production, c'est encore des contrats qu'il est question : mandat, prêt, crédit-bail, affacturage, contrat de distribution, franchisage³.

La société elle-même est selon Rousseau née d'un contrat social. Les conventions sont selon sa formule, « la base de toute autorité parmi les hommes ».

¹ KALUNGA TSHIKALA, Notes manuscrites du cours de Droit des sociétés, L2 Droit, Unilu, 2014-2015

² KYABOBA KASOBWA, cours de Droit civil les obligations, G3 Droit, Unilu 2012-2013, p.13

³ FRANÇOIS TERRE ; PHILIPPE SIMLER et YVES LEQUETE, Droit civil les obligations, Paris, 8^eme édition Dalloz, 2002, p.27

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Le Seigneur Jésus lui-même, c'est par un contrat qu'Il donne la vie aux humains. Ainsi dit-Il dans apocalypse chapitre 3 verset 20 : « voici Je Me tiens à la porte et Je frappe (offre), si quelqu'un entend Ma voix et ouvre la porte de son coeur (acceptation), J'entrerai chez lui, Je souperai avec lui et lui avec moi ».⁴

Parmi les sources d'obligations, c'est le contrat qui se taille la part du lion dans le code civil. Obnubilé par son importance, le législateur y consacre une pléthore d'écrits.

Cette prépondérance de l'acte juridique contractuel se justifie par le fait que l'activité juridique des sujets de droit obéit principalement à la règle de la liberté et à celle de l'égalité.

La liberté et l'égalité ! Mais comment admettre ce que parait pourtant postuler la société ? Que des individus puissent être assujettis à d'autres, que certains soient par exemple créanciers et d'autres débiteurs ? La réponse à la question n'est nul doute un mystère ; en faisant de la volonté la source essentielle de ces situations. C'est encore respecter sa liberté, poser la règle que l'homme est obligé uniquement parce qu'il l'a voulu et dans la mesure où il l'a voulu⁵.

Deux conséquences de Droit se proposent ; d'abord la liberté de contracter ou de ne pas contracter dont jouit un individu, ensuite l'obligation par lui du respect de ses engagements au cas ou il accepterait de contracter.

Pour la conclusion de tous les contrats cités ci-haut, les parties peuvent être en présence les unes des autres, ce qui, ordinairement se produit ; mais cela n'est sûrement pas une obligation, surtout à l'heure de la mondialisation. Il est donc possible pour des personnes de conclure des contrats sans qu'il ne soit nécessaire pour elles d'être en présence les unes des autres.

⁴ APOCALYPSE chapitre III, verset XX, La sainte bible, Louis Second ⁵FRANÇOIS TERRE. ; PHILIPPE SIMLER, et YVES LEQUETE, op.-cit., p.27

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Lorsque donc le pollicitant et l'acceptant sont séparés par une certaine distance au moment de l'acceptation, cela n'empêche pas le contrat de se former. Via un mode de transmission de la volonté, lettres, téléphone, internet, l'on peut conclure la kyrielle de contrats qui tisse la vie en société.

Les développements qui suivent ont pour objet, non l'étude des règles propres à chacun de ces contrats, ni encore des règles générales à tous ces contrats, mais celle des règles ceinturant un mode de conclusion, des contrats ordinaires, à savoir, la conclusion des contrats par voie électronique.

S'il est parfaitement concevable que des personnes en présence l'une de l'autre, concluent un contrat en usant d'un système électronique, ces techniques sont dans l'immense majorité des cas employées par des personnes qui sont séparées par une certaine distance⁶.

Il s'agira donc d'étudier la manière dont se concluent les contrats ordinaires, lorsque l'offrant et l'acceptant sont séparés par une certaine distance au moment de l'acceptation et que ces derniers passent par la voie électronique (internet).

Choix et intérêt du sujet

Ce n'est certes pas par embarras de choix, que nous avons pu opter pour ce sujet. Outre le fait que nous voulons au seuil de notre cursus académique apporter une contribution réelle, si minime soit-elle à ce grand édifice scientifique, nous restons convaincus que la conclusion du contrat par voie électronique est et demeure un sujet d'actualité dans un monde envahit par les nouvelles technologies de l'information et de la communication(NTIC).

Comme cela fut déjà dit supra, sauf à pratiquer l'autarcie, la vie des individus est tissée des contrats ; et avec l'avènement de l'interconnexed networks (internet), chacun de nous sera appelé un jour ou l'autre à entrer en interaction avec un autre. D'où la nécessité de connaître le régime

⁶ FRANÇOIS TERRE ; PHILIPPE SIMLER et YVES LEQUETE, op.-cit., p.81

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juridique du contrat conclu par voie électronique, afin que chacun sache à quel moment exactement et de quelle manière pourra-t-il être lié.

Etat de la question

La probité ou l'honnêteté scientifique est une vertu morale, indispensable et nécessaire, dans l'élaboration de tout travail scientifique. Le chercheur pourvu de cette qualité, rend un véritable culte à la vérité qu'il estime par-dessus tout. L'honnêteté scientifique ou intellectuelle pousse le chercheur à mener son travail en toute sincérité, à ne se laisser guider que par la vérité, à lutter contre toute tentative de vaine gloire⁷.

Pour mieux nous inspirer dans nos recherches pour la rédaction de ce travail, nous avons eu à lire MULINGWA OMANDA DAMASE, de l'Université de Kinshasa, qui, pour ce qui le concerne à traité dans son mémoire, de la formation du contrat de vente à distance par voie électronique : analyse comparative en Droit congolais et en Droit Français et communautaire.

Nous avons lu également YOUSEF SHANDI, de l'Université Robert Schuman III. Celui-ci, à l'occasion de sa thèse, a traité de la question de la formation du contrat à distance par voie électronique. Même si cela ne ressort pas dans la reformulation du sujet, ce dernier, a en réalité traité de la question de la vente électronique ; car passe-t-il du temps dans le corps de son travail à parler de la vente électronique que du contrat en général.

Régime juridique du contrat conclu par voie électronique entre un professionnel et un consommateur. Cet article de l'avocate et rédactrice JOAN DRAY qui se loge dans le même cadre que les précédents, nous a aussi éclairé dans la rédaction de ce mémoire.

Nous sommes tombés sur un article anonyme posté en ligne, traitant des conditions de validité des contrats électroniques. Bien que n'ayant pas pris le temps de traiter réellement des conditions d'existence des dits contrats, l'article nous a frayé le chemin dans notre réflexion.

⁷ KASONGO NUMBI, Cours d'initiation à la recherche scientifique, G1 Droit, ISEJA, 1994-1995, inédit, p.4

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Contrairement à tous ces auteurs cités supra, qui, presque tous, ont traité de la question du contrat de vente par voie électronique, nous passerons du temps non à parler d'un type de contrat déterminé, mais d'un mode de conclusion des contrats ordinaires.

Il sera question pour ce qui nous concerne de parler du régime juridique d'un mode « nouveau » de conclusion de contrats ordinaires, l'électronique.

Problématique et hypothèses 1. Problématique

Le réseau internet, n'est pas seulement un moyen d'échange d'information, il constitue aussi un nouvel outil permettant de passer des contrats et de créer des relations juridiques.

Le monde de l'informatique et plus encore de l'internet, est un terrain privilégié des chaines de contrats⁸

A l'heure des nouvelles technologies de l'information et de la communication(NTIC), il est légitime de se poser la question de l'existence en Droit congolais d'un cadre juridique de régulation des activités contractuelles dématérialisées.

Si la rencontre des consentements ne pose problème lorsque le contrat intervient entre personnes présentes, il n'en est pas de même lorsque l'offrant et l'acceptant sont séparés par une certaine distance l'un de l'autre ; Où et quand se forme un tel contrat ?

Des litiges peuvent naître à l'occasion d'un tel contrat, les frontières étant ignorées dans une activité contractuelle par internet, il y'a donc intérêt à se poser la question de la loi applicable et de la juridiction compétente en cas de litige.

⁸ PHILIPPE LE TOURNEAU, contrat informatique et électronique, Paris, 7^eme édition, Dalloz, Paris, p.22

En l'absence des règles matérielles, le contrat est en vertu du principe locus regit actum ; quant à sa forme, régit par la loi du lieu de la

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2. Hypothèses

Avant de nous étaler en long et en large sur les questions ci-haut posées ; il sied de proposer une série de réponses provisoires que nous aurons à confirmer ou à infirmer à l'issue du présent travail.

Le code congolais des obligations qui date de 1888 ne prévoit aucune disposition relative au mode de conclusion de contrats par voie électronique. Le Droit ayant vocation à régir tous les domaines de la vie en société, le législateur devrait penser à couvrir ce domaine de Droit dont la pertinence ne donne lieu à aucun débat.

La question du moment de formation du contrat entre personnes non présentes a donné lieu à des vives controverses entre, d'une part, les auteurs qui s'attachent à la manifestation de l'acceptation (théorie de la déclaration et théorie de l'émission), d'autre part, ceux qui accordent la primauté à la notification de l'acceptation (théorie de la réception et théorie de l'information). Pour les premiers, la conclusion du contrat s'opère par la simple coexistence d'une offre et d'une acceptation. Pour les seconds, ce n'est pas la seule coexistence des volontés qui entraîne la formation du contrat, mais leur connaissance réciproque par les parties.

Le contrat par voie électronique demeure certes un contrat à distance, mais à la différence des contrats classiques à distance, ce dernier a introduit l'instantanéité, de telle sorte que l'on se pose la question de l'importance de ces théories de l'autre âge, qui se fondent sur le temps considérable qui s'écoule entre l'offre et l'acceptation pour déterminer le moment de la conclusion du contrat.

La question du lieu n'a d'intérêt que pour le contrat international. D'aucun pense que le contrat se conclut au lieu de l'émission de l'acceptation, d'autres encore pensent que c'est au lieu de la réception de l'acceptation.

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conclusion du contrat. Mais au nom de la liberté contractuelle, les parties peuvent déterminer la juridiction compétente en cas de litige.

Méthodes et techniques

La méthode peut être entendue comme un chemin, une voie que le chercheur emprunte pour arriver à la vérité qu'il poursuit⁹.

Choisir une méthode, c'est dire à l'aide de quelle théorie le phénomène à étudier va être expliqué, interprété et analysé.

Pour mener à bon port notre réflexion, nous nous servirons des méthodes juridique et comparative.

La première va faciliter l'exposé, l'analyse et l'interprétation du Droit positif d'une part et, d'autre part, la confrontation de ce Droit aux faits.

La seconde va aider à exploiter l'expérience des autres pays en matière de conclusion de contrats par voie électronique et ce, en vue de retenir ce qui est réalisable au stade actuel de développement de notre pays.

Les techniques de recherche sont des outils qui permettent au chercheur de collecter les données à analyser, à verser dans le moule de la méthode. Nous avons utilisé la technique documentaire qui nous a servi dans la récolte des informations utiles à travers les ouvrages, les textes de loi et dictionnaires.

Délimitation du sujet

De peur de se lancer dans une digression perpétuelle et de produire ainsi une flopée de phrases qui ne pourront que desservir la vigueur scientifique de notre travail ; il s'avère impérieux de délimiter notre sujet.

Le contrat à distance ou contrat entre personnes non présentes, peut se conclure de manière pléthore ; par lettres, par téléphone, par voie électronique, ...

⁹ SANGO ADALBERT, cours de philosophie et éthique, G1 Droit, Unilu, 2010-2011, inédit, p.12

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Nous nous limiterons pour ce qui nous concerne à la conclusion par voie électronique. Ceci dit, notre réflexion est exclusive des contrats concluent par tout autre moyen que celui électronique « internet ».

Plan sommaire

Notre travail partira d'une introduction générale, puis passera par trois grands chapitres, dont le premier est consacré à la formation des contrats entre personnes présentes, le deuxième à la formation des contrats entre personnes non présentes par voie électronique : l'accord de volontés, et le troisième in fine, au règlement des litiges des contrats entre personnes non présentes par voie électronique : éléments de sécurisation.

Chacun de ces chapitres sera subdivisé en sections et en paragraphes; puis une conclusion générale viendra clore le travail.

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CHAPITRE I DE LA FORMATION DE CONTRAT ENTRE PERSONNES

PRESENTES

Le contrat (section I) est une des sources des obligations. Il constitue comme nous l'avons vu, l'instrument privilégié de la vie civile et des affaires. Tout sujet de droit est amené à conclure quotidiennement de nombreuses opérations qui relèvent de cette catégorie. Mais il faudra noter aussi que, se convenir ne suffit pas, encore faut-il respecter les conditions de formation de contrat (section II) ainsi que celles de validité (section III).

Section I Notion de contrat

Paragraphe 1 Définition et notions voisines

A. Définition

L'article 1e^r du code civil congolais livre III, définit le contrat comme : « une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, faire ou à ne pas faire quelque chose ».¹⁰ Plus brièvement on a coutume à dire que le contrat est une convention génératrice d'obligations.

Le lexique des termes juridiques dit du contrat qu'il est une convention, faisant naître une ou plusieurs obligations, créant ou transférant un droit réel¹¹.

Toute convention, tout accord en vue de produire un effet juridique n'est pas un contrat, au sens strict du terme¹²

Selon la terminologie juridique, la convention est un nom générique donné au sein des actes juridiques à tout « accord de volontés » entre deux ou plusieurs personnes, destiné à produire un effet de droit quelconque : créer une obligation, transférer la propriété(le contrat), transmettre ou éteindre une obligation (ex. créance, remise de dette).

Le contrat est une convention seulement génératrice d'obligations, c'est-à-dire un acte destiné à créer un droit, à faire naître une obligation. Il

¹⁰ Article 1^er du décret du 30 juillet 1888 portant code civil congolais livre III

¹¹ LADEGAILLERIE VALERIE, op-cit, p.49

¹² FRANÇOIS TERRE ; PHILIPPE SIMLER et YVES LEQUETE, op.-cit., p.57

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constitue, selon Planiol¹³ « une espèce particulière de convention ». Autrement dit, le contrat est une variété de convention. Ou mieux une espèce qui appartient au genre de la convention.

La distinction du contrat et de la convention n'a plus guère d'intérêt ; dans la pratique et même dans le code, on emploie indifféremment ces deux termes¹⁴.

B. Notions voisines

? Contrat et quasi-contrat

Le contrat se distingue du quasi-contrat en ce sens que, le quasi-contrat est un fait volontaire et licite accompli dans l'intérêt d'autrui, qui va créer une obligation. Selon l'art. 247 du CCCLIII, « les quasi-contrats sont des faits purement volontaires de l'homme, dont il résulte un engagement quelconque envers un tiers, et quelquefois un engagement réciproque des parties ».

Le fait considéré est volontaire, mais ce n'est pas un acte juridique, car si cet acte a été voulu et fait naître des obligations, il n'a pas été accompli en vue de faire naître ces obligations.¹⁵

Le fait est licite, en ce sens que le comportement des individus qui fait naître une situation appelant rétablissement d'un équilibre d'ordre juridique n'est pas en soi illicite, ne constitue pas une faute, n'est pas un délit ou un quasi-délit.

Il y a d'abord la gestion d'affaire régie par les articles 248 à 250 du CCCLIII ; le cas lorsqu'une personne décide alors que rien ne l'y oblige, de rendre service à autrui afin de tenter de sauvegarder l'intégrité de son patrimoine.

¹³ PLANIOL, cité par KYABOBA KASOBWA, op.-cit., p. 1

¹⁴ Le code des obligations et des contrats emploie indifféremment les deux concepts ; ils sont pris pour synonymes. Ainsi aux termes de l'article 1^er, du dit code, la loi définit le contrat comme une convention par laquelle, une ou plusieurs personnes s'engagent envers une ou plusieurs autres personnes, à donner, à faire ou à ne pas faire.

¹⁵ MUSANGAMWENYA GILBERT, cours d'introduction générale à l'étude de Droit, G1 Droit, 2010-2011, inédit, p.88

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Puis le paiement de l'indu visé par les articles 252 et suivants. Si par exemple, on recevait une somme dont on ne devrait pas être bénéficiaire, (accipiens) cette somme devra être remboursée à la personne qui s'est trompée (solvens).

Le troisième quasi-contrat s'appelle l'enrichissement sans cause ou de in rem verso. C'est l'hypothèse de l'accroissement d'un patrimoine et l'appauvrissement corrélatif d'un autre sans cause légitime.

? Contrat et engagement unilatéral de volonté

L'engagement unilatéral de volonté est la manifestation d'une seule volonté en vue de produire un effet juridique. Dans les actes juridiques, on englobe les contrats et les actes unilatéraux.

L'idée c'est qu'une seule volonté se manifeste et dont l'objectif est de créer du droit. Traditionnellement en Droit, on part du principe que les engagements unilatéraux de volonté ne sont pas créateurs des droits. On connait l'idée que quelqu'un est propriétaire d'un animal perdu et on met des affichettes en promettant une récompense.

On prend un engagement unilatéral. Si quelqu'un lui rapporte (l'inventeur) et qu'on ne lui donne pas la récompense, la doctrine s'est montrée hostile. La doctrine rappelle que l'obligation est un lien entre deux personnes alors qu'ici, ce n'est pas le cas. De plus, elle dit que si on admet qu'une personne puisse s'engager toute seule, ça pourrait être dangereux pour le débiteur. On a considéré que classiquement, l'engagement unilatéral n'est pas source d'obligations. A l'évidence, personne ne peut se rendre créancier par le pouvoir de sa seule volonté¹⁶

Paragraphe 2 Classification des contrats17

A. Classification légale

1. Classification fondée sur la réciprocité des obligations

¹⁶ FRANÇOIS TERRE ; PHILIPPE SIMLER et YVES LEQUETE, op.-cit., p.5

¹⁷ La classification des contrats est essentielle pour la compréhension de la notion de contrat étant donné qu'à chaque catégorie de contrats correspond un régime spécifique. Il revient donc au juriste d'identifier, analyser et déterminer le régime contractuel applicable à l'espèce qui lui est soumise.

¹⁸ Article 6 du code civil livre III « le contrat à titre onéreux est celui qui assujettit chacune des parties à donner ou à faire quelque chose ».

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Nous avons ici le contrat synallagmatique et le contrat unilatéral. Pour le premier, l'article 2 du code civil livre III stipule : « le contrat est synallagmatique ou bilatéral lorsque les contractants s'obligent réciproquement les uns envers les autres ». La caractéristique de ce contrat est qu'il fait naître des obligations réciproques (chacune des parties étant créancier et débiteur) et interdépendantes (chaque obligation servant de cause de l'autre). Le cas du contrat de vente ; le vendeur s'oblige à livrer la chose le temps que l'acheteur s'engage à payer le prix.

Et pour le deuxième, c'est-à-dire le contrat unilatéral, l'article 3 du code précité stipule : « est unilatéral, lorsqu'une ou plusieurs personnes sont obligées envers une ou plusieurs autres, sans que de la part de ces dernières il y'ait d'engagement ». La caractéristique est que ce contrat ne crée des obligations qu'à la charge d'un seul contractant. Chacun des contractants est en effet créancier ou débiteur. Le cas du contrat de prêt ; contrat dans lequel, seul l'emprunteur est tenu d'une obligation, celui de restitution de la chose prêtée. Alors que le prêteur lui, est seulement créancier sans cependant être tenu corrélativement d'une obligation.

L'intérêt de distinction se situe au niveau du régime juridique applicable qui diffère selon qu'il s'agisse de l'un ou de l'autre type de contrat. Le contrat synallagmatique est soumis à la formalité du double, ce qui n'est pas le contrat pour le contrat unilatéral.

2. Classification fondée sur le but poursuivi par les contractants

Nous avons ici, le contrat à titre onéreux et celui à titre gratuit, avec une sous catégorie composée du contrat commutatif et celui aléatoire.

Le contrat à titre onéreux est celui qui assujettit chacune des parties à donner ou à faire quelque chose (art. 6)¹⁸. C'est autrement le contrat dans lequel chacune des parties reçoit de l'autre un avantage équivalent ; il y'a donc ici une réciprocité d'avantage.

¹⁹ Le contrat de bienfaisance est celui dans lequel l'une des parties procure à l'autre un avantage purement gratuit.

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Le contrat à titre gratuit est selon l'article 5¹⁹, celui dans lequel l'une des parties entend procurer à l'autre un avantage purement gratuit, c'est-à-dire sans contrepartie. Le cas de la donation. Non seulement que cette catégorie de contrat a un régime fiscal spécifique, il est un contrat intuitu personae.

Le contrat est commutatif, lorsque les obligations peuvent être évaluées lors de la formation du contrat ; et aléatoire, lorsque l'existence ou l'étendue des obligations ne peut être appréciée lors de la conclusion du contrat car elle dépend d'un événement futur et incertain.

L'intérêt de distinction réside en ce qui concerne la lésion qui n'est pas une cause de nullité dans le contrat aléatoire, alors qu'elle l'est dans le contrat commutatif.

3. Classification fondée sur la durée d'exécution des obligations

Nous retrouvons ici le contrat instantané et le contrat successif. Le contrat instantané ou à exécution instantanée, est celui qui se caractérise par une exécution immédiate. On dit qu'il se réalise en un trait de temps.

Le contrat successif dit encore à exécution successive, est celui dont l'exécution d'au moins un des contractants se prolonge dans le temps pour une durée qui peut être déterminée ou indéterminée. L'occurrence du bail, du contrat de travail.

L'intérêt de distinction apparaît en cas de nullité ou de résolution. Dans le contrat successif sur lequel il est impossible de revenir, la résolution opère sans rétroactivité, c'est-à-dire uniquement pour l'avenir. On parle alors non de la résolution que l'on trouve dans le contrat instantané, mais de résiliation du contrat.

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4. Classification fondée sur l'existence ou non d'une réglementation particulière

Il se distingue ici le contrat nommé et le contrat innommé. Le contrat nommé est celui qui est désigné par la loi ou le règlement, et dont le régime juridique est réglementé par elle de manière supplétive, voire impérative.

Et le contrat innomé est celui non désigné ni réglementé par un texte. La pratique donne le nom à ces contrats.

L'intérêt de distinction réside en réalité dans le choix du régime juridique particulier applicable au contrat.

5. Classification fondée sur les conditions de formation du contrat

Nous avons ici le contrat consensuel, solennel et réel. Le contrat consensuel est celui qui se forme par le seul accord de volontés, en dehors de toute formalité ou tout écrit.

Celui solennel est celui dont la validité suppose outre l'accord de volontés, l'accomplissement d'une formalité particulière.

Et enfin celui réel est celui dont la validité suppose outre l'accord de volontés, la remise d'une chose.

L'intérêt de distinction est essentiel sur le plan pratique ; elle permet en effet de préciser à quelles formalités les divers contrats sont astreints pour leur validité.

6. Classification fondée sur la qualité de la personne du contractant

Nous avons le contrat intuitu personae qui se caractérise par la prise en considération sur le plan juridique, de la personne du contractant lors de la formation et de l'exécution ; ainsi que le contrat non intuitu

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personae, contrat dans lequel la qualité de la personne est habituellement indifférente, l'aspect économique l'emportant sur l'aspect personnel ; il est dit contrat conclu intuitu pecunia. Le contrat conclu intuitu personae est soumis à des règles particulières ou propres.

B. Classification doctrinale

La doctrine a proposé d'autres classifications, ainsi avons-nous :

1. Contrat individuel et contrat collectif

Le contrat individuel est celui conclu entre deux ou plusieurs personnes et dont les effets ne concernent que ces seuls contractants ; alors que le contrat collectif est celui qui produit des effets aussi à l'égard des tiers qui, bien qu'ils n'aient pas consenti personnellement seront liés par l'acte. Le cas des conventions collectives.

2. Le contrat de gré à gré et le contrat d'adhésion

Le contrat de gré à gré ou contrat négocié est le contrat dont les clauses font l'objet d'une libre discussion entre les contractants ; alors que le contrat d'adhésion est celui dans lequel, l'une des parties, celle bénéficiant d'une supériorité économique, fixe le contenu du contrat, l'autre partie, celle qui est économiquement faible, n'ayant que le choix d'adhérer en bloc au contrat proposé ou de refuser de contracter.

3. Contrat traditionnel et contrat électronique

Cette distinction se fait selon le mode d'extériorisation de la volonté. Elle est une classification récente. Alors que traditionnellement le consentement des parties s'extériorise par des signatures apposées sur un écrit, par des paroles, échangées ou éventuellement par des gestes ; le développement technique de communication électronique- internet, courriel, ... permet d'exprimer sa volonté au travers des impulsions électroniques.

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Quant à leur définition, entend-on uniquement par là, les contrats dont l'offre et l'acceptation sont électroniques²⁰.

Section II Condition de formation des contrats : l'accord de volontés

Paragraphe I Offre de contracter

1. Notion

L'offre est la manifestation de volonté (acte juridique unilatéral) par laquelle une personne, l'offrant ou le pollicitant, propose de manière ferme à une ou plusieurs personnes, le ou les destinataires, la conclusion d'un contrat déterminé à des conditions déterminées.²¹ Autrement appelée pollicitation, elle est le fait de proposer la conclusion d'un contrat.

Dans un sens large, presque courant, l'offre de contrat peut simplement être une proposition de contracter, c'est-à-dire une proposition de réaliser un contrat.

Dans un sens juridique strict, désigne une proposition ferme de conclure, à des conditions déterminées, un contrat, de telle sorte que son acceptation suffit à la formation de celui-ci²².

Le lexique de termes juridiques la définit comme étant le fait par lequel une personne propose à un tiers la conclusion d'une convention²³.

2. La nature de l'offre

L'offre de contracter est une proposition ferme de conclure un contrat déterminé dans des conditions déterminées.

Selon l'avant projet Catala²⁴, c'est un acte unilatéral déterminant les éléments essentiels du contrat, que son auteur propose à hauteur déterminée ou indéterminée, et par lequel il exprime sa volonté de contracter en cas d'acceptation.

²⁰ FRANÇOIS TERRE ; PHILIPPE SIMLER et YVES LEQUETE, op.-cit., p.81

²¹ KYABOBA KASOBWA, op.-cit., p.25

²² http://fr.wikipedia.org/wikipollicitation-en-droit-civil-françaiscite-note-ref-1-7

²³ LADEGAILLERIE VALERIE, op.-cit., p.119

²⁴ http://fr.wikipedia.org/wiki/avant-projet- Avant projet Catala est un avant projet de reforme du Droit des obligations et du Droit de la prescription, présenté au ministère de la justice français par le professeur émérite de Paris 2, pierre Catala,

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2.1 Les caractères exigés

L'offre doit être ferme, précise et non équivoque.

2.1.1 Une offre précise

Selon l'article 14-1 de la Convention des Nations unies sur la vente internationale de marchandises : «Une proposition de conclure un contrat adressée à une ou plusieurs personnes déterminées constitue une offre si elle est suffisamment précise et si elle indique la volonté de son auteur d'être lié en cas d'acceptation. Une proposition est suffisamment précise lorsqu'elle désigne les marchandises et, expressément ou implicitement, fixe la quantité et le prix ou donne des indications permettant de les déterminer²⁵.»

Le Droit commun congolais des contrats retient une idée semblable ; bien que la Convention de Vienne ne s'intéresse qu'à un contrat spécial.

L'offre doit, pour être précise, comporter les éléments essentiels du contrat projeté, c'est-à-dire permettant de l'exécuter. Les éléments essentiels sont ceux « qui impriment à un contrat sa coloration propre et en l'absence desquels ce dernier ne peut être caractérisé ».

Cependant, la détermination des éléments essentiels, qui doivent figurer dans l'offre, et ceux qui peuvent en être absents parce qu'ils ne lui sont qu'accessoires « ne va pas sans poser problème », et cela dépendra du contrat considéré.

Il faut distinguer, selon les auteurs entre un contrat qui serait «nommé», c'est-à-dire celui qui est désigné par la loi ou le règlement, et dont le régime juridique est réglementé par elle de manière supplétive, voire impérative²⁶, ou qui serait « innommé », c'est-à-dire celui non désigné ni règlementé par un texte (loi ou règlement)²⁷, sans régime légal qui puisse apporter des précisions supplémentaires.

Si le contrat est nommé, c'est-à-dire qu'il est spécialement réglementé par un texte de loi, ce texte va de lui-même déterminer quels seront les éléments essentiels du contrat.

²⁵ Commission des nations unies pour le Droit commercial international, convention des nations unies sur les contrats de vente internationale des marchandises, nations unies, new York, 2011, p.5

²⁶ KYABOBA KASOBWA, op.cit., p.20

²⁷ ibidem

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Sans l'indication de la chose et du prix, le contrat de vente ne peut pas être formé.

2.1.2 Une offre ferme

L'offre doit être ferme, c'est-à-dire, ne pas avoir été formulée « à la légère²⁸ N : l'offrant doit avoir eu l'intention d'être engagé par sa proposition, d'être lié en cas d'acceptation. Le pollicitant accepte donc que la formation du contrat ne dépende plus de lui.

Par fermeté, on entend l'absence de réserves subjectives. Une réserve est une limite apportée par l'auteur d'une proposition à sa volonté de contracter, qui peut être expresse ou tacite ; elle peut porter sur le principe même du contrat, sur la personne du contractant, ou encore sur les conditions du contrat « prix à débattre²⁹ N.

Or, l'existence d'une réserve limite la fermeté de l'offre, et la doctrine s'est interrogée sur les réserves qui pouvaient être compatibles avec une pollicitation ferme, et d'autres réserves qui entraîneraient la disqualification de la pollicitation et sa mutation en invitation à entrer en pourparlers.

En principe, toute offre qui autorise son auteur à la rétracter n'est pas une pollicitation, mais une invitation à entrer en pourparlers³⁰.

2.1.3 Une offre extériorisée

L'offre est nécessairement tournée vers quelqu'un : c'est une manifestation de volonté, qui doit être portée à la connaissance d'autrui. Il n'y a donc de pollicitation que si la proposition de contracter est extériorisée, sinon, aucun contractant éventuel ne pourrait l'accepter faute d'avoir pu la connaître.

Un exemple d'extériorisation expresse d'une offre : des pancartes qui donnent le prix de poissons à la vente.

²⁸ http://fr.wikipedia.org/wiki/pollicitation-en-droit-civil-français*cite-note-ref-4-42

²⁹ http://fr.wikipedia.org/wiki/pollicitation-en-droit-civil-français*cite-note-ref-4-42

³⁰ http://fr.wikipedia.org/invitation-à-entrer-en-pourparlers

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Si ces caractères font défaut, il s'agira d'une invitation à entrer en pourparlers, afin d'initier une négociation, sur le contenu du contrat futur, et non plus d'une pollicitation.

2.2 Les caractères indifférents

2.2.1 Les destinataires de l'offre

L'offre peut être adressée soit à une ou plusieurs personnes déterminées (lorsque l'offrant écrit à un ou plusieurs individus pour leur proposer une affaire précise), soit au public (par des affiches, catalogues, annonces, etc.).

Dans ce dernier cas, il s'agit d'« offres collectives³¹ ». On doit considérer que l'offre est faite au public, même si, en fait, elle est adressée nominativement, à un très grand nombre de personnes, identifiées grâce à leur recensement sur un fichier, par exemple.

En général, la distinction entre offre au public et offre à personne déterminée n'a guère d'incidence car l'offre faite au public lie le pollicitant à l'égard du premier acceptant dans les mêmes conditions que l'offre faite à personne déterminée.

2.2.2 Le maintien de l'offre dans le temps

L'offre peut être faite avec ou sans stipulation de délai. Le délai peut être imposé par la loi, ou une durée indéterminée. Mais aucune offre n'est perpétuelle, même celle faite sans stipulation de délai.

2.2.3 L'auteur de l'offre

L'auteur de l'offre sera celui qui formulera la proposition acceptée par son destinataire, sans réserve, ni contre-proposition. L'auteur de l'offre ne sera pas donc nécessairement celui qui est à l'origine du processus précontractuel.

En effet, lorsque l'offre fait l'objet d'une contre-proposition, ou d'une acceptation assortie de réserve, les pourparlers se poursuivent, et

³¹ http://fr.wikipedia.org/wiki/pollicitation-en-droit-civil-français*cite-note-62

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celui qui fera l'offre qui sera finalement juridiquement efficace pourra être le destinataire de l'offre initiale³².

2.2.3 La forme de l'offre

En application du principe du consensualisme, la forme de la pollicitation est indifférente, pourvu qu'elle soit extériorisée. Elle peut être expresse ou tacite, aucune forme spéciale n'est exigée.

Ont ainsi été qualifiés de pollicitations, l'exposition d'une marchandise à l'étalage avec indication du prix, du stationnement d'un taxi dans un emplacement réservé et chauffeur au volant³³.

3 Le régime de l'offre

3.1 La rétractation de l'offre

Une offre est une simple proposition de contracter, qui ne contient aucun engagement de la part de l'offrant. D'ailleurs, le pollicitant ne fait que proposer de contracter ; il ne s'engage pas à contracter.

Le principe étant celui de la liberté contractuelle, le pollicitant peut donc retirer son offre jusqu'à l'acceptation de celle-ci par le destinataire.

Cependant, ce principe de libre-révocabilité de l'offre peut entraîner des risques d'insécurité juridique.

L'offre, en effet, peut être assortie d'un délai au cours duquel son maintien est nécessaire puisque l'acceptant éventuel doit avoir le temps d'examiner la proposition qui lui est transmise, de se décider et d'y répondre.

Par extension, lorsque le pollicitant n'a pas explicité de délai durant lequel son offre était encore valable, la jurisprudence accorde au destinataire de l'offre un délai raisonnable, pour des considérations de sécurité juridique.

3.2 La caducité de l'offre

L'offre est qualifiée de caduque lorsqu'un élément nécessaire pour qu'elle soit ainsi qualifiée disparaît après qu'elle ait été formée³⁴. À partir du

³² http://fr.wikipedia.org/wiki/pollicitation-en-droit-français*cite-note-85

³³ http://fr.wikipedia.org/wiki/pollicitation-en-droit-français*cite-note-88

³⁴ http://fr.wiktionary.org/caduque

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moment où cet élément disparaît, l'offre cesse de produire tout effet, indépendamment de la volonté du pollicitant.

Acceptation de l'offre, écoulement d'un certain délai, le décès de l'offrant,... Sont là les éléments pouvant rendre caduque une offre.

La notion de pollicitation conserve un intérêt pratique très important ; s'il n'ya pas eu d'offre véritable, il n'ya pas eu de contrat, et donc aucune obligation contractuelle n'existe entre les parties.

Paragraphe II Acceptation de contracter

1. Notion

L'acceptation est le consentement d'une personne (appelée acceptant) à une offre de contrat qui lui a été faite³⁵. C'est un acte unilatéral de volonté, émanant du destinataire d'une pollicitation, qui montre l'intention de celui-ci de conclure le contrat.

2. Caractères

2.1 Une acceptation pure et simple

L'acceptation doit être pure et simple, c'est-à-dire qu'elle doit porter sur tous les éléments essentiels de l'offre : elle doit pouvoir se résumer à un simple « oui ».

2.1.1 Acceptation et contre-proposition

Deux types de réponses à une offre sont finalement envisageables : soit le destinataire de l'offre l'accepte, et il s'agit donc bien d'une acceptation ; soit il souhaite modifier, même de façon mineure, l'offre initiale.

Dans ce dernier cas, il s'agira d'une contre-proposition, qui produira deux effets :

La contre-proposition rendra caduque l'offre initiale³⁶, qui ne peut dès lors plus être valablement acceptée.

Tout se passe comme si l'offrant avait valablement révoqué l'offre, on considère en effet que l'offrant dont l'offre est refusée peut légitimement s'en sentir délié et chercher à conclure avec un autre contractant.

³⁵ http://fr.wikipedia.org/wiki/accepatation*cite-note-1

³⁶ http://fr.wikipedia.org/wiki/acceptation*cite-note-chauvel-3

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Si la contre-proposition est suffisamment ferme et précise, elle vaut à son tour offre : il faudra donc, pour former le contrat, une acceptation de l'offrant initial.

2.2 Une acceptation libre

Une personne est libre de refuser de contracter avec une autre ; le destinataire d'une offre n'est donc pas obligé de l'accepter.

2.3 La forme de l'acceptation

L'acceptation peut être expresse, c'est-à-dire clairement exprimée ou tacite, c'est-à-dire non clairement exprimée, par exemple résultante des faits (ex. : le bénéficiaire exécute le contrat).

Que conclure en cas de silence du destinataire de l'offre ? Sachant que la jurisprudence présente le silence comme une forme qui ne vaut pas acceptation à elle seule, sauf quand les circonstances conduisent à lui donner signification d'acceptation³⁷ :

? Si le silence est inscrit comme modalité à valeur d'acceptation dans une des dispositions contractuelles ;

? Si l'offre est faite dans l'intérêt exclusif du destinataire ; on parle ici du silence éloquent. Le cas de remise de dette.

? Si l'offrant et l'acceptant étaient dans les relations d'affaires où l'habitude est de s'engager par le silence.

3. Régime juridique

3.1 Le délai pour accepter

Tant que l'offre n'est pas tombée caduque, l'acceptant pourra toujours émettre son acceptation. Dépassé ce délai, son acceptation sera producteur d'aucun effet juridique.

Paragraphe III Rencontre de l'offre et de l'acceptation

Au nom du principe du consensualisme, dès le moment qu'une offre ferme, précise et extériorisée, rencontre une acceptation pure et simple,

³⁷ http://fr.wikipedia.org/wiki/accepation*cite-note-46

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un contrat est conclu dès cet instant. Cela répond à la formule de J-C Montagnier qui dit offre + acceptation = contrat³⁸

Section III Condition de validité de contrat

L'article 8 du CCCLIII énumère quatre conditions essentielles pour la validité d'une convention : le consentement de la partie qui s'oblige, sa capacité de contracter, un objet certain qui forme la matière de l'engagement, une cause licite dans l'obligation.

Paragraphe I Absence des vices de consentement

Pour être juridiquement valable, le consentement doit être éclairé et libre. Eclairé veut dire donné en connaissance de cause, c'est-à-dire ne pas avoir été vicié par une erreur spontanée ou provoquée R dol » qui altère la lucidité du consentement ; et libre, c'est-à-dire ne pas avoir été donné sous la contrainte « la violence qui engendre cette contrainte altérant la liberté du consentement ». Ceci découle de l'article 9 du code civil livre III qui dispose : R il n'ya point de consentement valable, si le consentement n'a été donné que par erreur, ou s'il a été extorqué par violence ou surpris de dol ».

Nous allons à présent développer les vices de consentement, notons qu'il en existe quatre.

1. L'Erreur

L'erreur s'entend d'un défaut de concordance entre l'idée que se fait la partie qui s'oblige, de l'objet du contrat, et la réalité, entre la volonté réelle et la volonté déclarée³⁹. Elle consiste également en une appréciation erronée de la réalité qui incite une personne à conclure un contrat⁴⁰. Mais afin d'assurer la sécurité des transactions, toutes les erreurs n'entrainent pas la nullité du contrat.

³⁸ MONTANIER J.-C., Le contrat, Grenoble, 4^e éd. PUG, 2006, p.29 Cité par MULUNGWA OMANDE DAMAS, La formation des contrats de vente à distance par voie électronique: analyse comparative en Droit congolais et en Droit français et communautaire, mémoire, Université ouverte de Kinshasa, Droit Public, inédit ;

³⁹ KATAMBWE MALIPO, précis de Droit civil : les contrats usuels, L'shi, PUL, 2011, p.25

⁴⁰ KYABOBA KASOBWA, op.-cit., p.31

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L'erreur obstacle, qui selon la doctrine classique entraine la nullité absolue, voire l'inexistence, est l'erreur qui procède d'un malentendu. Elle est d'une gravité telle qu'elle fait obstacle à la rencontre des volontés.

Nous avons l'erreur sur la nature du contrat « error in negotio » ; le cas ou une des parties a cru vendre un bien et l'autre recevoir une donation ; et l'erreur sur l'identité de la chose faisant objet de contrat « error in corpore » : le cas de celui qui croit vendre telle chose et son cocontractant croit acheter une autre⁴¹.

L'erreur sur la substance, qui selon l'article 10 du CCCLIII est une cause de nullité de la convention que lorsqu'elle tombe sur la substance même de la chose qui en est l'objet.

Une conception objective considère que la substance est la matière même dont la chose est faite. Une vente est nulle si l'on achetait des flambeaux en bronze argenté alors qu'on les croyait en argent massif.

La conception subjective quant à elle estime que la substance doit être entendue comme la ou les qualités substantielles qu'on prêtait à la chose et qui ont déterminé le consentement d'une partie. Exemple de l'ancienneté d'un meuble⁴².

L'alinéa 2 de l'article 10 stipule que : « elle n'est point une cause de nullité lorsqu'elle ne tombe que sur la personne avec laquelle on a l'intention de contracter, à moins que la considération de cette personne ne soit la cause principale de la convention ». Cela concerne en fait les contrats conclus intuitu personae.

Comme cela fut dit supra, puisque toutes les erreurs n'entrainent pas nécessairement la nullité du contrat, il en existe d'autres qui sont indifférentes.

Ainsi avons-nous l'erreur sur la substance lorsque le contrat est aléatoire, l'erreur sur les qualités non substantielles de la chose, l'erreur sur

⁴¹ KYABOBA KASOBWA, op.-cit., p.31

⁴² ibidem

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la personne physique lorsque celle-ci n'est pas la cause principale de la convention, l'erreur sur la valeur de l'objet du contrat, l'erreur sur les motifs personnels qui ont conduit le cocontractant à s'engager, l'erreur purement matérielle, qui sera seulement réparée, ...

L'erreur inexcusable, c'est-à-dire l'erreur que ne commet point un homme raisonnable, ne peut fonder l'action en nullité, Brux., 18 mars 1955, J.T., p.333⁴³

2. La Violence

La violence est la contrainte exercée sur une personne pour l'amener à conclure, à donner son consentement. C'est ne pas la violence elle-même qui est un vice de consentement, mais la crainte qu'elle inspire à la victime. Ainsi est-elle le fait d'inspirer à une personne la crainte d'un mal considérable en vue de la déterminer à accomplir un acte juridique, l'occurrence ici du contrat.

Matériellement, la violence recouvre toutes sortes de menaces ou pressions qui exposent la personne ou sa fortune, à un mal d'ordre physique, moral ou pécuniaire. Art. 12 CCCLIII⁴⁴.

La violence doit être illégitime c'est-à-dire contraire au Droit ; ainsi dit-il l'article 14 : «la seule crainte référentielle envers le père, la mère ou autre ascendant, sans qu'il ait de la violence exercée, ne suffit point pour annuler le contrat ». La menace par exemple d'exercice d'une action en justice régulière ne constitue pas une violence.

Sur le plan psychologique la crainte doit avoir été déterminante du consentement. La crainte doit être contemporaine de la formation du contrat, et l'acte de violence doit présenter une certaine gravité. Et elle peut

⁴³ KATAMBWE MALIPO, op.-cit., p.25

⁴⁴ Il y a violence lorsqu'elle est de nature à faire impression sur une personne raisonnable, et qu'elle peut lui inspirer la crainte d'exposer sa personne ou sa fortune à un mal considérable et présent.

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être dirigée contre le cocontractant lui-même ou contre ses proches. Art. 13 CCCLIII⁴⁵

La violence peut résulter de la partie cocontractante ou d'un tiers, autre que celui au profit duquel la convention a été faite. Art. 11 CCCLIII⁴⁶

Outre l'annulation du contrat, la victime peut demander la condamnation de l'auteur de la violation à des dommages et intérêts.

3. Le dol

Aux termes de l'article 16 du CCCLIII, le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par l'une des parties sont telle qu'il est évident que, sans celles-ci l'autre partie n'aurait pas contracté.

Le dol est une tromperie destinée à provoquer sciemment une erreur chez le partenaire afin de le déterminer à conclure le contrat. Elle est tellement si proche de l'erreur que certains auteurs la qualifient d'erreur provoquée contrairement à l'erreur proprement dite qui est spontanée.

Le dol se caractérise par des manoeuvres. Ce terme recouvre les machinations, mises en scène et artifices de toutes sortes tendant à surprendre le consentement.

Le dol doit avoir été déterminant, c'est-à-dire que sans les manoeuvres, l'autre partie n'aurait pas contracté.

Il est entendu comme tout artifice (toute surprise, finesse,) ou toutes manoeuvres (fraude ou tout autre mauvaise voie pour tromper quelqu'un) pratiquées par l'une des parties au moment de la conclusion du contrat et sans lesquelles l'autre partie n'aurait pas contracté.⁴⁷

⁴⁵ La violence est une cause de nullité du contrat non seulement lorsqu'elle a été exercée sur la partie contractante, mais encore lorsqu'elle l'a été sur son époux ou son épouse, sur ses descendants ou ses ascendants.

⁴⁶ La violence exercée contre celui qui a contracté l'obligation est une cause de nullité, encore qu'elle ait été exercée par un tiers autre que celui au profit duquel la convention a été faite.

⁴⁷ KATAMBWE MALIPO, op.-cit., p.26

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La doctrine distingue le dol principal qui entraine l'annulation et le dol incident, celui sans lequel le contrat aurait été conclu mais à des conditions différentes, qui entraine non l'annulation mais la révision du contrat⁴⁸.

L'auteur du dol doit avoir agit intentionnellement dans le dessein de tromper l'autre. Et il doit émaner de l'une des parties et non d'un tiers, sauf exceptions : tiers complice ou représentant.

Notons pour clore cette notion que le dol ne se présume pas, il doit être prouvé, par tous moyens. Il entraine l'annulation du contrat et la condamnation à des dommages et intérêts.

4. La lésion

C'est le dommage qu'un acte juridique cause à son auteur. Plus exactement, la lésion est le dommage pécuniaire contemporain de la formation du contrat et résultant pour l'une des parties contractantes de la disproportion entre l'avantage qu'elle a obtenu et celui qu'elle a concédé à son cocontractant.

Elle ne peut se concevoir que dans le contrat à titre onéreux en ce qu'ils permettent la comparaison des avantages réciproques. La lésion est un vice de consentement à tire exceptionnel depuis le décret du 26 aout 1959 en son art. 2, et sanctionné par l'article 131 bis du CCCLIII⁴⁹.

La partie qui invoque la lésion doit prouver l'existence simultanée de deux conditions, à savoir : une condition objective et une subjective. Selon la première, les avantages procurés au contractant ou à un tiers en faveur de qui ce dernier aurait stipulé doivent excéder l'intérêt normal. Et selon la deuxième, le créancier doit avoir abusé des besoins, faiblesses, passions ou ignorance de débiteur.

⁴⁸ KYABOBA KASOBWA, op.-cit., p.33

⁴⁹ Sans préjudice de l'application des dispositions protectrices des incapables ou relatives à la validité des conventions, si, par une opération de crédit, d'un contrat de prêt ou de tout autre contrat indiquant une remise de valeur mobilière, quelle que soit la forme apparente du contrat, le créancier abusant des besoins, des faiblesse, des passions ou de l'ignorance du débiteur, s'est fait promettre pour lui-même ou pour autrui un intérêt ou d'autres avantages excédants manifestement l'intérêt normal, le juge peut sur la demande du débiteur réduire ses obligations à l'intérêt normal.

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La sanction prévue en cas de nullité est la réduction des obligations excessives à l'intérêt normal ; et la demande de réduction doit être intentée par la victime de la lésion dans les trois ans à dater du jour du paiement.

Paragraphe II Capacité des parties

L'article 23 du CCCLIII dispose que : « toute personne peut contracter, si elle n'en est déclarée incapable par la loi ». Toute personne est en soi capable, sauf exception « incapacité » créée par un texte de loi formelle et qui doit être interprété, de manière restrictive.

La capacité est l'aptitude à accomplir un acte juridique valable.

On distingue la capacité d'exercice des droits, de la capacité de jouissance. La capacité de jouissance est l'aptitude d'une personne à devenir titulaire d'un droit, et celle d'exercice est l'aptitude à exercer seul, et par soi-même, les droits dont peut (sic) être titulaire.⁵⁰

De la même manière que la capacité est de jouissance et d'exercice, de la même manière est l'incapacité.

L'incapacité de jouissance prive l'incapable de certains droits ou de certaines activités juridiques. Cette incapacité n'est jamais générale. Elle est toujours spéciale, c'est-à-dire limitée à un ou plusieurs actes juridiques précis. Et d'ailleurs elles sont, ces incapacités, exceptionnelles, limitées à certaines matières et donc peu nombreuse.

L'incapacité d'exercice n'empêche pas l'incapable de jouir de certains droits, mais l'empêche seulement de les exercer lui-même ou seul. Ceci veut dire que la personne visée est titulaire des droits, notamment le droit de passer les actes juridiques, de contracter, mais elle n'est pas apte pour exercer ce droit personnellement. Elle doit pour cela, soit être représentée, soit être assistée, soit être autorisée par une autre personne qui elle, doit être capable. Notons que contrairement à l'incapacité de jouissance, l'incapacité d'exercice peut être générale et concerner tous les actes juridiques. Mais elle ne peut que résulter d'une loi, d'un texte légal.

⁵⁰ KATAMEA DANDI, cours de Droit civil les personnes, G1 Droit, Unilu, 2010-2011, inédit, p.7

Il faut entendre par facultés mentales, l'ensemble des moyens psychiques gouvernant la capacité de comprendre et de vouloir, dont

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La loi no 87-010 du 1e^r Août 1887 portant code de la famille, énumère en son article 215 les incapables en disposant : « sont incapables aux termes de la loi, les mineurs, les majeurs aliénés interdit, les majeurs faibles d'esprit, prodigues, affaiblis par l'âge ou infirmes placés sous curatelle

La capacité de la femme mariée trouve certaines limites conformément à la présente loi ».

1. Mineurs

Aux termes des articles 41 de la Constitution du 18 février 2006 et 219 du code de la famille, le « mineur est l'individu de l'un ou de l'autre sexe qui n'a pas encore l'âge de dix-huit ans accomplis ».

Il est donc cet individu qui n'a pas atteint l'âge de la majorité.

Le principe est que les mineurs sont soumis au régime de la protection le plus complet ; celui de la représentation. Mais certains mineurs, les mineurs émancipés, bénéficient d'un système beaucoup plus souple, celui de l'assistance.

Notons que le mariage qui, autrefois émancipait le mineur, ne le peut pour l'heure en Droit congolais.

2. Majeurs aliénés interdits

« Les personnes qui sont dans un état habituel de démence ou d'imbécillité peuvent être interdites dès l'âge de la majorité, ou après leur émancipation même lorsque cet état présente des intervalles lucides ». Art. 300 du C. de la famille.

A la lumière ce cette disposition légale, un aliéné est une personne majeure ou mineure émancipée, dont les facultés mentales sont altérées.

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l'altération médicalement établie justifie l'application d'un régime de protection⁵¹.

En Droit congolais les régimes de protection sont soit l'interdiction judiciaire soit la mise sous curatelle.

3. Majeurs faibles d'esprit

Sans donner une définition du terme, l'article 310 du C. de la famille énumère les personnes pouvant être placées sous curatelle. Ainsi dispose-t-il que : « les faibles d'esprit, les prodigues, et les personnes dont les facultés corporelles sont altérées par la maladie ou l'âge et toute personne qui le demanderait, peuvent être placés sous l'assistance d'un curateur, nommé par le tribunal de paix, dès l'âge de la majorité ».

Mais il pourrait être définit, le faible d'esprit, comme celui dont les facultés sont affaiblies sans qu'il ait perte absolue et habituelle de la raison⁵².

L'assistance du curateur est requise dans la mesure où, sans être hors d'état d'agir lui-même, le faible d'esprit a besoin d'être conseillé et contrôlé dans les actes les plus graves de la vie civile.

4. Femme mariée

Est femme mariée en Droit congolais, celle qui s'est mariée dans le respect de la loi sur le mariage.

L'autorisation maritale est requise pour tous les actes juridiques dans lesquels la femme mariée s'oblige à une prestation qu'elle doit effectuer en personne. Mais en cas de refus manifeste ou injustifié de la part du mari, de son incapacité ou de son impossibilité de l'accorder, la femme peut, après avis du conseil de famille, recourir au tribunal de paix pour obtenir cette autorisation. Cette autorisation du tribunal est toujours provisoire (art. 449 du C. de la famille).

⁵¹ http://www.memoireonline.com/04/12/5751/la-frmation-des-contrats-de-vente--distance-par-voie-

électroniqueanalyse-comparative-en-droit-c.html*n51

⁵² KATAMEA DANDI, op.-cit., p.44

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Paragraphe III Objet du contrat

C'est une des conditions des articles 8, et 25 à 29 du CCCLIII. L'objet doit être certain. L'objet d'un contrat est son contenu ; c'est ce sur quoi porte ce contrat.

Ex. vente d'une voiture. L'objet est la voiture. Ex. contrat de travail, l'objet est la prestation du travail.

Mais les rédacteurs du code civil parlent tantôt de l'objet du contrat, tantôt de l'objet de l'obligation. Ce concept est donc susceptible d'une double acception.

L'objet du contrat est l'opération juridique envisagée par les cocontractants (par ex. transfert de propriété dans la vente)

L'objet de l'obligation est constitué par la prestation promise, c'est-à-dire ce, à quoi est ténu le débiteur⁵³.

Le professeur Malipo pense pour ce qui le concerne qu'un contrat n'a pas d'objet, il a seulement des effets, lesquels effets consistent dans la création d'obligations ; et ce sont donc ces obligations qui ont un objet⁵⁴.

L'article 25 du CCCLIII définit l'objet comme une chose qu'une partie s'oblige à donner, à faire ou à ne pas faire⁵⁵. Pour la validité du contrat, l'objet doit avoir le caractère déterminé, possible et licite.

L'objet doit être déterminé ou déterminable comme cela ressort bien de l'énoncé de l'article 28⁵⁶. Si la chose est un corps certain, c'est-à-dire, corporelle, qui est déterminée dans sa matérialité, identifiée dans son individualité, elle doit être désignée avec précision lors du contrat.

⁵³ KYABOBA KASOBWA, op.-cit., p.37

⁵⁴ KATAMBWE MALIPO, op.-cit., p.30

⁵⁵ Tout contrat a pour objet une chose qu'une partie s'oblige à donner, ou qu'une partie s'oblige à faire ou à ne pas faire.

⁵⁶ Il faut que l'obligation ait pour objet une chose au moins déterminée quant à son espèce.

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Si la chose est une chose de genre ou fongible, c'est-à-dire ne pouvant être déterminées que par leur nombre, leur poids ou le mesure, il faut qu'elle soit déterminée quant à son espèce⁵⁷.

Par la possibilité, on vise non seulement la possibilité de la prestation elle-même, mais aussi celle de la chose objet de la prestation. La prestation doit être possible, car à l'impossible nul n'est tenu. Cependant il s'agit ici de l'impossibilité absolue, c'est-à-dire celle qui s'imposerait à tout débiteur et non relativement pour le débiteur de l'obligation.

Et l'impossibilité doit exister au moment de la conclusion du contrat. Mais un contrat peut bien avoir un objet futur.

Un objet est licite, est celui conforme à la loi, aux règles impératives. Ainsi l'article 27 dispose : » il n'ya que les choses qui sont dans le commerce qui puissent être objet des conventions »

Peu importe, qu'il s'agisse d'une obligation de donner, de faire ou de ne pas faire, l'objet (bien matériel ou prestation) doit être licite, c'est-à-dire non frappé de prohibition par la loi, déterminée et possible.

Paragraphe IV Cause du contrat

Parmi les conditions de formation du contrat énoncé à l'article 8 du CCCLIII, figure la cause ; bien que ce code n'a pas pris le soin de définir cette notion.

L'article 30 dispose que : « l'obligation sans cause ou sur une fausse cause, ou une cause illicite, ne peut avoir aucun effet ».

Intrinsèquement, l'absence de la cause ou la fausse cause désignent la même situation : la première s'entend de l'inexistence de la contre-proposition pour l'une des parties ; la deuxième renvoie à la croyance erronée dans l'existence de la contre-proposition.⁵⁸

La cause est illicite lorsqu'elle est prohibée par la loi, quand elle est contraire aux bonnes moeurs ainsi qu'à l'ordre public. Dans cette

⁵⁷ KYABOBA KASOBWA, op.-cit., p.38

⁵⁸ KATAMBWE MALIPO, op.-cit., p.33

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perspective, nous pouvons considérer comme illicite toute convention qui détruit ou limite de façon excessive la liberté individuelle, la liberté du travail, du commerce, de l'industrie.

La cause du contrat peut varier d'un contrat à l'autre. On a vu que dans le contrat synallagmatique, la cause de l'obligation de chacune des parties réside dans l'obligation de l'autre. Dans les contrats réels, unilatéraux, la cause de l'obligation est la remise de la chose, et dans le contrat à titre gratuit, la cause est l'intention libérale.

La cause qui doit exister au moment de la formation du contrat, doit perdurer même au moment de l'exécution. C'est-à-dire que si la cause est absente au moment de la formation du contrat, même en cours de contrat, cette absence de cause entrainera la nullité du contrat. C'est le principe de la permanence de la cause

Disons pour clore ce chapitre, que lorsque l'offre rencontre l'acceptation, il y'a un contrat ou mieux conclusion du contrat. Mais encore faut-il pour qu'il produise les effets escomptés, respecter des conditions, dites de validité.

⁵⁹ KIFWABALA TEKILAZAYA, Droit congolais régimes matrimoniaux, successions et libéralités, les analyses juridiques, Mars, 2013, p.102

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CHAPITRE II : DE LA FORMATION DU CONTRAT ENTRE PERSONNES
NON PRESENTES PAR VOIE ELECTRONIQUE : L'ACCORD DES

VOLONTES

L'offre est la première étape dans la conclusion du contrat, et ce, peu importe, qu'il s'agisse du contrat entre personnes présentes, ou de celui entre personnes non présentes (section I) ; et l'acceptation vient ensuite. Lorsque les deux étapes se passent par voie électronique, elles sont dites offre à distance ou proposition à conclure par voie électronique (section II) et acceptation à distance (section III). C'est la rencontre de l'offre à distance et de l'acceptation à distance (section IV) qui crée le contrat électronique. C'est ce que souligne J-C Montanier dans sa formule offre + acceptation = contrat.

Section I Notion de contrat entre personnes non présentes Paragraphe 1 Définition

Bien avant de consacrer du temps à la formation du contrat entre personnes non présentes, et plus particulièrement celui conclu par voie électronique, il est à notre avis important de dire quelque chose sur le contrat à distance. Car pensons-nous que bien avant de parler de la construction d'une maison, mieux serait d'abord de parler de la maison en général.

Les auteurs anciens utilisaient volontiers l'expression de « contrats entre absents» pour désigner les contrats conclus entre parties n'étant pas en présence physique l'une de l'autre. Ces dernières années, la doctrine et certains législateurs semblent se rallier à la dénomination de « contrat à distance », jugée plus appropriée.

An effet, le concept contrat entre absent est ambigu, et risque de prêter à confusion, parce qu'en Droit civil, l'absence est l'état d'une personne dont on ignore si elle est vivante ou si elle est morte⁵⁹.

Le concept contrat à distance est préférable ou mieux encore contrat entre personnes non présentes ou contrat par correspondance.

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En effet, c'est véritablement l'éloignement qui rend problématique la conclusion du contrat, en raison du décalage de temps existant entre l'expression des volontés, ou à tout le moins, en raison de la localisation différente des parties.

Le contrat à distance ou mieux le contrat entre personnes non présentes peut se faire soit via des lettres missives, soit par messagers, soit encore par voie électronique. Les parties au contrat à distance peuvent être des personnes physiques ou des personnes morales.

Dans le cadre de notre travail, nous traitons du contrat entre personnes non présentes conclu par voie électronique.

Paragraphe 2 Contrat conclu par voie électronique

L'expression «contrat par voie électronique» suggère-t-elle une nouvelle catégorie de contrats ? Qu'en est-il exactement ?

L'utilisation combinée de l'informatique⁶⁰ et des réseaux de communication a suscité un mode nouveau de formation du contrat. Il est permis, plus précisément, de distinguer une variété de modalités de conclusion de contrats par voie électronique : contrats conclus `directement' sur le Web⁶¹, et les contrats conclus par échange de courriers électroniques.

Les caractéristiques du contrat électronique peuvent se décliner comme suit : disparition de l'écrit papier cristallisant l'accord des parties, automatisation et interactivité du processus contractuel, rapidité et fugacité des échanges, éloignement des contractants⁶² ...

Ces traits induisent-ils une véritable originalité du contrat électronique ? A priori, le principe du consensualisme est si ouvert, qu'il s'applique sans conteste dans le contrat électronique ; seules les manières d'exprimer le consentement, l'extériorisation de la volonté, sont nouvelles.

⁶⁰ De `'INFORmation autoMATIQUE', mot inventé en 1962 par P. Dreyfus. L'académie française a daigné accepter en 1966 la définition suivante : science du traitement rationnel, notamment par machines automatiques, de l'information considérée considérés comme le support de connaissance humaines et des communications. L'informatique est donc la science du traitement automatique automatisé de l'information. Cfr jargon juridique 1.3.1 (BETA)

⁶¹ Méthode d'exploitation de l'internet, par l'usage de l'hypertexte et mis au point par un chercheur du CERN, Tim Berner-Lee, Cfr jargon juridique 1.3.1 (BETA)

⁶² ETIENNE MONTEIRO, L'avant-projet d'Acte uniforme OHADA sur le Droit des contrats et l'adéquation aux contrats électroniques, Rev. dr. unif., Ouagadougou, 2008, p.294

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A cet égard, l'électronique⁶³ apparaît tout au plus comme un instrument nouveau d'échange des consentements. Les manifestations de volonté s'opèrent désormais d'une manière nouvelle, par simple ou double «clic» sur une icône⁶⁴ ou sur le bouton «envoi» du logiciel⁶⁵ de messagerie électronique, etc.

Pour autant, le consentement reste de même nature que celui donné verbalement ou par l'apposition d'une signature manuscrite sur un support papier.

Aussi sommes-nous d'avis que la notion même de contrat n'est pas affectée par la circonstance que l'accord des parties s'est scellé dans un environnement électronique.

Le régime de l'exécution et des sanctions de l'inexécution des obligations contractuelles n'est pas ébranlé même s'il peut poser d'épineuses questions en Droit international privé.

L'exécution peut certes avoir lieu par voie électronique. L'on songe à la fourniture de produits ou services immatériels tels le téléchargement de logiciels ou de fichiers musicaux ou encore l'accès à des bases de données on line⁶⁶.

Il convient, par ailleurs, que certains actes (notifications) nécessaires en cours d'exécution du contrat ou pour suspendre celui-ci ou encore pour y mettre fin puissent se faire par voie électronique. En tout état de cause, le lien de Droit créé ne s'en trouve pas pour autant affecté.

En somme, le contrat par voie électronique, pensons-nous, n'appartient pas au Droit des contrats spéciaux.

L'objet du contrat et le mode de conclusion sont à cet égard indifférents. Le contrat par voie électronique apparaît techniquement comme

⁶³ Utilisation des variations de grandeur électriques en vue de la transmission d'informations

⁶⁴ Petit pictogramme sur lequel on clique pour lancer l'exécution d'une tâche informatique

⁶⁵ Programme de traitement de l'information contenant les procédures et les données nécessaires à une application

⁶⁶ ETIENNE MONTEIRO, op.-cit., p.295

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un mode nouveau de contracter. Mais il n'est pas spécifique quant à sa nature juridique.

En ce sens, l'expression «contrat électronique» est impropre. Pour commode qu'elle soit, cette notion est plus descriptive que scientifique.

En réalité, l'on n'a pas a faire à une nouvelle catégorie de contrats, mais plutôt à un mode nouveau de formation de contrats «ordinaires», soumis au Droit commun et, le cas échéant, le code civil congolais livre III. Il ne s'agit donc pas d'un contrat électronique, mais plutôt d'un contrat conclu par voie électronique.

Le croquis ci-dessous, explique le mieux , bien que de manière breve ce que l'on entend par contrat conclu par voie électronique.

Une certaine distance separe les deux contractants

Notons que le support utilisé importe ici peu, il peut s'agir d'un ordinateur ou d'un téléphone portable, l'important est que les cocontractants entrent en contact par internet.

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Section II : L'offre à distance

Paragraphe I : La notion d'offre à distance

Le code civil congolais des obligations ainsi que la doctrine ne donnent pas de définition de l'offre à distance, ce qui implique alors le retour à la notion d'offre de Droit commun.

C'est-à-dire que l'offre faite à distance devra remplir toutes les caractéristiques d'une offre normale, à savoir, la fermeté et la précision.

La seule chose qui différencie l'offre normale à celle à distance par voie électronique, c'est que cette dernière est faite par voie électronique.

En d'autres termes, pour que la proposition émise à distance soit qualifiée d'offre, elle doit comporter tous les éléments nécessaires à l'accord de volontés des parties.

1. Problème relatif à la fermeté de l'offre à distance

L'offre en ligne peut, comme toute autre offre, être acceptée en l'état pour aboutir à la conclusion du contrat.

Dans la pratique, la qualification d'offre ou de proposition à entrer en pourparlers n'est pas toujours aussi évidente⁶⁷. Ainsi, l'exposition d'une marchandise avec indication de prix dans une vitrine virtuelle constitue-t-elle une offre ferme et précise ou simplement une proposition à négocier ?

Selon la jurisprudence française, une telle exposition dans le monde réel constitue une offre véritable⁶⁸. Cela laisse à croire que cette jurisprudence devrait être transposable à l'offre en ligne et donc l'exposition de marchandises avec indication de prix dans le monde virtuel constitue aussi une offre véritable et son acceptation formera, de ce fait, le contrat.

L'une des caractéristiques du réseau est son internationalité dont nous disons justement qu'il ignore les frontières.

⁶⁷ YOUSEF SHANDI, La formation du contrat à distance par voie électronique, Thèse, Université robert Schuman Strasbourg III, juin, 2005, p.28

⁶⁸ Ibidem, p.28

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Cette offre peut bien évidemment toucher toute personne en connexion sur le réseau aux quatre coins du monde. Yousef Shandi pense selon lui, et nous partageons son point de vue, que retenir systématiquement la qualification d'offre de ce message paraît excessif et trop risqué pour le pollicitant, puisqu'il ne connaît ni son cocontractant et encore moins sa solvabilité.

Pour éviter d'être lié par un contrat, le pollicitant qui n'a pas l'intention de s'engager immédiatement entoure souvent son offre par des réserves expresses ou tacites, d'agrément de son cocontractant⁶⁹.

Il y aura alors une inversion des rôles en ce sens que l'offre initiale émise par le pollicitant devient une simple proposition et l'acceptation du destinataire, une véritable offre pouvant à son tour être acceptée ou refusée.

Un courant doctrinal reconnaît la validité d'une réserve à partir du moment où elle est mentionnée de façon expresse. Ainsi, certains auteurs écartent la qualification d'offre dans deux cas de figure⁷⁰ : lorsque le pollicitant utilise l'intitulé « appel d'offre » ou lorsqu'il appose sur le document exprimant son projet la mention « sans engagement de notre part

».

Un auteur est allé encore plus loin en écrivant que « l'offre électronique comporte une réserve implicite pour les qualités attachées à la personne »⁷¹.

Un autre courant doctrinal propose une solution différente au problème lié au caractère inconnu du ou des destinataire(s) :

Elle consiste à reconnaître la valeur juridique de l'offre en tant que telle à condition, toutefois, de donner à l'offrant la possibilité d'agréer la commande qui lui a été adressée⁷². Autrement dit, c'est « offrir...mais à condition d'accepter l'acceptation ».

⁶⁹ YOUSEF SHANDI, op.-cit., p.29

⁷⁰ Ibidem, p.30

⁷¹ ZOIA M., La notion de consentement à l'épreuve de l'électronique, Gaz. Pal. Octobre 2001, doct. 2e partie, p.15 cité par YOUSEF SHANDI, op.-cit., p.30

⁷² YOUSEF SHANDI, op.-cit., p.31

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En réalité, il ne s'agit pas d'une offre mais d'une simple invitation à entrer en pourparlers: ce procédé est déjà utilisé dans les contrats d'assurance.⁷³

En somme, à défaut d'une solution générale tranchée, la doctrine admet, dans sa majorité, la reconnaissance de la validité des réserves expresses ou tacites dès lors qu'elles sont objectives et qu'elles ne laissent aucune place à l'arbitraire du pollicitant.

Il est à la fois nécessaire de garantir la sécurité juridique et de protéger le pollicitant en ne l'obligeant pas à conclure un contrat dans un contexte d'incertitude sur des plans juridique et géographique qu'il ne maîtrise pas.

En conséquence, lorsque le message diffusé en ligne est assorti de réserves expresses ou tacites, il sera qualifié selon l'intention de son émetteur d'offre véritable pour un territoire donné ou de simple invitation à entrer en pourparlers pour les autres territoires⁷⁴.

Section III : L'acceptation de l'offre à distance

L'acceptation de l'offre est un élément fondamental de la formation du contrat à distance. Si l'offre s'inscrit dans la phase préparatoire, avec la manifestation de l'acceptation se noue la relation contractuelle. C'est seulement à partir de ce moment là que les droits et obligations énoncés dans l'offre deviennent effectifs.

Toutefois, dans la mesure où les contrats à distance dont ceux conclus par voie électronique mettent en relation des parties physiquement éloignées l'une de l'autre, cela implique que l'échange des consentements s'effectue à distance.

⁷³ Le professeur Tshizanga enseigne dans le cours de Droit des assurances dispensé en deuxième licence Droit de l'Université de Lubumbashi, que contrairement à d'autres contrats, celui d'assurance s'ouvre par une proposition d'assurance qui émane de l'assurable ; la personne qui envisage de se protéger contre le risque ou de garantir le risque souhaité, propose à l'assureur une pollicitation sur une formule appropriée pré rédigée par l'assureur. Lorsque l'assureur accepte la pollicitation, il établit la police d'assurance qu'il signe et remet à l'assurer.

⁷⁴ YOUSEF SHANDI, op.-cit., p.32

⁷⁵ BENABENT A. définit l'acceptation comme étant « le oui donné à l'offre, qui réalise une conjonction des consentements, caractéristique du contrat » : Droit civil les obligations, Montchrestien, 5e édition 1995, p. 41

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Paragraphe I : La notion d'acceptation à distance

L'acceptation est l'agrément pur et simple de l'offre. C'est, plus précisément, l'expression de l'intention définitive du destinataire de l'offre de conclure le contrat aux conditions déterminées par l'offrant.

Pour être efficace, l'acceptation doit intervenir pendant le délai imparti de validité de l'offre. Elle doit également porter sur tous les éléments essentiels du contrat ou sur ceux qui ont été tenus pour essentiels par l'une des parties.

Comme nous le remarquons, la définition de l'acceptation à distance est la même que celle « ordinaire », elle n'a donc pas changée, c'est plutôt sa forme qui change.

1. Evolution de la forme d'acceptation à distance

A côté des formes classiques de la manifestation de l'acceptation à distance, une nouvelle forme, par des clics, a été crée pour l'expression de l'acceptation par voie électronique.

1.1. La forme classique de l'acceptation à distance

La forme de l'acceptation dans les contrats consensuels est en principe libre : les parties peuvent exprimer leur volonté d'une manière quelconque puisqu'aucune forme n'est requise à titre de validité dans le code civil.

La loi exige simplement l'existence d'un accord de volontés. Il est alors nécessaire que l'acceptation soit extériorisée pour que l'autre partie puisse en prendre connaissance et pour que les volontés se rencontrent.

La forme dans laquelle l'acceptation s'exprime n'importe pas. Ainsi, un signe rudimentaire admis par l'usage ou un simple « oui »75 prononcé ou écrit peut, dans un certain contexte, être analysé comme une acceptation sous réserve toutefois que ceux-ci traduisent sans équivoque la volonté de contracter.

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Les contrats à distance ne posent pas de problèmes spécifiques sur ce point car la plupart de ces contrats sont consensuels et n'exigent aucune forme particulière pour leur formation.

Cependant, à la différence des contrats conclus entre personnes présentes, où les parties peuvent exprimer leurs volontés de façon expresse ou tacite, l'acceptation dans les contrats à distance ne peut s'exprimer que de manière expresse. L'acceptation ne sera jamais déduite d'une attitude passive ou tacite⁷⁶.

L'acceptation exprimée par voie électronique s'est avérée problématique au regard des règles classiques de Droit commun. C'est pourquoi on a inventé un nouveau système d'acceptation : par simple clic.⁷⁷

1.1.1. L'acceptation par simple « clic »

En effet, l'acceptation par voie électronique se réalise par un simple clic⁷⁸. Cependant, la question que nous devons nous poser est de savoir si ce simple clic est-il suffisant à exprimer une intention certaine de s'engager.

Une réponse positive s'impose puisque la doctrine et la jurisprudence affirment depuis longtemps que l'homme peut exprimer sa volonté de diverses manières : un geste non équivoque ou un comportement actif peut être considéré comme une manifestation expresse de la volonté de s'engager.

Il a été jugé, en effet, que le fait de monter dans un autobus ou dans un taxi en stationnement constitue bel et bien une acceptation expresse de l'offre de transport.

La doctrine va dans le même sens : hocher la tête dans une vente aux enchères peut être considéré comme une acceptation si dans une telle circonstance l'usage donne à ce geste la qualification d'acceptation.

⁷⁶ YOUSEF SHANDI, op.-cit., p.14

⁷⁷ Ibidem, p.146

⁷⁸ Ibidem, p.146

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L'acceptation par un simple clic ne pose donc pas de problèmes. Mais pour qualifier ce geste d'acceptation, il faut qu'il soit voulu, c'est-à-dire, qu'il exprime une volonté interne de s'engager. Il doit également présenter une volonté consciente des conséquences attachées à cet engagement⁷⁹.

Toutefois, qualifier ce simple clic d'acceptation peut engendrer un risque, pour le destinataire de l'offre, qui peut prétendre n'avoir cliqué que par erreur de manipulation sans vouloir manifester une volonté de s'engager.

Dans ce cas, il peut nier la valeur de son clic tout simplement parce qu'il ne signifie rien en soi. Il lui sera alors difficile d'invoquer l'erreur ou le dol parce que ce n'est pas la validité du contrat qui est en cause mais son existence⁸⁰. Cfr l'affaire Rudder contre Microsoft corporation « section 3, chapitre III de notre travail consacré aux cas pratiques ».

Il y a donc deux intérêts contradictoires : d'un côté, un simple clic est insuffisant à manifester le consentement du destinataire et de l'autre côté, imposer des procédures et formalités complexes, par exemple une confirmation écrite de l'acceptation, auront pour conséquence d'affaiblir considérablement le recours au mode électronique pour contracter. Il convient alors de trouver un juste milieu.

C'est ainsi que dans le même sens, mais cette fois en matière commerciale, la Chambre de commerce et d'industrie de Paris⁸¹ prévoyait que le vendeur prépare « un système d'acceptation par pages écran successives proposant une série de saisies de données qui amènerait progressivement le client vers un consentement définitif ».

D'autres auteurs proposent et c'est ce que nous remarquons plus dans la pratique, la formule de deux clics distincts sur deux icônes différentes : «j'accepte l'offre » et « confirmez-vous bien votre acceptation ? ».

⁷⁹ YOUSEF SHANDY, op.-cit., p.146

⁸⁰ Ibidem, p.142

⁸¹ CCIP, Pour un contrat type de commerce électronique, 27 mars, 1997, p.12

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Mais étant donné que sur une page Web, tout est si rapide, que même deux icônes différents, ne garantissent pas à cent pourcent l'erreur du destinataire de l'offre.

Ainsi, pensons-nous alors, que s'il est possible, de se passer du papier comme matériel d'écrit, il n'est pas encore temps de se passer de l'écrit.

Ainsi proposons-nous, qu'outre les deux icônes différents, («j'accepte l'offre » et « confirmez-vous bien votre acceptation ? ».), qu'il soit obligatoire pour la validité d'une acceptation à distance par voie électronique, que le destinataire, après avoir cliqué sur les deux icônes, confirment encore son acceptation par un courrier électronique à l'adresse du pollicitant. Cela insinue que le pollicitant qui propose son offre sur une page web, devra toujours inscrire quelque part son adresse électronique.

Notons que toute la théorie développée concerne, l'acceptation d'une offre faite sur un site Web. Pour ce qui est de l'offre adressée à une personne par un courrier électronique, il n'est point besoin d'utiliser toute cette kyrielle de théorie, il suffira dan ce cas pour le destinataire d'y réponde par un courrier électronique à l'adresse de l'offrant.

Section IV : La rencontre de l'offre et de l'acceptation

A la rencontre de l'offre et de l'acceptation, le contrat est conclu. Mais lorsque les parties au contrat ne sont pas présentes physiquement, il se pose deux questions ; celle relative au moment de la conclusion du contrat et celle relative au lieu de la conclusion du contrat.

Paragraphe I Moment de la formation du contrat

Le code civil congolais est muet face à cette préoccupation ; et la question trouve de solution dans la doctrine.

A l'origine, les contrats entre absents se concluaient uniquement par échange de lettres missives. Vu la lenteur des communications postales, un laps de temps important pouvait s'écouler entre l'expédition et la réception d'une offre ou d'une acceptation. Durant cette période, l'objet du

⁸² AUBERT J.-L., Notions et rôles de l'offre et de l'acceptation dans la formation du contrat, Paris, L.G.D.J., 1970, p. 346

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contrat pouvait subir un sinistre, ou l'offrant voire l'acceptant, tomber en déconfiture, changer d'avis, décéder ou devenir incapable.

D'où la nécessité de dégager un critère pertinent pour la détermination du moment précis de formation du contrat.

Le concours de volonté existe lorsque les consentements sont non seulement exprimés, mais aussi connus de part et d'autre. Il n'y a aucun intérêt pratique à distinguer ce double stade dans les contrats entre présents, parce que volonté exprimée par l'acceptant et volonté connue par l'offrant ne sont pas séparées par un intervalle de temps appréciable.

Il n'en est plus de même lorsque les parties sont éloignées l'une de l'autre par la distance, et doivent recourir, pour se mettre en rapport, à un moyen artificiel quelconque qui augmentera souvent considérablement l'intervalle de temps qui sépare le moment où la volonté de l'acceptant est exprimée, et celui où elle sera connue de l'offrant, et ainsi peut se poser la question de savoir où et quand le contrat se formera.

On voit ainsi que théoriquement, la question du moment, tout au moins, de la formation du contrat se pose aussi bien pour les contrats entre présents que pour ceux entre absents, mais qu'elle n'acquiert d'intérêt pratique que pour ces derniers.

1. Théories applicables

La question du moment de formation du contrat a donné lieu à de vives controverses entre, d'une part, les auteurs qui s'attachent à la manifestation de l'acceptation (théorie de la déclaration et théorie de l'émission), d'autre part, ceux qui accordent la primauté à la notification de l'acceptation (théorie de la réception et théorie de l'information)⁸².

Pour les premiers, la conclusion du contrat s'opère par la simple coexistence d'une offre et d'une acceptation. Pour les seconds, ce n'est pas la seule coexistence des volontés qui entraîne la formation du contrat, mais leur connaissance réciproque par les parties.

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Sans prétention de notre part de se lancer dans la controverse, examinons les principaux arguments en faveur de ces théories. Notons que ces dernières ne sont vouées à s'appliquer que de manière supplétive, si les parties n'ont pas déterminé elles-mêmes le moment de conclusion du contrat.

1.1. Coexistence des volontés

a. La théorie de la déclaration

Selon la théorie de la déclaration, il y a contrat aussitôt que l'offre est agréée, sans qu'il soit nécessaire que cette acceptation ait été connue de celui dont émane l'offre

Néanmoins, le concours purement métaphysique des volontés ne suffit pas encore faut-il qu'il y ait trace de l'acceptation. On mesure aisément toutes les difficultés probatoires liées à l'adoption d'une telle théorie.

Par ailleurs, on ne saurait admettre que les parties sont liées tant que l'acceptant conserve en sa possession l'acceptation sans l'avoir envoyée, ayant ainsi tout le loisir de la détruire. Ceci explique le peu de succès rencontré par cette théorie⁸³.

b. La théorie de l'expédition

La théorie de l'expédition va plus loin, en rattachant la conclusion du contrat au moment où l'acceptant s'est dessaisi de l'acceptation⁸⁴. Il n'est même pas nécessaire que le destinataire de l'acceptation en soit informé.

Qu'importe que l'acceptation ne lui soit pas connue à l'instant même, puisqu'elle le sera nécessairement plus tard.

2. Concours conscient des volontés

a. la théorie de la réception

Un autre courant théorique estime au contraire qu'il doit y avoir concours conscient des volontés, l'acceptation ne contient pas de lien de droit tant qu'elle n'est pas parvenue à l'offrant⁸⁵.

⁸³ DEMOULIN MARIE, «La vente à distance: des contrats entre absents au commerce électronique», in Le processus de formation du contrat - Contributions comparatives et interdisciplinaires à l'harmonisation du Droit européen, Bruxelles, Bruylant, Paris, L.G.D.J., 2002, pp. 79-109.

⁸⁴ Ibidem, p.99

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La théorie de la réception semble à l'honneur, puisqu'elle est appliquée dans divers pays et consacrée dans plusieurs textes de portée internationale, comme la Convention de Vienne sur le commerce international.⁸⁶

b. La théorie de l'information

Dans la rigueur même du principe, il ne peut y avoir un réel concours de volontés tant que l'offrant n'a pas effectivement pris connaissance de l'acceptation, selon la théorie de l'information.

Néanmoins, nous pensons que cette théorie devrait être écartée puisse qu'ayant tendance à faire dépendre la conclusion du contrat du bon vouloir de l'offrant.

En réalité, pense MONTERO, qu'il est tout simplement impossible de vérifier la simultanéité de deux volontés conformes lorsqu'elles s'expriment à distance.

Dès lors, pensons-nous qu'au lieu de se perdre dans des discussions purement abstraites et vouées à l'aporie, pourquoi ne pas admettre ouvertement qu'il convient de privilégier des solutions pragmatiques permettant un juste équilibre entre les intérêts en présence?

Paragraphe II Lieu de la conclusion du contrat

1. Intérêt pratique de la question

Traditionnellement, la détermination du lieu de conclusion du contrat permet d'apporter la réponse aux questions de juridiction compétente, de loi applicable ou d'usage applicable au contrat.

Lorsque les parties ne choisissent pas expressément ou implicitement la loi applicable à leur convention, on applique alors la loi du lieu de conclusion. C'est le principe « Lex Loci Contractus » ou « Locus Regit Actum » qui veut que le lieu régisse l'acte⁸⁷.

⁸⁵ DEMOULIN MARIE, op.-cit, p.100

⁸⁶ L'article 18 alinéa 2 de la convention de vienne sur le commerce international stipule : « L'acceptation d'une offre prend effet au moment où l'indication d'acquiescement parvient à l'auteur de l'offre. L'acceptation ne prend pas effet si cette indication ne parvient pas à l'auteur de l'offre dans le délai qu'il a stipulé ou, à défaut d'une telle stipulation, dans un délai raisonnable, compte tenu des circonstances de la transaction et de la rapidité des moyens de communication utilisés par l'auteur de l'offre. Une offre verbale doit être acceptée immédiatement, à moins que les circonstances n'impliquent le contraire.»

⁸⁷ YAV KATSHUNG, cours Droit privé international, L2 Droit, Unilu, 2012-2013, p.39

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2. Différents points d'ancrage

La question du lieu de formation du contrat est traditionnellement résolue de la même façon que celle du moment de formation. SHANDY parle à ce propos de théories « monistes »⁸⁸.

Cependant, certains auteurs adoptent une approche « dualiste »⁸⁹, en estimant que le lieu et le moment de conclusion du contrat ne sont pas indissolublement liés et peuvent donc être déterminés par des procédés distincts.

L'offre et l'acceptation sont par nature immatérielles et ne « voyagent » pas, à proprement parler, et il semble donc inconcevable de les localiser dans l'espace. Aussi les méthodes de localisation du contrat sont-elles nécessairement artificielles.

Cependant, la détermination du lieu de conclusion du contrat peut s'avérer utile, pour des raisons pratiques. Cela ne justifie toutefois pas que la question soit nécessairement résolue de la même manière que celle du moment de conclusion, les deux problèmes étant distincts.

La faiblesse de ceux qui soutiennent ce point de vue dit « dualiste », est celle d'être théorique que pratique ; ils se contentent de parler des procédés distincts, sans pour au tant en donner des exemples, ou faire des propositions de ces procédés.

Nous pensons de notre part, qu'à défaut d'une stipulation expresse du lieu de la conclusion par les parties, la difficulté du lieu de la conclusion devrait être résolu par la même théorie, qui à solutionné la complication liée au moment de la conclusion du contrat.

A l'heure des contrats conclus par voie électronique, il est tentant de mettre la séculaire théorie des contrats à distance à l'épreuve des nouvelles technologies de l'information et la communication(NTIC).

Bien avant d'y arriver, parlons d'abord des caractéristiques du contrat conclu par voie électronique.

? Des contrats dématérialisés

⁸⁸ YOUSEF SHANDI, op.-cit., p.102

⁸⁹ ibidem

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Les contrats conclus par voie électronique sont dits «dématérialisés» en ce sens que l'accord des volontés ne se matérialise pas sous la forme d'un écrit papier (revêtu, le cas échéant, d'une signature manuscrite), mais résulte d'un échange de flux «immatériels» et évanescents de données, transmises par ondes électromagnétiques, fibres optiques ou diffusion hertzienne⁹⁰.

Dès lors, le support sur lequel se cristallise, in fine, l'accord des volontés n'est plus le papier, reconnu et apprécié de longue date comme un support stable et durable, mais des imprévisibles octets nettement plus sujets à caution et intelligibles seulement par le truchement d'un appareil (ordinateur, téléphone).

Les défis liés à la «dématérialisation» des contrats conclus sans papier, ni signature manuscrite sur les réseaux, se situent essentiellement sur le terrain de la preuve et du formalisme contractuel.

La preuve du contrat se heurte non seulement à la disparition du papier, mais aussi aux divers risques découlant de l'usage des réseaux ouverts pour communiquer et accorder les volontés (altération accidentelle ou frauduleuse, d'un message en cours de transmission; problème d'identification des parties, substitution de l'auteur d'un message, répudiation d'un message par son émetteur ou son destinataire, qui nie l'avoir expédié ou reçu; rupture de confidentialité,...)

? Des contrats conclus dans un environnement électronique et interactif

L'utilisation des réseaux numériques pour la conclusion de contrats, invite à s'interroger sur la qualité des consentements échangés. On peut se demander tout d'abord si l'interposition d'un outil technologique complexe et plus ou moins opaque, n'est pas de nature à mettre en cause la transparence du processus contractuel et, dès lors, la réalité d'un consentement libre et éclairé.

Etienne Montero soutient que l'automatisation et, partant, la nécessaire standardisation de ce processus rend moins aisée la mise en oeuvre d'une prestation de conseil.

⁹⁰ ETIENNE MONTERO, op.-cit., p.296

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Ensuite, l'internet se caractérise à la fois par une grande interactivité dont l'une des clés est le lien hypertexte⁹¹, une intégration particulièrement poussée des différentes phases de la démarche contractuelle.

Il y'a donc une grande rapidité dans le déroulement des opérations qui mènent au contrat. Ces circonstances sont de nature à faciliter des erreurs de manipulation et d'impulsion.

En quelques «clics» de souris⁹², l'internaute peut se trouver engagé dans des liens contractuels. D'ailleurs au cours de la navigation sur le Web, on ne tardera pas à «tomber» sur une ribambelle d'offre (éventuellement ciblée en fonction des profils) présentée dans un catalogue interactif invitant, au gré de simples manipulations, à par exemple sélectionner des articles, à passer commande et à payer.

? Des contrats conclus dans un espace sans frontières

On dit du contrat électronique, ou mieux par voie électronique qu'il ignore les frontières. On ajoutera que le contrat par voie électronique favorise la conclusion de contrats par-dessus les frontières, notamment dans le cadre de la vie domestique⁹³.

Il en résulte que le droit international privé sera souvent sollicité pour résoudre les inévitables questions de juridiction compétente, de loi applicable et d'exécution extraterritoriale des décisions judiciaires.

Après l'exposé des caractéristiques du contrat conclu par voie électronique, insistons maintenant sur le fait que, les moyens de communication électroniques tels que le chat, la vidéoconférence ou la téléphonie vocale sur l'internet, sont des moyens par lesquels un véritable dialogue en direct s'instaure entre les parties, permettant un échange instantané des consentements, comme si les parties étaient en présence les une des autres.

⁹¹ Le lien hypertexte est selon le jargon informatique 1.3.1(BETA), un moyen très simple de navigation dans un ensemble d'informations, liées les unes aux autres par l'intermédiaire de liens appelés hyperliens.

⁹² Dispositif de pointage à l'écran à l'aide d'un curseur dont les mouvements sont asservis à ceux du dispositif en question. Cfr le jargon informatique 1.3.1(BETA).

⁹³ ETIENNE MONTERO, op.-cit., p.305

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Ainsi, les parties concluant par internet, nonobstant la distance les séparant, se voient et/ou se parlent comme s'ils étaient en présences les unes des autres.

Par ailleurs, on est alors en droit de se demander si l'analogie entre le courrier postal et les messages transmis électroniquement est tout à fait pertinente.

Si l'on peut incontestablement relever certaines similitudes entre ces deux modes de communication (la non présence des contractants de manière simultanée à un même endroit), la rapidité avec laquelle les informations s'échangent ne souffre d'aucune comparaison.

Sur les réseaux numériques, les communications s'opèrent de manière quasi instantanée, « en temps réel », quelle que soit la distance qui sépare les interlocuteurs.

Dans un tel contexte, quelle est l'utilité de cette théorie d'un autre âge, fondée sur l'intervalle de temps qui sépare l'expédition d'un message de sa réception par son destinataire, alors qu'il ne s'écoule guère plus de quelques minutes, voire quelques secondes, entre ces deux événements?

Il est improbable qu'une faillite, une modification législative ou un sinistre interviennent dans ce délai ; même s'il ne faudrait pas se leurrer sur l'instantanéité des communications électroniques dans un Pays extraordinaire comme le notre, ou à tout bout de champ le gouvernement peut interrompre la connexion internet et ainsi faciliter la réalité technologique selon laquelle les messages se perdent ou tardent à parvenir à leur destinataire.

Dans ce contexte pour le moins aléatoire, la théorie des contrats entre absents conserve toute sa pertinence, même si son application peut s'avérer problématique sur les réseaux numériques.

3. La divergence des solutions admises en droit comparé

Il est évident que l'apparition des réseaux numériques a considérablement développé les échanges internationaux, dans un espace virtuel où les relations se nouent avec la plus grande facilité, sans aucune considération de frontières. Car vivons-nous dans une société en constante

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mutation et de plus en plus `internetisé' dans laquelle le virtuel l'emporte sur le matériel.

En effet, les théories déterminant le moment et le lieu de conclusion du contrat varient d'un Etat à l'autre, certains privilégiant la théorie de l'expédition, d'autres celle de la réception, d'autres encore alternant l'une ou l'autre en fonction des cas d'espèce pour ce qui est du moment de la formation ; la théorie dualiste pour certains et moniste pour d'autres comme nous l'avons déjà dit un peu plus haut.

En outre, cette controverse, creuse davantage le fossé qui sépare les droits nationaux, compliquant dangereusement les situations qui présentent un élément d'extranéité.

Le soin de déterminer ce moment revient donc toujours à chaque Etat, au regard de ses propres règles.

4. Le moment de la formation du contrat conclu par voie électronique selon les théories traditionnelles.

Si l'on s'attache à la théorie de la réception, le contrat est formé au moment où l'offrant a la possibilité de prendre connaissance de l'acceptation. Qu'en est-il sur les réseaux? C'est peut-être ce que prévoit le libellé de l'article 11 de la directive sur le commerce électronique lorsqu'il précise que « la commande [en ligne] et [son] accusé de réception sont considérés comme étant reçus lorsque les parties auxquelles ils sont adressés peuvent y avoir accès ». Bien que cela concerne un contrat bien spécifique, à savoir, la vente.

En ce qui concerne les contrats conclus par échange d'e-mails⁹⁴, faut-il considérer que l'offrant a accès à son courrier à partir du moment où celui-ci parvient dans sa boîte aux lettres électroniques?

En principe, le destinataire a accès au message lorsque celui-ci parvient à son serveur de messagerie. Dès cet instant, on peut considérer que le contrat est formé.

La circonstance exceptionnelle où l'offrant serait dans l'impossibilité de relever sa boîte aux lettres électronique pour prendre

⁹⁴ Electronic mail, c'est-à-dire courrier électronique. Cfr jargon informatique 1.3.1 (BETA)

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connaissance de l'acceptation (par exemple suite à des problèmes de connexion comme c'est coutume chez nous en RDC), ne remettrait pas en cause le moment de conclusion du contrat.

Tout au plus, l'offrant pourra-t-il se prévaloir de cette situation pour justifier un retard dans l'exécution de ses obligations ?

Dans le même ordre d'idées, on n'aura pas égard au fait que l'offrant relève sa boîte aux lettres par intermittence, parce qu'il ne jouit pas d'une connexion permanente, n'a pas accès quotidiennement au réseau, ou ne dispose pas à son domicile du matériel informatique ad hoc⁹⁵.

Il nous apparaît, en effet, que si l'on prend l'initiative de contracter par voie électronique en émettant une offre, il convient de faire montre de diligence, en vérifiant régulièrement si l'offre a été acceptée. Car s'il faudrait prendre la qualité actuelle de la connexion pour cause de justification, alors à tout bout de champ, l'offrant qui en a l'intérêt pourra évoquer la qualité de la connexion et l'éventuelle possible complication technologique.

Mais en règle générale, l'acceptation expédiée par voie électronique mettra quelques secondes, tout au plus quelques minutes, pour parvenir à l'offrant. Toutefois, il n'est pas à exclure qu'un message s'attarde, s'égare ou soit altéré, voire détruit, en chemin, c'est toujours possible.

Aussi, convient-il d'examiner les conséquences que peuvent avoir ces perturbations sur le plan de la formation du contrat.

Les dangers qui menacent un message électronique⁹⁶ sont bien réels : saturation du réseau, mauvaise configuration des serveurs, pare-feu (ou firewall) bloquant un message contenant un virus, etc. A telle enseigne que l'expéditeur peut s'interroger sur la bonne réception, en temps utile, de son message par le destinataire⁹⁷.

⁹⁵ DEMOULIN MARIE, op.-cit., p.105

⁹⁶ Par « message électronique », nous entendons le courrier électronique, mais aussi les données transmises sur l'internet, telles que l'envoi d'un bon de commande depuis le site web d'un prestataire.

⁹⁷ DEMOULIN MARIE, op.-cit., p.106

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On objectera que cette situation n'est pas le propre des messages électroniques, et que, dans le cadre des contrats conclus par correspondance, l'acceptant endure la même incertitude. Mais nous nous appuyons sur la considération que, le plus souvent, les lettres arrivent à destination.

Certes, une telle présomption semble raisonnable, le principe étant que, dans des circonstances normales, un message électronique parvient à son destinataire, et ce, presque immédiatement.

Si le message électronique n'arrive jamais à destination, le sort du contrat dépendra de la théorie appliquée. Selon la théorie de la réception, le contrat ne s'est jamais formé⁹⁸.

Mais dans ce cas, comment alors l'acceptant pourrait-il en être averti? Le plus souvent, un courrier électronique qui n'a pu être délivré à son destinataire revient à l'expéditeur ; et lorsqu'il a été envoyé, le destinateur reçoit toujours, et ce, de manière quasi-instantanée un accusé de réception.

De même, sur le web, l'internaute est averti, par un message d'erreur, de l'impossibilité d'afficher une page déterminée. Mais il arrive quelquefois qu'un message soit tout bonnement perdu, sans que personne n'en sache rien.

En outre, les retards dans la transmission des messages électroniques sont de plus en plus fréquents, eu égard à la densité croissante des communications sur les réseaux.

Enfin, il est à redouter que certains cocontractants fassent preuve de mauvaise foi, en prétendant n'avoir jamais reçu l'acceptation. Dans ces conditions, la preuve de l'expédition du message pourra s'avérer difficile. Nous aborderons la question dans notre troisième et dernier chapitre

Si l'on s'attache à la théorie de l'expédition, le contrat est considéré comme conclu même si le message n'est jamais arrivé⁹⁹. Toutefois, dans cette dernière hypothèse, l'expéditeur du message voulant se prévaloir du contrat devra fournir la preuve de l'expédition de son acceptation.

⁹⁸ DEMOULIN MARIE, op.-cit., p.106

⁹⁹ DEMOULIN pense que s'il y'a erreur dans l'adresse saisie par l'acceptant, alors dans ce cas, il n'y aura pas conclusion de contrat.

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Or, sur les réseaux, une telle preuve semble malaisée à produire, du moins en l'absence d'horodatage'°° réalisé par les soins d'un tiers de confiance'°'.

5. Le lieu de conclusion du contrat dans un monde sans frontières

Si l'on s'en tient à la théorie de la réception, le lieu de conclusion du contrat serait celui où l'offrant reçoit le message d'acceptation.

Mais que peut bien signifier, le lieu ou l'offrant reçoit l'acceptation ? La messagerie électronique a une portée universelle, de sorte que l'internaute qui fait une offre, peut juste après, et ce, avant que l'acceptant ne puisse répondre, se déplacer dans n'importe quel recoins du monde, et recevra toujours s'il le peut, la réponse à son offre en cas d'envoie par le destinataire.

Il est possible pour le pollicitant de consulter son courrier électronique à partir de n'importe quel point du globe, quel que soit le lieu où se situe le serveur de messagerie.

Qu'est-ce alors ? Peut-on parler, du lieu où l'offrant prend connaissance de l'offre. Pas du tout à notre avis, car là encore, non seulement qu'il ne s'agirait plus de la théorie de la réception, mais plutôt celle de l'information ; on subordonnerait comme dit supra, la conclusion du contrat au bon vouloir du pollicitant.

La difficulté ne se pose pas pour les personnes morales dont le défaut de mobilité nous semble-t-il, est ici l'élément excluant la difficulté ; et qui elles, à notre avis, sont censé recevoir l'acceptation au lieu de leur siège social.

Décidément, les théories en place ne donnent pas une solution tranchée sur la question. Une stipulation expresse des cocontractants serait d'un grand apport pour la résolution de la question de la détermination du lieu de formation du contrat par voie électronique

100 Le fait d'ajouter l'heure et/ou le jour la date à laquelle il a été reçu. Cfr jargon juridique

101 DEMOULIN MARIE, op.-cit, p.107

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Pour clore cette partie, disons, qu'il est certes vrai que la rencontre de l'offre et de l'acceptation crée le contrat. En revanche, lorsque cela se passe par voie électronique, il est aussi important de déterminer exactement le moment de la conclusion de contrat, afin de permettre aux cocontractants de savoir le moment exacte ou ils sont liés. Le lieu est aussi important, surtout dans la détermination de la loi pouvant régir le contrat et de la détermination de la juridiction compétente.

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CHAPITRE III DU REGLEMENT DES LITIGES DU CONTRAT ENTRE PERSONNES NON PRESENTES PAR VOIE ELECTRONIQUE : ELEMENTS DE SECURISATION

En même temps que le contrat est une source des obligations, il peut également être une source de litiges entre sujets de droit. Et en cas de litige, surtout pour le contrat à distance, l'on se pose la question de la loi applicable et de la juridiction compétente (section I). Et puis, en justice, les parties seront appelées à produire les preuves ; il est alors important que celui qui contracte par voie électronique sache dans quelle mesure pourra-t-il produire la preuve du contrat électronique (section II) ; et enfin quelques cas pratiques (section III) viendront par la suite appuyer les points de vue que l'on aura à émettre.

Section I Loi applicable et juridiction compétente en matière de contrat à distance

Paragraphe 1 Notion de conflit de lois

Il est d'abord important que l'on définisse la notion de conflit de lois, bien avant que l'on ne s'étale sur le règlement du conflit de lois.

Comme le dit le professeur Yav Katshung, il y a conflit de lois au sens du Droit International Privé, quand au moins deux lois devant des systèmes juridiques différents ont vocation à régir une même situation juridique individuelle et ce, quelque soit le contenu de ces lois. Un conflit de lois se déclenche lorsqu'une situation déterminée comporte un élément d'extranéité, le rattachant à des ordres juridiques différents¹⁰².

Le présent travail, ayant un aspect de Droit international privé, il est donc légitime que l'on soit intéressé par la question. Le contrat à distance conclu par voie électronique, peut mettre en relation deux ou plusieurs personnes n'ayant pas la même nationalité, ou n'étant pas sur le même territoire.

102 YAV KATSHUNG, op.-cit., p.24

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La question que l'on se pose en général et dans le cadre de ce travail en cas de conflit de lois, est celle de savoir quelle loi allons-nous appliquer ?

Paragraphe 2 Règlement de conflit de lois

Le Droit international privé propose les solutions en matière de conflit des lois ; on en distingue deux, d'après ce qu'affirment certains doctrinaires. Ainsi le professeur Fréderic Leclerc renseigne-t-il qu'il existe comme solution au conflit des lois ; la règle matérielle de droit international privé ainsi que la règle de conflit des lois¹⁰³.

Les règles matérielles de Droit international privé ou règle substantielles, sont des règles qui énoncent des droits et des obligations constituant l'ossature des droits subjectifs reconnus aux individus dans leurs rapports réciproques (droit de propriété, droit de créance d'origine contractuelle ou extra contractuelle). Elles définissent ainsi la substance des rapports de Droit, d'où l'appellation des règles matérielles substantielles.¹⁰⁴

Le professeur Yav ajoute en disant que ces règles matérielles se présentent souvent sous forme des traités¹⁰⁵.

Les auteurs ci-haut cités, disent que les conventions ont l'avantage de donner directement la solution au conflit, contrairement à la règle de conflit des lois ; qui permet seulement de déterminer la loi qui peut être appliquée.

Mais disons que si l'on constate que des traités se concluent en grand nombre en Droit international public, il n'en est pas de même en Droit international privé ; les matières civiles sont en général de la compétence des Etats eux même.

Disons aussi que lorsque le contrat est conclu entre des personnes étant en présence les unes des autres, on cherchera dans ce cas directement à opter pour l'une ou l'autre de ces solutions. Mais en cas de contrat entre personnes non présentes, particulièrement celui conclu par voie

103 FREDERIC LECLERC, cours de Droit international privé, master I Droit privé, Université des Antilles et de

la Guyane UFR des sciences juridiques et économiques de Guadeloupe, p.6

104 ibidem

105 YAV KATSHUNG, op.-cit., p.25

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électronique, l'on pense qu'il faudra d'abord localiser le contrat ; et pour y arriver, l'on a besoin des éléments de rattachement¹⁰⁶.

C'est ce que dit Shandi Yousef lorsqu'il écrit : la détermination de la loi applicable au contrat à distance exige au préalable de trouver un élément de rattachement à partir duquel le contrat en cause sera localisé au territoire d'un ou plusieurs pays. Et suite à cette localisation, le juge saisi du litige procède à la désignation de la loi applicable au contrat¹⁰⁷.

Rappelons que le contrat par voie électronique peut se former en ligne et s'exécuter dans le monde réel¹⁰⁸, tout comme il peut se former et s'exécuter en ligne. Citons par exemple le contrat consistant à télécharger de la musique ou des fichiers. Et c'est là justement qu'il se pose une difficulté de localisation de ce contrat, vu que le lieu de formation et d'exécution du contrat surviennent dans un monde virtuel et non réel.

Pour la localisation du contrat entre personne non présente conclu par voie électronique, Shandi distingue deux critères qu'il qualifie de contradictoires : l'un s'articulant sur une localisation subjective du contrat en se référant à la volonté expresse ou implicite des parties, l'autre consistant au contraire, à localiser objectivement le contrat¹⁰⁹.

Pour ce qui est de la localisation subjective du contrat à distance ou l'autonomie de la volonté, l'auteur écrit que la localisation du contrat à distance se fait souvent selon la règle de l'autonomie de la volonté par laquelle les parties désignent par une clause particulière la loi applicable au contrat et s'accordent à soumettre leur éventuel litige à la loi d'un ou plusieurs pays.

Disons que cette règle est l'aspect majeur des rapports contractuels et constitue un principe général universellement reconnu. Ainsi, dans notre pays, elle découle de l'article 33 du code civil livre III, au

106 Le lieu de la conclusion du contrat, la nationalité des parties, ...

107 YOUSEF SHANDI, op.-cit., p.212

108 Philippe le Tourneau pense, et nous partageons son avis, que le critère déterminant est le mode de conclusion et non son exécution. Voir PHILIPPE le TOURNEAU, op.-cit., p.368

109 YOUSEF SHANDI, op.cit., p.213

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terme duquel « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ».

Le contrat est la loi des parties dit-on en Droit, celles-ci, peuvent déterminer dans leur contrat la loi qui régirait leur convention. Comme on peut le voir, la règle de l'autonomie constitue la solution idéale en matière de conflit des lois pour les contrats à distance.

Ainsi, la désignation de la loi applicable peut résulter d'une simple clause inscrite parmi les conditions générales du contrat et acceptée au moment de l'échange des consentements. Elle peut également provenir d'un accord distinct entre les parties et postérieur à la formation du contrat¹¹⁰.

Disons alors, qu'au cas où une clause formelle de la loi applicable fait défaut, les tribunaux cherchent, selon des données subjectives, à déduire des certaines manifestations des volontés, une référence implicite à la loi adoptée.

YOUSEF affirme que la loi applicable pourrait alors dans pareil cas être déduite des termes même du contrat « d'après l'économie de la convention et les circonstances de la cause »¹¹¹.

Pour ce qui est de la localisation objective du contrat à distance c'est-à-dire lorsque le contrat à distance ne comporte pas de référence explicite ou implicite à la loi applicable, SHANDI poursuit en disant qu'il sera localisé selon des données objectives par lesquelles les tribunaux tiennent compte des certaines circonstances qui entourent la formation ou l'exécution du contrat ; de la nationalité commune des parties ; de leur lieu de résidence ou leur domicile.112113

110 Ibidem, p.213

111 Ainsi, la référence à un texte d'un ordre juridique déterminé pour régler un point spécial de la convention, pourrait révéler l'intention des parties de soumettre le contrat dans son ensemble à cet ordre juridique.

Il en va de même pour l'emploi d'une clause attributive de juridiction qui donne compétence aux juridictions d'un pays déterminé et qui pourrait permettre de déduire une intention tacite mais effective de rattacher le contrat à la loi de cet Etat.

Il est également admis que lorsque les parties emploient la formule d'un contrat type, conformément à la législation d'un pays déterminé, une forte présomption en faveur de la loi de ce dernier l'emporte.

112 YOUSEF SHANDI, op.-cit., p.216

113 Le lieu d'exécution du contrat, peut être retenu comme critère de localisation à notre avis, mais seulement lorsqu'il est déterminé ou néanmoins déterminable, c'est-à-dire que le rattachement aux lieux d'exécution du

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Par contre, ces mêmes règles ne peuvent être applicables à un contrat conclu par voie électronique, par essence, immatériel et souvent international qui rend les lieux de conclusion et d'exécution incertains¹¹⁴ !

Cette spécificité dit SHANDI, est commune à tous les contrats conclus à distance et exige alors une solution unique¹¹⁵. Ainsi considère-t-on à ce sujet, comme cela fut bien dit supra, que le contrat sera considéré comme étant conclu soit dans le pays de l'offrant qui a initié la proposition de conclure par voie électronique, soit dans le pays de l'acceptant qui a reçu cette pollicitation.

Leur localisation se limite donc à un choix entre le pays du pollicitant ou celui de l'acceptant. Cette solution est commune à tous les contrats conclus à distance et ne soulève selon YOUSEF, plus, que la question de la preuve « de la présence d'une personne en un endroit donné, à un moment donné ».¹¹⁶

Mais quelle est la loi qui devrait être privilégiée : celle du pollicitant ou celle de l'acceptant? Sur quel(s) critère(s) ce choix doit-il se faire ?

Les Conventions de Rome du 19 juin 1980 et de La Haye du 15 juin 1955 portant respectivement loi applicable aux obligations contractuelles et loi applicable aux ventes à caractère international d'objets mobiliers corporels, prévoient des solutions proches en matière de conflit des lois applicables aux contrats à distance. Elles adoptent en effet, comme

contrat ne peut localiser un contrat à distance que dans le cas où l'exécution du contrat se réalisent dans le monde réel.

Le lieu d'exécution de ce contrat devient incertain à partir du moment où il s'exécute en ligne faute d'une réelle dissociation dans l'espace entre le lieu de mise à disposition du bien dématérialisé et celui de son téléchargement.

114 En réalité, cette incertitude ne trouve pas sa source dans le fait que le contrat est conclu sur un support immatériel tel qu'Internet mais plutôt dans l'absence de contact physique entre les parties au moment de l'échange des consentements.

115 YOUSEF SHANDI, op.-cit, p.217

116 Ibidem. S'il faut se loger dans la logique de SHANDI, l'on peut dire que la localisation du contrat électronique, par essence, immatériel, ne dépend plus des lieux de formation et d'exécution du contrat mais à partir de la localisation des parties au moment de la formation du contrat, on déduit la loi applicable

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élément de rattachement principal, la loi d'autonomie qui reconnaît aux parties une très grande liberté dans le choix de la loi applicable.¹¹⁷

En outre le juge peut écarter une loi choisie par les parties en évoquant l'ordre public ou la fraude à la loi¹¹⁸.

Paragraphe 3 La juridiction compétente en matière des contrats à distance

La détermination de la juridiction étatique compétente dans le cadre de ce travail traitant des contrats à distance est d'une importance n'appelant à débat. Surtout que le travail que l'on traite a un aspect de Droit international privé. Il est légitime que l'on se pose la question de la juridiction compétente en cas de conflit.

Le professeur Yav affirme que la détermination de la juridiction compétente est importante puisque d'elle dépend, d'une part, de la détermination des procédures à suivre pour régler le litige et d'autre part, elle assure ultérieurement de l'exequatur d'un jugement rendu par un tribunal étranger qui devrait être exécuté sur le territoire d'un autre Etat¹¹⁹.

Remarquons une chose aussi importante avant de poursuivre. Au plan international, on retrouve la Cour pénal international ; dont la nature ressort de par son nom seulement, c'est-à-dire, c'est une cour compétente en matière répressive au plan international. Elle connait des crimes de guère, de crime d'agression pour ne citer que les deux.

Le sujet que l'on traite est purement civil, on se demande alors si au plan international existe une cour pouvant connaitre des différends civils

117 Au nom du principe de la liberté contractuelle, les conventions sont régies, quant à leur substance, à leurs effets et à leur preuve, par la loi choisie par les parties. C'est n'est qu'à défaut de leur choix que la loi du lieu de la conclusion s'applique.

C`est l'application du principe, lex loci contractus ou locus regit actum. Qui veut dire que le lieu regit l'acte. L'on remarque cependant que les Etats concluent bien que timidement, mais de temps en temps des accords bilatéraux et/ou multilatéraux en matière civile, qui constituent ce que l'on appel en Droit privé international, les règles matérielles de conflit de lois. L'occurrence du traité de L'OHADA.

Lorsqu'il y a donc conflit de lois, et que l'on sait démontrer que les parties au contrat conclu par voie électronique appartiennent à des Etats ayant signés ou ratifiés un accord en la matière, ce traité ou cet accord constituera la loi applicable à ce conflit ; il ne sera donc pas nécessaire de savoir dans ce cas si le contrat comporte ou non une clause désignant de manière exprès ou tacite la loi applicable.

118 YAV KATSHUNG, op.-cit, p.39

119 Ibidem, p.18

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ayant en eux un caractère d'extranéité. Il est pourtant bien claire qu'il n'existe pas, en tout cas pas encore, au plan international une juridiction compétente pour les matières civiles. Il va de soi que ça soit seulement les juridictions des Etats qui connaissent des différends résultants des contrats conclu par voie électronique et présentant un caractère d'extranéité.¹²⁰

Ainsi dit-il le professeur Yav que les règles de conflit des juridictions permettent uniquement de déterminer si les juridictions congolaises sont compétentes.¹²¹

Il sera donc dans cette partie, question de voir dans quelle mesure les juridictions congolaises seraient compétentes pour connaitre les conflits résultants de la conclusion des contrats par voie électronique¹²².

Dans le deuxième chapitre de notre travail¹²³, l'on a eu à illustrer par une image ce que l'on pourrait en claire entendre par contrat conclu par voie électronique.

L'on a eu à dire que le contrat conclu par vie électronique était une sous catégorie, ou mieux une des modalités de la conclusion des contrats à distance. Et les contractants dans pareil cas sont séparés par une certaine distance.

Les auteurs ayants traités de la question s'accordent sur le fait que le contrat par voie électronique est d'abord un contrat à distance¹²⁴.

Je pense que la distance qui pourrait séparer les cocontractants ne serait pas toujours de nature à créer un aspect d'extranéité. Ce que l'on veut dire est qu'il n'est pas impossible que des personnes se trouvant sur un même territoire concluent leurs contrats via l'électronique¹²⁵.

120 Internet augmente considérablement le nombre de contentieux internationaux ; puisque la tendance depuis un temps est que les personnes trouvent que ce n'est plus important d'être en présence avec son cocontractant pour pouvoir conclure l'un ou l'autre contrat. Il y a donc un flux de conventions qui se concluent sur les nets à ce jour.

121 YAV KATSHUNG., op.-cit., p.43

122 N'oublions tout de même pas que pour déclarer compétente la juridiction d'un tel Etat, cela implique nécessairement, comme en matière de conflits de lois, de vérifier préalablement que le contrat à distance présente un élément de rattachement entre cet Etat et les éléments du litige.

123 Cfr p. 37

124 MARIEM REKIK, op.-cit., p.15

125 Si l'ensemble des éléments du contrat litigieux se trouve exclusivement rattaché au territoire d'un seul Etat, le problème de conflits de juridictions ne se pose pas. L'on pourra avoir un conflit interne de juridictions où les règles procédurales de cet Etat déterminent la juridiction nationale compétente à reconnaître le litige.

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L'on pense que le rattachement le plus adéquat sur Internet, lequel rendrait les choses beaucoup plus simple serait la reconnaissance de la valeur croissante du système d'autonomie.¹²⁶

C'est ce que dit également Rekik lorsqu'elle écrit qu'une importance majeure est accordée en matière contractuelle à la liberté des parties en leur laissant la possibilité de définir aux mieux de leurs intérêts les termes de leurs conventions.¹²⁷

Normalement, la compétence d'une juridiction s'apprécie selon la loi du for. Car seul l'Etat concerné peut investir ses juridictions du pouvoir de juger les étrangers¹²⁸.

Chaque Etat règle alors la question selon ses propres règles unilatérales de Droit international privé¹²⁹.

Montrons alors dans quelles mesures les étrangers pourraient être assignés devant les juridictions congolaises. C'est la loi no 13/011-B du 11 avril 2013 portant organisation, fonctionnement, et compétences des juridictions de l'ordre judiciaire qui règle la question de la compétence internationale directe¹³⁰ des juridictions congolaises.

Les articles 147 et 148 de la loi suscitée déterminent la compétence internationale des juridictions congolaises. L'article 147 stipule :

Les étrangers peuvent être assignés devant les tribunaux de la République Démocratique du Congo :

En revanche, si les éléments du contrat litigieux se trouvent rattachés aux territoires de plusieurs pays dont les tribunaux semblent potentiellement compétents, il y a alors un conflit international de juridictions.

126 C'est Grâce à la liberté contractuelle, que les parties à un contrat international conclu par voie électronique peuvent chercher à résoudre les deux grandes questions en la matière : quelle autorité sera susceptible de trancher le litige, si nécessaire, et quelle loi régira le contrat? Dès lors, le juge du contrat électronique pourrait être celui choisi par les parties.

127 MARIEM REKIK, op.-cit., p.25

128 YAV KATSHUNG, op.cit., p.44

129 C'est ici ou je trouve paradoxal, l'intitulé `'Droit international privé». Contrairement au Droit international public ou l'on trouve des règles communes sur le plan international. Le Droit international privé ne donne pas les règles communes sur le plan international, car chaque Etat règle selon ses propres lois toutes les questions privées ayant un caractère international. C'est à ce niveau que je partage la position du professeur Yav qui pense que l'on pourrait même parler d'un Droit international privé congolais.

130 Une juridiction congolaise est saisie d'un litige présentant un élément d'extranéité. Cette juridiction est-elle compétente pour statuer ? Il s'agit de la compétence internationale directe. Voir YAV KATSHUNG, op.-cit., p.15

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· S'ils ont un domicile ou une résidence en RDC ou bien s'ils y élisent domicile ;

· En matière immobilière, si l'immeuble est situé en RDC ;

· Si l'obligation qui sert de base à la demande est née, a été ou doit être exécutée en RDC ;

· Si l'action est relative à une succession ouverte en RDC ;

· S'il s'agit d'une demande en validité ou en main levée, de saisie arrêt formée en RDC ou de toutes autres mesures conservatoires ;

· Si la demande est connexe à un procès déjà pendant devant un tribunal congolais ;

· S'il s'agit de faire déclarer exécutoire en République Démocratique du Congo les décisions judiciaires ou les sentences arbitrales rendues ou les actes authentiques passés en pays étrangers ;

· S'il s'agit d'une contestation en matière de faillite, quand la faillite est ouverte en RDC ;

· S'il s'agit d'une demande en garantie ou d'une demande reconventionnelle quand la demande originelle est pendante devant un tribunal congolais ;

· Dans le cas ou il y a plusieurs défendeurs dont l'un a son domicile ou sa résidence en RDC ;

· En cas d'abordage ou d'assistance en haute mer ou dans les eaux étrangères quand le bâtiment contre lequel les poursuites sont exercées se trouve dans les eaux congolaises au moment où la signification a lieu. »

L'article 148 de son coté stipule : « Hors les cas prévus à l'article 147, les étrangers pourront être assignés devant les tribunaux congolais si le demandeur a un domicile ou une résidence en RDC ». Dans ce cas, le tribunal compétent sera celui du domicile ou de la résidence du demandeur.

Néanmoins, les étrangers pourront décliner la compétence des tribunaux congolais¹³¹.

Parce que chaque Etat a son Droit international privé, il peut arriver qu'un sujet congolais entre en interaction avec un sujet d'un autre Etat, un Zambien par exemple, et que les deux conviennent que la

131 YAV KATSHUNG, .op.-cit., p.19

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juridiction Zambienne soit compétente en cas de conflit. Le zambien peut vouloir faire valoir le jugement rendu en Zambie, en République Démocratique du Congo.¹³²

La reconnaissance des décisions rendues à l'étranger sur le territoire de RDC constitue ce qu'appelle le professeur YAV la compétence indirecte des tribunaux¹³³.

Lorsqu'un jugement rendu à l'étranger nécessite l'exécution matérielle sur les biens situés en RDC, ou bien la coercition sur les personnes se trouvant en RDC, la mise en oeuvre de ces mesures en RDC est subordonnée à une autre procédure contentieuse¹³⁴ : l'exequatur.¹³⁵

L'article 119 de la loi no 13/011-B du 11 avril 2013 portant organisation, fonctionnement, et compétences des juridictions de l'ordre judiciaire donne les 5 conditions que doivent remplir les jugements étrangers pour devenir exécutoires en RDC.

Cet article dispose que « les décisions des juridictions étrangères sont rendues exécutoires en RDC, selon le cas, par les tribunaux de grandes instance, les tribunaux de commerce, et les tribunaux du travail, si elles réunissent les conditions ci-après :

1. Qu'elles ne contiennent rien de contraire à l'ordre public congolais;

2. Que d'après la loi du pays ou les décisions ont été rendues, elles soient passées en force de chose jugée ;

3. Que, d'après la même loi, les expéditions qui en sont produites réunissent les conditions nécessaires à leur authenticité ;

4. Que les droits de la défense aient été respectés ;

132 C'est ici qu'intervient la notion d'exéquatur qui a pour but selon le professeur LECLERC de conférer force exécutoire à la décision étrangère afin de rendre possible dans un autre pays l'exécution de mesures coercitives sur les biens ou sur les personnes. Voir FREDERIC LECLERC, op.-cit., p..98. L'« exequatur » peut être défini comme une procédure permettant d'exécuter, soit une sentence arbitrale, soit une décision de justice étrangère. Voir YAV KATSHUNG, op.-cit., p.20

133 Il faudra noter qu'en RDC la reconnaissance de plano des décisions de justice n'est pas de mise, c'est cela qui justifie la question de l'exequatur qui vise précisément à définir les conditions dans lesquelles des décisions étrangères peuvent être reconnues dans un pays donné.

134 Au regard de la nouvelle loi sur la compétence des juridictions de l'ordre judiciaire cette procédure est ouverte devant le tribunal de grande instance, tribunal de commerce et tribunal de travail, selon le cas.

135 YAV KATSHUNG, op.-cit., p.20

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5. Que le tribunal étranger ne soit pas uniquement compétent en raison de la nationalité du demandeur.

Le professeur LECREC pense que réfléchir à la détermination de la juridiction compétente impose immédiatement de prendre conscience que si la plupart des litiges sont tranchés par des juridictions étatiques, le domaine des relations d'affaires internationales se caractérise par un recours fréquent à l'arbitrage international : beaucoup de contrats internationaux renferment une convention d'arbitrage, ou clause compromissoire.¹³⁶

L'arbitrage¹³⁷ est une technique visant à faire donner la solution d'une question intéressant un rapport de Droit, par une ou plusieurs personnes qui tiennent leur pouvoir juridictionnel d'une convention privée et statuent sur la base de cette convention sans être investies de cette mission par l'État¹³⁸.

Disons qu'il est possible que les sentences arbitrales soient rendues exécutoires en République Démocratique du Congo. Au regard de la loi de 2013 sur la compétence, l'organisation et le fonctionnement des juridictions de l'ordre judiciaire ; elles le seront rendues exécutoires par le tribunal de grande instance, le tribunal de commerce ou par le tribunal de travail, chacun dans le domaine de sa compétence matérielle, que si elles réunissent les conditions de l'article 120 de la même loi qui stipule :

Les sentences arbitrales étrangères ne sont reconnues et rendues exécutoires en RDC par le tribunal de grande instance, le tribunal de

136 FREDERIC LECLERC, op.-cit., p.12

137 Notons que l'arbitrage débouche souvent sur une sentence arbitrale ; la décision rendue est de nature juridictionnelle et aura l'autorité de la chose jugée. LECLERC pense et c'est vrai que l'arbitre a l'avantage par rapport au juge d'être relativement indépendant et suit des procédures plus souples surtout en ce qui concerne les formalités et l'administration de la preuve.

Le contrat étant la loi des parties, le règlement extrajudiciaire peut alors résulter d'une clause compromissoire prévue dans le contrat. Et Le professeur Leclerc Frédéric enseigne dans sons cours de Droit international privé que dès que dans un contrat il y a une clause compromissoire, les parties devront obligatoirement aller devant le tribunal arbitral.

138 FREDERIC LECLERC, op.-cit., p.13

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commerce ou par le tribunal de travail, chacun dans le domaine de sa compétence matérielle, que si elles réunissent les conditions suivantes¹³⁹ :

1. Le requérant doit produire :

a. L'original dûment authentifié de la sentence arbitrale ou
son expédition ;

b. L'original authentifié de la convention ou de la clause
compromissoire dûment signé par les parties ;

c. la traduction certifiée conforme de la sentence et de la
convention si elles ne sont pas rédigées en français ;

d. la preuve de paiement des frais de procédure exigés par la
législation congolaise.

2. La convention visée au point 1.b doit être conforme à la loi du pays à laquelle les parties l'on subordonnée, ou à défaut de l'indication par les paries, à la loi du pays ou la sentence à été rendue ;

3. la procédure de désignation des arbitres et celle de la constitution du tribunal arbitral doivent être conformes à la loi du pays ou l'arbitrage a eu lieu ;

4. les droits de la défense de la partie contre laquelle la sentence est invoquée doivent avoir été respectés lors de procédure d'arbitrage ;

5. la sentence arbitrale ne doit plus être susceptible de recours ;

6. la sentence ne porte pas sur un différend qui, d'après la législation congolaise ne peut être réglé par voie d'arbitrage ;

7. la sentence arbitrale ne peut être contraire à l'ordre public

congolais.

Section II : La preuve du contrat électronique

Paragraphe 1 Notion

L'article 197 du CCCLIII stipule que celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le payement ou le fait qui a produit l'extinction de son

139 Ceux qui, dans leur contrat s'entendraient qu'en cas de conflit, ils recouraient à l'arbitrage, n'ont donc pas à craindre, car la loi a prévu les conditions dans lesquelles les sentences arbitrales pourraient être reconnues sur le territoire de République Démocratique du Congo.

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obligation. L'on se rend compte que le législateur n'a pas expressément définit cette notion.

C'est ainsi que l'on définit la preuve avec KATUA KABA KASHALA comme ce qui prouve la vérité d'un fait, d'une proposition et juridiquement, comme une démonstration en justice, par les moyens légaux, d'un fait matériel ou d'un acte juridique dont l'existence est contestée¹⁴⁰.

L'on peut bien voir que l'article 197 renferme les principes Actori incumbit probatio et Reus in excipiendo fit actor¹⁴¹.

Après que l'on ait traité de la question de la juridiction compétente, on pense que l'on doit nécessairement traiter également celle de la preuve électronique, puisqu'en justice, les parties seront appelées à démontrer la véracité de leur allégations¹⁴².

Paragraphe 2 La reconnaissance juridique de la preuve électronique

Une partie qui veut prouver une prétention n'est pas libre de la faire comme elle l'entend¹⁴³. En droit civil congolais, la preuve n'est pas libre, elle est hiérarchisée. Le code civil livre troisième distingue en ses articles 199 et suivants cinq modes de preuve.

Ainsi avons-nous la preuve littérale ou preuve par écrit, la preuve testimoniale, les présomptions, l'aveu, le serment.

140 KATUALA KABA KASHALA JM., la preuve en Droit congolais : textes, jurisprudence et doctrine, Kinshasa, éd. Batena Ntambua, 1998, p.15

141 Ces principes sont relatifs à la charge de la preuve qui incombe au demandeur et exceptionnellement au défendeur.

142 Nul n'ignore l'importance de la preuve en justice, car dit-on que la preuve est en Droit, ce que le coeur est pour le corps. Le droit ne vaut rien sans preuve qui le vivifie. C'est ainsi qu'en Droit on dit que la vérité judicaire n'est pas la vérité ontologique. Vous pouvez bien avoir raison, mais dès lors que vous n'êtes en mesure d'apporter la preuve en justice de ce que vous alléguez, vous pouvez perdre le procès. Bien plus lorsque ne prouvez pas conformément à la loi, le droit qu'on croit avoir, ne sera pas reconnu.

143 MUKADI BONY et KATUALA KABA KASHALA, procédure civile, Kinshasa, éd. Batena Ntambua, 1999, p.86

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On va devoir pour ce qui concerne notre travail, traiter de la preuve littérale, ou preuve par écrit¹⁴⁴ dans un litige ayant pour base le contrat conclu par voie électronique.

? De la preuve littérale ou preuve par écrit

Dans le système congolais, l'écrit est le mode de preuve qui prime sur tous les autres modes. Autrement dit, la loi donne primauté à l'écrit sur les autres modes. Elle est, cette preuve, régit par les articles 199 à 216 du code civil livre III.

La doctrine distingue les preuves contraignantes des preuves non contraignantes. Le premier groupe comprend les preuves préconstituées (actes authentiques et acte sous seing privé), les aveux et les serments, tandis que le second groupe comprend les témoignages et les présomptions¹⁴⁵.

Dans le cadre de ce travail on traitera uniquement des preuves préconstituées dans cette partie de la preuve du contrat par voie électronique.

1. Les actes authentiques

L'acte authentique est celui qui a été reçu par un officier public ayant droit d'instrumenter dans le lieu où l'acte a été rédigé avec les solennités requises. Art. 199 CCCLIII

2. Les actes sous seing privé

Les actes sous seing privé¹⁴⁶ sont organisés par les articles 204 à 214 du code civil livre III. Il s'agit des écritures privées qui ne sont opposables aux parties, à leurs héritiers ou ayant droit que si elles sont reconnues par elles et qui ont entre celles-ci, la même foi que les actes authentiques¹⁴⁷.

144 Parmi les différents moyens de preuve admis légalement, seule la preuve écrite permet de reproduire de manière complète et certaine la réalité de l'engagement selon les termes consentis à l'époque de sa formation. C'est de là que vient l'intérêt de la preuve préconstituée par écrit.

145 KATUALA KABA KASHALA JM., op.-cit, p.20

146 Ce sont des actes dressés par les parties elles mêmes sans recours à un officier public. On y assimile aussi les actes dépourvu d'authenticité pour cause d'incompétence, d'incapacité ou de vice quelconque. Ces actes portent la signature des parties

147 KATUALA KABA KASHALA JM, op.-cit., p.25

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A l'heure du contrat conclu par voie électronique, deux questions méritent d'être posées : Quid de l'écrit ? Quid de la signature électronique ?

Paragraphe 3 De l'écrit

Ce terme n'a pas été défini par la loi. C'est ainsi que l'on le définit avec MATADI NENGA de façon classique comme la représentation lisible du langage ou de la pensée au moyen des graphismes. C'est l'expression de la parole ou de la pensée par des signes ou encore l'expression du langage sous forme des signes apposée sur un support¹⁴⁸.

Le support traditionnel est le papier. Mais reconnaissons que l'on peut écrire même sur des supports comme le bois, carton, métal, et pourquoi pas le corps humain.

L'écrit électronique ne se trouve pas sur le papier, support traditionnel. C'est ainsi que l'on se pose la question de savoir si l'on doit comprendre par le terme écrit, celui traditionnel sur papier seulement, surtout que notre code des obligations date de 1888, année ou l'outil informatique était embryonnaire, ou simplement inexistant ?

L'on a des raisons de croire que le concept `écrit' était dans l'esprit du législateur, réservé seulement à l'écriture sur un support matériel, souvent du papier.

Devrions-nous pour l'heure annexer au concept `écrit', l`écrit électronique ? Il le faut pourtant bien à notre avis ; car le caractère immatériel d'Internet oblige à élargir le concept traditionnel de l'écrit et de la signature aux écrits immatériels de sorte à ce que ces derniers soient reconnus en justice en tant que preuves parfaites ; pour autant bien sûr que le message immatériel présente au moins les mêmes garanties qu'un écrit sur support papier.

Les techniciens affirment d'ailleurs que le message inscrit sur un support immatériel laisse des traces suffisantes pour identifier la personne

148 MATADI NENGA, Droit judiciaire privé, éd. Recherche et idées, 2006, p.339

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dont il émane et qu'il soit conservé dans des conditions garantissant son intégrité¹⁴⁹.

Mais dans un code ou aucune disposition n'est jusqu'à l'heure prévue sur la notion de contrat conclu par voie électronique, l'on se demande si l'on peut déjà annexer à l'écrit traditionnel sur papier, celui sur un support immatériel.

Car en justice, en matière civile, l'on n'acceptera l` écrit électronique, que si la loi reconnait ce mode d'écrit.

Néanmoins le législateur OHADA a le mérite d'intégrer les facilités offertes par les nouvelles technologie de l'information et de la communication en précisant à l'article 80 de l'acte uniforme sur le Droit commercial général que dans chaque État Partie, le Registre du Commerce et du Crédit Mobilier et le Fichier National peuvent être tenus et exploités soit sur support papier, soit sous forme électronique.

MATADI NENGA pense que le problème ne réside pas dans la définition du terme écrit, mais dans les fonctions que remplit l'écrit et ensuite se poser la question de savoir si le document informatique joue ce rôle.

Comme rôles de l'écrit, distingue-t-il : l'inaltérabilité(le document ne peut être modifié volontairement ou involontairement par les parties ou les tiers), la lisibilité(les informations contenu dans le document doivent pouvoir être accessible à la compréhension humaine grâce à un procédé approprié. La lisibilité peut être directe ou indirecte en usant un dispositif de lecture adéquat), la stabilité (le contenu de l'écrit doit être fixé définitivement au moment de sa rédaction et doit pouvoir être conservé pour une consultation ultérieure)¹⁵⁰.

Il fustige la difficulté d'identifier l'expéditeur réel ; vue qu'internet ne comporte pas encore des méthodes pour identifier des correspondants, personnes humaines ; c'est plutôt des ordinateurs qui sont reconnus par une adresse numérique.¹⁵¹

149 CAPRIOLI ERIC, Traçabilité et Droit de la preuve électronique, Droit & Patrimoine, mai 2001, dossier, n° 93, p. 68

150 MATADI NENGA, op.-cit., p.339

151 Ibidem

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Mais je pense à mon avis que cela n'est pas trop grave, car même l'écrit sur papier ne permet pas d'identifier son auteur par la simple écriture. C'est plutôt la signature qui permet d'identifier l'auteur d'un écrit.

C'est ce qui justifie qu'un tiers peut écrire et un autre signe ; l'écrit sera dans ce cas reconnu non au rédacteur, mais à celui qui a apposé sa signature. C'est exactement ce qui se passe pour l'écrit électronique. La signature viendra permettre d'identifier l'auteur¹⁵².

Raison pour laquelle je pense que la question de la preuve électronique appellera toujours une autre ; celle de la signature électronique, car pour reconnaître la valeur juridique d'un écrit (authentique ou sous seing privé), une signature originale de l'officier public pour le premier et les signatures des parties pour le deuxième s'impose.¹⁵³

Je pense aussi que reconnaitre l'origine de l'écrit n'est pas le seul problème ; encore faut-il se rassurer que celui de qui l'acte émane, avait bien l'intention d'accepter son contenu. C'est ainsi que SHANDI écrit que

152 Nous savons, par ailleurs, que l'identification d'une personne ne s'opère pas par l'écriture mais au contraire par l'apposition de sa signature : l'auteur matériel d'un écrit n'a souvent aucune importance (celui-ci pourrait être un notaire, un simple représentant ou un intermédiaire) puisque l'écrit sera attribué à l'auteur intellectuel qui appose sa signature. Elle ne sera pas cette fois posée de sa main, mais plutôt par lui-même.

Il n'est pas impossible d'avoir un acte authentique sous forme électronique, mais pourvu que le législateur encadre cela par des règles de Droit, et prévoie peut-être un service notarial en ligne. Et ce n'est qu'a cette condition que la preuve électronique dans le procès, pourra avoir la même force probante que la preuve traditionnelle, la preuve écrite sur papier.

Bien avant l'électronique l'on parlait déjà de la falsification des documents certes, mais reconnaissons que l'électronique, contrairement au papier pose plus le problème de la manipulation et de la falsification des preuves électroniques dans la sûreté de la justice.

PEIHAO YUAN, traitant de la question de L'admission de la preuve électronique dans le Droit français et le Droit chinois énumère les avantages et en même temps les inconvénients de la preuve électronique lorsqu'il dit Par rapport à la preuve papier traditionnelle, la preuve électronique a des caractéristiques très distinctes, telles que : intangible (la preuve électronique a besoin du support informatique pour être lisible et vue par l'homme, donc le juge craint parfois que les données numériques puissent être modifiées lorsque la intervention du support informatique), virtuelle (bien évidemment, la preuve électronique est un produit de la technique informatique, donc comme tous les autres produits informatiques, elle n'existe que dans le monde d'informatique. C'est la plus grande différence avec la preuve traditionnelle), prolifique (les preuves électroniques peuvent être reproduites facilement, et la copie ou la duplication peut présenter exactement le même contenu que l'original. Donc, la preuve électronique est relativement facile à présenter devant la cour par les parties et à conserver par la cour.)

153 Pour qu'un écrit puisse servir de preuve d'un acte juridique, il doit avoir pour origine la personne à laquelle on l'oppose et dont on veut prouver la manifestation de volonté. Cependant, pour satisfaire à cette exigence, il n'est pas nécessaire que l'écrit soit l'oeuvre matérielle de cette personne puisqu'il sera attribué à l'auteur intellectuel. Quant à la manifestation de sa volonté, l'idéal est que l'écrit la prouve de manière directe et complète sinon il faudra apporter d'autres moyens de preuve.

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lorsque l'origine de l'écrit est assurée, il faut vérifier que la personne avait réellement eu l'intention de ratifier le contenu de l'acte¹⁵⁴.

Autrement dit, elle doit avoir manifesté une volonté claire et certaine d'adhérer au contenu de l'écrit.

C'est ici où je trouve encore la faiblesse et même l'insécurité en matière de contrat par voie électronique. Les cocontractants étant cachés derrière un ordinateur ou un téléphone selon le cas, il y a à mon avis de forte chance que quelqu'un clique sur l'icône `'j'accepte» que par erreur. Cela est fort possible en tout cas. On peut donc bien reconnaitre l'origine de l'écrit comme le soutiennent beaucoup d'auteur¹⁵⁵, ce qui est bien et pas trop compliqué grâce à la signature, mais l'on est pas en même de déterminer que l'acceptant a réellement voulu ratifier le contenu de l'acte.

On a eu à dire supra que le contrat par voie électronique pourrait se conclure directement sur un site Web, ou par courrier électronique. Le premier mode présente beaucoup plus des risques d'acceptation non voulu contrairement au second mode à mon avis. Puisque dans cette deuxième occurrence, l'acceptant est appelé à rédiger son e-mail contenant acceptation. Et donc, celui-ci aura tout le temps de réfléchir au contenu de la convention.

Paragraphe 4 La signature électronique

L'acte sous seing privé doit être signé pour avoir une force probante sans quoi il n'équivaut qu'à un commencement de preuve par écrit¹⁵⁶. Le professeur MUSANGAMWENYA renchérit en disant que l'acte sous seing privé, en tant que preuve écrite préconstitué, n'existe qu'à une seule condition, la signature des parties.

154 SHANDI YOUSEF, op.-cit, p.288

155 L'écrit électronique pourra donc être admis en preuve à l'existence d'un lien fiable entre l'écrit et la personne dont il émane, qui serait assuré par la signature

156 KATUA KABA KASHALA, op.-cit., p.26

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Mais qu'est-ce alors la signature ? La signature a été définie par le professeur YAV KATSHUNG comme un trait arbitrairement choisi par son auteur et reproduisant son nom.¹⁵⁷

WIkipedia nous propose une définition de la signature en disant qu'elle est la marque permettant d'identifier l'auteur d'un document, d'une oeuvre la cause d'un événement¹⁵⁸.

La signature électronique ou numérique serait alors un mécanisme permettant de garantir l'intégrité d'un document électronique et d'en authentifier l'auteur par analogie avec la signature manuscrite d'un document papier.¹⁵⁹

Sur support traditionnel, les parties apposent leurs signatures de leurs mains. Il n'en est de même pour la signature apposée sur un support numérique. C'est dans ce sens que SHANDI écrit que la reconnaissance de la preuve électronique obligera alors au législateur de ne pas subordonner la signature à l'apposition d'une trace de la main, de peur que cette reconnaissance juridique de l'écrit électronique comme moyen de preuve ne soit privée de toute valeur¹⁶⁰.

Ainsi, la signature apposée sur un document est valable à partir du moment où il n'existe aucun doute sur l'identité du signataire de l'acte et sur sa volonté d'en approuver le contenu¹⁶¹.

Section III Cas pratiques

Paragraphe 1 Problèmes liés au cadre électronique du consentement

157 YAV KATSHUNG, les successions en Droit congolais, Cape Town, 2008, p.41 ; cité par KIFWABALA TEKILAZAYA, Droit congolais : régimes matrimoniaux successions et libéralité, éd. Les analyses juridiques, Mars, 2013, p.119. Nous trouvons la définition du professeur trop restrictive, et nous nous rallions au point de vue du professeur KIFWABALA, car bien que parfois, et dans certaines conditions, la mention du nom du signataire vaut signature, celle-ci ne reproduit pas nécessairement le nom de son auteur.

158 http://fr.wikipédia.org/wiki/signature

159 http://fr.wikipédia.org/wiki/signatureélectronique

160 YOUSEF SHANDI, op.-cit., p.305.Puisqu'il n'est pas possible d'apposer de sa propre main la signature sur un support numérique, la signature devra seulement avoir la capacité à identifier son émetteur et attester son consentement d'adhérer au contenu de l'acte. En somme, la valeur juridique du document signé dépend de la capacité de la signature à identifier le signataire et à prouver le consentement de ce dernier au contenu

161 ibidem, p.310

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Comme cela fut bien dit ci-haut¹⁶², l'acceptation par un simple clic va sans poser problèmes ; car aucune forme spécifique n'est exigée pour l'expression de la volonté. Mais pour qualifier ce geste d'acceptation, il faut qu'il soit voulu, c'est-à-dire, qu'il exprime une volonté interne de s'engager. Il doit également présenter une volonté consciente des conséquences attachées à cet engagement¹⁶³.

Je pense ici que qualifier ce simple clic d'acceptation peut engendrer un risque, pour le destinataire de l'offre, qui peut prétendre n'avoir cliqué que par erreur de manipulation sans vouloir manifester une volonté de s'engager.¹⁶⁴

Il y a donc ce que SHANDI qualifie de deux intérêts contradictoires : d'un côté, un simple clic est insuffisant à manifester le consentement du destinataire et de l'autre côté, imposer des procédures et formalités complexes, par exemple une confirmation écrite de l'acceptation, auront pour conséquence d'affaiblir considérablement le recours au mode électronique pour contracter¹⁶⁵.

Il se peut que les juridictions congolaises, du moins pour les juridictions de la ville de Lubumbashi, n'aient jusqu'à l'heure connu de litige en matière de contrat conclu par voie électronique, en tout cas pas à notre connaissance.

Etant donné donc que l'électronique ignore les frontières et qu'ainsi une offre faite depuis la République Démocratique du Congo peut bien atteindre des personnes dans les quatre coins du globe, nous pouvons évoquer en guise de cas pratiques des affaires ayant été connues par les juridictions d'autres cieux.

162 Cfr p.43

163 YOUSEF SHANDI, op.-cit., p.146

164 Pour les contrats concluent directement sur un site Web, s'il faut que l'on donne en pourcentage la probabilité d'avoir une acceptation par erreur, je dirai qu'il est de 80%. Et donc n'importe quand, l'acceptant peut nier la valeur de son clic tout simplement parce qu'il ne signifie rien en soi. Il lui sera alors difficile d'invoquer l'erreur ou le dol parce que ce n'est pas la validité du contrat qui est en cause mais son existence.

165 YOUSEF SHANDI, op.-cit., p.147

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Citons alors par exemple l'avis du juge Winkler dans l'affaire « Rudder vs Microsoft corporation » ou « Rudder contre Microsoft corporation » rendue par la Ontario Superior Court, [1999] C.J. No. 3778.¹⁶⁶ affaire dans la quelle tout en rejetant les arguments avancés par les demandeurs, a estimé que l'activation du bouton « I agree » équivaut à une expression valide du consentement et il acceptait de ce fait la validité d'une clause juridictionnelle stipulée dans un contrat en ligne.

Dans cette affaire que nous explicitons en infrapaginal, on peut y voir les quelques difficultés qui existent dans la conclusion du contrat par voie électronique. Comme on l'a dit, la probabilité d'avoir un consentement par erreur dans l'occurrence était d'environ 80%. Les demandeurs dans cette cause n'ont pas eu à lire les clauses du contrat en entièreté.

Il est certes vrai comme l'a fait voir Winkler, qui a rejeté l'argument de Rudder en déclarant que `'Certes, l'intégralité de l'accord ne peut être affiché à la fois sur l'écran d'ordinateur, mais cela ne diffère pas sensiblement

166 CHARLES MORGAN, Rédaction et négociation de contrats d'affaires : Contrats électroniques, Federated Press, mai, 2007, p.4. Les demandeurs, des étudiants en Droit : Michael Rudder et Mark La Rochelle, ont intenté une action collective au nom des abonnés MSN au Canada devant la cour supérieure de l'Ontario. Ils réclamaient entre autres choses, celle du mauvais chargement des cartes de crédit de MSN, qui, violait ainsi les termes du contrat.

Microsoft a déposé de rejeter l'action de classe pour des motifs de forum non convenus. Celle-ci a fait valoir que le contrat entre elle et les abonnés contenait une clause d'élection de for qui a donné la compétence exclusive à l'État de Washington DC pour régler les éventuels différends.

Rudder a fait valoir que cette clause particulière d'élection du for n'était pas valable car elle n'a pas été portée de manière adéquate à l'attention de l'utilisateur; la disposition, renchérit-il, était suffisamment importante qu'il fallait avis spécial.

Le juge Warren Winkler a statué en faveur de Microsoft et a jugé que la clause était exécutoire. Winkler a rejeté l'argument de Rudder, déclarant que `'Certes, l'intégralité de l'accord ne peut être affiché à la fois sur l'écran d'ordinateur, mais cela ne diffère pas sensiblement d'un document écrit en plusieurs pages qui exige d'une partie de tourner les pages.»

Winkler a estimé que les utilisateurs devaient cliquer sur le bouton `' I agree» ou `'Je suis d'accord» pour accepter les termes du contrat, et que la clause litigieuse n'était pas plus difficile à lire que toutes les autres.

La procédure d'inscription elle-même nécessite aux utilisateurs de cliquer sur l'icône `'Je suis d'accord» deux fois ; la deuxième fois signifiant pour l'utilisateur qu'il serait toujours lié aux termes, même s'il ne les lit pas toutes.

Winkler n'a pas jugé raisonnable pour Rudder de plaider en faveur de l'application de toutes les autres clauses du contrat, sauf pour celle de forum. Une conclusion en faveur de la demanderesse, a déclaré Winkler, ne serait pas avancer les objectifs de la sécurité commerciale. Voir MARIEM REKIK, op.cit., p.35 et CHARLES MORGAN, op.-cit., pp.4-5

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d'un document écrit en plusieurs pages qui exige d'une partie de tourner les pages.»

Je pense à mon avis que cette analogie n'est pas vraie sur toute la ligne. Car très facilement, lorsque l'écrit est sur support papier, on peut voir qu'il comporte plus d'une page par exemple et qu'il faille de ce fait, tourner la page. Mais pour ce qui est de l'écrit sur support numérique, il est toujours possible que l'on ne puisse s'en rendre compte.

Voyons aussi l'affaire Kanitz contre Rogers Câble Inc., [2002] O.J. N° 665.¹⁶⁷ C'est une décision de premier degré d'une juridiction canadienne sur les contrats de service d'un site web.

En claire dans cette affaire, le tribunal a jugé que la publication sur un site Web d'entreprise est un préavis suffisant pour lier les clients à des changements dans leurs licences d'utilisation¹⁶⁸.

Ici encore, l'on peut bien remarquer le danger de conclure un contrat par voie électronique. Dans le monde réel, lorsque les cocontractants désirent amender les clauses de leur contrat, ils se réunissent de nouveau et de commun accord, ils peuvent procéder aux modifications ; et ainsi il y a moins de problème. Et même dans le cas d'un contrat d'adhésion, comme

167 MARIEM REKIK, op.cit., p.35

168 Un certain nombre de clients de Rogers Câble a lancé un recours collectif pour contester la modification apportée par Rogers de la clause d'arbitrage dans leur accord de l'utilisateur. Ils ont affirmé que les clients ne sont pas informés suffisamment à des modifications pour la rendre valide. Rogers aurait envoyé un courriel à tous ses clients afin de les informer adéquatement.

La Cour a jugé que la publication faite sur le site était suffisante et qu'un courriel n'a pas été nécessaire. Les clients, selon le juge, ont été obligés de consulter le site Web de temps à autre des modifications à leurs accords d'utilisation.

La Cour a également confirmé la convention d'arbitrage elle-même, ainsi que d'une clause de `'non recours collectif». En d'autres termes, les clauses du contrat qui interdisaient les clients de Rogers d'aller à un tribunal ordinaire, les forçant ainsi à la place de demander réparation à partir d'un arbitrage, et d'intenter une action en tant que classe ont été jugées valables.

Pour faire bref, dans cette affaire, la Cour supérieure d'Ontario a validé une clause compromissoire unilatéralement amendée par Rogers Câble et renvoyé les parties à l'arbitrage sur le fondement de la clause contenu dans le contrat standard, en motivant que les parties qui concluent sur le web ont l'obligation de s'y rendre régulièrement pour s'enquérir des nouvelles informations. Voir www.wikipedia.org et MARIEM REKIK, op.-cit., p.35

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c'est le cas pour l'affaire Kanitz, la partie bénéficiant de plus de supériorité, devra procéder à une notification des autres parties.

Mais dans le monde électronique ou numérique, en référence à l'affaire sous examen, le contractant économiquement fort, a commencé par faire une publication sur le site, et après quoi il a procédé à l'amendement du contrat proprio motu. Même aux USA, les parties ne sont pas sur le net au quotidien. C'est ainsi que je pense, que Roger ne devait pas procéder à l'amendement avant d'avoir reçu des autres contractants la confirmation de leur notification.

Notons qu'il est malgré tout, possible de déterminer la juridiction compétente et la loi applicable en matière de contrat conclu par voie électronique. La preuve pouvant toujours être produite, bien qu'il faille que le législateur pense à édicter des textes clairs sur l'administration de la preuve dans le cas des contrats conclus par voie électronique, en y insérant expressément l'écrit électronique. Reconnaissons que l'on peut conclure beaucoup de contrat par voie électronique, mais pas tous à l'heure actuelle. L'occurrence des contrats solennels, qui requièrent l'accomplissement des certaines formalités, ou des contrats dans lesquels l'écrit est exigé ad validatem et en forme authentique.

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CONCLUSION GENERALE

Puisque nous devons conclure, disons qu'il est bien clair dans ce travail qu'il est question du régime juridique du contrat conclu par voie électronique en Droit positif congolais. Il y est dit que le contrat conclu par voie électronique¹⁶⁹ n'est pas à comprendre comme une nouvelle catégorie de contrat, mais plutôt comme un nouveau mode de conclusion des contrats ordinaires ; lesquels contrat doivent remplir les conditions d'existence et de validité de contrat prévues par le code des obligations congolais en son article 8 à savoir : le consentement de la partie qui s'oblige, sa capacité de contracter, un objet certain qui forme la matière de l'engagement et une cause licite dans l'obligation.

L'on a aussi vu que le contrat conclu par voie électronique est une sous catégorie des contrats à distance, ou des contrats conclus entre personnes non présentes dont les caractéristiques peuvent se décliner comme suit : disparition de l'écrit papier cristallisant l'accord des parties, automatisation et interactivité du processus contractuel, rapidité et fugacité des échanges, éloignement des contractants.¹⁷⁰

Etant une sous catégorie des contrats à distance, il va de soi que le contrat conclu par voie électronique pose également la question du moment et du lieu de la conclusion du contrat. En revanche, comme on l'a bien remarqué tout au long de ce travail, sur les réseaux numériques, les communications s'opèrent de manière quasi instantanée, « en temps réel », quelle que soit la distance qui sépare les interlocuteurs.

169 Les auteurs qui définissent le contrat par voie électronique se limitent à dire qu'il s'agit des contrats ordinaires concluent par des personnes éloignées les unes des autres utilisant un ordinateur connecté à un réseau de communication, l'occurrence internet. Nous sommes pour cette définition, mais à l'heure actuelle, nous la trouvons incomplète car étant exclusive des autres appareils susceptibles d'être connecté sur le réseau internet. Je pense que le support utilisé importe peu, ce qui importe c'est que l'on soit connecté sur le réseau internet. Ainsi définissons-nous le contrat électronique comme la situation par laquelle un engagement est conclu entre deux ou plusieurs personnes, éloignées les unes des autres, qui utilisent chacune un ordinateur et/ou un téléphone branché sur un réseau de communication (internet) comme moyen de transmettre une offre et une acceptation, éléments constitutifs d'un contrat.

170 ETIENNE MOTEIRO, op.-cit., p.294

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Dans un tel contexte, l'on pourrait bien être tenté de s'interroger sur l'utilité de cette théorie d'un autre âge, fondée sur l'intervalle de temps qui sépare l'expédition d'un message de sa réception par son destinataire, alors qu'il ne s'écoule guère plus de quelques minutes, voire quelques secondes, entre ces deux événements.

L'on pourrait alors à notre avis considérer que le contrat conclu par voie électronique est quant au moment de la formation du contrat, conclu comme le contrat entre personnes présentes.

Les frontières étatiques traditionnelles se trouvent brisées, les notions d'espace et de temps bouleversées, et les transactions marquées par un sceau de célérité¹⁷¹. Internet n'a pas de frontières territoriales. Et pour paraphraser Gertrude Stein, en ce qui concerne Internet, non seulement n'y a-t-il peut-être aucun `'là' là», mais le "là'' est partout où, il' y a un accès Internet»¹⁷²

Le consentement des parties se fait désormais par un simple clic ou un double clic ; mais encore faut-il comme on l'a bien dit dans le corps du travail, que ce clic soit un comportement voulu et réfléchi.

Cela présuppose d'abord comme le dit Rekik, des règles précises et en suite prévisibles des conflits des lois et de juridictions pour éviter que l'électronique ne devienne le lieu d'une foire d'empoigne faute d'un tribunal pour connaitre des litiges et d'un Droit appelé à les régir¹⁷³. Ne dit-on pas qu'en tant qu'environnement, l'internet à la fois appartient à tout le monde et n'appartient à personne 174?

171 AYEWOUADAN A., La médiation en ligne, JCP, éd. en, n°19, 10.05.2006, p. 945(sic). Cité par MARIEM REKIK, op.-cit., mémoire, université de Sfax, p.12

172 GEIST M., « y a-t-il un "la" la? Pour plus de certitude juridique en rapport avec la compétence judiciaire a l'égard d'internet », étude commandée par la conférence pour l'harmonisation des lois au canada et industrie canada, version 1.3, 76 p., disponible au http://www.chlc.calfr/c1s/internet-jurisdiction-fr.pdf . Note 173, p.1 ; a. Brahmi, « la conclusion du contrat par voie électronique », r.j.l, 2000, n°2, p.9. Cité par Meriem Rekik, op.cit., 2012-2013, p.11

173 MARIEM REKIK, op.-cit., p.22

174 BLAISE FYAMA, cours d'informatique, L2 Droit, Unilu, 2014-2015, inédit, p.57

Car je pense, que cette reforme résoudrait le problème persistant du caractère incomplet, colonial, dépassé et général de notre législation.

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SUGGESTIONS

Le Droit est peut-être la seule science digne de recevoir une des caractéristiques revenant à Dieu seul, à savoir, l'omniprésence. Ubi societatis Ibi jus est dit-on en Droit. De ce fait, il a, le Droit, selon moi, vocation à régir tous, alors tous les domaines de la vie en société. Hier, c'est fut le monde des écrits sur papier, mais aujourd'hui, l'électronique surplombe presque tous les domaines de la vie. Le législateur devrait-il demeurer en reste ? Bien sûr que non ; car le Droit doit toujours, alors toujours être actuel.

C'est ainsi qu'en guise de suggestion, je propose la reforme du décret du 30 juillet 1888 portant code civil congolais livre III, à l'instar du législateur français qui a ajouté au titre I du code des obligations consacré aux contrats ou aux obligations conventionnelles en général, le chapitre VII qui traite des contrats sous forme électronique.

Le législateur français précise expressément que la voie électronique peut être utilisée ; il consacre une section qui traite de l'échange d'informatisons en cas de contrat sous forme électronique, une autre section traitant de la conclusion d'un contrat sous forme électronique ; section dans laquelle il prévoit des articles sur l'offre, les mentions obligatoires d'une offre faite par voie électronique pour sa validité, les conditions que devrait remplir une acceptation pour être valide ; une autre section traitant de l'envoi ou de la remise d'un écrit par voie électronique, et enfin une quatrième section qui traite de certaines exigences de forme, que doit remplir un écrit électronique.

Que le législateur congolais, étende considérablement la notion de l'écrit, en reconnaissant la validité de l'écrit électronique pour tout acte pour lequel l'écrit a été exigé à titre de validité de l'acte.

Je pense aussi que le législateur peut également innover en prévoyant un service notarial en ligne ; ce qui permettrait alors aux internautes d'authentifier leurs actes.

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BIBLIOGRAPHIE

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4. Convention sur la loi applicable aux ventes à caractère international d'objets mobiliers corporels conclue à la Haye le 15 juin 1995

5. la loi no 13/011-B du 11 avril 2013 portant organisation, fonctionnement, et compétences des juridictions de l'ordre judiciaire

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D. Dictionnaires

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18. Dictionnaire numérique jargon juridique

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E. Thèses, cours et mémoires

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21. FREDERICK LECLERC, cours de Droit international prive,
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22. KALUNGA TSHIKALA, cours de Droits des sociétés, Unilu, L2

Droit, 2014-2015 ;

23. KASONGO NUMBI., Cours d'initiation à la recherche
scientifique, G1 Droit, ISEJA, 1994-1995 ;

24. KATAMEA DANDI, cours de Droit civil les personnes, Unilu, G1
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25. KYABOBA KASOBWA, cours de Droit civil les obligations, Unilu,
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26. MARIEM REKIK, Le juge du contrat électronique international,
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28. MUSANGAMWENYA GILBERT, cours d'introduction générale à l'étude de Droit, Unilu, G1 Droit, 2010-2011, inédit;

29. SANGO ADALBERT., cours de philosophie et éthique, G1 Droit,
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30. YAV KATSHUNG, cours de Droit privé international, L2 Droit, Unilu, 2012-2013 ;

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électronique, thèse, université robert Schuman Strasbourg III, Soutenue publiquement le 28 juin 2005 ;

32. Sites internet

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2. http://fr.wikipedia.org/wiki/accepatation*cite-note-1;

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4. http://fr.wikipedia.org/wiki/acceptation*cite-note-chauvel-3 ;

5. http://fr.wikipedia.org/wiki/avant-projet- ;

6. http://fr.wikipedia.org/wiki/pollicitation-en-droit-civil-français*cite-note-ref-4-42 ;

7. http://fr.wikipedia.org/wiki/pollicitation-en-droit-civil-français*cite-note-ref-4-42 ;

8. http://fr.wikipedia.org/wiki/pollicitation-en-droit-civil-français*cite-note-62 ;

9. http://fr.wikipedia.org/wiki/pollicitation-en-droit-français*cite-note-85 ;

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12. http://fr.wiktionary.org/caduque;

13. http://www.memoireonline.com/04/12/5751/la-formation-des-contrats-de-vente--distance-par-voie-électroniqueanalyse-comparative-en-droit-c.html*n51 ;

14. http://www.memoireonline.com/04/12/5751/la-frmation-des-contrats-de-vente--distance-par-voie-électroniqueanalyse-comparative-en-droit-c.html*n51

15. www.jurisexpert.net

-' 86 -'

TABLE DES MATIERES

IN MEMORIAM II

DEDICACE III

AVANT-PROPOS IV

Liste des principaux acronymes et abréviations V

INTRODUCTION GENERALE 1

Présentation du sujet 1

Choix et intérêt du sujet 3

Etat de la question 4

Problématique et hypothèses 5

Méthodes et techniques 7

Délimitation du sujet 7

Plan sommaire 8

CHAPITRE I DE LA FORMATION DE CONTRAT ENTRE PERSONNES PRESENTES 9

Section I Notion de contrat 9

Paragraphe 1 Définition et notions voisines 9

Paragraphe 2 Classification des contrats 11

Section II Condition de formation des contrats : l'accord de volontés 16

Paragraphe I Offre de contracter 16

Paragraphe II Acceptation de contracter 21

Paragraphe III Rencontre de l'offre et de l'acceptation 22

Section III Condition de validité de contrat 23

Paragraphe I Absence des vices de consentement 23

Paragraphe II Capacité des parties 28

Paragraphe III Objet du contrat 31

Paragraphe IV Cause du contrat 32

CHAPITRE II : DE LA FORMATION DU CONTRAT ENTRE PERSONNES NON

PRESENTES PAR VOIE ELECTRONIQUE : L'ACCORD DES VOLONTES 34

Section I Notion de contrat entre personnes non présentes 34

Paragraphe 1 Définition 34

Paragraphe 2 Contrat conclu par voie électronique 35

Section II : L'offre à distance 38

-' 87 -'

Paragraphe I : La notion d'offre à distance 38

Section III : L'acceptation de l'offre à distance 40

Paragraphe I : La notion d'acceptation à distance 41

Section IV : La rencontre de l'offre et de l'acceptation 44

Paragraphe I Moment de la formation du contrat 44

Paragraphe II Lieu de la conclusion du contrat 47

CHAPITRE III DU REGLEMENT DES LITIGES DU CONTRAT ENTRE PERSONNES

NON PRESENTES PAR VOIE ELECTRONIQUE : ELEMENTS DE SECURISATION 57

Section I Loi applicable et juridiction compétente en matière de contrat à

distance 57

Paragraphe 1 Notion de conflit de lois 57

Paragraphe 2 Règlement de conflit de lois 58

Paragraphe 3 La juridiction compétente en matière des contrats à distance 62

Section II : La preuve du contrat électronique 68

Paragraphe 1 Notion 68

Paragraphe 2 La reconnaissance juridique de la preuve électronique 69

Paragraphe 3 De l'écrit 71

Paragraphe 4 La Signature électronique 74

Section III Cas pratiques 75

CONCLUSION GENERALE 80

TABLE DES MATIERES 86