La qualification d'investissement au regard de la jurisprudence arbitrale internationale: entre conceptions subjectives et objectives.

DEDICACE

À ma très chère mère, Mondele Mikala Clémentine, pour avoir guidé mes premiers pas, supporté tous mes caprices et pour d'innombrables sacrifices consentis. Tu as toujours su m'inculquer le sens de responsabilité, de l'optimisme et ce qui est le plus important, d'avoir une passion pour les études. Je te dois tout ce que je suis aujourd'hui et ce que je serai demain. Je ferai de mon mieux pour rester ta fierté et ne jamais te décevoir.

À mon père, Ilonga Toaka Joseph, pour des précieux conseils qui, n'ont sans cesse oeuvrés à ma réussite.

À mon beau-père, Mputu Boyika Jean-Paul, pour avoir été comme un second père

pour moi.

À tous mes frères et soeurs : Serge Ilonga, Espérant Mondele, Habib Ilonga, Falonne Ilonga, Me Rosine Ilonga, Jeancy Ilonga et Prince Mondele pour tant d'affections et d'attachement à ma personne.

II

REMERCIEMENTS

Autant de phrases et d'expressions si éloquentes que soient-elles, ne sauraient exprimer toute ma reconnaissance, pour toutes les personnes qui ont de loin ou de près contribué à la réalisation de ce travail scientifique, ainsi qu'à la réussite de ce formidable cursus universitaire.

Mes pensées sont spécialement orientées à mon directeur, le Professeur Jean-Michel Kumbu ki Ngimbi pour sa franche collaboration, sa disponibilité et ses conseils judicieux, qui ont contribué à alimenter ma réflexion.

Une gratitude singulière est rendue à tout le corps professoral de la Faculté de Droit de l'Université de Kinshasa pour ces cinq années de formation. Une mention spéciale aux

professeurs Kolongele Eberande, Grégoire Bakandeja, Marie-Thérèse Kenge-Ngomba
Tshilombayi, Jacqueline Masanga, Loko Omadikundju, Roger Kola Gonze, Georges Ndjoli Bompe, Gary Sakata M. Tawab, Emmanuel-Janvier Luzolo Bambi Lessa, John Mboko Dj'andima, Gaston Kalambay Lumpungu, Jacques Djoli Eseng'ekeli, Ambroise Kamukuny, Mpongo Bokako Bautolinga (+) etc.

Je ne saurais gré remercier ma grand-mère maternelle, Sidonie Mangondo, ainsi que mes tantes et oncles pour tant de soutiens à mes études. Dans ce dernier cas, Il s'agit notamment d'Emilie Mahio, Brigitte Budza, Bébé Likonga, la révérende Soeur Viviane Mondele, Richard Mbembe, Dieudonné Mondele, Jean-Paul Mondele, Nico Nama etc.

Cette longue liste ne peut ignorer tous les miens, amis et camarades de classe pour leur assistance, fraternité et d'attention à mon égard. Les inoubliables moments passés à vos cotés resteront à jamais gravés dans ma mémoire, soyez-en rassurés. L'allusion est ici faite à Guillaume Mudilu, Nice Sang'Awis Kituba, Eunice N'sinabau, Gilbert Malundama, Dona Kindeke, Christian Wembo, Gédéon Mafuka, Emery Nzuzi, Moise Kabeya, Géraud Kamba, Loïc Kupa, Noel Nzinga, Murielle Tshibanda, Tommy-David Nkelende, Fred Chiza, Nonce Dede, Judith Kidiba, Glodie Kabeya, Patrick Kamunga ,Credo Musipade, Christian-La Fontaine Mitundukidi, Belvie Kabamba, Glodie Kinsemi, Jessy Kabemba, Victoria Kawawa, Christelle-Myriam Katanga, Joelle Masiala, Valencia Mokonzi, Honoré-Emmanuel Betu, Salomon Omelungi, Rebecca Mbudi, Merveille Maneka, Rodrigue Kande, Harold Munkula, Flory Ndiadia, Michel Busha, Jonathan Ikete , David Bula Bula, Gaëtan Mavungu, Herman Nkela, Elie Mutombo, Vince Tshisabi, Chirac Ibula , Armel Lungele, Arnold « Staping » Kabongo et Mike Bilukidi.

Que « la grande famille libota de la faculté de droit de l'UNIKIN », tous mes collègues de la promotion, mes anciens condisciples, professeurs et instituteurs du Collège saint Raphael et de l'EMP Saint Pierre, ainsi que le groupe armé de petits anges de la Paroisse Saint Pierre trouvent ici l'expression de ma profonde gratitude.

Elie-Joël ILONGA MONDELE

III

IN MEMORIAM

Une pensée pieuse à mes regrettés grand-père maternel, Mondele Etumbe Paul, et parrain, Yango Willy qui, n'ont pas eu la chance d'assister au couronnement de mes études. Eux qui m'ont toujours enseigné le bon exemple, et insisté sur la réussite dans mes études ;

À Glodie Wasalusu Walandila, qui nous a quittés à fleur d'âge. Autrefois un ami, mais aussi un petit frère, tu as toujours su trouver en moi une marque d'admiration. Quelle immense tristesse de te perdre.

Sit vobis terra levis.

iv

PRINCIPALES ABREVIATIONS, SIGLES ET ACRONYMES

AGNU : Assemblée général des Nations-Unies

AII : Accord international d'investissement

ALE : Accord de Libre-échange

AMI : Accord multilatéral d'investissement

AMGI : Agence Multilatérale pour la Garantie des Investissements

APE : Accord de Partenariat Economique

CCI : Chambre du Commerce Internationale

CCJA : Cour Commune de Justice et d'Arbitrage

CIJ : Cour Internationale de Justice

CDI : Commission de Droit International

CIRDI : Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements
CNUCDI : Commission des Nations-Unies pour le droit commercial international CNUCED : Conférence des Nations-Unies sur le Commerce et le Développement COMESA : Marché Commun de l'Afrique Orientale et Australe

CPA : Cour Permanente d'Arbitrage

CPJI : Cour Permanente de Justice internationale

JO : Journal officiel

OCDE : Organisation de Coopération et de Développement Economique

OHADA : Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires

PUF : Presses universitaires de France

RDC : République démocratique du Congo

TBI : Traité bilatéral d'investissement

1

INTRODUCTION

« La fortune d'une expression s'explique par la pauvreté de son contenu : la notion d'investissement n'échappe à cette règle ».¹

Bien qu'ayant fait l'objet des commentaires abondants - surtout en droit international -, la notion d'investissement demeure malgré tout très controversée et énigmatique, vu la complexité et les incertitudes qui l'entourent. Tel est le cas de nombreuses contradictions entre traités bilatéraux et multilatéraux d'investissement ; dans la doctrine ; et surtout de la jurisprudence arbitrale internationale lesquels, jusqu'à ce jour, n'ont réussi à en déterminer les contours.

Conscients de la difficulté de cette tâche dont l'examen ressemble aux travaux d'Hercules, nous nous sommes décidé malgré tout d'apporter notre contribution, par la rédaction d'un travail de fin d'étude intitulé : « La qualification d'investissement au regard de la jurisprudence arbitrale internationale : entre conceptions subjective et objective ». Pour y arriver, la présente étude mérite que soit posée sa problématique (I), formulées ses hypothèses (II), ressorti son intérêt (III), délimité son champ d'investigation (IV), données les différentes méthodes et techniques de recherche (V), et annoncé son plan (VI).

1 GAILLARD Y., et THUILLIER G., « Qu'est-ce qu'un investissement», s.l, in revue économique, p.607, 1968.

2

1. PROBLEMATIQUE

Certes, considéré de nos jours comme la pierre angulaire de relations économiques internationales, l'investissement apporte des avantages substantiels à tous les pays du monde - surtout ceux en voie de développement -, notamment en terme de transferts de compétences, de capitaux et de technologie, de contribution au développement et à la croissance économiques, ainsi qu'en terme d'expansion du commerce international. Cependant, son contenu reste fuyant et imprécis.

En effet, une première difficulté résulte du fait que le terme investissement change de signification selon que l'on se situe dans un contexte économique (tout acte résultant de l'addition du capital productif)²,comptable (il est constitué de tout bien meuble ou immeuble, corporel ou incorporel acquis ou crées par la même forme d'entreprise)³ ou financier (l'ensemble des dépenses générant sur une longue période de revenus, de sorte que les remboursements de la dépense initiale soient assurée)⁴etc. Ce qui n'est pas facile de l'appréhender sous toutes ses formes.

Dans le langage juridique, cette notion est marquée d'une ambigüité manifeste. On retrouve d'une part, des catégories diverses de définitions, et d'autre part des définitions au contenu différent dans toutes les normes la régissant, qu'ils s'agissent des accords internationaux d'investissement (traités multilatéraux et bilatéraux d'investissement, accords de commerce et d'investissement préférentiels, accords de libre-échange ou d'intégration économique portant des dispositions relatives à l'investissement, les accords fiscaux internationaux de double imposition) ou des lois nationales de protection des investissements (codes des investissements). Cela confirme ce qu'affirme SCHAUFELBERGER : « cette notion est entrée dans le langage juridique sans qu'une définition n'ait pu [lui] être établie de façon globale à ce jour ».⁵

Ces incohérences normatives ne permettent pas de bien qualifier un investissement. La qualification en droit est un terme polysémique, c'est-à-dire sa signification varie selon le domaine dans lequel on se trouve, notamment en droit international privé, en droit pénal, en

2 KEYNES J-M., et HAYEK, cités par LAVIEC J-P., Protection et Promotion des investissements : étude de droit international économique, Paris, Presses universitaires de France, 1985, p.13.

3 MOULOUD MAMMERI TIZI, Etude analytique d'un financement bancaire crédit - investissement, cas du CNEP/ Banque, disponible sur : http/ www. Mémoire online.com, (page consultée le 21 mai 2016).

⁴Ibidem.

5 SCHAUFELBERGER P., La Protection des investissements internationaux dans les pays en développement : étude de la garantie contre les risques de l'investissement et en particulier de l'agence multilatérale des investissements, Lausanne, Proefschrift, 1993, pp. 34 et s.

3

procédures civile et pénale, ou en théorie générale de droit etc. Cette dernière approche nous concerne le plus, car en théorie générale de droit :

« La qualification est toute opération intellectuelle d'analyse juridique, un

outil essentiel à la pensée juridique, consistant à prendre en considération
l'élément qu'il s'agit de qualifier (fait, acte, activité, règle etc.) le faire entrer

dans une catégorie juridique préexistante [c'est-à-dire en déterminant son

régime juridique], et en reconnaissant en lui les caractéristiques de rattachement »⁶.

Autrement dit, qualifier signifie en ce sens rattacher un élément à une catégorie juridique, pour en déterminer le régime applicable.

De ce qui précède, nous pensons que l'opération de qualification d'investissement consiste à définir un investissement, à en déterminer les éléments constitutifs ou les conditions d'existence, ainsi que le régime juridique applicable.

Par ailleurs, la jurisprudence arbitrale internationale, source de détermination notamment des règles non écrites du droit international, coutumes et surtout des principes généraux de droit ⁷ a tenté à son tour de donner un sens au concept « investissement » mais tout en restant contradictoire. En dépit de son caractère impressionnant eu égard à sa quantité et à sa pertinence, celle-ci n'a pu prévoir avec certitude l'issue d'une opération de qualification d'investissement.⁸

Celle- ci est de prime à bord affectée d'une contradiction méthodologique⁹, opposant les tenants d'une conception subjective ou volontariste de l'investissement (tous les tribunaux autres que le CIRDI et certains tribunaux CIRDI¹⁰) aux tenants d'une conception objective ou autonome de l'investissement (essentiellement les tribunaux CIRDI).Comme le souligne MALIK, « if states opt for arbitration, they should bear in mind that some tribunals

6 CORNU G., Vocabulaire juridique, Paris, PUF, 2005, p.667, s.v. Qualification.

7 CARREAU D., et MARELLA P., Droit international, Paris, Pédone, p.536.

⁸ONGUENE ONANA D-E., « Qualification d'investissement et compétence en arbitrage international relatif aux investissements : théorie du contrôle séparée devant le CIRDI », inrevue générale de droit, vol 42, n°1, Erudit, Montréal, 2012, p.61.

9 CLAVEL S., et DERAINS Y., La définition de l'investissement, dossier d'orientation, Paris, conventions réguler la mondialisation, 2013, p.13.

10 Voir affaires Antoine Goetz et consorts c/ la République du Burundi, CIRDI n° ARB/95/3, sentence du 10 février 1999 ; Middle East Cement Shipping and Handling co. S.A. c/ République d' Egypte, CIRDI n°ARB/99/6, sentence du 12 Avril 2002 ; Alpha Projekholding Gmbh c/ Ukraine, CIRDI n° ARB 05/22, sentence du 8 Novembre 2010 etc.

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may apply an objective test approach (...) however, some tribunals apply a subjective approach (...) ».¹¹

L'approche subjective évidemment majoritaire, n'a d'autre base que la volonté des parties exprimée dans le traité bilatéral d'investissement (TBI) ou leurs contrats pour définir l'objet du différend à porter devant le tribunal arbitral.¹²

L'approche objective par contre pose un certain nombre des critères autonomes et objectifs ne dépendant pas de la volonté des parties ou de leur consentement à l'arbitrage¹³, lesquels sont pris comme les éléments constitutifs de l'investissement. Ceux-ci ont été déterminés pour la première fois dans l'affaire Salini construtorri S.p.A c/ Maroc de 2001, qui a estimé que l'existence d'un différend relatif aux investissements selon la convention de Washington du 18 Mars 1965 instituant le centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants d'autres Etats, ne se réduit pas au consentement des parties contractantes, mais plutôt à un apport, une certaine durée, une participation aux risques et une contribution au développement économique de l'Etat d'accueil.¹⁴ Ces critères « salini » ont été repris par la suite dans les affaires R.F.C.C c/ Egypte, et Jando Nul NV et Dredging international c/ Egypte.¹⁵

En plus de ces deux approches, une autre approche dualiste (essentiellement pour les tribunaux CIRDI) connue sous les expressions de « double barrelled test »¹⁶ ou « two- fold test »¹⁷ ou encore « double keyhole approach »¹⁸ selon les différentes sentences arbitrales, « seems to use a subjective consent criterion, in addition to objective elements (...) ». L'application de ce test à deux coups a commencé pour la première fois dans l'affaire CSOB

v. The Slovak Republic.

11 ONGUENE ONANA D-E ., La qualification d'investissement étranger : contribution à la notion juridique d'investissement et à la définition d'extranéité, thèse de doctorat, Université de Laval, Québec, 2011, p.12.

12 CLAVEL S., et DERAINS Y., op.cit. p.12.

¹³Ibidem.

¹⁴Salini construttori S.p.A et Italstrade S.p.A c/ Royaume du Maroc, affaire CIRDI n° ARB/00/4, décision sur la compétence du 23 Juillet 2001.

15 BEN HAMIDA W., la notion d'investissement et d'investisseur dans la jurisprudence arbitrale récente, séminaire sur les accords internationaux et le règlement des différends investisseurs - Etats, Rabat 5-7 Juin 2013, p.3.

¹⁶Malaysian Historical Salvors, SDN, BHD c/ la Malaisie, Affaire CIRDI n° ARB/05/10, décision sur la compétence, (17 mai 2007) §. 55.

¹⁷Ceskoslovenska Obchodni Banka c/ République Slovaque, affaire CIRDI n° ARB/97/4, décision sur la compétence du 24 Mai 1999.supra note 755 au para 68.

¹⁸Aguas del Tunari SA c/ Bolivie, Affaire CIRDI n° ARB/02/3, Décision sur la compétence, 21 octobre 2005, §.278.

5

Dans ce conflit, la méthodologie du tribunal dans la définition du concept investissement était la suivante:

« a two-fold test must therefore be applied in determining whether this Tribunal has the competence to consider the merits of the claim: whether the dispute arises out of an investment within the meaning of the Convention and, if so, whether the dispute relates to an investment has defined in the parties' consent to ICSID arbitration, in their reference to the BIT and the pertinent definitions contained in article 1 of the BIT ».¹⁹

A cette contradiction de méthode, s'ajoutent des contradictions substantielles

particulièrement nettes en cas d'application de la conception objective de l'investissement. Il y a une contrariété des sentences arbitrales du CIRDI sur l'appréciation des critères

objectifs prévus à l'origine par l'affaire salini c/ Maroc.

En 2008, dans l'affaire L.e.s.i. S.p.A et Astald S.p.A. v. Algérie, on passe à 3

critères, écartant en ce temps celui de contribution au développement économique. Il a été ainsi indiqué :

« ... il parait conforme à l'objectif auquel répond la convention, qu'un contrat, pour constituer un investissement au sens de la disposition, remplisse les trois conditions suivantes ; il faut, a) que le cocontractant ait effectué un apport dans le pays concerné, b) que cet apport porte sur une certaine durée, et c) qu'il comporte pour celui qui le fait un certain risque. Il ne parait en revanche pas nécessaire qu'il réponde en plus spécialement à la promotion économique du pays, une condition de toute façon difficile à établir et implicitement couverte par les 3 éléments retenus »²⁰.

Ces critères ont été réaffirmés plutard dans les affaire Bayindir c/Pakistan²¹, Antoine Abou Lahoud et Leila Bounafeh-Abou Lahoud c/

¹⁹Ceskoslovenska Obchodni Banka c/ République Slovaque, op.cit.

²⁰Consortium Lesi -Dipenta c/ République populaire démocratique algérienne, affaire CIRDI n°ARB/03/8, sentence du 10 Janvier 2005.

21 BEN HAMIDA W., op.cit, p.4.

6

République démocratique du Congo²² et Victor Pey Casado c/ République du Chili.²³

Ensuite, survient l'affaire République démocratique du Congo c/

Patrick Mitchell qui a remis en cause l'affaire Lesi, en estimant que le critère du développement économique était un critère nécessaire pour la qualification

de la notion d'investissement, repassant ainsi à 4 critères objectifs comme l'exprime le comité ad hoc d'annulation :

« Les caractéristiques de l'investissement mises en évidence par le CIRDI et commentées par la doctrine sont au nombre de quatre mais elles sont en réalité interdépendantes et dès lors examinées de manière globale. La première caractéristique de l'investissement est l'apport de l'investisseur(...). D'autres sont la durée du projet et le risque économique qu'il représente, au sens de l'incertitude qui pèse sur sa réussite. La quatrième caractéristique de l'investissement est la contribution au développement économique de l'Etat d'accueil ».²⁴

En 2009, l'affaire Phoenix action Ltd c/ République tchèque est passé plus loin dans l'affirmation que :

« Dans l'arbitrage CIRDI, il n'est pas suffisant de s'en tenir à la définition de la définition de l'investissement donné par le traité bilatéral applicable mais que 6 critères doivent être réunis, passant de la notion d'investissement à celle d'investissement protégé : un apport en nature ou autre, une certaine durée, un élément de risque, une opération tendant au développement économique de l'Etat hôte, un apport investi dans le respect des lois de l'Etat hôte, un apport investi de bonne foi ».²⁵

De même, et en toute rigueur, la contradiction substantielle peut également concerner la conception subjective de la notion d'investissement : rien ne garantit en effet que

les tribunaux arbitraux appliquant cette conception retiennent d'une affaire à une autre, la même approche de la volonté des parties. Certains TBI ont une approche large fondée sur les

²²Antoine Abou Lahoud et Leila Bounafeh-Abou Lahoud c/ République démocratique du Congo, affaire CIRDI n° ARB/10/4, sentence du 29 Janvier 2014.

23 Victor Pey Casado c/ Chili, affaire CIRDI n° ARB/98/2, décision sur la compétence du 8 Mai 2002.

²⁴Patrick Mitchell c/ République démocratique du Congo, affaire CIRDI n°ARB/99/7, décision d'annulation du comité ad hoc du 1^er Novembre 2006.

25 Affaire Phoenix action Ltd c/ République Tchèque, CIRDI n°ARB/06/6, sentence du 15 Avril 2009, commenté par CLAVEL S., et DERAINS Y., loc.cit.

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actifs, d'autres fondée sur les entreprises ou font allusion à la présence commerciale, d'autres encore ont une approche réductive des types spécifiques d'actifs c'est-à-dire utilisant une définition fermée ou limitative.²⁶

A ce titre, les divergences d'approches créées par les tribunaux arbitraux empêchent le consensus sur la notion d'investissement. Elles ressemblent à « un mouvement pendulaire qui va sans cesse de la thèse à l'antithèse, suivi de l'antithèse à la thèse, sans jamais trouver la synthèse ».²⁷Cela démontre donc le caractère « élastique »²⁸ de la notion d'investissement.

En outre, ces tiraillements ne permettent pas d'établir la portée claire et exacte d'un investissement, en ce sens qu'elles empêchent de distinguer les opérations devant être reconnues comme des investissements, de celles qui ne le sont pas.

De ce fait, une rationalisation de ces définitions multiples et au contenu différent reste encore à parfaire aujourd'hui, dans le but de mettre fin à l'insécurité juridique qui règne jusqu'à ce jour.

Face à ces problèmes soulevés, il nous est judicieux de savoir : quel est l'intérêt à qualifier un investissement ? Comment y procéder et quelles en sont les conséquences à défaut ? Quelle en est la meilleure approche possible ? Quels critères faut-il retenir ? Auront-ils la même teneur ? Se fonderont ils sur des critères objectifs du type Salini entant que des conditions de l'existence de l'investissement ? Ou vont se contenter, sans plus de la liste figurant dans le traité ou la loi de protection applicable ? Ou encore de la combinaison de ceux deux conceptions ? Nous tenterons d'y répondre dans les lignes suivantes.

2. HYPOTHESES

La qualification d'investissement, un problème juridique soulevé pour la première fois devant le juge arbitral international dans l'affaire Fedax NV c/ Venezuela²⁹ vise à déterminer d'une part, les différentes activités ayant le statut d'investissement protégé, c'est-

²⁶Rapport du CNUCED consacrée aux problèmes relatifs aux accords internationaux d'investissement II : portée et définitions, New-York et Genève, Nations-Unies, 2011, pp.21-32.

27 ONGUENE ONANA D-E., loc.cit.

28 KINSELLA S., et RUBINS N., International investment, Political risk and Dispute resolution », New-York, Océane, 2005, p.1.

²⁹ Dans l'affaire Fedax NV c/ Venezuela, CIRDI n°ARB/96/3, décision sur la compétence du 11 Juillet 1997, une partie défenderesse a pour la première fois contestée la compétence d'un tribunal arbitral international, le CIRDI en l'occurrence, en arguant du défaut d'investissement. Il s'agissait d'une opération financière, le billet à ordre, s'il peut être qualifié comme un investissement ? La complétude des conditions de l'art.1^er du TBI entre les Pays - Bas et le Venezuela était relativement simple, car cet instrument financier était inclus dans le traité. Ce qui revient à dire que cette opération est un investissement, en vertu de la conception subjective.

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à-dire pouvant bénéficier d'un régime juridique de protection exceptionnel, et d'autre part, la compétence ratione materiae du juge arbitral saisi du litige naissant à cet effet.

Aliis verbis, « l'investissement [objet de qualification] suppose un type de régime juridique, celui des Etats qui ont accepté d'avoir un double contrôle international : d'ordre matériel et d'ordre procédural ».³⁰

Pour y parvenir, une approche restrictive fondée sur les critères objectifs, exprimée dans un traité multilatéral contraignant, pris comme définition de référence, à laquelle devra se conformer tous les autres accords internationaux d'investissement, lois nationales de protection d'investissement ainsi que toutes les sentences des juridictions arbitrales sera source d'une sécurité juridique et d'amélioration des rapports investisseur -Etat d'accueil.

3. INTERET

Ce sujet présente un double intérêt, à savoir : théorique et pratique.

Théoriquement, le terme investissement mérite d'avoir une portée claire et précise dans toutes les normes qui le régissant. Cela permettra à ses principaux acteurs de déterminer à l'avance les activités susceptibles d'être reconnues comme des investissements, et pouvant bénéficier d'un régime juridique de protection.

Pratiquement, que ce mémoire serve de plaidoyer pour une réforme du droit des investissements internationaux, spécialement en ce qui concerne la mise en oeuvre d'une définition globale et /ou unique de l'investissement.

4. DELIMITATION

Ensemble avec REZSOHAZY, pensons que « toute démarche se procède fatalement par un découpage de la réalité. Il n'est pas possible d'étudier, de parcourir tous les éléments influents jusqu'aux extrêmes limites de la terre, et jusqu'au début des temps »³¹.Ainsi, il convient de restreindre notre champ d'investigation, pour en situer les cadres chronologique (délimitation temporelle), géographique (délimitation spatiale), et conceptuel ou thématique.

Dans le temps, nous prendrons en compte la période allant de 1997 (une année ou' il a été soulevé pour la première fois la question de qualification de l'investissement devant

³⁰ONGUENE ONANA, op.cit, p.60.

31 REZSOHAZY R., « Théories et critiques des faits sociaux », La renaissance du livre, Bruxelles, 1971, p.68.

9

une juridiction arbitrale internationale, en l'occurrence dans l'affaire Fedax NV c/ Venezuela) jusqu'à ce jour.

Du point de vue spatial, il s'agira de l'investissement privé international, c'est-à-dire pratiqué au niveau universel. Celui-ci est un instrument de coopération économique et un appoint indispensable aux efforts de développement nationaux et internationaux.³²

Cela s'explique au nombre impressionnant de leur volume dans le monde³³.

Dans un cadre conceptuel ou thématique, nous nous intéresserons sur la

jurisprudence arbitrale d'investissement c'est-à-dire aux sentences arbitrales des tribunaux arbitraux d'investissement, qu'ils soient institutionnels (ex. CIRDI, la chambre du commerce international etc.) ou ad hoc (la CNUCDI) auxquelles les parties en cause ont soulevé le problème de qualification d'investissement.

Ainsi dit, la matière que nous traiterons dans le cadre de la présente étude fait partie du droit des investissements internationaux ou droit international des investissements. Un domaine s'inscrivant dans la protection des actifs développés sur un territoire étranger, et dont l'évolution a été facilitée par l'extraordinaire expansion des traités bilatéraux relatifs à la promotion et la protection des investissements, l'apparition des pôles économiques sous l'impulsion des traités d'intégration régionale, la multiplication des zones de libre-échange aussi bien multilatérales que bilatérales, et le développement spectaculaire de l'arbitrage transnational³⁴c'est-à-dire des accords internationaux d'investissement (AII).

32 Lire utilement le consensus de Monterrey sur le financement du développement, conférence tenue du 15 au 22 Mars 2002 à laquelle ont pris part une soixantaine de chefs d'Etat et de gouvernement représentant aussi bien les pays du Nord ou du Sud ainsi que les responsables des institutions spécialisées des Nations-Unies.

³³Rapport du CNUCED sur l'investissement dans le monde en 2015 : réformer la gouvernance de l'investissement international. Ce document nous renseigne que les entrées mondiales de l'investissement étranger s'établiraient à 1230 milliards de dollars ( avec une perspective de 1500 milliards en 2016 et 1700 milliards en 2017), et dont les facteurs les plus importants sont : le renforcement de la croissance économique dans les pays développés, les effets positifs sur la demande de la baisse de prix de pétrole et des politiques accommodantes, et le maintien des mesures de promotion et de libéralisation de l'investissement. Il y a lieu de préciser que plus de la moitié, soit 681 milliards proviennent des pays en voie de développement.

³⁴FERHAT HORCHANI, (dir), Ou' va le droit de l'investissement : désordre normatif et recherche d'équilibre, actes du colloque organisé à Tunis les 3 et 4 Mars 2006, Paris, éd. Pédone, p.1.

10

Accroissement des A.!.! signés de 1980 - 2014³⁵

En définitive, le droit international des investissements est l'ensemble des règles régissant les rapports entre un Etat dit « Etat d'accueil » ou « Etat - hôte » ou encore

« Etat récepteur » et un investisseur privé étranger fondés soit sur le contrat
d'investissement conclu par les deux, soit sur l'accord international d'investissement (AII) liant le premier Etat et l'Etat de nationalité de l'investisseur, soit encore sur la loi nationale de protection des investisseurs (code des investissements).

De ce point de vue, le droit international des investissements est un ménage à trois(3) mettant en scène l'Etat d'accueil, l'investisseur étranger et l'Etat d'origine de ce

35 Selon le rapport du CNUCED sur l'investissement au niveau mondial, op.cit, les AII ont continué de s'intensifier. Ils ont atteint un nombre total de 3271 (2926 Traités bilatéraux d'investissement (TBI) et 345 à la fin de l'année 2014.

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dernier.³⁶

Commentaire

Ce schéma est la démonstration des relations existant entre les principaux acteurs du droit international des investissements. Précisons qu'un investissement, sur un territoire étranger doit nécessairement obtenir l'agrément ou l'autorisation de l'Etat récepteur, lequel a la latitude de déterminer le cadre d'action de son exercice, et ce en vertu de l'article 2-2 de la charte des droits et devoirs économiques des Etats qui dispose :

« Chaque Etat a le droit : de réglementer les investissements étrangers dans la limite de sa juridiction nationale et d'exercer sur eux un contrôle en conformité avec ses lois et règlements et conformément à ses priorités et objectifs nationaux ».³⁷

³⁶SOEONARD P., La protection internationale des investissements étrangers : quel impact sur les politiques publiques des Etats d'accueil, Mémoire de master, Université Paris X- Nanterre, p.19.

³⁷Charte des droits et devoirs économiques des États, Résolution AG 3281 (XXIX), Doc Off AGNU, 29e session, supp n° 31, Doc NU A/9946, (1974), 53[La Charte].

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En revanche, L'Etat-hôte est tenu de garantir une sécurité et une protection à l'investisseur étranger, comme le dit Dominique CARREAU:

« The purpose of the international law of the investment is to protect the investment abroad and to grant a minimum treatment to allow their functionning and grant than legal and physical safety ».³⁸

Celles-ci puisent leur source dans les principes coutumiers de droit international et aux standards minimum de protection internationale qui sont : un traitement juste et équitable, non discriminatoire, un traitement national, interdiction d'exproprier l'investisseur sans indemnité juste et effective, une clause de la nation la plus favorisée de l'investissement. Ces principes ont été institués pour éviter que l'investisseur demeure, selon l'expression de Mosche HIRSCH, « hostage to the host state ».³⁹

L'investisseur étranger est tenu quant à lui aussi, une fois autorisé à exercer son activité, de respecter ses engagements contractuels, la législation de l'Etat d'accueil, les droits de l'homme ainsi que les normes environnementales.

5. METHODES ET TECHNIQUES DE RECHERCHE

Toute démarche scientifique exige l'emploi d'une méthodologie de recherche qui assure la fiabilité et l'objectivité des données auxquelles on a recouru. Le travail de recherche en droit n'échappe pas non plus à cette exigence. Il convient cependant de souligner, ensemble avec MWANZO « qu'il n'existe pas dans une recherche juridique une méthode mais des méthodes(...) »⁴⁰, à coté desquelles se placent une multitude des techniques de recherche puisées généralement en sciences sociales.

Ainsi, la spécificité de notre dissertation nous exige à recourir aux méthodes dites « interprétatives » qui sont : l'exégèse(pour connaitre le vrai sens des traités bilatéraux et multilatéraux d'investissement que nous examinerons), le fonctionnalisme ou la méthode téléologique (pour connaitre les finalités desdits textes), la méthode historique ou évolutive ( nous permettra de connaitre les sources historiques de l'investissement étranger c'est-à-dire son origine et son évolution à travers la jurisprudence internationale) .

³⁸CARREAU D., Le droit des investissements internationaux, interview, disponible sur : http// www.google.cd, page consultée le 20 Janvier 2016.

³⁹MOSCHE HIRSCH, The arbitration mechanism of the ICSID, Boston, Martinus Nijhoff, Dordrecht, 1993, p.5. ⁴⁰MWANZO idin' AMINYE E., Guide pratique des méthodes, notes des références infrapaginales et bibliographiques ainsi que des autres règles utiles usitées dans un travail de fin d'études en droit, Kinshasa, collection idin', 2013, p.6.

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A côté de celles-ci, nous ferons également appel à la théorie analytique du droit qui, d'après CORTEN permet de s'interroger sur la place d'un concept déterminé dans l'ordre juridique international pris dans sa globalité .⁴¹Pour notre compte, elle consistera à déterminer la portée de la notion d'investissement dans la jurisprudence arbitrale internationale. En sus,

nous allons recourir à « l'analyse économique du droit » ou « Law and
economics ».D'aucuns se demanderont qu'est-ce que la science économique a à voir avec le droit sur ce point ?⁴² Cette théorie née aux Etats-Unis à partir du début des années soixante, avec les précurseurs tels que Ronald COASE et Richard POSNER consiste à mesurer l'efficacité - condition déterminante - des règles juridiques en se servant de certaines théories économiques, afin d'en donner des pistes de solution.

Dans la présente étude, elle nous sera utile en ce qui concerne l'arbitrage transnational de l'investissement, qui est un mécanisme déséquilibré c'est-à-dire seulement reconnu à l'investisseur étranger, et grâce à quoi les Etats - récepteurs sont souvent condamnés à chaque fois. L'exemple le plus parfait est la dénonciation de certains Etats - la Bolivie, l'Equateur et le Venezuela de la convention du CIRDI⁴³.Cette situation peut entrainer la diminution du volume des investissements protégés dans ces Etats, consécutive à la faiblesse de l'économie mondiale, car les Etats-hôtes penseront qu'un moindre contentieux avec l'autre partie, peut amener à une action devant le juge arbitral international. Certaines

sources affirment d'ailleurs que ces juridictions, investisseurs étrangers et les cabinets
d'avocats qui le soutiennent dans cette démarche sont les « profiteurs de l'injustice »⁴⁴ et « alimentent un boom d'arbitrage »⁴⁵.

Ainsi, nous tiendront compte de répercussions économiques dans les Etats d'accueil, et dans le monde que cette situation peut causer, tout en faisant appel aux théories économiques, pour la prévenir ou y remédier. C'est en quelques mots, l'importance de l'analyse économique du droit pour notre sujet.

⁴¹CORTEN O., Méthodologie de droit international public, Bruxelles, Ed. de l'Université de Bruxelles, 1997, p.23.

42 FRYDMAN D., « what economics and why it matters? », law's order, Prince town University, Press, 2000. En ligne, disponible sur : http//www. best.com/ ddfr/ lawsorder/. »». (Page consultée le 10 Juin 2016).

⁴³Comme tout traité international, la convention du CIRDI de 1965 peut faire l'objet d'une dénonciation ou d'un retrait d'un Etat partie lorsque celui-ci considère qu'il n'est plus dans son intérêt légitime de l'être (art.71). La Bolivie a été le premier à initier cette pratique avec le retrait notifié en Mai 2007 au CIRDI, effectif à compter de Novembre 2007 ; suivi de l'Equateur, dénonciation notifiée en Juillet 2009, effective en Janvier 2010 ; enfin le Venezuela en Janvier 2012 et son retrait au mois de Juillet de la même année.

⁴⁴Transnational institute, Les profiteurs de l'injustice, Bruxelles/ Amsterdam, 2012, pp.1-3, en ligne. (Page consultée le 22 Mai 2002).

45Ibidem.

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En outre, nous utiliserons certaines techniques de recherche qui nous permettrons de comprendre et d'expliquer la présente étude, en l'occurrence : la technique documentaire (par l'usage des documents, articles et textes juridiques traitant de la notion d'investissement étranger) et l'utilisation des données statistiques (elle nous servira à dresser des tableaux statistiques, notamment ceux destinés à expliquer le nombre constante des litiges d'investissement soumis devant les juridictions arbitrales internationales).

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6. ANNONCE DU PLAN

En toute logique, et se fondant sur une construction matérielle, notre travail sera compartimenté en deux (2) chapitres :

- Le premier portera sur la notion d'investissement au regard de la jurisprudence internationale. Celle-ci fait l'objet d'une multiplicité d'approches (section.1), laquelle situation crée des conséquences juridiques, et nécessitera pour notre cas d'y apporter des pistes de solution (section.2).

- Le second sera consacré au règlement arbitral du contentieux de
l'investissement international, étant donné que la compétence d'un arbitre chargé d'appliquer le droit international des investissements exige l'existence préalable d'un investissement de ce genre.⁴⁶ A ce titre, l'accent sera primo mis sur le fondement de l'arbitrage (section.1), secundo sur l'organisation de

l'arbitrage d'investissement (section.2) et enfin nous ferons une
appréciation (section.3) de ce mécanisme tel qu'organisé.

⁴⁶ONGUENE ONANA, D-E., op.cit, p. i.

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CHAPITRE I. LA NOTION D'INVESTISSEMENT AU REGARD DE LA JURISPRUDENCE ARBITRALE INTERNATIONALE

Définir l'investissement est tout d'abord question d'approches : économique, fiscale, comptable, financière, juridique etc. Dans le dernier cas, elle est marquée d'une inflation de définitions, causée par la multiplicité de sources qui le régit. Celles-ci sont nationales (les codes d'investissements et autres lois particulières de protection d'investissement) et internationales (les accords internationaux d'investissement).

En droit international, ce désordre normatif est dû d'une part, à l'existence de définitions au contenu différent, fondées sur les actifs, l'entreprise, l'exercice d'une activité commerciale, les apports... et d'autre part, par l'absence d'un traité multilatéral contraignant comportant une définition générale de l'investissement.

Par ailleurs, certaines conventions multilatérales comme celle de Washington du 18 Mars 1965 sur le règlement des différends relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants d'autres Etat, ne définissent pas le concept « investissement ». A cet égard, le rapport des administrateurs de la Banque mondiale qui, sont les rédacteurs de ce texte estimèrent qu' :

« Il n'a pas été jugé nécessaire de définir le terme investissement, compte tenu du fait que le consentement des parties constitue une condition,

essentielle et compte tenu du mécanisme par lequel les Etas contractants

peuvent s'ils désirent, indiquer à l'avance les catégories de différends qu'ils ne seraient pas prêts à soumettre au centre »⁴⁷.

Cette raison se justifiait du fait que « le caractère évolutif de cette notion ne rendait pas pertinente l'adoption d'une définition figée »⁴⁸.

Pourtant, l'article 30 de l'avant-projet de la convention instituant le CIRDI donnait bel et bien une définition de l'investissement. Il a été retenu ce qui suit: « Investment means any contribution of money or other assets of economic value for an indefinite period or, if the period be defined, for not less then five years ».⁴⁹

47 Rapport des administrateurs de la Banque mondiale sur la convention du CIRDI, §.27.

48 CLAVEL S. et DERAINS Y., op.cit, p.5. 49Ibidem.

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Ce manque de clarté pour les unes, et le mutisme pour les autres, poussent certains auteurs à traiter la notion d'investissement d'introuvable⁵⁰, de sans état d'âme⁵¹, et qui n'a pas réussi à ce jour, à se dégager de sa nébulosité originelle⁵².

Face à cette absence de cohérence et d'homogénéité, la jurisprudence arbitrale internationale a essayé de déterminer les contours et les limites de la notion d'investissement mais tout en étant contradictoire. Les tribunaux arbitraux sont de ce fait tiraillés entre plusieurs conceptions.

Section.1. Multiplicité de conceptions

Qualifier un investissement au sens de la jurisprudence arbitrale internationale est une affaire de conceptions : l'une subjective, l'autre objective, à côté desquelles se trouve une conception mixte résultant de la combinaison de deux.

Une telle voie empêche de bien définir un investissement et est loin de faire une adhésion consensuelle.

En somme, cette section sera subdivisée en trois paragraphes :

- La conception subjective (§1);

- La conception objective (§2) ;

- La conception hybride ou mixte (§3).

§.1. La conception subjective de l'investissement

La conception subjective consiste à définir un investissement au sens du TBI conclu entre l'Etat récepteur et l'Etat de nationalité de l'investisseur ou dans un autre accord international d'investissement conclu par le premier.

Cette approche est appliquée par certains tribunaux CIRDI (§1.) et majoritairement par les tribunaux statuant hors du cadre du CIRDI (§.2.). Tel sera le cheminement de ce paragraphe.

⁵⁰JUILLARD P., « investissement », chronique du Droit international économique, s.l , p.773. Sur la même question, il convient de lire BEN HAMIDA W., « les contrats BOT à l'heure du Droit international des investissements »,Martinus Nijhoff, s.l, 2007, n°31, p.290.

51 BENSCHENEB A., «L'évolution de la notion d'investissement », in souveraineté et marchés internationaux à la fin du XXème siècle, mélanges en l'honneur de KAHN P., 2000, p.196.

52 LAVIEC J-P., op.cit, p.13.

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A. Pour les tribunaux CIRDI

A la lumière du CIRDI, la conception subjective consiste à déduire l'existence d'un investissement du seul fait de l'accord des parties.⁵³Une thèse favorisée par le rapport des administrateurs de la Banque mondiale précédemment évoqué.

Par conséquent, la définition du terme « investissement » contenu dans le traité est déterminante pour qualifier une opération ou une activité de l'investisseur étranger⁵⁴. Donc, si les deux parties au conflit se sont entendues pour traiter une transaction comme un investissement, leur conflit est relatif à un investissement et satisfait d'office à la compétence du CIRDI.

Par ce fait, certains auteurs pensent que l'approche subjective débouche à la « fusion de la condition d'investissement avec celle relative au consentement ».⁵⁵

Tel est le cas aussi de BROCHES qui argumente :« the requirement that the dispute must have arisen out of an investment may be marged into the requirement of consent to jurisdiction ».⁵⁶

Cette théorie n'a pas laissé insensible les tribunaux CIRDI, étant donné que certains d'entre-eux ont agi dans ce sens. Ainsi, dans l'affaire Fedax NV c/ Venezuela, les arbitres se sont fondés sur le TBI conclu entre le Pays-Bas et le Venezuela, et ont conclu :

« (...) as contemplated by convention, the definition of « investment » is controlled by the consent of the contracting parties, and the particular definition set forth in article 1 (a) of the agreement is the one that governs the jurisdiction of ICSID ».⁵⁷

Le même raisonnement a été suivi par la sentence Middle East Cement Shipping and Handling co. S.A c/ Egypte, ou' les arbitres se sont fondés sur le TBI Grèce - Egypte pour définir un investissement. Ils ont déclaré:

« The BIT, in its article 1, « definitions », expressely mentions that investment means every kind of asset and in particular, though not exclusively,

53 BEN HAMIDA W., op.cit, p.2.

54 NZOHABONAYO, A., Intérêt général des pays en voie de développement à la lumière de leur engagement dans les traités bilatéraux d'investissement , Thèse de doctorat, Université d'Ottawa, 2014, p.187.

55 BEN HAMIDA W., loc.cit.

56 BROCHES, « The convention », cité par NZOHABONAYO, loc.cit. ⁵⁷Fedax NV c/ Venezuela, op.cit.

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includes: ... d) business concessions conferred by law under contract, (...) in the light of the above, there can be no doubt that « the license » qualifies as an « investment » under the BIT ».⁵⁸

C'est aussi le cas de la sentence Bernadus Henricus Funnekotter and others c/ Zimbabwe qui, a tenu compte de la définition de l'investissement contenue dans le TBI Zimbabwe - Pays-Bas :

« The subject matter of the dispute before this tribunal clearly arises directly out of an investment by the claimants in the territory of the respondent. As a clamants note, the BIT uses a very broad definition of investment to include property of all kinds, rights derived from shares in firms, and title to assets, among other thing. The physical properties, shares in companies, and other assets at issue in the dispute plairly are within that definition ».⁵⁹

De ce même ordre d'idées, il y a la sentence rendue sur l'affaire Goetz et consorts

c/ Burundi. Dans ce litige, le gouvernement Burundais avait, par l'ordonnance n° 750/184 du 24 Mai 1995, retiré à Goetz le statut d'entreprise de zone franche ainsi que les avantages fiscaux qui y étaient attachés. L'entreprise contesta ce retrait devant le CIRDI.

Dans l'examen de cette réclamation, le tribunal s'est uniquement appuyé sur le TBI

Belgique - Burundi. Il a alors admis que les opérations de l'investisseur étranger

constituaient un investissement, en déclarant ce qui suit :

« Le différend satisfait également à l'exigence d'un rapport direct avec un investissement : il suffit en effet de se référer à l'article 8 §1^er de la convention Belgo - Burundaise pour constater que le différend soumis au tribunal est de ceux que cette disposition définit comme des différends relatifs à un investissement, à savoir les différends concernant l'interprétation ou l'application de toute autorisation d'investissement accordé par les autorités de l'Etat-hôte régissant l'investissement étranger, ainsi que l'allégation de la violation de tout droit conféré ou établi par la présente convention en matière d'investissement ».⁶⁰

58 Middle East Cement Shipping and Handling co. S.A c/ Egypte, affaire CIRDI n°ARB/99/6 du 12 Avril 2002. ⁵⁹Bernadus HenricusFunnekotter and others c/ Zimbabwe, affaire CIRDI n° ARB/05/6, sentence du 22 Avril 2009.

⁶⁰Goetz et consorts c/ Burundi, op.cit, p.189.

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Pour consolider cette théorie subjective de la notion d'investissement, la sentence Saba Fakes c/ Turquie argua :

« To the extent that contracting States to investment treaties have consented to the ICSID convention did not define the term « investment », such consent necessarly embraces their consent to the definition of protected investments as provided in those treaties. Under this latter approach, the definition of an investment by contracting States in their respective BITs is therefore the only relevant definition to be considered by an ICSID tribunal ».⁶¹

Un argument similaire a été également développé dans les affaires Projejkholding Gmbh c/ Ukraine⁶², MCI Power Group L.C et New turbine Inc. C/ Equateur⁶³.

B. Cas des tribunaux hors CIRDI

Les tribunaux hors CIRDI ont toujours tenu compte du principe de l'autonomie de la volonté des parties de définir ce qu'ils entendent par un investissement au sens de leurs TBIs ou de leurs contrats d'investissement. Par ailleurs, ils appliquent aussi les dispositions de la loi nationale de protection qui en définit la quintessence et les limites.

A travers leurs différentes sentences, les tribunaux hors CIRDI restent unanimes, seule la conception subjective de l'investissement est reconnue.⁶⁴

§2. La conception objective de l'investissement

La conception objective de l'investissement est l'oeuvre des tribunaux statuant sous les auspices du CIRDI. Ceux-ci, ont tenté en l'absence d'une définition conventionnelle, de définir l'investissement protégé par le centre.⁶⁵ Leur tâche était d'appliquer des éléments de base, des éléments objectifs considérés comme essentiels pour qu'une opération soit qualifiée d'investissement au sens de l'article 25 (1) de la convention de Washington.⁶⁶

En d'autres termes, la qualification d'investissement ne dépend pas de la volonté des parties ou de leur consentement à l'arbitrage, mais plutôt de la réunion des critères

⁶¹Saba Fakes c/ Turquie, affaire CIRDI n°07/20, sentence, du 14 Juillet 2010, supra note 576, §.106. ⁶²Projejkholding Gmbh c/ Ukraine, op.cit. ⁶³MCI Power Group L.C et New turbine Inc. C/ Equateur, affaire CIRDI n°ARB/03/6, sentence du 31 Juillet 2007. 64 CLAVEL S. et DERAINS Y., loc.cit. ⁶⁵BEN HAMIDA W.,loc.cit.

66 ONGUENE ONANA D-E., op.cit, p.80.

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autonomes qui constituent au regard de la convention ci-haut évoquée, la définition de l'investissement.⁶⁷

En ce sens, TODD déclare: « In as much, the ICSID convention is seen establishing

an objective and autonomous limitation on ICSID jurisdiction as distinct from the issue of consent ».⁶⁸

Par conséquent, même si les parties au conflit conviennent qu'une opération constitue un investissement, et qu'elles souhaitent utiliser l'arbitrage CIRDI, le tribunal arbitral devra décliner sa compétence pour défaut des conditions objectives de l'article 25 (1).⁶⁹

De ce qui précède, NZOHABONAYO souligne que : « l'article 25 (1) de la convention de Washington a restreint implicitement la compétence du CIRDI en imposant certaines limites extérieures sur la notion d'investissement ».⁷⁰

Du même avis, Michael HWANG renchérit l'origine du concept « limite extérieure » ou « outer limit » :

« The term outer limit was first used by the chairman of the regional consultative meeting of legal settlement of investment disputes when he reported on July 1964 that: the purpose of section 1 is not define the circumstances in which recourse to the facilities to the center would in fact occur, but rather to indicate the outer limits within which the center would have jurisdiction provided the parties consent had been attained. Beyond this outer limits, no used could be made the facilities of the center even with such consent ». 71

Cette théorie objective a été appliquée pour la première fois dans l'affaire Salini Construttori SpA et Italstrade c/ le Royaume du Maroc⁷². Ce litige a été la conséquence d'un non-paiement par l'Etat défendeur (le Maroc), aux requérants, deux sociétés de construction italiennes, pour exécution tardive (retard de 4 mois par rapport au délai stipulé au contrat) du contrat d'exécution d'une autoroute, conclu entre ceux-ci et une société nationale des

⁶⁷BEN HAMIDA W., loc.cit.

68 WEILER T., international investment law and arbitration: leading cases from the ICSID, NAFTA, Bilateral treaties and customary international law, Londres, 2005, pp.52-54.

69 NZOHABONAYO, loc.cit.

⁷⁰Ibidem.

⁷¹HWANG M., cité par Ibidem.

⁷²Salini construttori SpA et Italstrade SpA c/ Royaume du Maroc, op.cit.

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autoroutes du Maroc (ADM). Cette dernière a affirmé que le contrat n'avait pas été achevé dans les délais prévus, ce qui constituait un manquement aux obligations contractuelles, tandis que les requérants ont fait valoir que le retard avait été dû à des causes externes, non à l'inexécution par eux de leurs obligations contractuelles.⁷³

Saisi des faits en 2000, le juge arbitral du CIRDI s'set buté à l'objection du défendeur : un contrat de construction d'une autoroute constitue-t-il un investissement ?

A cet effet, le tribunal a établi une distinction entre la définition de l'investissement contenue dans le TBI et l'investissement applicable à une exigence de compétence à l'article 25 (1) de la convention de Washington.⁷⁴

Il a été jugé que le seul fait que les Etas parties au TBI (le Maroc et l'Italie) ont convenu de considérer ces actifs comme un investissement était insuffisant pour satisfaire à l'exigence de compétence posée à l'article 25 de la convention.⁷⁵

Le tribunal a estimé que :

« L'existence d'un différend relatif aux investissements selon la convention de Washington ne se réduit pas au consentement des parties contractantes.⁷⁶ Elle exige la présence de quatre (4) critères pour qu'une opération réponde à la qualification d'investissement. Il s'agit entre autres des apports, d'une durée d'exécution et d'une participation aux risques de l'opération. Un quatrième élément, « la contribution au développement économique », s'ajoutant aux trois premiers, tire sa source du préambule de la convention instituant le CIRDI ».

Selon cette sentence, ces quatre critères sont interdépendants et doivent être par conséquent cumulativement satisfaits.⁷⁷

Plusieurs décisions postérieures ont repris ce raisonnement. Tel est le cas de l'affaire Joy Minnig c/ Egypte⁷⁸ ou' il a été admis :

« Le fait que la convention n'ait pas défini la notion d'investissement ne signifie pas que tout ce que les parties auront été d'accord pour qualifier

⁷³Salini c/ Maroc, op.cit.

⁷⁴Salini c/ Maroc.

⁷⁵Salini c/ Maroc.

⁷⁶Salini c/ Maroc.

⁷⁷Salini c/ Maroc.

⁷⁸Joy Minning Machinery Limited c/ République Arabe d'Egypte, affaire CIRDI n° ARB/03/11, décision sur la

compétence, supra note aux §.49-50.

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d'investissement, entrera dans la notion d'investissement au sens de la convention (...). La liberté des parties de définir un investissement connait certaines limites, si elles souhaitent donner compétence à un tribunal CIRDI. Les parties à un litige ne peuvent pas, au moyen d'un contrat ou d'un traité, qualifier d'investissement aux fins de la compétence du centre, quelque chose qui ne satisfait pas aux conditions objectives de l'article 25 de la convention. Si tel n'était pas le cas, l'article 25 et la condition d'investissement qu'il pose, même si celui-ci n'est pas défini précisément, perdraient toute signification ».⁷⁹

De même, dans la décision d'annulation rendue sur l'affaire MHS c/ Malaisie⁸⁰,

l'opinion dissidente a affirmé que le concept d'investissement contenu dans l'article 25 (1) de la convention de Washington devrait être interprété de manière à placer « une outer limit » ou

une « limite extérieure » à la notion d'investissement au sein du CIRDI, au-delà duquel l'accord des parties sur ce qui, constitue un investissement serait inefficace pour créer un investissement CIRDI.⁸¹

En justifiant son opinion, l'arbitre dissident a affirmé :

« A reasonable inference is that contracting states did not agree that these burders on then would apply to benefit transactions which did not promote the economic development of the host State. It is difficult to see why a purely commercial entity, intended only for enrichment of its owners and not connected with the economic development of the host State, is entled to bring before ICSID a dispute concerning an investment in the host State. SCHREUER note that « it was always clear that ordinary commercial transactions would not be covered by the center's jurisdiction ».⁸²

Cependant, les critères retenus dans la jurisprudence Salini c/ Maroc, autrement

appelés les « critères salini » ne font pas l'unanimité à ce jour.
Nous pouvons constater avec ONGUENE ONANA qu'après l'affaire Salini, le courant des critères objectifs s'est singularisé par une inconstance qui s'est manifesté par des décisions divergentes⁸³, que nous pouvons classer en quatre tendances : la première est celle qui reprend les quatre « critères salini » tels quels ; la deuxième tendance consacre uniquement

⁷⁹Salini c/ Maroc, op.cit.

⁸⁰Malaysian Historical Salvors, SDN, BHD c/ Malaisie, affaire CIRDI n°ARB/05/10, décision d'annulation du

comité ad hoc, le 16 Avril 2009

⁸¹MHS c/ Malaisie, décision d'annulation.

⁸²MHS c/ Malaisie, décision d'annulation.

83 ONGUENE ONANA D-E., op.cit, pp.206-207.

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trois des quatre « critères salini », à l'exclusion de celui de la contribution au développement économique ; la troisième tendance fait plutôt du critère de contribution au développement économique, un élément incontournable ; et enfin la quatrième tendance reprend les quatre « critères salini » mais tout en ajoutant les critères de respect de la législation de l'Etat d'accueil, et de bonne foi.⁸⁴

Nous ne sommes plutôt pas d'avis avec l'auteur précédemment cité, au point ou' il pense qu'il existe 5 tendances « post-salini ». Celui-ci reprend les trois premières tendances mais y ajoutent une quatrième qui « satisfait à la simple complétude des critères de l'apport et de sa rémunération »⁸⁵, et une cinquième basée sur le critère de « la régularité des revenus et des profits »⁸⁶. Bien évidemment, la quatrième tendance est comprise dans les trois premières, et la cinquième devrait plutôt être complétée par le critère de bonne foi, comme nous le renseigne l'affaire Phoenix action c/ République Tchèque.⁸⁷

Ainsi, l'analyse de quatre tendances post-salini s'avère judicieux ; et grâce à laquelle la suite de ce travail en dépendra.

1ère tendance

C'est celle qui reprend in extenso les « critères salini » : l'apport, la durée, le risque et la contribution au développement économique. Tel est le cas des affaires Joy Minnig c/ Egypte, Malaysian Historical Salvors, SDN, BHD c/ Malaisie, R.F.C.C c/ Royaume du Maroc⁸⁸ et Jan de Nul N.V et Dredging international N.V c/ Egypte⁸⁹.

2ème tendance

C'est celle qui reprend uniquement trois des quatres « critères salini », à l'exclusion de celui de contribution au développement économique. Elle part de la conception retenue par les juges dans l'affaire Biwater c/ Tanzanie, lesquels ont prévu ce qui suit :

« There is not basis for a rote, or overly strict, application of salini criteria in every case. These criteria are not fixed or mandatory as amtter of law. They

85 ONGUENE ONANA, loc.cit.

⁸⁶Ibidem.

⁸⁷Phoenix Action c/ République Tchèque, op.cit.

⁸⁸Consortium R.F.C.C c/ Royaume du Maroc, affaire CIRDI n°ARB/00/6, décision sur la compétence du 1er Juillet

2001.

⁸⁹Jan de Nul N.V et Dredging international N.V c/ République Arabe d'Egypte, affaire CI RDI n°ARB/04/13,

décision sur la compétence du 16 Juin 2006.

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do not appear in the ICSID convention. On the contrary, it is clear from the the travaux préparatoires of the convention that several attempts to incorporate a definition of « investment » were made, but ultimately did not succeed (...). Given that convention was not drafted with a strict, objective, definition of investment, it is doubtful that arbitral tribunals sitting in individual cases should impose such definition which would be applicable in all cases and for all purposes (...). Further, the « salini test » is itself problematic as, as some tribunal have found, the « typical characteristics » of an investment as identified in that decision are elevated into a fixed and inflexible test, and if transactions are to presumed excluded from the ICSID convention unless each of these criteria are satisfied. The risk the arbitrary exclusion of certain type of transaction from the scoope of convention (...).

The Arbitral Tribunal therefore considers that a more flexible and pragmatic approach to meaning of « investment » is appropriate, which takes into account the feautures identified in salini, but along with all the circumstances of the case, including the nature of instrument containing the relevant consent to ICSID ».⁹⁰

Ce point de vue a été prise en compte dans l'affaire L.E.S.I S.p.A et Astaldi S.p.A c/ Algérie⁹¹ ou' il a été décidé :

« Il parait conforme à l'objectif auquel répond la convention qu'un contrat, pour constituer un investissement au sens de la disposition, remplisse les trois conditions suivantes : il faut a) que le contractant ait effectué un apport dans le pays concerné, b) que cet apport porte sur une certaine durée, et c) qu'il comporte pour celui qui le fait un risque ».⁹²

En ce qui concerne le critère de contribution au développement économique, il a été rejeté par cette affirmation :

⁹⁰Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. c/ République de Tanzanie, affaire CIRDI n° ARB/05/22, sentence du 24 Juillet 2008.

⁹¹L.E.S.I S.p.A et Astaldi S.p.A c/ République d' Algérie, affaire CIRDI n° ARB/05/3, décision sur la compétence et la recevabilité, le 12 Juillet 2006.

⁹²L.E.S.I S.p.A c/ Algérie, décision sur la compétence et la recevabilité.

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« Il ne parait en revanche pas nécessaire (qu'une opération) réponde à la promotion économique du pays, une condition de toute façon difficile à établir et couverte par les trois éléments retenus ».⁹³

De plus, ce critère de « contribution au développement économique est d'ores et déjà incluse dans les trois conditions classiques énoncées dans l'affaire Salini c/ Maroc ».⁹⁴

De même, dans l'affaire Victor Pey Casado c/ Chili, les arbitres ont affirmé que :

« L'exigence d'une contribution au développement économique de l'Etat d'accueil, difficile à établir, parait en effet relever davantage du fond du litige que de la compétence du centre. Un investissement peut s'avérer utile ou non pour l'Etat d'accueil sans perdre cette qualité. Il est exact que le préambule de la convention CIRDI évoque la contribution au développement économique de l'Etat d'accueil. Cela ne signifie pas que le développement de l'Etat d'accueil soit un élément constitutif de la notion d'investissement. C'est la raison pour laquelle comme l'ont relevé certains tribunaux arbitraux, cette quatrième condition est en réalité englobée dans les trois premières ».⁹⁵

Un tel argumentaire a été également appliqué par les affaires L.E.S.I - Dipenta c/ Algérie⁹⁶Antoine Abou Lahoud, Leila Bounafeh-Abou Lahoud c/ République démocratique du Congo⁹⁷, et Victor Pay Casado c/ Chili⁹⁸.

3ème tendance

Cette tendance met en exergue le caractère sine qua non du critère de contribution au développement économique de l'Etat d'accueil, parmi les éléments objectifs d'un

investissement, à la lumière de l'article 25 (1) de la convention de Washington. Tel est le cas de l'affaire Patrick Mitchell c/ République démocratique du Congo⁹⁹.

Ce contentieux a opposé Monsieur Patrick Mitchell, un sujet américain et actionnaire du cabinet d'avocats « Mitchell et associés » installé en RDC. Ce monsieur estime

⁹³L.E.S.I.S.p.A c/ Algérie, décision sur la compétence et la recevabilité, op.cit.

⁹⁴Bayindir Insaat TurizmTicaret Ve Sanayi AS c/ République islamique de Pakistan, loc.cit.

⁹⁵Victor Pey Casado et alii c/ République du Chili, op.cit.

⁹⁶Consortium L.E.S.I - Dipenta c/ République d'Algérie, op.cit.

⁹⁷Antoine Abou Lahoud, Leila Bounafeh-Abou Lahoud c/ République démocratique du Congo, op.cit.

98 Victor Pey Casado et aliic/ Chili.

⁹⁹Patrick Mitchell c/ République démocratique du Congo, affaire CIRDI n° 99/7, sentence du 9 Février 2004.

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avoir été exproprié par les autorités congolaises, suite à une intervention par ses forces militaires le 5 Mars 1999, sans qu'elle ne soit annoncée. Lors de cette action, qui a duré plusieurs heures, le cabinet Mitchell a été fouillé et mis sous scellés, des documents jugés compromettants ont été saisis et deux de ses collaborateurs ont été emprisonnés. Ces derniers ont été détenus pendant huit mois, jusqu'à leur acquittement par un arrêt de la cour d'ordre militaire, rendu le 12 Novembre 1999, qui prononça par ailleurs la mainlevée des scellés du cabinet Mitchell, et la restitution des documents saisis.¹⁰⁰

Suite à ces faits, le demandeur saisit le CIRDI sur base du TBI RDC-USA en vue de se faire indemniser, pour préjudice subi.¹⁰¹

Dans sa sentence du 9 Février 2004, le tribunal arbitral a décidé à la majorité, que le litige entre dans la compétence du CIRDI et a condamné l'Etat congolais à payer une compensation.

Les arbitres ont semblé à ce point privilégier la conception subjective de l'investissement, suite au constat que la propriété de Mr MITCHELL au sein d'offices « Mitchell and associates » ainsi que les ressources et activités liées à ce cabinet constituent un investissement au sens du TBI RDC-USA¹⁰²et de la convention du CIRDI.

Ils ont affirmé à cet effet :

« Le TBI contient une notion d'investissement qui est large que celle de la

convention CIRDI »¹⁰³ et que « cette activité et la valeur économique qui lui est
associée constituent un investissement au sens du TBI et de la convention

CIRDI ».¹⁰⁴

Un retentissement survient le 7 Juin 2004, lorsque la RDC introduit une demande en annulation en vertu de l'article 52 de la convention instituant le CIRDI. Plus particulièrement, la requérante, la République démocratique du Congo a invoqué l'excès de pouvoir manifeste et le défaut des motifs quant à la compétence du tribunal au regard de la définition de l'investissement.

100 Lire utilement KAMBA LOBO G., La problématique de la notion d'investissement à la lumière de l'affaire Patrick Mitchell c/ République démocratique du Congo, Travail de fin de cycle, Université de Kinshasa, Année Académique 2013-2014, p.3.

101 Patrick Mitchell c/ République démocratique du Congo, affaire CIRDI n° 99/7, op.cit.

102 Patrick Mitchell c/ RDC.

103 Patrick Mitchell c/ RDC.

104 Patrick Mitchell c/ RDC.

28

En clair, la RDC a soutenu que l'activité du cabinet Mitchell ne répondait pas aux conditions objectives relatives à l'investissement, étant donné qu'elle ne constituait pas une opération à long-terme ou matérialisée par un apport important des ressources, et qu'elle n'était pas d'une importance telle que pour l'économie du pays pour qu'elle se distingue d'une opération commerciale ordinaire.¹⁰⁵

Le comité ad hoc dans sa décision a admis que « l'activité de Mr Mitchell ne participe pas au développement économique et social de l'Etat d'accueil, mais plutôt à la promotion de l'investisseur lui-même.¹⁰⁶

En définitive, le comité, prenant en considération la jurisprudence et la doctrine a identifié quatre critères cumulatifs de l'investissement. Il a argumenté en ces termes :

« Les caractéristiques de l'investissement mises en évidence par la jurisprudence CIRDI et commentées par la doctrine sont au nombre de quatre, mais elles sont en réalité interdépendants et dès lors examinés de manière globale. La première caractéristique de l'investissement est l'apport qui peut-être financier ou en industrie (...). D'autres caractéristiques de l'investissement sont la durée du projet et le risque économique qu'il représente, au sens de l'incertitude qui pèse sur sa réussite. La quatrième caractéristique de l'investissement est la contribution au développement économique du pays d'accueil ».¹⁰⁷

Notons par ailleurs que, même si cette décision du comité ad hoc a renoué avec les « critères salini », elle ne définit pourtant pas ce qu'elle entend par « contribution au

développement économique de l'Etat d'accueil ». Elle s'est seulement limitée à dire :

« L'existence d'une contribution au développement économique de l'Etat d'accueil comme caractéristique essentielle - bien que suffisante - ou critère incontestable de l'investissement, ne signifie pas que cette contribution doit toujours être importante ou fructueuse ; et bien sur les tribunaux CIRDI n'ont pas à évaluer la contribution réelle de l'opération en cause. Il suffit que l'opération contribue d'une manière ou d'une autre au développement de

¹⁰⁵Patrick Mitchell c/ RDC, décision d'annulation, le 1^er Novembre 2006. ¹⁰⁶Patrick Mitchell c/ RDC, décision d'annulation. 107 Patrick Mitchell c/ RDC, décision d'annulation.

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l'Etat d'accueil. Ce concept étant de toute façon très vaste mais aussi variable selon les cas ». 108

La même approche a été appliqué dans l'affaire SDN, BH c/ Malaisie.¹⁰⁹ Il s'agit dans ce cas d'un litige né d'un contrat conclu entre la société MHS SDN BilD et le gouvernement Malaisien en 1971, pour la récupération de la cargaison de la « DIANA », un navire qui coula au large de Malacca. La demanderesse (la société SDN) a été requise d'utiliser son expertise, sa compétence et ses appareillages pour effectuer l'opération de récupération. Il a été également obligé, entre autres de nettoyer, de reconstituer et de cataloguer des articles récupérés. Un contrat conclu plutard a confié à cette société la mission d'organiser des enchères pour la vente des articles, à l'issue duquel l'investisseur n'a pas bénéficié d'une somme de la valeur de 2, 98 Millions de dollars.¹¹⁰

A cet effet, le demandeur saisit le CIRDI sur le fondement du TBI Malaisie - Royaume-Uni. Dans le fond de ce litige, les arbitres ont examiné si ce contrat constitue un investissement au sens de la convention de Washington instituant le CIRDI ? Ils ont déduit de ce fait que ce contrat ne constitue pas un investissement parce qu'il il ne remplit pas les critères du risque¹¹¹ et celui de la contribution au développement économique de l'Etat d'accueil.

Concernant le critère de contribution au développement économique, il a été affirmé par l'un des arbitres HWANG, « le fait que l'exécution du contrat avait offert des possibilités d'emploi aux résidents locaux, elle n'était cependant pas suffisant pour établir la contribution significative au développement ».¹¹²Il a ajouté que « les profits apportés par ce contrat étaient plutôt de nature culturelle et historique »¹¹³. Des propos déclarés ainsi:

« The benefits which the contract brought to the respondent are largely cultural and historical. The benefits, and any other direct financial benefits to the respondent, have not been shown to have led to

108 Patrick Mitchell c/ RDC, décision d'annulation, op.cit.

¹⁰⁹Malaysian Historical Salvors SDN BHD c/ République de Malaisie, affaire CIRDI n°ARB/05/10, décision sur la compétence du 17 Mai 2007.

110 MHS c/ Malaisie, décision sur la compétence.

111 Les arbitres ont déclaré que le risque encouru par l'investisseur dans ce contrat de renflouage était un simple risque commercial, en ce termes : « an ordinary commercial contract cannot be considered as an investment ».

112 MHS c/ Malaisie, décision sur la compétence.

113 MHS c/ Malaisie, décision sur la compétence.

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significant contributions to the respondent's economy in the sense envisaged in ICSID jurisprudence ».¹¹⁴

Toutefois, il convient de préciser que cette décision a été annulée par un comité ad hoc qui pense que ce contrat était un investissement car c'était « un exemple d'une catégorie d'actifs »¹¹⁵ et, conformément à la définition donnée à l'article 1^er du TBI Malaisie - Royaume-Uni, il y avait « une créance liquide et un droit à des prestations au titre d'un contrat à valeur financière »¹¹⁶. De plus, « le contrat englobe des droits de propriété intellectuelle ; et le droit de sauvetage conféré par contrat »¹¹⁷.

Ainsi, le comité d'annulation pense que la décision initiale a interprété restrictivement le critère de contribution au développement économique de l'Etat d'accueil, d'une façon propre à exclure les petites contributions de caractère culturel et historique.¹¹⁸

A ce titre, étant donné que le premier tribunal a minimisé la contribution de l'investisseur dans les secteurs culturels et patrimoniaux, le comité ad hoc lui a vigoureusement reproché en observant, qu'il :

« Commet un excès de pouvoir manifeste (...), tourne le dos à l'intention des rédacteurs de la convention de Washington, (parce qu'il) n'a pas tenu compte de la définition large de l'investissement retenue par le traité de protection des investissements en cause et impose artificiellement une condition de contribution à l'économie de l'Etat d'accueil le conduisant à exclure les investissements ne présentant pas une certaine importance ou concernant les domaines de la culture ou du patrimoine historique ».¹¹⁹

4ème tendance

Cette tendance est née de la sentence Phoenix action c/ République Tchèque.¹²⁰ Elle a mis en oeuvre la plus longue liste des facteurs de l'investissement, car en plus des

¹¹⁴MHS c/ Malaisie, décision sur la compétence, op.cit. ¹¹⁵MHS c/ Malaisie, décision sur la compétence. ¹¹⁶MHS c/Malaisie, décision sur la compétence.

117 Idem, décision d'annulation du comité ad hoc, le 16 Avril 2009.

118 MHS c/ Malaisie, décision d'annulation

119 MHS c/ Malaisie, décision d'annulation.

¹²⁰Phoenix action c/ République Tchèque, affaire CIRDI n° ARB/06/5, sentence du 15 Avril 2009, op.cit.

31

quatre « critères salini », elle y ajoute les critères de bonne foi dans la transaction et de respect de la législation de l'Etat d'accueil. Le tribunal de séant a ainsi déclaré¹²¹ :

« Récapitulant toutes les conditions à réunir par un investissement pour bénéficier de la protection du CIRDI, six éléments ci-après sont considérés :

1. Une contribution aux actifs ou autres actifs ;

2. Une certaine durée ;

3. Un élément de risque ;

4. Une opération exécutée afin de développer une activité économique dans l'Etat d'accueil ;

5. Des actifs investis de bonne conformément à la législation de l'Etat d'accueil ;

6. Des actifs investis de bonne foi »¹²².

En outre, il a été prévu :

« (...) qu'un examen approfondi de toutes ces conditions n'est pas toujours nécessaire, car elles sont le plus souvent remplies a priori, quand elles ne se recouvrent pas partiellement ou ne sont pas implicitement subsumées dans d'autres conditions, et qu'elles doivent être analysées compte dument tenu de toutes les circonstances »¹²³.

§3. La conception mixte ou hybride de l'investissement (double- barrelled test, double keyholeapproach ou encore two-fold test)

C'est une conception qui combine les théories subjective et objective de

l'investissement. En clair, pour définir un investissement, l'opération doit voir un double fondement : être incluse dans la liste d'investissement contenu dans le TBI, et obéir à la définition objective de l'investissement qui est requis dans la convention de Washington.¹²⁴

Toutefois, cela ne signifie pas que les deux définitions doivent correspondre l'une à l'autre, c'est plutôt l'investissement qui « doit s'inscrire dans les deux concepts ».¹²⁵

121 Phoenix action c/ République Tchèque, op.cit.

¹²²Phoenix action c/ République Tchèque.

¹²³Phoenix action c/ République Tchèque.

¹²⁴ONGUENE ONANA D-E., op.cit, p.82.

¹²⁵Abaclat and others c/ l'Argentine, supra note 640, §.351.

32

On retrouve l'affirmation de cette approche dans l'affaire Ceskoslovenska' obchodni' banka (CSOB) c/ République Slovaque, ou' les arbitres ont précisé :

« (...) The concept of an investment as spelled out in that provision is objective in nature in that the parties may agree on a more precise or restrictive definition of their acceptance of the centre's jurisdiction, but they may not choose to submit disputes to centre that or note related to an investment. A two-fold test must therefore be applied in determinig whether this tribunal has the competence to consider the merits of the claim: whether the dispute arises out of an investment within the meaning of the convention and, if so, whether the dispute relates to an investment as defined in the parties' consent to ICSID arbitration, in their reference to the BIT and the pertinent definitions contained in article 1 of the BIT ».¹²⁶

Un tel avis a été partagé par la sentence Malaysian Historical Salvors (MHS) et autres c/ Malaisie qui dispose :

« Under the double-barreled test, a finding that the contract satisfied the de definition of « investment » under the BIT would not be sufficient for this Tribunal to assume jurisdiction, if the contract failed to satisfy the objective criterion of an « investment » within the meaning of Article 25 (...) ».¹²⁷

L'affaire Phoenix action c/ République Tchèque développe cette conception en ces

termes :

« It is common ground between the parties that the jurisdiction of the Tribunal is contingent upon the fulfillment of the jurisdictional requirements of both the ICSID convention and the relevant BIT¹²⁸. As stated in recent ICSID case, « under the double barrelled-test, a finding that the contract satisfied the definition of « investment » under the BIT would not be sufficient for this Tribunal to assume jurisdiction, if the contract failed to satisfy the criterion of an « investment » within the meaning of article 25 ». This double test

¹²⁶Ceskoslovenska' obchodni' banka (CSOB) c/ République Slovaque, décision sur la compétence du 24 Mai 1999.

¹²⁷Malaysian Historical Salvors SDN BHD c/ République de Malaisie, affaire CIRDI n°ARB/05/10, décision sur la compétence du 17 Mai 2007, op.cit

128 Phoenix action c/ République Tchèque, op.cit.

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entails that the jurisdiction ratione materiae of the tribunal rests on the intersection of two definitions »¹²⁹.

Cette position a été renchéri par les affaires Pantechniki S.A. Contractors and Engineers c/ République d'Albanie¹³⁰ et Vacuum Salt productions Ltd c/ Ghana.¹³¹

Section.2. Conséquences juridiques et Pistes de solution

Les divergences d'interprétation créées par la jurisprudence arbitrale sur la notion d'investissement prouvent un manque d'identité de cette dernière. Un problème juridique qui, peut être un frein au bon déroulement des investissements internationaux.

À ce titre, nous analyserons les conséquences de ces contradictions (§1.) puis, nous donnerons les meilleures pistes de solution possibles (§.2).

§.1. Conséquences juridiques

La pluralité d'approches pour qualifier un investissement entraine des contradictions substantielles dans chaque approche retenue (A), crée une insécurité juridique dans la promotion et dans la protection de l'investissement étranger (B) ; ce qui fait penser à l'inexistence d'une coutume générale causée par les acteurs de l'investissement international (C).

A. Les contradictions substantielles de la notion d'investissement

A l'intérieur de chaque conception de la notion d'investissement, il y a de nombreuses divergences dues d'une part, sur l'appréciation des critères objectifs (A), et d'autre part, à l'ambigüité de la volonté conventionnelle des parties exprimée dans les traités ou accords internationaux d'investissement (B).

1. L'appréciation des critères objectifs

Les éléments objectifs de la définition d'investissement retenus par chaque tribunal arbitral n'ont pas la même teneur ; et certains d'entre-eux demeurent à ce jour difficiles à cerner. Il s'agit dans ce cas des critères de durée, de risque et de contribution au développement économique.

129 Phoenix action c/ République Tchèque, op.cit.

¹³⁰Pantechniki S.A. Contractors and Engineers c/ République d'Albanie, affaire CIRDI n°ARB/07/21, sentence du 30 Juillet 2009.

¹³¹Vacuum Salt productions Ltd c/ Ghana, affaire CIRDI n°ARB/92/1, décision sur la compétence du 16 Février 1994.

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1°) La durée

Ce critère met en oeuvre l'engagement de l'investisseur dans le temps.¹³² Une telle délimitation temporelle trouve sa justification dans l'utilité fonctionnelle de ce critère dont premier est d'opérer une distinction entre l'investissement et les opérations purement commerciales.¹³³ Telle est l'application de l'affaire FEDAX NV c/ Venezuela, ou' une opération - le billet à ordre - qui, le fait d'avoir durée quelques mois a été considéré comme un investissement par les arbitres.¹³⁴

Néanmoins, les tribunaux arbitraux n'ont pas déterminé jusqu'à ce jour, une durée minimum pour qualifier un investissement¹³⁵. Telle est la raison de l'incertitude sur ce critère. Il convient de préciser à ce titre que les rédacteurs de la convention de Washington avaient prévu dans l'ancien projet une durée minimale de cinq ans.

Une telle difficulté amoindrit la capacité à aider à discerner des opérations de courte durée¹³⁶, qui selon certains pays d'accueil : « are unpredictable and prone to withdrawal or non-renewal when conditions deteritoriate, worsening financial violatility in the country rather than mitigating it »¹³⁷.

2°) Le risque

Il a trait avec la probabilité de survenance, qui justifie la protection des investissements.¹³⁸ Autrement dit, c'est un aléa susceptible de mettre en péril la réalisation d'une transaction, pendant une période plus ou moins longue.¹³⁹

Cette opinion est partagée par l'argumentaire d'Oman qui, pense : « les décisions d'investir traduisent les anticipations des investisseurs relatives à des événements à venir, donc incertains, (donc on peut dire), l'investissement comporte un risque ».¹⁴⁰

Pourtant, ce concept reste indéfini par la jurisprudence arbitrale. Ainsi, il nous est judicieux de savoir de quel type de risque s'agit-il dans ce cas ?

132 NZOHABONAYO, op.cit, p.208.

133 Ibidem.

¹³⁴Fedax NV c/ Venezuela, affaire CIRDI n°ARB/96/3, décision sur la compétence du 11 Juillet 1997, op.cit.

135 Il faut mentionner que les rédacteurs de la convention de Washington, dans leur première tentative de définir le concept « investissement », avaient prévu une durée minimale de cinq ans.

136 NZOHABONAYO, loc.cit.

137 Ibidem.

138 Idem, p.209.

139 Ibidem.

140 OMAN C., « Les nouvelles formes d'investissement dans les pays en développement », cité par Ibidem.

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Dans l'affaire Fedax NV c/ Venezuela, les arbitres ont qualifié de risque économico- politique : « la non-rentabilité d'un projet entrepris ».¹⁴¹Cela est dû par l'inexécution des obligations par l'un des contractants. 142

Une telle position a été vivement critiquée par la doctrine qui estime que la définition du terme « risque » employé dans ce cas par les arbitres est une confusion, et n'est ni économique, ni politique comme l'a allégué le tribunal de céans.¹⁴³

Par ailleurs, la sentence CSOB c/ Slovaquie a soulevé moins de contestation. Elle s'est attelée sur le critère de risque économique encouru par l'investisseur. La sentence affirme que ce risque est normalement associé à toute activité économique.¹⁴⁴Une portée pas suffisamment claire qui, a le risque d'ériger certaines opérations économiques d'investissement, et ipso facto, elle pourrait permettre à toute opération commerciale de bénéficier d'une protection entant qu'investissement.¹⁴⁵ Tel est le cas des prêts.

Plutard dans l'affaire Alpha Projekholding c/ Ukraine, il a été admis qu'un risque d'inexécution soit suffisant pour la qualification d'investissement, en ces termes :

« Many contracts, including typical loan agreements, have fixed payment terns. Indeed, as explained above, loan agreements can be a form of investment. The fact that a party is owed a fixed amount by the terms of a contract does not mean that all risk for that party has been eliminated, as the risk of default may remain at elevated levels. Removing all fixed payment contracts from the scope of investment protection would lead to a substantial loophole in the ICSID convention, and Respondent has provided no convincing evidence that this was intent of the drafters ».¹⁴⁶

En définitive, toutes ces contrariétés de sentences montrent l'instabilité de ce concept. On ne sait pas à ce jour si le risque d'investissement doit- il être commercial, économique, politique ou tout autre.

141 FEDAX NV c/ Venezuela, op.cit.

142 FEDAX c/ Venezuela.

143 MANCIAUX, investissements, cité par NZOHABONAYO, op.cit, p.210.

144 CSOB c/ République de Slovaquie, op.cit.

145 NZOHABONAYO, loc.cit.

146 Alpha Projekholding c/ Ukraine, affaire CIRDI n° ARB/07/16, sentence du 8 Novembre 2010.

36

3°) La contribution au développement économique de l'Etat d'accueil

Le critère de développement économique retenu pour qualifier un investissement est très controversé.

D'un côté, même si elle a fait l'objet de référence dans les préambules de nombreux AII, la notion de contribution au développement économique demeure indéfinie par beaucoup d'entre-eux. La plupart de ces AII se limitent à faire de simples allusions.

De l'autre, certains textes, à l'instar de la convention de Séoul instituant l'agence multilatérale de la garantie des investissements (MIGA ou AMGI)¹⁴⁷ ont quand même pu délimiter sa portée. Celle-ci l'a érigé en condition essentielle pour définir l'investissement.¹⁴⁸

Pour évaluer ce critère, la MIGA prend en considération les facteurs suivants : la possibilité du projet d'investissement de procurer des recettes au pays d'accueil, la contribution du projet à l'accroissement du potentiel productif et en particulier à la production des biens exportables ou substituables aux importations, la réduction de la vulnérabilité issue des changements économiques externes, la contribution du projet à la diversification des activités économiques, l'expansion des possibilités d'emploi, l'amélioration de la répartition des revenus, les bénéfices tirés par les employés qui s'occupent du projet, la contribution du projet à transférer des connaissances et des compétences ainsi que ses effets sur l'infrastructure sociale et l'environnement du pays d'accueil.¹⁴⁹ L'agence doit assurer, en outre, que le projet satisfait aux exigences de la législation du pays d'accueil - y compris le droit interne du travail- et à ses objectifs et ses priorités en matière de développement.¹⁵⁰

Dans le cadre du CIRDI, les tribunaux arbitraux statuant sous ses auspices, et évoquant la notion de contribution au développement n'ont pas été suffisamment clairs sur sa portée. Ils ont toujours été divisés sur la question. Deux camps s'opposent de ce fait : l'un

147 La MIGA est une institution rattachée à la Banque mondiale dont la mission est de garantir les investissements étrangers contre les risques politiques.

148 BEN HAMIDA W., op.cit, p.2.

¹⁴⁹Règlement opérationnel de la MIGA, le 27 Aout 2002, § 3.06 « in determining whether an investment project will contribute to the development of the host country, the Underwriting Authority shall have regard to such factors as the investment project's potential to generate revenues to the host country ; the contribution of the investment project to maximizing the host country's productive potential, and in particular to producing exports or import substitues and reducing vulnerability to external economic changes, the extent to which the investment project will diversify economic activities, expand employement opportunities and improve income distribution, the degree to which the investment project will transfer knowledge and skills to the host country and the effects of the investment project on the social infrastructure and environment of the host country ». 150 §. 3.09.

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affirmant ce critère comme le plus déterminant pour qualifier un investissement¹⁵¹, et l'autre le rejetant parce qu'il est difficile à établir¹⁵² ou pour le fait qu'il soit compris dans les autres critères¹⁵³ ; ou encore elle est variable.¹⁵⁴

En toute certitude, la contribution au développement de l'Etat d'accueil, un critère tout le temps évoqué par les sentences du CIRDI reste mystérieuse. Il n'est pas déterminé à ce jour : comment est-il défini ? Quels sont ses composantes ? Quels sont les activités exclues dans ce cadre ? Ou quelle est la qualité ou la quantité de l'apport suggéré pour y constituer ? Telles sont aujourd'hui les questions majeures que les arbitres CIRDI devraient répondre.

2. Ambigüité des Accords internationaux d'investissement

Elle a trait avec la conception subjective de la notion d'investissement. En effet, même si les tribunaux arbitraux appliquent de fois la volonté des parties exprimée dans les TBIs, les traités multilatéraux, les accords de commerce préférentiels, les ALE etc. il n'en résulte pas moins qu'ils aient tous un contenu uniforme.

Par conséquent, certains AIIs ont une approche large fondée sur les actifs (1°), d'autres fondée sur les entreprises (2°) ou font allusion à la présence commerciale (3°), d'autres encore ont une approche réductive ou limitative (4°).

1°) La définition large fondée sur les actifs

C'est celle que retient l'immense majorité des TBI, voire des AII.¹⁵⁵Elle indique tout d'abord que l'investissement inclut « tout type d'actif » ; ce qui laisse entendre que l'expression englobe tout ce qui a une valeur économique, pratiquement sans limitation.¹⁵⁶D'autres TBI utilisent le libellé « tout type d'intérêt économique », ce qui évite d'avoir à distinguer entre « actif » et « intérêt » et sans doute encore plus général.¹⁵⁷ La définition générale s'accompagne d'une liste indicative de principales catégories

¹⁵¹SCHREUER a souligné l'importance d'un investissement pour le développement de l'Etat-hôte comme caractéristique type selon la convention de Washington. Il a ainsi déclaré : « the operations significance for the host-States development is a typical characteristic (s) of investment under the convention ». SCHREUER C., The

ICSID convention: a commentary, Cambridge, University press, 2011, p.140.

¹⁵²L.E.S.I S.p.A et Astaldi S.p.A c/ République d' Algérie, op.cit.

¹⁵³Victor Pey Casado et aliic/ Chili, op.cit.

¹⁵⁴Malaysian Historical Salvors SDN BHD c/ République de Malaisie, décision d'annulation du comité ad hoc, le

16 Avril 2009, op.cit.

¹⁵⁵CNUCED, Portée et définitions: collection consacrée aux problèmes relatives aux accords internationaux d'investissement, New-York, Nations-Unies, 2011, p.24.

¹⁵⁶Ibidem.

157Ibidem.

38

d'investissement à protéger. Une énumération qui est non exhaustive.¹⁵⁸ Tel est le cas du TBI Azerbaïdjan - Finlande¹⁵⁹ qui, dispose dans son article 1^er :

« Le terme « investissements » désigne tout type d'actifs établis ou acquis par un investisseur d'une partie contractante sur le territoire de l'autre partie contractante conformément aux lois et règlements de cette dernière et, en particulier mais pas exclusivement :

a) Les biens meubles et immeubles ou tous droits de propriété tels que les hypothèques, les créances privilégiées, les gages, les baux, les droits d'usufruit et les droits analogues ;

b) Les actions, obligations ou toutes autres formes de participation dans une société ;

c) Les titres monétaires ou créances liquides ou les droits à prestation ayant une valeur économique ;

d) Les droits de propriété intellectuelle, tels que les brevets, les droits d'auteur, les procédés techniques, les marques, les dessins et modèles industriels, les noms commerciaux, les savoir-faire et la survaleur ;

e) Les concessions conférées par la loi, par un acte administratif ou par une autorité compétente dans le cadre d'un contrat, y compris pour la prospection, la mise en valeur, l'extraction ou l'exploitation des ressources naturelles (...) ».¹⁶⁰

2°) Définition fondée sur l'entreprise

Elle a été mise en oeuvre pour la première fois par l'accord de libre-échange entre les USA et la Canada, conclue en 1988.¹⁶¹

Aux termes de cet accord, l'investissement incluait « la création ou l'acquisition d'une entreprise commerciale, ainsi qu'une part du capital de celle-ci permettant à

l'investisseur d'en prendre le contrôle ».

Toutefois, cet accord limitait l'investissement aux « entreprises qui constituaient un investissement direct, excluant de ce fait l'investissement de portefeuille ».¹⁶²

¹⁵⁸Rapport CNUCED, loc.cit.

¹⁵⁹Article 1er du TBI Azerbaïdjan - Finlande, en ligne, disponible sur
http// www.unctad.org/sections/dite/iia/docs/bit/Azerbaidjan Finland.pdf.

160Article 1^er du TBI Azerbaïdjan-Finlande, disponible sur : http// www.Unctad.org.

161 Rapport CNUCED, op.cit, p.22.

39

3°) Définition faisant allusion à la présence commerciale

C'est le cas des AII qui se limitent aux personnes morales créées par un investisseur dans l'Etat d'accueil ainsi qu'aux succursales et aux bureaux de représentation.¹⁶³

Cette définition est seulement utilisée dans les accords dont l'objectif spécifique est la libéralisation du commerce ou des services.¹⁶⁴ La « présence commerciale » est dans ce cas considérée comme un mode de fourniture transfrontalière d'un service.¹⁶⁵

4°) Définition réductive

Dans ce cas, il est souvent fait application d'exclusion de certains types d'actifs, tels que les investissements de portefeuille, certains contrats commerciaux, certains prêts et titres d'emprunts etc. ; de l'utilisation d'une définition fermée, assortie d'une longue liste d'exemples fondée sur les actifs qui soit non indicative mais exhaustive ; de la limitation des investissements à ceux réalisés conformément à la législation du pays d'accueil etc.¹⁶⁶

a) Exclusion de certains types d'actifs

La pratique de certains TBI, voire des AII vise à exclure du champ d'application de l'investissement, les actifs ci-après : les investissements de portefeuille, certains contrats commerciaux, certains prêts et titres d'emprunt et les actifs utilisés à des fins non commerciales.¹⁶⁷

b) Les investissements de portefeuille

L'investissement de portefeuille est un investissement ayant un caractère purement financier, dans le cas duquel l'investisseur reste passif et ne contrôle pas la gestion de l'investissement.¹⁶⁸ Son acteur principal, se soucie essentiellement de l'appréciation de la valeur de son capital et du rendement qu'il peut générer, indépendamment de toute considération de relation à long-terme avec l'entreprise en question ou de contrôle de celle-ci.¹⁶⁹

¹⁶²Rapport CNUCED, loc.cit.

¹⁶³Idem, p.23.

164 Ibidem.

¹⁶⁵Ibidem.

¹⁶⁶Idem, p.31.

167 Ibidem.

¹⁶⁸Ibidem.

169Ibidem.

40

L'exemple typique dans ce cas est l'ALE entre l'association européenne de libre-échange et le Mexique signé en 2000, qui prévoit en son article 45 :

« Aux fins de la présente section, l'investissement réalisé conformément aux lois et règlements des parties s'entend d'un investissement direct défini comme un investissement réalisé en vue d'établir des relations économiques durables avec une entreprise, comme dans le cas, en particulier des investissements qui donnent la possibilité d'exercer une influence effective sur leurs gestions ».¹⁷⁰

c) Certains contrats commerciaux

En principe, l'exécution d'un contrat par une entité étrangère dans un pays hôte peut impliquer la création d'un investissement.¹⁷¹ A ce titre, elle pourrait entrer naturellement dans la définition d'un investissement.¹⁷² Une telle définition englobe des contrats tels que les contrats clefs en main, de construction, de gestion, de production, de concession, de partage de recettes etc.

Toutefois, les TBIs peuvent exclure de fois certains contrats commerciaux ordinaires tels que les contrats de vente et de services isolés ordinaires.¹⁷³

Tel est le cas des TBIs Canadiens qui disposent généralement en leur article 1er174: « (...) mais l'investissement ne désigne pas :

x) des créances liquides découlant uniquement

i) des contrats commerciaux concernant la vente de biens ou de services par un ressortissant ou une entreprise se trouvant sur le territoire de l'autre partie ».¹⁷⁵

d) Certains prêts et titres d'emprunt

Il convient de ce fait de se référer à l'ALE Pérou-USA conclu en 2006qui, énonce à son article 10.28 :

¹⁷⁰L'ALE entre l'association européenne de de Libre - échange et le Mexique, en ligne, disponible sur

http // www.Unctad.org.

171 CNUCED, op.cit, pp. 32-34.

¹⁷²Ibidem.

¹⁷³Ibidem.

174 Ibidem.

175 Ibidem.

41

« Certaines formes de dette, telles que les obligations et les bons à long-terme, sont plus susceptibles de présenter les caractéristiques d'un investissement, tandis que d'autres formes de dettes, telles que les créances qui sont immédiatement exigibles et découlent de la vente de biens ou de services, sont moins susceptibles de posséder ces caractéristiques ».¹⁷⁶

d) Les actifs utilisés à des fins non commerciales

Il s'agit précisément des TBIs visant à promouvoir les flux de capitaux destinés à un usage commercial.¹⁷⁷ Tel est le cas du TBI entre la Biélorussie-Russie et la République

»¹⁷⁸.

Tchèque qui prévoit que « le terme « investissement » désigne tout actif investi en vue d'activités économiques par un investisseur d'une partie contractante (...)

Aussi, l'accord de partenariat économique (APE) conclu entre le Japon et le Singapour en 2002 dispose dans une note séparée :

« Aux fins du présent chapitre, « les prêts et autres formes de dette » (...) et « les créances liquides et les droits à prestation au titre d'un contrat » (...) renvoient à des actifs qui se rapportent à une activité commerciale et ne renvoient pas à des actifs qui ont un caractère personnel, sans rapport avec une activité commerciale ».¹⁷⁹

2°) L'utilisation d'une définition fermée

Une telle méthode est appliquée pour restreindre le champ de la définition fondée sur les actifs ainsi que la définition sur l'entreprise.¹⁸⁰ Cette illustration est d'origine

Canadienne¹⁸¹, qui dans le TBI type de 2004, on avait une teneur suivante : « L'investissement désigne :

(...)

Mais l'investissement ne désigne pas :

X) Des créances liquides qui découlent uniquement de :

176 ALE Pérou-USA, en ligne, disponible sur http// www.Unctad.org.

177 CNUCED, op.cit, p.35.

178 TBI Belarus - République Tchèque, en ligne, disponible sur http// www.Unctad.org.

179 APE Japon-Singapour, en ligne, disponible sur http// www.Unctad.org. ¹⁸⁰CNUCED, op.cit, p.36.

181Ibidem.

42

i) contrats commerciaux concernant la vente de biens ou de services par un ressortissant ou une entreprise située sur le territoire de l'autre partie, ou

ii) l'octroi d'un crédit à l'occasion d'une transaction commerciale, dans le cas, par exemple, du financement du commerce, autre qu'un prêt couvert par le présent ABI ; et

XI) Toutes autres créances liquides ».¹⁸²

3°) Limitation des investissements à ceux qu'autorise l'Etat d'accueil

Certains AII contiennent une prescription selon laquelle, un investissement n'est couvert que s'il est effectué d'une manière conforme à la législation du pays d'accueil.¹⁸³

Un tel raisonnement peut se résumer de la manière suivante :

« Le terme « investissement » désigne tout type d'actif investi par des investisseurs d'une partie contractante conformément aux lois et règlements de l'autre partie contractante sur le territoire de cette dernière... ».¹⁸⁴

Il en est de même du §.9 de l'article 1^er de l'accord relatif à la zone d'investissement commune du COMESA conclu en 2007, qui indique :

« Le terme « investissement » s'entend des actifs admis ou admissibles en conformité avec les lois et règlements pertinents de l'Etat membre du COMESA sur le territoire duquel l'investissement est effectué ».¹⁸⁵

A. Insécurité juridique dans la protection des investissements

Les incertitudes sur la définition de l'investissement empêchent de déterminer à l'avance quelle activité ou quelle transaction peut être constitutive d'un investissement. On est donc buté à de nombreux problèmes : un simple acte de commerce ou de vente, une opération illicite ou une chose inexploitable au bénéfice de l'Etat-hôte peut être qualifiée d'investissement, pour motif qu'il est prévu dans la convention liant les parties au contrat

182 CNUCED, loc.cit.

¹⁸³Idem, p.40.

184 Une telle disposition est un modèle des TBI Chinois.

185Article 1^er de l'accord relatif à la zone d'investissement commune du COMESA, en ligne, disponible sur

http// www.Unctad.org.

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d'investissement ? De même, la définition large ou non limitative de l'investissement mis en exergue par certains TBIs doit-il toujours être appliquée pour qualifier un investissement ?

Une telle vision même si elle se fonde sur la conception subjective ne facilite pas la tâche pour la mise en oeuvre d'une définition de l'investissement qui, reste celle fondée sur une approche restrictive que nous analyserons dans les lignes suivantes. Ce qui est sûr, les multiples incohérences sur la notion d'investissement nous font penser qu'une coutume générale n'est pas encore née en droit des investissements internationaux.

B. Absence d'une coutume générale en droit international des investissements

Le principe est posé à l'article 38 de la cour internationale de justice (CIJ) qui, évoque la notion de la coutume internationale. Il érige la coutume internationale comme source ou un des modes de formation du droit international, en ces termes :

« 1. La cour dont la mission est de régler conformément au droit international les différends internationaux qui lui sont soumis, applique :

Les conventions internationales, soit générales, soit spéciales, établissant des règles expressément reconnues par les Etas en litige ;

Lacoutumeinternationale comme preuve d'une pratique générale, acceptée comme étant le droit ;

Lesprincipesgénéraux de droit reconnus par les nations civilisées ;

Sous réserve de la disposition de l'article 59, les décisionsjudiciaires et la doctrine des publicistes les plus qualifiés des différentes nations, comme moyenauxiliaire de détermination des règles de droit.

2. La présente disposition ne porte pas atteinte à la faculté de la Cour, si les parties sont d'accord, de statuer ex aequo et bono »¹⁸⁶.

La formation d'une coutume internationale est tributaire de deux composantes, pris comme éléments constitutifs : une pratique générale et l'acceptation de celle-ci comme norme du droit international.¹⁸⁷

186 ONU, statut de la CIJ, 26 Juin 1945, disponible sur http// : www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19450070/201201250000/0.193.501.pdf.

187 MAMPUYA KANUNK'A- TSHIABO A., Traité de droit international public, Kinshasa, Médiaspaul, 2016, p.491.

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La pratique implique la répétition d'actes identiques déterminés, étalée sur un certain laps de temps, afin que ce soient créés ce qu'on appelle des précédents.¹⁸⁸ Ils peuvent être particulières, bilatérales, locales ou régionales, et aussi générales.¹⁸⁹

Par ailleurs, l'acceptation ou l'opinio juris est l'attitude psychologique par laquelle les sujets du droit international ont « la conviction », acceptent « l'idée qu'une certaine ligne de conduite est considérée comme s'imposant en droit, qu'elle constitue faisant droit ».¹⁹⁰

Cette opinion a été également partagée dans l'affaire du Plateau continental en mer du Nord et Barcelona Traction ont également insisté sur l'importance d'une « pratique constante ». Cette dernière a rejeté une pratique « insusceptible de faire l'objetd'une généralisationdépassant les circonstances particulières de l'espèce »¹⁹¹.

Cependant, en droit des investissements internationaux, les incohérences et inconstances de la jurisprudence arbitrale et du système normatif empêchent la naissance d'une coutume générale.¹⁹² Elles permettent de constater que la pratique des Etats exprimée dans les traités et accords internationaux d'investissement reste encore très divergente sur certains points. Ils concernent notamment l'admission des investissements, le fondement de l'arbitrage, la nationalité de l'investisseur personne morale, le contenu des standards de protection de l'investissement, et en dernier lieu, ce qui est le plus important pour notre travail la définition de l'investissement.

Ainsi, une généralité des principes régissant les investissements internationaux exprimée dans un traité multilatéral, et s'imposant à toutes les autres sources, et automatiquement aux sentences arbitrales reste à ce jour impérieux.

188 L'accent est mis sur la consistance de la pratique des Etats pour qu'une pratique soit considérée comme une coutume internationale. Une telle illustration est venue de l'affaire Colombo-Péruvienne relative au droit d'asile, CIJ, 20 Novembre 1950, ou' la cour a déclaré que les faits lui soumis « (...) révèlent tant d'incertitudes et de contradictions, tant de fluctuations et de discordances dans l'exercice de l'asile diplomatique, et dans les vues officiellement exprimées à divers occasions. Il y a eu un tel manque de consistance dans la succession des textes conventionnels relatifs à l'asile, ratifiés par certains Etats et rejetés par d'autres (...) qu'il n'est pas possible de dégager dans tout cela une coutume constante et uniforme acceptée comme étant le droit ».

189 MAMPUYA KANUNK'A-TSHIABO A., loc.cit.

¹⁹⁰Ibidem.

¹⁹¹Barcelona Traction Light and Power Company Limited (Belgique c/ Espagne), CIJ, arrêt du 5 Février 1970 , 2ème phase, §.68.

¹⁹²SCHORDER S., La formation d'unecoutume internationale à partirdes traités bilatéraux d'investissement, Mémoire de Master, Université Panthéon-Assas, Paris II, 2012-2013, p.47.

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§.2. Pistes de solution

Les solutions pour faire face aux nombreuses contradictions des tribunaux arbitraux, voire des AII sur la notion d'investissement, seraient de mettre en oeuvre un traité multilatéral contraignant favorisant une approche restrictive, source d'une sécurité juridique.

? Le traité multilatéral d'investissement contraignant : source d'une approche restrictive de l'investissement

1. La mise en oeuvre d'un traité multilatéral contraignant

Les contradictions sont dues à l'absence d'un accord multilatéral contraignant pour règlementer cette matière. Celui-ci servirait à donner des précisions sur la définition de la notion d'investissement.

Une telle position a été voulue par l'ancien projet du Traité multilatéral d'investissement de l'OCDE de 1995. Pourtant, ces projets de textes n'ont jamais été adoptés.¹⁹³

1.1.Historique

L'idée d'une AMI est partie de la réunion annuelle des ministres de l'OCDE organisée en 1995 à Paris pour décider de l'agenda de l'organisation.

Parmi les documents préparés figure un rapport commun de deux de ses nombreux comités de

l'OCDE, le comité de l'investissement international et des entreprises multinationales

(CIME) et le comité de mouvements de capitaux et des transactions invisibles (CMIT).¹⁹⁴Ce rapport était intitulé : « Accord multilatéral sur l'investissement », s'ouvre sur un constat : les

deux comités « sont convaincus que les conditions sont aujourd'hui réunies pour que puisse être négocié avec succès un tel accord, sur la base des instruments actuels de l'OCDE ».¹⁹⁵

Comme prévu, la Ministérielle accepte le constat. Elle mandate un groupe, formé des deux comités, pour négocier un accord qui :

« Fournisse une large structure multilatérale pour les investissements, avec

des standards élevés de libéralisation et de protection de ces investissements, et

¹⁹⁴HENDERSON D., L'accord multilatéral sur l'investissement : leçons d'un échec, texte traduit de l'anglais par MAUR, Paris, Groupe d'économie mondiale, 1999, p.10.

¹⁹⁵OCDE, Accord multilatéral sur l'investissement, Rapport du CMIT, Paris, Mai, 1995, pp. 2-9.

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disposant d'un mécanisme efficace de règlement des différends »¹⁹⁶et qui « constitue un traité multilatéral autonome, ouvert à tous les membres de l'OCDE et des communautés européennes et accessibles aux pays non membres

de l'OCDE »¹⁹⁷.

Le communiqué final de la ministérielle a précisé, suivant encore en cela les deux comités, que l'objectif, que était d'aboutir à un accord pour la ministérielle de 1997.¹⁹⁸ Une période de deux ans entre l'ouverture des négociations et la conclusion du nouveau traité était donc envisagée.

Cependant, le cours des événements devraient démentir les espérances officielles.¹⁹⁹ Le projet de l'AMI sous l'égide de l'OCDE restait un coup d'épée dans l'eau. En effet, trois ans après les négociations, précisément le 3 Décembre 1998, le processus des négociations déjà bloqué peu de temps avant est abandonné sans gloire pour diverses raisons. Une inquiétude rendue officielle par un communiqué de presse de l'OCDE fait sèchement état de la nouvelle selon laquelle « les négociations sur l'AMI n'ont plus lieu ».

Ainsi, il nous est impérieux d'évoquer dans les points suivants le contenu de ce projet d'accord multilatéral sur l'investissement, et les raisons qui ont conduit à son échec.

1.2. Contenu du projet de l'AMI de l'OCDE

Le projet de l'AMI relatif aux investissements internationaux comprenait un préambule ; des définitions (principalement de l'investissement et de l'investisseur) ; son champ d'application ; du traitement des investisseurs et investissements (traitement national et régime de la nation la plus favorisée ; de la protection de l'investissement, transparence ; l'admission, le séjour et l'emploi temporaires des investisseurs et du personnel clé ; obligations de nationalité pour les cadres supérieurs, les directeurs et les membres du conseil d'administration ; obligations en matière d'emploi ; obligation de résultat ; privatisation ; monopoles/entreprises d'Etat/concessions ; entités investies de prérogatives publiques déléguées ; incitations à l'investissement ; dispositif de reconnaissance ; procédures d'autorisation ; appartenance à des instances d'autoréglementation ; propriété intellectuelle ; dette publique ; pratique des sociétés ; technologie R D ; Non-abaissement des normes ;

196 Accord multilatéral de l'OCDE, loc.cit.

197 Ibidem. ¹⁹⁸Ibidem. 199Ibidem.

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proposition de clause additionnelle concernant le travail et l'environnement), de la protection de l'investissement ( Traitement général ; expropriation et indemnisation ; protection contre les troubles ; transferts ; transferts d'informations et traitement des données ; subrogation ; protection des investissements existants ) ; le règlement des différends (procédures entre Etats ; procédure entre un investisseur et un Etat) ; services financiers ( exceptions générales, dispositifs de reconnaissance, procédure d'autorisation, transparence, transfert d'information et des données, affiliation à des instances et associations d'autoréglementation, système de paiement et de compensation/prêteur en dernier ressort, règlement des différends, définition des services financiers) ; de la fiscalité ; des exceptions spécifiques des pays (formulation des réserves spécifiques des pays) ; des liens avec les autres accords internationaux d'investissement ( obligations dans des statuts du fonds monétaire international, les principes directeurs de l'OCDE à l' égard des entreprises multinationales), de la mise en oeuvre et du fonctionnement du projet d'accord (Le groupe préparatoire, le groupe des parties ) ; et des

dispositions finales (signature ; acceptation et entrée en vigueur ; adhésion ; non-
applicabilité ; réexamen ; modification ; révisions des principes directeurs à l'intention des entreprises multinationales ; le retrait, le dépositaire ; statut des annexes ; textes faisant foi ; refus des avantages ).

Comme nous pouvons bien le constater, ce projet de traité multilatéral évoquait plusieurs sujets mais dans notre analyse, nous nous contenterons des points suivants : les définitions (1°) ; à son champ d'application (2°), et enfin au règlement des différends (3°).

1°) Définitions

Le projet de l'AMI définissait les termes investissement et investisseur. a) L'investisseur

Il a été défini comme :

- Toute personne physique qui, conformément au droit applicable d'une partie contractante, à la nationalité de cette partie contractante ou en est résident permanent ;

- Toute personne morale, ou toute autre entité considérée ou organisé selon le droit applicable d'une partie contractante, avec ou sans but lucratif, privée ou appartenant à une autorité publique ou contrôlée par elle, y compris une

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société de capitaux, fiducie, société de personnes, entreprise individuelle, co-entreprise, association ou organisation.

b) L'investissement

L'investissement était défini comme :

« Tout type d'actif détenu ou contrôlé, directement ou indirectement, par un investisseur, notamment :

(i) Une entreprise (personne morale ou autre entité constituée ou organisée selon le
droit applicable d'une partie contractante, avec ou sans but lucratif, privée ou appartenant à une autorité publique ou contrôlée par elle, y compris une société de capitaux, fiducie, société de personnes, entreprise individuelle, succursale, co-entreprise, association ou organisation) ;

(ii) Les actions, parts de capital ou autres formes de créance et les droits en découlant ;

(iii) Les droits au titre de contrats, notamment les contrats clés en main et les contrats de construction, de gestion, de production, de partage de recettes ;

(iv) Les créances monétaires et les droits à prestations ;

(v) Les droits de propriété intellectuelle ;

(vi) Les droits conférés par la loi tels que les concessions, les licences, autorisations et permis ;

(vii) Tout autre bien corporel ou incorporel, meuble ou immeuble, et tous droits connexes de propriété tels que la location, l'hypothèque, le privilège et le gage ».²⁰⁰

Une telle définition n'avait pas sa raison d'être car elle confondait la notion d'investissement avec la notion de bien, alors que celle-ci est nécessairement plus large.²⁰¹

De même, elle faisait une énumération non exhaustive. Ce qui est une insécurité juridique car la notion d'investissement pouvait même inclure certaines activités illicites, ou certaines transactions commerciales qui y sont distincte.

200 Article 2 de l'accord multilatéral sur l'investissement, projet de texte consolidé, 24 Mai 1998.

201 NZOHABONAYO, loc.cit.

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2°) Champ d'application géographique²⁰²

L'AMI devrait s'appliquer :

- Au territoire terrestre, eaux intérieures et la mer territoriale d'une partie contractante et, lorsque la partie contractante est un Etat archipélagique, à ses eaux archipélagiques ;

- Aux zones maritimes situées au-delà de la mer territoriale sur lesquelles une partie contractante exerce ses droits souverains ou sa juridiction conformément au droit international tel qu'il résulte en particulier de la Convention de Nations-Unies signée à Montego Bay, sur le droit de la mer.

3°) Règlement des différends

Parmi les mécanismes de différends institués sous l'AMI, nous avons : les consultations multilatérales, la conciliation, la médiation et l'arbitrage. Pour ce dernier, les négociateurs prévoyaient la possibilité pour un Etat de traduire devant la cour internationale de justice un autre Etat, lorsque celui-ci ne s'est pas conformé à la sentence le condamnant ou si cette procédure s'était clôturée sans qu'il ait été statué au fond sur la demande de l'investisseur.

Un projet si intéressant avec des idées claires sur beaucoup de questions de l'investissement international, et de la protection de leurs acteurs a plutôt fait l'objet d'un grand échec. Quelles en sont les raisons ?

1.3. Les raisons de l'échec

Au départ, l'AMI fut conçu comme « un grand bond en avant »²⁰³, d'où' la nécessité de créer un instrument juridique contraignant, constituant « un saut quantique vers quelque chose de beaucoup plus ambitieux »204

²⁰²Un certain nombre de délégations au groupe d'experts n°1 estimèrent qu'au lieu d'un article concernant le champ d'application géographique, il serait nécessaire de prévoir un article définissant « le territoire » ou « la zone » d'une partie contractante auquel s'appliquera l'AMI et qu'un article pourrait figurer dans la partie de l'accord concernant les définitions générales. Certaines délégations étaient extrêmement dubitatives quant à la faisabilité de cette méthode.

203 HENDERSON D., op.cit, p.32.

204 WIITHEREL, cité par ibidem.

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Pourtant, deux sources de préoccupations ou d'oppositions actives à ce projet apparurent successivement. En s'amplifiant, elles se renforcent mutuellement pour aboutir à la suspension, puis à la fin des négociations.

La première source d'inquiétudes était interne au groupe de négociation. Plusieurs questions s'avèrent plus difficiles et conflictuelles à cause de l'ampleur du projet. Il apparut de plus en plus clairement que les négociations de l'AMI étaient bien trop complexes et ambitieuses pour réussir et en tout cas elles dépasseraient assurément l'échéance initialement prévue.²⁰⁵

La seconde est venue de la réclamation d'un nombre croissant d'ONG, à partir de 1995 qui, commencèrent à manifester un intérêt certain envers l'AMI et exprimer leurs inquiétudes quant à son contenu et à ses buts.²⁰⁶ Il existait des différences à tous les « nouveaux » aspects, comme la définition de l'investissement, la conception du règlement des différends ou le traitement des incitations à l'investissement. Il convient d'ajouter à cette liste, le maintien de certains sujets sensibles comme le fait d'accorder des pouvoirs trop importants aux investisseurs étrangers, notamment avec une possibilité d'attaquer les Etats devant une instance international -.²⁰⁷

Des retentissements contre ce projet commencèrent en Décembre 1996, une réunion entre certaines ONG eut lieu à l'OCDE. Elle fut suivie, en octobre 1997, d'une autre réunion plus importante et mieux préparée, au cours de laquelle les membres du groupe de négociation entamèrent des discussions avec des représentants de plus d'une quarantaine d'ONG. Cette réunion ne fut pas perçue comme féconde par les ONG car leurs objections n'avaient pas été prises en compte. Entre temps l'opposition prenait de l'ampleur. En Aout de 1997, le texte de l'AMI qui avait été distribué aux membres du groupe de négociation par son président et qui avait un caractère de document interne restreint, fut divulgué sur internet. Cela alimenta toute une série d'attaques.

La conception d'ensemble de l'AMI devint l'objet d'une campagne internationale hostile de la part des ONG en communication permanente les unes avec les autres.²⁰⁸ Le projet d'accord devint alors l'objet d'un débat politique susceptible de faire perdre voix et soutiens. Les gouvernements estimèrent pour ce fait d'être écartés et désinformés de ses

²⁰⁵HENDERSON, op.cit, p.31. ²⁰⁶Idem, p.35.

²⁰⁷Ibidem. 208 Ibidem.

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négociations; l'organisation rédactrice, l'OCDE n'a pas été créé pour agir en ce sens c'est-à-dire pour servir d'enceinte à la négociation de grands accords internationaux etc. Cela jetait une ombre supplémentaire sur la faisabilité du projet initial. Bien avant que la ministérielle ait lieu, il était évident que le projet était en danger.²⁰⁹

En somme, malgré les échecs de l'AMI sous l'OCDE, il est impérieux pour les Etats de reprendre des négociations pour adopter un traité multilatéral d'investissement contraignant contenant des idées claires et précises corrigeant le désordre actuel du système normatif composé des accords internationaux. Il revient à cet effet, de rétablir l'équilibre dans les relations investisseur-Etat, revoir les mécanismes de règlement des différends - en particulier l'arbitrage qui doit être conditionné d'une phase préalable de conciliation ou de médiation -, définir avec précision les notions d'investisseur et d'investissement. Ce dernier nécessite pour notre compte la prise en compte d'une approche restrictive ou limitative.

2. L'approche restrictive ou limitative de l'investissement

[a définition de l'investissement - tout comme de l'investisseur - est essentielle pour décider de la portée d'un accord d'investissement. Elle détermine les intérêts économiques auxquels les Etats accordent les protections fondamentales des AII, ainsi que l'éventail des investisseurs (personnes physiques et morales) appelés à bénéficier d'un accord.²¹⁰ [a définition circonscrit dans une large mesure les limites de l'explosion des pays au risque de réclamations concernant des litiges entre investisseurs et Etats.²¹¹

Ainsi, contrairement à l'idée de ceux qui pensent qu' « une meilleure définition de l'investissement n'existe pas ; chaque définition traduit les préférences et les politiques des parties contractantes »,²¹²nous estimons que la meilleure approche pour cerner la notion

d'investissement doit être restrictive ou limitative. Les méthodes de restriction de
l'investissement sont de trois (3) rang : approche qui donne une définition fermée des investissements protégés (a), définitions qui englobent les critères définitionnels objectifs (b), et enfin les contrôles et types d'exclusion spécifique (c).²¹³ En fonction du degré de restriction

²⁰⁹HENDERSON, loc.cit.

210 Collection du CNUCED consacrée aux AII, op.cit., p.141.

211 Ibidem.

212 Ibidem. ²¹³Idem, p.128.

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de la portée recherchée par l'accord, ces méthodes peuvent être utilisées séparément ou en parallèle.²¹⁴

a) Adoption d'une définition fermée

La pratique des AII actuels indique que « la liste fermée » peut être très détaillée, n'excluant que les transactions purement contractuelles telles que les ventes²¹⁵ de biens ou de services, les mécanismes de crédit autres que les prêts d'investissements ou les créances liquides non liées à des activités d'investissement.²¹⁶

b) Inclusion des critères définitionnels objectifs

Il y a dans ce cas la prise en compte d'une liste de principales caractéristiques d'un investissement²¹⁷ tel que le veut la conception objective ou autonome de l'investissement.

c) Exclusions et contrôles spécifiques

La pratique contemporaine des AII démontre l'exclusion de certaines activités qui ne sont pas des investissements, telles que les transactions commerciales (essentiellement la vente, les prêts à court-terme et certains titres d'emprunts) ; l'investissement de portefeuille, les actifs inférieurs à une certaine valeur (peut -être parce que ces investissements sont considérés comme trop faibles pour justifier les couts afférents à l'application de l'accord ou qu'il est jugé souhaitable de réserver aux investisseurs nationaux les parties de l'économie

²¹⁴Collection du CNUCED aux AII, loc.cit.

215 La distinction du contrat de vente et de l'investissement est parfaitement claire. Il faudra noter qu'en 1985, le secrétariat du CIRDI, avait comme le lui permet l'article 36 (3) de la convention de Washington, refusé d'enregistrer la requête de l'arbitrage dans l'affaire Asian Express Intl. PTE limited v. Greater Colombo economic Commission au motif qu'elle concernait un contrat de vente et ne ressortait donc pas manifestement de la compétence du CIRDI. Cette démarcation a de nouveau été porté devant un tribunal arbitral dans l'affaire Romak c. La République d'Ouzbekistan. Ici, le litige portait sur l'inexécution d'une sentence arbitrale GAFTA (Grain and Feed Trade Association) rendue par Romak pour violation d'un contrat de vente de blé en Ouzbekistan. Le litige a ensuite été porté devant un tribunal arbitral constitué en application du traité de protection des investissements signé entre la Suisse (pays ou' Romak avait son siège social) et l'Ouzbekistan. Redoutant sans doute la difficulté résultant de l'application de la convention de Washington, Romak a choisi de ne pas s'y référer et de soumettre son litige devant la cour permanente d'arbitrage à la Haye. Cela n'a toujours pas été suffisant. Dans une sentence arbitrale du 26 Novembre 2009, le tribunal arbitral a refusé de se reconnaitre compétent pour trancher le litige, retenant que le contrat de vente sous -jacent :« does not reflect a commitment on the part of Romakbeyond a one-off transaction, and is not of the sort normally as sociated with « investments » according to the common underestanding of the term ».Pour conclure que : « The risk assumed by Romak as therefore circumscribed to the possible nonpayment of the wheat delivery, which is the ordinary commercial or business risk assumed by all those who enter into a contractual relationship on this basis, the arbitral tribunal considers that Romak'seconomic activity did not involve the risk normally associated with an investment ». Lire utilement l'affaire Romak SA c. République d'Oquzbekistan, CPA n° AA 280, sentence du 26 Novembre 2000.

²¹⁶Collection CNUCED aux AII, loc.cit.

217 Idem, p.129.

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susceptibles d'accueillir des investissements de faible montant) ; les parties de l'économie auxquelles ils s'appliquent , en ce qui concerne plus particulièrement les disciplines relatives à l'entrée et à l'accès aux marchés ; les investissements établis avant l'entrée en vigueur de l'accord pour éviter d'accorder à l'investisseur des avantages inespérés.²¹⁸

²¹⁸Collection CNUCED aux AII, op.cit, pp.130-132.

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CHAPITRE II. LE REGLEMENT ARBITRAL DU CONTENTIEUX DE

L'INVESTISSEMENT INTERNATIONAL

Parmi les modes alternatifs de règlement des différends relatifs aux investissements internationaux, nous avons : la médiation, la négociation, la conciliation et l'arbitrage.

L'arbitrage est aujourd'hui un mode presqu'universel et le plus sollicité de

règlement des différends se rapportant à l'investissement international. Il s'est imposé comme « la voie royale du droit contemporain de l'investissement international »²¹⁹ qui, règle les litiges d'investissement mettant en cause l'investisseur privé étranger à son Etat d'accueil ( Etat ou' il exerce ses activités), en faisant appel à une juridiction internationale indépendante. C'est pour cette dernière raison que la plupart d'auteurs, à l'instar de LATTY pensent que ce type d'arbitrage est « transnational ».²²⁰

Ce mécanisme a été mis en oeuvre en vue de soustraire l'investisseur étranger des tribunaux de l'Etat d'accueil - par crainte, à raison ou à tort, de partialité - et de doter à celui-ci d'un autre moyen plus fiable pouvant lui permettre de demander directement à ce dernier la réparation des dommages qui leur sont causés.²²¹

A cet effet, il a été avéré que :

« Seul le recours à l'arbitral international d'investissement donne l'assurance qu'en cas de survenance de conflit, l'investisseur sera traité sur le même pied d'égalité que son interlocuteur étatique et garantit le respect des engagements de l'Etat d'accueil ».²²²

De ce même ordre d'idée, « [le contentieux de l'investissement international] ne sera pas tranché par les tribunaux de l'Etat-hôte(...), mais par des tribunaux extérieurs à celui-ci »²²³.

²¹⁹Différends investisseur - Etat : prévention et modes de règlement autres que l'arbitrage, Etudes de la CNUCED sur les politiques internationales au service du développement, New-York et Genève, Nations-Unies, p.XXI.

220 LATTY F., Arbitrage transnational et Droit international général, Paris, CNRS éditions, 2008, p.467.

221 ROLA ASSI, Le régime juridique des investissements étrangers au Liban au regard de l'ordre juridique international, Thèse de doctorat, Aix-en-Provence, Universités Aix-Marseille et Libanaise, 2014, p.505.

222 DERRAINS Y., « l'impact des accords de protection des investissements sur l'arbitrage », in Gazette du Palais, 29 Avril 2001, spécial arbitrage, recueil mai-juin, cité par ROLA ASSI, op.cit, p.506.

223 JUILLARD P., « l'arbitrage forcé (arbitration without privity) », in revue de droit des affaires, 2008, p.16, cité par ROLA ASSI, loc.cit.

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Il s'agit là des litiges économiquement et politiquement sensibles, et le recours à l'arbitrage entre investisseur et Etat récepteur, dès lors, apparait particulièrement approprié à leur solution.

Par ailleurs, l'arbitrage a été mis sur pied pour supplanter la protection diplomatique²²⁴ qui était autrefois, le seul moyen international dont disposaient les investisseurs à l'encontre des Etats-hôtes. Celle-ci s'était révélée inefficace et complexe en raison des divers facteurs, dont la nécessité d'apurer les voies judiciaires internes, et le fait qu'il appartient au bon vouloir de l'Etat²²⁵ d'initier la procédure en faveur de son ressortissant.²²⁶

En outre, en vertu de ce mécanisme, l'Etat revendiquait non pas la violation du droit de l'investisseur, mais de celui de son Etat de nationalité. La CIJ a affirmé à cet effet dans l'affaire Barcelona Traction Light and Power Company (Belgique c/ Espagne), qu'« une distinction essentielle doit être faite entre les obligations des Etats envers la communauté internationale dans son ensemble et celles qui naissent vis-à-vis d'un autre Etat (...) ».²²⁷

Cela montre bien que ce qui est revendiqué avec la protection diplomatique est bien la violation du droit de l'Etat de nationalité de l'investisseur, de faire respecter le

²²⁴Conformément aux projets d'articles de la commission de droit international (CDI) sur la protection diplomatique, cette dernière consiste à « l'invocation par un Etat, par une action diplomatique ou d'autres moyens de règlement pacifique, de la responsabilité d'un autre Etat pour un préjudice causé par un fait internationalement illicite dudit Etat à une personne physique ou morale ayant la nationalité du premier Etat en vue de la mise en oeuvre de cette responsabilité ». Ces travaux ont été facilités par la Résolution 52/116 du 15 Décembre 1997 de l'assemblée générale des Nations-Unies qui, a approuvé la décision de la CDI d'inscrire à son ordre du jour le sujet de la protection diplomatique. L'affaire des chemins de fer de Panevezys -Saldutiskis, arrêt du 28 Février 1939, CPJI, ajoute que la protection diplomatique peut être exercée en cas de non satisfaction par les voies ordinaires, d'un acte internationalement illicite subi par le ressortissant d'un Etat, par un autre Etat.

²²⁵Dans l'arrêt Barcelona Traction, les juges ont estimé que : « (...) dans les limites fixées par le droit international, un Etat peut exercer sa protection diplomatique par les moyens et dans la mesure qu'il juge appropriés, car c'est son droit propre qu'il fait valoir (...) », CIJ, Barcelona Traction Light and Power Company Limited ( Belgique c/ Espagne), arrêt du 5 Février 1970, supra note 19, § 78 et 79. Cela a été renchéri par des auteurs comme COMBACAU J., et SUR S., Droit international public, 4^ème édition, Paris, Montchrestien, 1999, p.528 ; et DUPUY P-M., Droit international public, 4^ème édition, Paris, Dalloz, 1998, p.431 et s. Ceux-ci mentionnent que : « L'Etat doit être considéré comme seul maitre de décider s'il accordera sa protection, dans quelle mesure il le fera et quand il y mettra fin. Il possède à cet effet un pouvoir discrétionnaire dont l'exercice peut dépendre des considérations, d'ordre politique notamment, étrangères au cas d'espèce ».

²²⁶JEANET P., L'arbitrage impliquant les personnes publiques : tendances et perspectives, Mémoire de Master, Université de Montréal, pp.1-3.

227 Affaire Barcelona Traction Light and Power Company (Belgique c/ Espagne), op.cit.

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droit international. ²²⁸Logiquement, si une réparation est octroyée, elle est au bénéfice de l'Etat de nationalité de l'investisseur²²⁹.

A ce titre, l'investisseur était considéré comme simple personne privée,

dépourvue de la personnalité internationale.²³⁰Il est de ce fait, un sujet de droit interne, soumis à l'Etat, véritable et unique sujet de droit international public.²³¹

Toutefois, celui-ci a changé de statut grâce à une capacité d'action processuelle

et substantielle que lui ont reconnu les accords internationaux de protection des

investissements. Une évolution affirmée par l'avis Compétence des tribunaux de

Dantzig, la cour permanente de justice et d'arbitrage qui, confirme à cette occasion qu' :

« on ne saurait contester que l'objet même d'un accord international dans

l' intention des parties contractantes puisse être l'adoption par les parties, de règles déterminées, créant des droits et des obligations pour des individus, et susceptibles d'être appliqués par des tribunaux nationaux »²³².

Cet argumentaire a été soutenu par SEIDL- HOHENVERLDERN qui déclare :

« Tout traité qui concède des droits à un individu ne fait pas de celui-ci un sujet. Ce n'est le cas que si celui-ci concède à cet individu le droit de porter directement un recours devant un organe international, sans l'intercession de son Etat d'origine ».²³³

Cependant, le droit à l'arbitrage n'est reconnu à l'investisseur qu'à l'existence préalable d'une clause compromissoire ou d'une clause attributive de compétence permettant cette voie. Le dernier cas concerne la saisine d'un tribunal international.

²²⁸SARTORIO CARNEIRO L., Evolution et apport du droit international des investissements et du statut de l'investisseur privé étranger à la qualité des personnes privées en droit international public général , s.l, Certificat d'études juridiques internationales, 2014-2015, p.13.

229 Ibidem.

230 La Cour internationale de justice a défini la personnalité juridique internationale dans l'avis des réparations des dommages subis au service des Nations-Unies, CIJ, avis, 1999; comme « la capacité d'être titulaire des droits et devoirs internationaux et (la) capacité de se prévaloir de ses droits par voie de réclamation internationale ».

²³¹Une conception restrictive lue dans le rapport de SARTORIO CARNEIRO L., « Evolution et apport du droit international des investissements et du statut de l'investisseur privé étranger, op.cit, p.8.

232 CPJI, Compétence des tribunaux de Dantzig, série B n°15, avis du 3 Mars 1928, pp.17-18.

²³³SEIDL - HOHENVELRDERN, « International Economic Law/ Course on Public International Law », La Haye, in les cours généraux de droit international public, Vol 198, 1986, p.9.

57

Ainsi, dans le cadre du présent chapitre, nous aborderons de prima facie le fondement de l'arbitrage international d'investissement (Section.1), ensuite nous analyserons les différents types d'arbitrage international d'investissement ainsi organisés (Section.2), et enfin nous ferons une appréciation personnelle de ce mécanisme de règlement des différends.

Section. 1 Fondement de l'arbitrage

Le fondement de l'arbitrage est le soubassement même des responsabilités contractuelle et internationale de l'Etat pour des faits ayant trait avec la protection des investissements étrangers²³⁴. Il est le moyen par lequel les parties consentent à un tribunal arbitral, en vue de la résolution d'un éventuel litige qui, arrivera à naitre. Néanmoins, pour le déterminer, cela ne s'est toujours pas avéré comme une tâche facile.

En effet, de nombreuses sentences sont intervenues à ce titre. Si elles convergent vers certaines solutions, leur démarche a toujours été contradictoire ; et les difficultés, au lieu de se résoudre au fil de la jurisprudence arbitrale s'aggravent.²³⁵ Nous remarquerons de ce fait que les sources de la soumission du litige d'investissement au juge arbitral d'investissement sont variées. Il peut s'agir d'un contrat d'investissement (§1), d'un accord international

d'investissement (§2) et de la loi nationale de protection d'investissement ou code
d'investissement (§3).

§.1 L'arbitrage découlant d'un contrat d'investissement

Les contrats d'investissement sont des facettes des contrats d'Etat, matérialisés

par :

« un accord en vertu duquel l'une des parties (l'investisseur) s'engage à apporter à l'autre (le bénéficiaire qui est normalement l'Etat), pendant une certaine durée et selon des modalités définies contractuellement, un certain capital ou certains actifs, en vue de la réalisation d'un projet déterminé ».²³⁶

Ils prennent plusieurs formes, notamment le partenariat public - privé, les marchés de construction, les contras de transfert de technologie (le contrat de concession, le know how) etc.

²³⁴GAILLARD E., « l'arbitrage sur le fondement des traités de protection des investissements », in revue de l'arbitrage n°3, 2003, résumé, p.1.

²³⁵LEBEN C., (dir.), Le contentieux arbitral transnational relatif à l'investissement, Paris, LGDJ, 2006, p.206. 236 ROLA ASSI, op.cit, p.603.

58

Aujourd'hui, ils constituent le fondement de la responsabilité contractuelle de l'Etat en matière d'investissement. Certes, les violations du contrat par l'Etat sont normalement soumises à un juge étatique désigné par la clause compromissoire mais toutefois, elles peuvent être déférées devant le juge arbitral international.²³⁷Dans ce dernier cas, les Etats

parties à un TBI peuvent convenir expressément de respecter toutes les obligations
contractuelles résultant des contrats conclus avec les investisseurs ressortissants de l'autre Etat partie, en vertu des clauses dites « umbrella», « clauses d'effet mirror », « clauses de couverture », « clauses ascenseur », « clauses de protection parallèle », « intangibilité du contrat », « clause générale de respect des engagements contractuels ».

Elles sont souvent formulées comme suit : « tout différend résultant des investissements est de la compétence des méthodes prévues par le TBI ».²³⁸

Ces umbrella clauses visent à élever les violations du contrat d'investissement au rang des violations d'obligations conventionnelles (du droit international).²³⁹ Ce qui implique que toute violation contractuelle constituerait pour l'Etat une violation du Traité, laquelle relèverait de la compétence de la juridiction arbitrale prévue par le Traité.²⁴⁰Par conséquent, l'Etat engagera sa responsabilité internationale.

Ces principes ont été affirmé par les affaires Lanco International Inc. c/ Argentine²⁴¹, SGS c/ Philippines (2004)²⁴², Salini c/ Maroc²⁴³, Vivendi c/ Argentine²⁴⁴, CMS Gas Transmission Company c/ Argentine²⁴⁵, et Eureko c/ Pologne et Noble ventures c/

237 ROLA ASSI, op.cit., p.604.

²³⁸Ibidem.

239 FERHAT HORCHANI, « Les relations entre les traités et les contrats d'investissement : rôle et nature des contrats d'investissement dans les pays en développement », second annual forum developping country investment negotiators, Marrakech, Méridien N'Fis, 2008, p.38.

²⁴⁰Ibidem.

²⁴¹Lanco international Inc. c/ République d'Argentine, affaire CIRDI n°ARB/97/6. La compétence du tribunal s'est fondé sur le TBI USA - Argentine signé en 1991, alors que la défenderesse évoquait le fait que le contrat de concession pour la construction et l'exploitation d'un terminal portuaire contenait une clause de compétence au profit des juridictions administrative de Buenos-Aires, décision sur la compétence du 8 Décembre 1998.

242 SGS c/ Philippines, affaire CIRDI n°ARB/02/6, décision sur la compétence du 29 Janvier 2004.

243 Les arbitres ont fondé leur compétence sur base du TBI Italie - Maroc conclu en 1990, même si le Royaume de Maroc évoquait le fait que le contrat de construction d'un tronçon d'autoroute liant les parties au litige contenait de compétence au profit des tribunaux marocains.

244 Le tribunal CIRDI a déclaré sa compétence sur le fondement du TBI France-Argentine, en dépit du fait que le contrat de concession et d'exploitation du système de distribution d'eau et d'évacuation d'eaux usées litigieuses liant les deux contractants, donnait compétence aux juridictions administratives de la province de Tucuman, en Argentine.

²⁴⁵CMS Gas Transmission Company c/ Argentine, affaire CIRDI n°ARB/01/8, sentence du 12 Mai 2005.

59

Roumanie (2005) ou' les arbitres décidèrent que la violation du traité résulte dans le non-respect par l'Etat de ses obligations contractuelles.

Cela est le contraire en droit international classique ou' la violation du contrat Etat/

personne privée ne soulève pas automatiquement la responsabilité internationale de l'Etat sauf dans le cas ou' la violation est en même temps une violation d'une règle de droit international.²⁴⁶

Notons par ailleurs que ces clauses de respect des engagements, bien qu'elles ont dans certains cas été admises par la jurisprudence arbitrale internationale, ne font toujours pas

l'unanimité à ce jour. Dans l'affaire SGS c/ Pakistan (2003), les arbitres ont interprété

restrictivement la clause parapluie insérée dans le traité conclu entre la Suisse et le Pakistan au motif que celle-ci avait une formulation large et générale.

Il a été retenu en ce sens que si cette clause permette de regrouper une action

fondée sur le contrat et une action fondée sur le traité devant le même tribunal arbitral, il n'en reste pas moins que :

« Ce n'est ni la méthode la plus naturelle, ni celle qui conduit aux solutions les plus pratiques, [...] puisque l'on permet ainsi au tribunal de connaître des litiges contractuels, il serait plus cohérent de donner en même temps à l'Etat l'occasion de présenter ses propres demandes de nature contractuelle contre l'investisseur. Or, une clause à effet miroir ne le permet pas».²⁴⁷

De même, l'affaire El paso Energy International Company c/ Argentine²⁴⁸ reconnait l'existence de ces clauses, mais tout en précisant :

« Bien que l'umbrella clause transforme les réclamations contractuelles, en réclamations sur le fondement du traité, elle ne transforme pas cependant la question de l'étendue ou du contenu de ces obligations en une question du droit international (...), et ne supplante non plus les clauses de règlement des

²⁴⁶FERHAT HORCHANI, op.cit, p.44.

²⁴⁷SGS Société nationale de surveillance S.A c/ Pakistan, affaire CIRDI n° ARB/01/13, décision sur la compétence du 6 août 2003.

²⁴⁸El paso Energy International Company c/ Argentine, affaire CIRDI n°ARB/03/15, sentence du 31 Octobre 2011.

60

différends spécifiques et exclusives figurant dans le contrat d'investissement lui-même ».²⁴⁹

Une telle démarche a été suivie par les sentences Salini c/ Jordanie²⁵⁰, et Joy Machinery c/ Egypte²⁵¹ou' les arbitres ont refusé d'examiner les réclamations contractuelles, au profit des demandes conventionnelles car les estimant suffisamment pas claires.

Il convient également de mentionner que certaines violations du contrat ne peuvent constituer des violations du traité, tel est le cas d'un simple retard dans les paiements, etc.²⁵²

Hormis le cas ci-haut analysé, la responsabilité internationale de l'Etat est à rechercher dans un instrument de protection des investissements, lorsqu'il lui est reproché ne pas avoir suffisamment protégé l'investissement, de ne pas avoir accordé un traitement juste et équitable, de lui avoir un traitement discriminatoire ou d'avoir pris à son égard des mesures équivalentes à une expropriation ou toute autre violation de cet instrument. Il peut s'agir dans ce cas du traité de protection des investissements ainsi que les lois faisant partie intégrante de l'ordre juridique des Etats concernés ou des lois adoptées aux fins unilatéralement par les Etats. Ceci constituera le cheminement de notre raisonnement.

§2. L'arbitrage découlant d'un accord international d'investissement ou traité

L'arbitrage sur le fondement de traité ou donné par consentement dissocié ou encore l'arbitration without privity » comme le nomme le CIRDI, a connu un développement spectaculaire, grâce à la prolifération des traités de protection d'investissement.²⁵³

Il constitue le cas ou' une disposition du traité - bilatéral ou multilatéral - donne recours à une juridiction arbitrale internationale, pour connaitre de tout litige appelé à naitre entre l'Etat d'accueil et une personne privée, ressortissant d'un Etat contractant, grâce à une clause attributive de compétence qu'il contient.

²⁴⁹El Paso Energy International Company c/ Argentine, op.cit.

²⁵⁰Salini construttori S.p.A and italstrade c/ The Hashemite Kingdom of Jordan, affaire CIRDI n° ARB/02/13,

sentence du 31 Janvier 2006.

²⁵¹FERHAT HORCHANI, loc.cit.

²⁵²Ibidem.

²⁵³KAUFMANN-KOHLER G., « L'arbitrage d'investissement : entre contrat et traité - entre intérêts privé et

intérêt public », s.l, in revue Lib.arb. n°32, p.9.

61

Celle-ci est généralement exprimée dans des formes ci-après :

« Tout différend relatif aux investissements entre l'une des parties contractantes et un investisseur de l'autre partie contractante est régie à l'amiable entre les deux parties concernées. Si un tel différend n'a pu être réglé dans un délai de six mois à partir du moment où il a été soulevé par l'une ou de l'autre des parties au différend, il est soumis à la demande de l'une ou l'autre des parties au différend à l'arbitrage du centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI), crée par la convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements et ressortissants d'autres Etats signée à Washington le 18 Mars 1965 ».²⁵⁴

Cette voie permet à l'investisseur d'investir sous la protection d'un traité (y compris) recourir à l'arbitrage même en l'absence d'un contrat préexistant.²⁵⁵ Le traité - particulièrement le traité bilatéral d'investissement - internationalise les rapports entre l'Etat d'accueil et l'investisseur étranger c'est-à-dire confère à ce dernier, le pouvoir de décider unilatéralement l'engagement d'une procédure en arbitrage, « tout comme une constitution libérale octroi à l'individu le pouvoir de faire respecter ses droits contre les empiètements de la puissance publique »²⁵⁶. Une autre différence de taille à ce que prévoit le droit international classique.²⁵⁷

Autrement dit, « il vient soustraire l'action unilatérale des Etats d'accueil sous peine de mise en oeuvre de leur responsabilité internationale ».²⁵⁸Alors, l'engagement de la responsabilité internationale de l'Etat découlera de la violation par lui d'une obligation internationale préalablement assumée dans un accord international d'investissement impliquant l'Etat national de l'investisseur et l'Etat récepteur de celui-ci.

Ces principes ont été affirmé dans l'affaire AAPL (Asian Agricultural Product Ltd) C/ Sri Lanka²⁵⁹ ou' le CIRDI s'est fondé sur le traité bilatéral d'investissement signé entre le Sri Lanka et le Royaume Uni. Le tribunal admit dans ce cas qu'un investisseur, personne privée étrangère, puisse initier un arbitrage contre un Etat en l'absence d'une clause

²⁵⁴TBI France - Liban, cité par KAUFMANN - KOHLER G., op.cit, p.15. ²⁵⁵FERHAT HORCHANI, op.cit, p.52.

²⁵⁶NOEL P., La constitutionnalisation du régime juridique international des investissements pétroliers et la

reconstruction du marché mondial, Grenoble, Institut d'économie et de politique de l'énergie, 2008, p.29.

257 Ibidem. ²⁵⁸Ibidem.

²⁵⁹Asian Agricultural Products Ltd (AAPL) c. République du Sri Lanka, affaire CIRDI n° ARB/87/3, sentence du 27 juin 1990.

62

compromissoire ou d'un compromis et en dehors de tout lien contractuel direct quelconque, en se fondant uniquement sur la clause de règlement de différend insérée dans un TBI²⁶⁰. Les termes employés ont été les suivants:

« (...) The BIT is not a self-contained closed legal system limited to provide for substantive material rules of direct applicability, but it has to envisaged within a wider juridical context in which rules from other sources are integrated through implied incorporation methods or by direct reference to certain supplementary rules, whether of international law character or of domestic law nature »²⁶¹.

Par ailleurs, il se peut que l'arbitrage ait un double fondement : contractuel et conventionnel. Quel serait la solution à cet effet ?

§.3. La coexistence d'une clause contractuelle d'arbitrage et d'une clause conventionnelle de règlement des différends

Bien que considérée comme avantageuse pour les investisseurs étrangers en raison de double protection, cette coexistence entre une clause d'arbitrage et une clause de règlement de différends est susceptible d'engendrer des difficultés. ²⁶²Les questions qui se posent dans ce cadre consistent à savoir si ces deux clauses permettent à l'investisseur étranger un cumul de procédures; autrement dit, celui-ci pourrait-il engager simultanément les procédures prévues respectivement par le contrat et le traité d'investissement?²⁶³Dans un tel cas, l'investisseur doit choisir la protection fondé soit sur le contrat, soit sur le Traité, dans le cas contraire, le principe général de droit judiciaire electa una via non datur recursus ad alteram sera d'application.²⁶⁴

En répondant à la même question, il convient de mentionner que dans bien de cas, les parties insèrent à leur convention, une clause d'option irrévocable (clause fork in the road) obligeant à la partie lésée de fonder sa demande sur une seule et unique clause, ou dans d'autres cas sur un seul moyen de règlement des différends.²⁶⁵ Ce choix est définitif.

Par conséquent, lorsqu'une partie invoque une violation, il y demeure jusqu'à la fin. A cet effet, il ne peut pas fonder concomitamment les violations contractuelles et

²⁶⁰AAPL c/ Sri Lanka, op.cit.

²⁶¹AAPL) c/ Sri Lanka, § 21.

262 ROLA ASSI, op.cit, p.631.

²⁶³Ibidem.

²⁶⁴ROLA ASSI, loc.cit.

265 KAUFMANN-KOHLER G., op.cit, p.16.

63

conventionnelles, ou d'évoquer postérieurement l'une d'elles en cas d'insatisfaction de la première devant le juge.

§.4 L'arbitrage fondé sur une disposition de la loi nationale de protection des investissements

Il constitue la nouvelle forme d'arbitrage qui, se fait par « offre publique » de l'Etat contenue dans la loi nationale de protection ou codes d'investissement. Tel est la volonté de la sentence L G et E c/ Argentine (2006)²⁶⁶

Il convient pour ce fait de prendre en compte la protection de l'investissement au regard de la loi de l'Etat d'accueil.²⁶⁷GAILLARD souligne en ce sens:

« In the tribunal's view, States cannot be deemed to offer acces to the [arbitration] dispute settlement mechanism to investments made in violation of their laws. If a State, for example, restricts foreign investment in a sector of its economy and a foreign investor disregards such restriction, the investment concerned cannot be protected ».²⁶⁸

Dans les lois nationales de protection des investissements (les codes d'investissement en particulier), cette offre d'arbitrage est exprimée de diverses manières.

Le code de la République démocratique du Congo a prévu ce qui suit :

« Tout différend entre un investisseur et la République démocratique du Congo relatif à un contrat ou accord d'investissement ; à une autorisation octroyée par l'autorité compétente ; ou toute violation des droits de l'investisseur et/ou de l'investissement attribués ou crées par le code des investissements ou d'autres lois nationales, traités ou conventions internationales est réglé dans la mesure du possible par voie de négociation.

Si les parties ne parviennent pas à un règlement à l'amiable, dans un délai de 3 mois à compter de la première notification écrite, la procédure d'arbitrage sera engagée par la partie lésée, en vertu de la convention du 18 Mars 1965 instituant le CIRDI, ratifiée par la RDC le 29 Avril 1970 ; des dispositions des règlements du

266 FERHAT HORCHANI, op.cit, p.50.

267 FOUILLET H., Le consentement de l'Etat à l'arbitrage du centre international pour le réglement des différends relatifs à l'investissement, s.l, p.11. En ligne, disponible sur: http// google.cd. (Page consultée le 15 Mars 2016).

268 GAILLARD E., cité par FOUILLET H., ibidem.

64

mécanisme supplémentaire, si l'investisseur ne remplit pas les conditions de nationalité stipulées à l'article 25 de la convention CIRDI ; du règlement d'arbitrage de la chambre du commerce internationale de Paris (...) ».²⁶⁹

Le code Sénégalais a prévu ce qui suit :

« (...)Tous les différends entre personne physique ou morale étrangère et la République du Sénégal relatif à l'application du présent code est régi conformément à la procédure de conciliation et d'arbitrage découlant : soit d'un commun accord entre les deux parties, soit d'accords et traités relatifs à la protection des investissements conclus entre la République du Sénégal et l'Etat dont l'investisseur est ressortissant ».²⁷⁰

Le code Malien renchérit, en disposant :

« (...) le différend est réglé (...) par voie d'arbitrage (...) en vertu des dispositions de la convention du 18 Mars 1965 instituant le CIRDI, de l'acte uniforme OHADA relatif au droit de l'arbitrage adopté le 11 Mars 1999 (...) ».²⁷¹

De ce qui précède, les réclamations que peuvent porter l'investisseur devant un tribunal arbitral sont en principe faites contre l'Etat-hôte.

Néanmoins, l'investisseur étranger peut être en relation avec une émanation

territoriale de l'Etat, bénéficiant d'une autonomie (Province, Entité territoriale décentralisée etc.), au moyen d'un contrat d'Etat. Dans ce cas, à qui incombera la responsabilité pour des violations venant de l'émanation de l'Etat ?

Lorsque la violation alléguée fait partie des engagements conventionnels de l'Etat contenus dans un traité, celui-ci engagera sa responsabilité.²⁷²Cela découle de l'article 27 de la Convention de Vienne de 1969 sur le droit des Traités qui dispose que les Etats ne peuvent

pas « invoquer les dispositions de [leur] droit interne comme justifiant la non-exécution d'un traité ».²⁷³

²⁶⁹Article 38 de la loi n° 004/2002 du 21 Février 2002, portant code des investissements, inJORDC, n° spécial. ²⁷⁰Article 12 de la loi n°2004-06 du 6 Février 2004, portant code des investissements Sénégalais, telle que modifiée à ce jour par la loi n°2012-32 du 31 Décembre 2012, en ligne, disponible sur : http// www.Droit-Afrique.com, (page consultée le 15 Avril 2016).

²⁷¹Article 29 de la loi n°2012-016 du 27 Février 2002 portant code des investissements Malien.

²⁷²LEBEN C., « Retour sur la notion de contrat d'Etat et sur le droit applicable à celui-ci », in mélanges H. Thierry, Paris, Pédone, 1998, pp.247-280.

²⁷³Article 27 de la convention de Vienne sur le droit des traités du 23 Mai 1969.

65

Autrement dit, un Etat ne peut pas se prévaloir de la répartition des pouvoirs et des responsabilités découlant de son droit interne pour échapper à ses obligations prévues dans un traité. Donc, l'Etat répondra internationalement des actes internationalement illicites commis par l'une de ses émanations.²⁷⁴

En définitive, jusqu'aujourd'hui, la question de fondement de l'arbitrage transnational d'investissement divise la jurisprudence. Nous pensons à cet effet, que seules les violations conventionnelles doivent être portées devant l'arbitre international, et les violations contractuelles quant à elles, revenir au juge étatique, même avec la présence des umbrella clauses, qu'il faut bannir du droit international des investissements.

Section.2. Organisation de l'arbitrage

L'arbitrage d'investissement est organisé en deux manières : l'arbitrage
institutionnel (§.1) et l'arbitrage ad hoc (§.2).

§.1. L'arbitrage institutionnel

L'arbitrage institutionnel est l'arbitrage dont les parties ont confié l'organisation à une institution permanente d'arbitrage, et qui se déroule conformément au règlement élaboré par celle-ci.²⁷⁵ En matière d'investissements internationaux, les institutions qui offrent leurs services pour organiser des arbitrages internationaux ont pour certains été créées à la suite des accords interétatiques, tel est le cas du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI) ou par des personnes privées comme la Chambre du commerce international (CCI)²⁷⁶ et de la Cour commune de justice et d'arbitrage (CCJA).

Dans le cadre du présent paragraphe, nous analyserons seulement le CIRDI (A), la CCI (B) et la CCJA (C).

²⁷⁴NGUYEN QUOC DINH (+), PELLET A., et DAILLIER P., Droit international Public, Librairie de Droit et de Jurisprudence, 1994, pp.741 et s.

275 LINANT DE BELLEFONDS et HOLLANDE A., L'arbitrage, Paris, PUF, 1995, p.30.

276 La chambre du commerce international a été créée en 1919 à Paris, par la fédération des comités nationaux des associations de commerçants.

66

A. Le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI)

Le CIRDI est une organisation internationale, qui a été instituée par la convention de Washington du 18 Mars 1965 pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants d'autres Etats. Celle-ci a été élaborée par les Administrateurs du système de la Banque internationale pour la reconstruction et le développement (BIRD) ou banque mondiale qui, l'ont soumis à cette date, avec un rapport pour un examen par les gouvernements membres y appartenant, en vue de sa signature et de sa ratification.²⁷⁷Il a aujourd'hui son siège à Washington, parce qu'il fait partie du groupe de la banque mondiale.

La raison principale de la création du CIRDI était de fournir un cadre juridique de règlement des différends qui prend en compte les intérêts de toutes les parties, tout en laissant de côté le recours aux tribunaux étatiques²⁷⁸.

Par ailleurs, les rédacteurs de la convention l'instituant ont estimé dans leur

rapport :

« En soumettant la convention ci-jointe aux gouvernements, les administrateurs sont mus par le désir de renforcer la collaboration des pays à la cause du développement économique. La création d'une institution destinée à faciliter le règlement des différends entre Etats et investisseurs étrangers peut constituer une étape importante vers un climat de confiance mutuelle et permettre ainsi de stimuler un plus large accès du capital international aux pays qui désireront l'attirer chez eux ».²⁷⁹

Tel est l'idée de la poursuite du développement économique.

277 Il y a lieu de lire l'introduction de la convention du 18 Mars 1965 pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants d'autres Etats. Cette convention est entrée en vigueur le 14 Octobre 1966, suite à sa ratification par 20 pays. Les simples signatures ne suffisaient pas pour donner le consentement définitif des Etas. Ainsi, conformément à l'affaire Ambatiélos (Grèce c/ Le Royaume-Uni de Grande -Bretagne et l'Irlande du Nord), CIJ, arrêt du 19 Mai 1953, c'est par l'acte de ratification qu'un Etat donne son consentement définitif à être lié au traité. Actuellement, le CIRDI compte 161 Etats-membres.

278 Autrefois, il existait la doctrine Calvo, du nom de son auteur Carlos Calvo, qui stiplulait que les personnes vivant dans un pays étranger devaient faire leurs demandes, des plaintes, des griefs dans le cadre de la compétence des tribunaux locaux, en évitant le recours à la pression diplomatique ou l'intervention militaire de son propre Etat ou de son gouvernement. Source disponible en ligne, sur : http// www. Wikipedia.org. (page consultée le 20 Juin 2016).

279 Rapport des administrateurs de la banque internationale pour la reconstruction et le développement sur la convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants d'autres Etats.

67

Ces dires ont été pris en compte dans l'affaire AMCO c/ Indonésie²⁸⁰, ou' les arbitres pensèrent :

« La convention a pour but de protéger, dans la même mesure et avec la même rigueur, l'investisseur et l'Etat-hôte sans oublier que protéger les investissements, c'est aussi protéger l'intérêt général du développement et des pays en développement »²⁸¹ .

Ainsi dit, nous devons découvrir quelles sont les compétences du CIRDI ? (1), comment se déroule la procédure devant cette juridiction arbitrale ? (2), et enfin quelles sont

les voies de recours offertes en cas d'insatisfaction de la sentence ? (3).Tel sera la continuité du point sous examen.

1. Compétence

La compétence est l'aptitude à agir dans les limites et l'étendue de ses attributions.²⁸²Tel est l'application du principe général de droit : « les compétences sont

d'attribution ».

Pour ce qui est du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI), elle est évoquée à l'article 25(1) de la convention de Washington, qui stipule :

« La compétence du Centre s'étend aux différends d'ordre juridique entre un Etat contractant (ou telle collectivité publique ou tel organisme dépendant de lui qu'il désigne au centre) et le ressortissant d'un autre Etat contractant²⁸³ qui sont en relation directe avec un investissement et que les parties ont consenti par écrit à soumettre au centre. Lorsque les parties ont donné leur consentement, aucune d'elles ne peut le retirer unilatéralement »²⁸⁴.

280 Affaire Amco c/ Indonésie, CIRDI, sentence du 25 Septembre 2003.

²⁸¹Ibidem.

²⁸²GUILLEN R., et VINCENT J., (dir.), Lexique des termes juridiques, 6^ème édition, Paris, Dalloz, 1985, p.98, s.v, compétence.

283 Le tout premier différend enregistré par le CIRDI de ce fait, est celui opposant en 1972, la société Holday Inns c/ Royaume du Maroc, n°ARB/72/01. Comme le souligne GAILLARD E., la jurisprudence du CIRDI, volume I, Paris, Pédone, p.1, cette affaire a gardé un parfum de mystère, en raison du caractère très partiel de publication.

²⁸⁴Article 25 (1) de la convention de Washington, op.cit.

68

De l'analyse de cette disposition, il se dégage une triple compétence : la

compétence personnelle (ratione personae), la compétence matérielle (ratione materiae), et la compétence « volontaire » (ratione voluntatis).

1.1.Compétence ratione personae

Les personnes impliquées au litige sont : l'Etat d'accueil ou son émanation territoriale, sous réserve de certaines conditions ; et l'investisseur privé étranger.

Pour ce qui est de l'Etat-hôte, il doit non seulement être partie à la convention de Washington, mais aussi il doit également avoir ratifié le TBI dont la violation est alléguée par l'investisseur. Toutefois, une telle ratification n'est pas obligatoire si l'investisseur se prévaut de la violation d'une loi nationale de protection des investissements, par laquelle l'Etat a consenti à l'arbitrage.²⁸⁵

Cependant, cette exigence peut être atténuée par le jeu du mécanisme supplémentaire de la CNUCDI qui, est une extension du CIRDI.²⁸⁶ Grâce à ce mécanisme, un Etat tiers qui, n'a pas ratifié la convention peut faire appel au CIRDI, soit de manière spontanée, soit par l'utilisation du mécanisme supplémentaire.²⁸⁷

Par ailleurs, pour ce qui de son émanation territoriale, il doit donner son consentement au centre « qu'après approbation par l'Etat auquel elle fait partie, sauf si celui-ci indique au centre que ce consentement n'est pas nécessaire ».²⁸⁸

En ce qui concerne l'investisseur personne physique²⁸⁹ ou morale, il doit être le ressortissant d'un autre Etat, autre que l'Etat récepteur. L'article 25 (2) (b) de la convention CIRDI dispose en ce sens que le terme ressortissant, renvoi à :

« Toute personne physique [ou morale] qui possède la nationalité d'un Etat contractant autre que l'Etat partie au différend, à la date à

²⁸⁵SPP c/ Egypte, affaire CIRDI n°ARB/142/3, première décision sur la compétence du 27 Novembre 1985, et deuxième décision sur la compétence du 14 Avril 1988.

²⁸⁶Ibidem. ²⁸⁷Ibidem. ²⁸⁸Article 25 (3) de la convention de Washington du 18 Mars 1965 pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants d'autres Etats.

69

laquelle les parties ont consenti à soumettre le différend à la conciliation ou à l'arbitrage (...) »²⁹⁰.

Pourtant, cette disposition a ignoré qu'il peut exister des conflits positifs de nationalité c'est-à-dire le cas pour une personne d'être détenteur de deux ou plusieurs nationalités²⁹¹. Quelle position on adopterait à ce sujet ?

La solution a été donnée par la célèbre affaire de Nottebohm²⁹² qui a mis en exergue le critère d'effectivité. Ce critère consiste à dire que « la notion de nationalité implique que la notion qu'elle exprime coïncidence (sic) avec un lien substantiel »²⁹³. Une telle conception consiste à dire que le lien de rattachement entre la personne et son Etat doit être effectif.

Par conséquent, l'Etat doit accorder la nationalité à tout individu présentant avec lui des liens prépondérants.²⁹⁴

1.2. Compétence ratione materiae

[a compétence matérielle du CIRDI s'étend, comme le dit l'article 25 (2), « aux différends qui sont en relation direct avec un investissement »²⁹⁵. [a convention l'instituant n'a pas défini ce qu'on entend par « investissement », et a laissé le pouvoir aux Etats contractants, au moyen d'un TBI et à la jurisprudence arbitrale de le faire. Ce qui laisse aujourd'hui place aux multiples contradictions entre les tenants d'une théorie objective, à ceux d'une théorie subjective. Cette question fera l'objet d'un large développement dans le dernier chapitre.

290 Article 25 (2) (b), de la convention de Washington, op.cit.

²⁹¹MWANZO Idin AMINYE E., Cours de droit international privé, 6^ème édition, Kinshasa, UNIKIN, Année
Académique 2015-2016.

²⁹²Affaire Nottebohm, CIJ, Arrêt du 6 Avril 1955. Cette affaire a consisté à la déclaration d'inopposabilité à un Etat, d'un tiers se réclamant de sa protection pour absence de rattachement suffisant. L'intéressé, d'origine allemande et résident au Guatemala, avait été interné et vu ses biens dans ce pays confisqués au titre de mesure contre les ressortissants ennemis. Mais il avait acquis, peu avant la guerre la nationalité du Lichtenstein (...) et ce pays endossa sa réclamation contre le Guatemala. Pour admettre l'exception d'irrecevabilité soulevée par l'Etat défendeur (Le Guatemala), la cour insista sur l'absence de tout lien de rattachement entre l'intéressé et l'Etat demandeur (Lichtenstein), alors que la nationalité est « l'expression juridique du fait que l'individu auquel elle est conférée (...) est en fait plus étroitement rattaché à la population de l'Etat qui la lui confère qu'à celle de tout autre Etat ». Voir affaire Nottebohm, CIJ, Rec 1955, p.25.

293 MWANZO Idin AMINYE E., loc.cit.

²⁹⁴Ibidem.

295 Article 25 (2) (b) de la convention de Washington, op.cit.

70

1.3. Compétence ratione voluntatis

Il résulte de la volonté des parties au litige, de consentir à l'arbitrage du CIRDI, par une disposition contenue soit dans le TBI, soit dans le contrat d'investissement, soit encore dans la loi nationale de protection des investissements de ce dernier. Un tel consentement doit être donné par écrit, comme le prévoit l'article 25 (2) de la convention de Washington.²⁹⁶

2. Procédure

La procédure devant le CIRDI nécessite une double phase : la phase préjuridictionnelle de demande d'arbitrage (1), et la phase juridictionnelle devant l'arbitre (2).

2.1. Phase Préjuridictionnelle

Elle comprend les étapes de demande d'arbitrage, et de constitution du tribunal. 1°) Demande d'arbitrage

La saisine du CIRDI est subordonnée à l'existence d'une requête écrite, adressée au Secrétaire général, lequel enverra une copie à la partie accusée.²⁹⁷

Cette requête doit contenir des informations concernant l'objet du litige, l'identité des parties et leur consentement à l'arbitrage.²⁹⁸

De ce qui précède, il est tenu au Secrétaire général du CIRDI, d'enregistrer la requête, sauf s'il estime au vu des informations contenues dans celle-ci, que le différend excède manifestement la compétence du centre. A cet effet, Il doit immédiatement notifier aux parties l'enregistrement ou le refus d'enregistrement²⁹⁹.

2°) Constitution du tribunal

Les parties doivent se convenir du nombre d'arbitres, censés régler leur différend. Chacune d'entre-elles en désigne deux (2).³⁰⁰Si le tribunal n'est pas constitué dans le délai de 90 jours suivant l'envoi d'enregistrement par le Secrétaire général du CIRDI, ou tout autre délai convenu par les parties, l'une ou l'autre des parties peut, par l'intermédiaire de celui-ci,

²⁹⁶Article 25 (2) de la convention de Washington, op.cit.

297 Article 36 al.1 de la convention précitée.

298 Article 36 al.2 de la convention précitée.

299 Article 36 al.3, de la convention précitée.

300 Article 3 du règlement d'arbitrage du CIRDI.

71

adresser au Président du conseil administratif une requête écrite aux fins de nomination de l'arbitre faisant fonction du président du tribunal.³⁰¹

Une fois cela terminé, le Secrétaire général notifiera aux parties que tous les arbitres ont accepté la nomination. Ainsi, le tribunal est réputé constitué, et l'instance engagée.³⁰²

2.2. Phase Juridictionnelle

Le tribunal tient sa première session dans les soixante (60) jours suivant sa constitution ou tout autre délai convenu par les parties.³⁰³

Avant celle-ci, il y aura tenue d'une consultation préliminaire concernant la procédure par le président du tribunal, afin de déterminer les points de vue des parties sur les questions suivantes : le nombre des membres du tribunal requis pour constituer le quorum aux séances ; la langue ou les langues devant être utilisées au cours de l'instance ; le nombre et l'ordre des conclusions, ainsi que les délais dans lesquels elles doivent être déposées ; le nombre des copies que chaque partie désire avoir des actes officiels déposés par l'autre partie ; les modalités de répartition des frais de procédure ; et la manière dont il est pris acte des audiences.³⁰⁴

L'instance devant le juge arbitral est écrite (un mémoire du requérant, un contre - mémoire de l'autre partie ; et si les parties le juge nécessaire : une réponse du requérant et une réplique de l'autre partie)³⁰⁵ ou orale (consiste en l'audition par le tribunal des parties, de leurs agents, conseillers et avocats, des témoins et experts).³⁰⁶

A la fin de l'instance, le tribunal prend sa décision, à la majorité des voix de tous ses membres.³⁰⁷ Sa décision est appelé « sentence », et est réputée avoir été rendue le jour de l'envoi des copies certifiées conformes de son original, par le Secrétaire général du CIRDI aux parties.³⁰⁸

301 Article 4 al. 1^er du règlement d'arbitrage du CIRDI.

302 Article 6 du règlement précité.

303 Article 13 du règlement précité.

304 Article 20 du règlement précité.

305 Article 31 du règlement précité.

306 Article 32 du règlement précité.

307 Article 16 du règlement précité.

308 Article 48 (2) du règlement précité.

72

La sentence - une fois rendue - est considérée comme ayant force de chose jugée, et exécutoire « sur le territoire duquel on cherche à y procéder ». Cette analyse ressort de l'article 54 (1) de la convention de Washington qui dispose clairement :

« Chaque Etat contractant reconnait toute sentence rendue dans le cadre de la présente convention comme obligatoire, et assure l'exécution sur son territoire des obligations pécuniaires que la sentence impose comme s'il s'agissait d'un jugement définitif d'un tribunal fonctionnant sur le territoire dudit Etat. Un Etat contractant ayant une constitution fédérale peut assurer l'exécution de la sentence par l'entremise de ses tribunaux fédéraux et prévoir que ceux-ci devront considérer une telle mesure comme un jugement définitif des tribunaux de l'un des Etats fédérés ».³⁰⁹

3. Voies de recours

Toute sentence rendue par le centre, ne peut faire l'objet d'aucune autre voie de recours que celles prévues par la convention CIRDI³¹⁰. Il s'agit, au sens des articles 50-52 dudit texte : de l'interprétation, de la révision et de l'annulation.

3.1. L'interprétation

La demande d'interprétation est adressée par écrit au secrétaire général du CIRDI par l'une des parties.³¹¹

Celle-ci est si possible, soumise au tribunal qui a statué. En cas d'impossibilité, le recours à un nouveau tribunal est souhaité.

Le tribunal peut, s'il estime que les circonstances l'exigent, décider de suspendre l'exécution de la sentence jusqu' à ce qu'il se soit prononcé sur la demande en interprétation.³¹²

309 Article 54 de la convention de Washington, op.cit. ³¹⁰Article 53 du même texte.

311 Article 50 du même texte.

312 Article 50 du même texte.

73

3.2. La révision

La révision est demandée par un écrit de l'une des parties au Secrétaire général du CIRDI, en raison de la découverte, d'un fait de nature à exercer une influence décisive sur la sentence, à condition qu'avant le prononcé de la sentence, ce fait ait été inconnu du tribunal et de la partie demanderesse et qu'il n'y ait pas eu, de la part de celle-ci, faute à l'ignorer.³¹³

La demande doit être introduite dans les 90 Jours suivant la découverte du fait nouveau et, en tout cas, dans les trois ans suivant la date de la sentence.³¹⁴

Les dispositions de l'alinéa 2 du précédent point sont mutatis mutandis applicables pour la révision.³¹⁵

3.3. L'annulation

La demande d'annulation est diligentée par l'une des parties, par écrit, au Secrétaire général du CIRDI, pour des motifs ci-après :

- Vice dans la constitution du tribunal ;

- Excès de pouvoir manifeste du tribunal ;

- Corruption d'un membre du tribunal ;

- Inobservation grave d'une règle fondamentale de la procédure ;

- Défaut de motifs.³¹⁶

Cette requête doit être formée dans les 120 jours suivant la date de la sentence, sauf si l'annulation est demandée pour cause de corruption, auquel cas ladite demande doit être présentée dans les 120 jours suivant la découverte de la corruption et, en tout cas dans les 3 ans suivant la date de la sentence.³¹⁷

Au reçu de la demande, le président du conseil administratif nomme immédiatement parmi les personnes dont les noms figurent sur la liste des arbitres, un comité ad hoc de trois membres.³¹⁸

313 Article 51 de la convention de Washington, op.cit. ³¹⁴Ibidem.

³¹⁵Ibidem.

316 Article 52 alinéa 1^er du même texte.

317 Article 52 alinéa 2 du même texte.

318 Article 52 alinéa 3 du même texte.

74

Le comité peut, s'il estime que les circonstances l'exigent, décider de suspendre l'exécution de la sentence jusqu'à ce qu'il se soit prononcé sur la demande en annulation³¹⁹.

Si la sentence est déclarée nulle, le différend est, à la requête de la partie la plus diligente, soumis à un nouveau tribunal.³²⁰

B. La chambre du commerce international (CCI)

L'arbitrage devant la chambre du commerce internationale, est administrée par sa cour : la cour internationale d'arbitrage.

1. Conditions

1°) Une demande d'arbitrage

La demande est adressée au secrétariat.³²¹ Celui-ci se chargera de notifier par la suite la réception et la date de celle-ci aux parties.³²² La date de réception de la demande par le secrétariat sera considérée à toutes fins, être celle d'introduction de l'arbitrage.³²³

Cette requête contient des éléments ³²⁴ci- après :

- Les noms et dénominations complètes, qualités, adresses et autres coordonnées de chacune des parties ;

- Les noms et dénominations complètes, adresse et autres coordonnées de chacune des parties ;

- Un exposé de la nature et des circonstances du litige à l'origine des demandes et du fondement de celles-ci ;

- Une indication des décisions sollicitées ainsi que les montants de toutes les demandes quantifiées, et si possible une estimation de la valeur pécuniaire de toutes autres demandes ;

- Toutes conventions pertinentes et notamment la ou les conventions d'arbitrage ;

319 Article 52 alinéa 4 de la convention de Washington, op.cit.

320 Article 52 alinéa 6 de la convention précitée. ³²¹Article 4 (1) du règlement d'arbitrage de la CCI. ³²²Ibidem.

323 Article 4 (2) du règlement précité.

324 Article 4 (3) du règlement précité.

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- Lorsque les demandes sont formées en application de plusieurs conventions d'arbitrage, une indication de la convention d'arbitrage en application de laquelle chacune des demandes est formée ;

- Toutes indications utiles et toutes observations ou propositions concernant le nombre des arbitres et leur choix (...) ;

- Toutes indications utiles et toutes observations ou propositions concernant le lieu de l'arbitrage, les règles de droit applicables et la langue de l'arbitrage.

2°) Constitution du tribunal

Les différends devant la CCI sont tranchés par un arbitre ou trois.³²⁵

Si les parties ne se sont pas convenues du nombre d'arbitres, la cour nomme un arbitre unique.³²⁶

3°) Conduite de l'arbitrage

Dès la remise du dossier par le secrétariat, le tribunal dresse un « acte de mission »³²⁷, contresigné par les parties, ou' ils s'engagent ensemble par ailleurs, de conduire

l'affaire avec célérité et efficacité en terme de cout, eu égard à la complexité ou l'enjeu du litige.³²⁸

Ensuite, le tribunal tient une conférence sur la gestion de la procédure afin de consulter les parties sur les mesures procédurales susceptibles d'être adoptées.³²⁹

4°) Instruction de la cause

Tout d'abord, le tribunal examine les écritures de parties et de toutes pièces versées par elles au débat. Ensuite, il entend contradictoirement les parties si l'une d'elles en fait la demande ; à défaut, il peut décider d'office de leur audition.³³⁰ Il peut en outre décider d'entendre des témoins, des experts commis par les parties.³³¹

³²⁵Article 12 (1) du règlement d'arbitrage CCI.

326 Article 12 (2) du règlement précité.

327 Article 22 (1 du règlement précité.

328 Article 23 (1) du règlement précité.

329 Article 24 (1) du règlement précité.

330 Article 25 (1) du règlement précité.

331 Article 25 (2) du règlement précité.

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N.B : Le tribunal arbitral peut décider de statuer sur le litige seulement sur pièces soumises par les parties, à moins que l'une des parties ne demande une audience.³³²

5°) Les audiences

Lorsque l'audience est tenue, le tribunal arbitral cite les parties à comparaitre devant lui, en observant un délai convenable, au jour et lieu qu'il a fixés.³³³ Si l'une des parties, bien que régulièrement convoquée, ne se présente pas, sans excuse valable, le tribunal arbitral a le pouvoir néanmoins de tenir l'audience.³³⁴

N.B : Pendant l'audience, les parties peuvent comparaitre personnellement ou par représentant dument habilités. Elles peuvent également être assistées des conseils.³³⁵

A la fin de l'audience, le tribunal clôture les débats et donne une date de soumission du projet de sentence.

6°) La sentence

Le tribunal rend sa sentence finale dans un délai de six mois qui, court, soit du jour ou la dernière signature du tribunal arbitral ou des parties a été apposée sur l'acte de mission soit, dans le cas visé à l'article 23 §3³³⁶, à compter de la notification au tribunal arbitral par le secrétariat de l'approbation de l'acte de mission par la cour.³³⁷

La cour peut, sur demande motivée du tribunal arbitral ou au besoin d'office, prolonger ce délai, si elle l'estime nécessaire.³³⁸

Elle est rendue à la majorité en cas de pluralité de voix. A défaut de majorité, le président du tribunal arbitral statue seul.³³⁹

332 Article 25(6) du règlement d'arbitrage CCI.

333 Article 26 (1) du règlement précité.

334 Article 26 (2) du règlement précité.

335 Article 26 (4) du règlement précité.

³³⁶Cette disposition concerne le cas ou' l'une des parties refuse de participer à l'acte de mission ou de le signer.

337 Article 30 (1) du règlement précité.

338 Article 30 (2) du règlement précité.

339 Article 31 (1) du règlement précité.

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7°) Voies de recours Il y en a deux³⁴⁰ :

- La correction pour erreur matérielle ; - L'interprétation.

C. La Cour Commune de Justice et d'arbitrage de l'OHADA

La Cour Commune de Justice et d'arbitrage de l'OHADA a été mise en oeuvre pour le règlement des différends d'ordre contractuel.³⁴¹ L'article 21 du Traité du 17 Octobre 1993 pour l'harmonisation du droit des affaires est clair en sens. Il dispose :

(...) ».³⁴²

« En application d'une clause compromissoire ou d'un compromis d'arbitrage, toute partie à un contrat, soit que l'une des parties ait son domicile ou sa résidence habituelle dans un des Etats parties, soit que le contrat soit exécutée ou à exécuter en tout ou partie sur le territoire d'un ou plusieurs Etats parties, peut soumettre un différend d'ordre contractuel à la procédure d'arbitrage

Cependant, son adoption s'est faite dans le contexte d'un ensemble d'autres textes ayant pour optique de promouvoir les investissements à travers la sécurisation des activités économiques dans les Etats parties à l'OHADA.³⁴³

De fait, face à l'insécurité juridique et judiciaire qui empêchait le développement des investissements dans les pays africains de la zone franc³⁴⁴, ces derniers ont décidé d'harmoniser leur droit des affaires, dans le but d'améliorer leur environnement juridique et judiciaire. En effet, la survie économique de ces Etats exigeait dans les délais les plus brefs d'importants investissements étrangers.

340 Article 35 du règlement CCI.

³⁴¹Article 2.1 du règlement d'arbitrage de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage du 11 Mars 1999, J.O OHADA, le 15 Mai 1999.

³⁴²Article 21 du Traité pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires, tel que révisé à Québec le 17 Octobre 2008.

³⁴³BEBOHI S., Les avantages comparatifs des règlements d'arbitrage CIRDI-CNUCDI-CCJA, Amiens, Université de Picardie Jules Verne, en ligne, disponible sur http// www.google.cd, p.3. (Consultée le 17 Septembre 2016). 344 La zone franc regroupe quatorze pays d'Afrique subsaharienne (En Afrique de l'Ouest: Bénin, Burkina Faso, Cote d'ivoire, Mali, Niger, Sénégal et Togo ; en Afrique centrale : Cameroun, Centrafrique, Congo, Gabon, Guinée Equatoriale et Tchad), les Comores et la France. Ces Etats ont une monnaie commune : le Franc CFA. Le ministère des Finances français assiste assidument aux réunions qui ont lieu alternativement en France et dans ces pays.

78

Afin de pourvoir à cette sécurité pour attirer lesdits investissements, ils ont entre autres, adopté l'arbitrage pour le règlement des différends contractuels, en instituant un système d'arbitrage novateur. Celui-ci déjà annoncé dans le texte même du traité de l'OHADA (Titre IV), a été repris dans les détails par le règlement d'arbitrage de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage, adopté du même temps, du reste que l'acte uniforme relatif au droit de l'arbitrage, qui régit l'arbitrage de droit commun dans les Etats parties de l'OHADA.

Ainsi, l'important dans ce titre serait de donner les attributions de cette juridiction arbitrale (1), la procédure devant elle (3), le déroulement des instances (4), et enfin, de dire un mot sur les sentences qu'elle rend (5) et les différentes voies de recours possibles (6).

1. Attributions

La CCJA exerce les attributions d'administration des arbitrages dans les domaines qui lui est dévolu par l'article 21 du Traité OHADA³⁴⁵ précédemment évoqué. Celles-ci sont autre autres la nomination, la récusation et le remplacement des arbitres ; la demande d'arbitrage et la réponse à la demande ; l'examen prima facie de la convention d'arbitrage ; la fixation des provisions ; la détermination du siège de l'arbitrage et l'examen préalable par la cour des sentences.³⁴⁶

De plus, elle a de compétences juridictionnelles constituées de l'exequatur des sentences rendues par un tribunal arbitral ayant rendu une sentence sur la base du règlement d'arbitrage de la CCJA, du recours en contestation de validité de la sentence et des recours en révision et en tierce opposition.³⁴⁷

2. Procédure

Il faut qu'il y ait une demande d'arbitrage adressée au Secrétaire Général, contenant les mentions prévues à l'article 5 du règlement d'arbitrage de la CCJA.³⁴⁸ Celle-ci doit être accompagnée du montant du droit prévu pour l'introduction des instances (voir art. 1^erdécision 004/CCJA du 3 Février 1999 relative aux frais d'arbitrage). Cela implique que l'instance ne peut commencer avant le versement de l'avance pour les frais administratifs.³⁴⁹

345 Article 1.1 du Règlement d'arbitrage de la CCJA.

³⁴⁶ISSA-SAYEGH J., POUGOUE P-G., et SAWADOGO F-M (dir.), OHADA : Traités et actes uniformes commentés et annotés, Cedex, Juriscope, 2012, p.188.

³⁴⁷Idem, p.189.

³⁴⁸Aucun délai n'est exigé pour l'introduction de cette demande. ISSA SAYEGH et alli, op.cit, p.197. 349 ISSA SAYEGH et alii, loc.cit.

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Cependant, la CCJA peut être saisie en l'absence d'une convention d'arbitrage sous trois (3) conditions : l'absence de la convention d'arbitrage, le fait pour la défenderesse de décliner l'arbitrage, l'absence de réponse à la demande d'arbitrage dans le délai de 45 Jours à compter du reçu de la notification de la demande d'arbitrage par le secrétaire général à la

cour.³⁵⁰ La première condition doit toujours être cumulée avec l'une des deux autres

conditions.³⁵¹

3. L'instance arbitrale

Le règlement arbitral devant la CCJA suppose que les parties soient traitées sur un pied d'égalité, et aient toute possibilité de faire valoir leurs droits.³⁵² Ce principe d'égalité de traitement doit s'appliquer dès la phase de constitution du tribunal.³⁵³ Il prohibe les conventions d'arbitrage qui réservaient une place privilégiée à l'une des parties dans la désignation des arbitres.³⁵⁴ En d'autres termes, chaque partie doit disposer des mêmes que l'autre lorsqu'il s'agit de désigner les arbitres. Cela ne signifie cependant pas que chaque partie a le droit de désigner seule un arbitre.³⁵⁵

De même, une totale égalité entre les parties doit être de mise dans la conduite de l'instance arbitrale, ou' il est exigé à la cour d'accorder aux parties les mêmes délais ou des délais sensiblement égaux dans l'examen des pièces et mémoires nécessaires à la préparation des moyens de fait et de droit.³⁵⁶ Telle est la raison d'être du principe du contradictoire entre les parties, dont le non-respect constitue un motif d'annulation de la sentence.³⁵⁷

Notons par ailleurs que l'instance arbitrale est liée dès le moment ou' l'une des parties saisit le ou les arbitres conformément à la convention d'arbitrage, ou à défaut d'une telle désignation, dès que l'une des parties engage la procédure de constitution du tribunal.³⁵⁸ Celle-ci prend fin par l'expiration du délai d'arbitrage, sauf prorogation convenue ou

³⁵⁰ISSA SAYEGH et alii, op.cit, p.198.

³⁵¹Ibidem.

³⁵²Article 9 de l'acte uniforme sur le droit de l'arbitrage.

353 ISSA SAYEGH et alii, op.cit, p.157.

³⁵⁴Ibidem.

³⁵⁵Ibidem.

³⁵⁶Ibidem.

³⁵⁷Ibidem.

358 Article 17 alinéa 1er de l'acte uniforme sur le droit de l'arbitrage.

80

ordonnée. Pareil cas est également autorisé en cas d'acquiescement à la demande, de désistement, de transaction ou de sentence définitive.³⁵⁹

N.B : Il est possible pour la cour de statuer sur sa propre compétence, y compris sur toutes les questions relatives à l'existence de la validité de la convention d'arbitrage.³⁶⁰ Cela se fonde sur le principe de la « compétence-compétence » des arbitres, faisant partie des principes généraux du droit de l'arbitrage.³⁶¹ On le retrouve dans toutes les législations contemporaines sur l'arbitrage. Ce principe affirme que les arbitres sont compétents pour statuer sur leur compétence dès lors que celle-ci est contestée par l'une des parties.³⁶²

L'exception d'incompétence doit être soulevée avant toute défense au fond, sauf si les faits sur lesquels elle est fondée ont été révélés ultérieurement.³⁶³

Dans pareil cas, le tribunal peut statuer sur sa propre compétence dans la sentence au fond ou dans une sentence partielle sujette au recours en annulation.³⁶⁴

4. La sentence

Elle est rendue dans la procédure et les formes convenus par les parties.³⁶⁵ A défaut d'une telle convention, elle est rendue à la majorité des voix lorsque le tribunal est composé de trois arbitres.³⁶⁶ Elle contient des mentions prévues à l'article 20 de l'acte uniforme sur le droit de l'arbitrage. Elle est signée par les arbitres.³⁶⁷ Toutefois, si une minorité d'entre-eux refuse de la signer, il doit en être fait mention et la sentence a le même effet que si elle avait été signée par tous les arbitres.³⁶⁸

Par ailleurs, la sentence dès qu'elle est rendue, a l'autorité de la chose jugée relativement à la contestation qu'elle tranche.³⁶⁹ L'autorité de la chose jugée conférée à la sentence permet, par l'utilisation de l'exception de la chose jugée, d'éviter qu'une contestation tranchée par une sentence soit, à nouveau portée devant une juridiction étatique

359 Article 17 alinéa 2 de l'acte uniforme sur le droit de l'arbitrage.

360 Article 11 alinéa 1er du même texte.

361 ISSA SAYEGH et ali, op.cit, p.158.

362 Ibidem.

363 Article 11 alinéa 2 de l'acte uniforme sur le droit de l'arbitrage.

364 Article 11 alinéa 3 du texte précité.

365 Article 19 alinéa 1er du texte précité.

366 Article 19 alinéa 2 du texte précité.

367 Article 21 alinéa 1er du texte précité.

368 Article 21 alinéa 2 du texte précité.

369 Article 23 du texte précité.

81

ou arbitrale.³⁷⁰ Elle permet aussi qu'une sentence puisse constituer un titre autorisant les mesures conservatoires.³⁷¹

4. Voies de recours

[a sentence arbitrale de la CCJA ne peut faire l'objet que d'annulation, qui doit être porté devant le juge compétent dans l'Etat partie.³⁷² [a décision du juge compétent dans l'Etat partie ne sera susceptible que de pourvoi en cassation devant la CCJA.³⁷³

Elle peut également faire l'objet d'une tierce opposition devant le tribunal arbitral par toute personne physique et morale qui n'a pas été appelée et lorsque cette sentence préjudicie à ses droits.³⁷⁴

Elle peut également faire l'objet d'un recours en révision devant le tribunal arbitral en raison de la découverte d'un fait de nature à exercer une influence décisive et qui, avant le prononcé de la sentence, était inconnu du tribunal arbitral et de la partie demanderesse.³⁷⁵

§.2. L'arbitrage ad hoc

L'arbitrage ad hoc est l'arbitrage qui se déroule en dehors de toute institution permanente, et qui est organisé par les parties elles-mêmes. Tel est le cas du mécanisme de la CNUCDI.

1. La CNUCDI

Le mécanisme CNUCDI a été mis en oeuvre pour connaitre d'un litige porté devant le CIRDI par l'investisseur étranger, mais contre un Etat qui n'a pas ratifié sa convention.³⁷⁶

Sa saisine est subordonnée à l'existence d'une convention d'arbitrage des parties, prenant la forme d'une clause compromissoire dans un contrat ou d'une convention séparée.³⁷⁷

370 ISSA SAYEGH et alii, op.cit, p.170. ³⁷¹Ibidem.

372 Article 25 alinéa 2 de l'acte uniforme sur le droit de l'arbitrage.

373 Article 25 alinéa 3 du même texte.

374 Article 25 alinéa 4 du même texte.

375 Article 25 in fine du même texte.

376 FOUILLET H., loc.cit.

377 Article 7 (1) de la Loi type de la CNUCDI sur l'arbitrage commercial international, telle qu'adoptée par la commission des Nations Unies pour le droit commercial international le 21 Juin 1985, et amendée par elle le 7 Juillet 2006.

82

Quant à la procédure requise, le tribunal de la CNUCDI peut décider si celle-ci doit comporter des phases orales ou écrites.

Une fois l'affaire plaidée, la sentence sera rendue ex aequo et bono.³⁷⁸

Toutefois, un recours peut être porté contre sentence. Il ne s'agit dans ce cas que de l'annulation.³⁷⁹ Cette demande d'annulation ne peut être présentée après l'expiration d'un délai de trois mois à compter de la date à laquelle la partie présentant cette demande a reçu communication de la sentence ou, si une demande a été faite aux termes de son article 33, à compter de la date à laquelle le tribunal arbitral a pris une décision sur cette demande.³⁸⁰

Section. 3. Appréciation sur l'arbitrage d'investissement

§. 1. Avantages

L'arbitrage d'investissement s'avère aujourd'hui un moyen bénéfique de règlement des litiges nés des investissements internationaux.

D'une part, il offre une capacité de recours direct reconnue à l'investisseur, d'engager lui-même une procédure devant le tribunal arbitral de son choix, contre l'Etat d'accueil. Cela a commencé avec le CIRDI qui, depuis son apparition sur la scène internationale en 1966, il a été déclaré :

« For the first time a system was instituted under which non-State entites - coroporation or individuals - could sue states directly; in which State immunity was much restricted; under which international law could be applied directly to the relationship between the investor and the host State; in which the operation of local remedies rules was excluded; and in which the tribunal's award would be directly enforceable within the territories of the States parties ».³⁸¹

D'autre part, il est fondé sur plusieurs sources : contrat, traité ou loi nationale ; socles même des responsabilités contractuelle et internationale de la partie étatique.

378 Article 28 de la loi type CNUCDI.

379 Article 34(1) du même texte.

380 Article 34(3) du même texte.

381 Avant - propos de LAUTERPACHT dans l'ouvrage de SCHREUER C., « The ICSID Convention: a commentary on the convention on the settlement of investment disputes between States and Nationals of other States », Cambridge University press », 2001.

83

§.2. Inconvénients

Bien qu'étant avantageux pour l'investisseur étranger, l'arbitrage d'investissement reste un mode déséquilibré.³⁸²

Certes, c'est un système par lequel le demandeur est l'investisseur étranger, et le défendeur, toujours l'Etat d'accueil. Telles sont les raisons de nombreuses procédures et condamnations du dernier devant les juridictions internationales. Or, cette personne privée étrangère peut également en plus des violations du contrat d'investissement, manquer au respect des droits de l'homme ou aux règles environnementales, lesquelles ont toujours été ignorées par les tribunaux arbitraux d'investissement. Dans le présent paragraphe, nous ne

tiendrons compte que du respect des droits de l'homme (A), et des considérations
environnementales (B).

A. Le respect des droits humains

Les tribunaux arbitraux d'investissement n'appliquent seulement les droits de l'homme des investisseurs. Il s'agit principalement de la protection de leur droit de propriété³⁸³ consacrée dans les traités d'investissement. Ces derniers représentent aujourd'hui le moyen le plus efficace de protection de droit de propriété de l'investisseur étranger contre tout mauvais traitement par l'Etat d'accueil (expropriation etc.). Ils ont permis de consolider le principe de responsabilité de l'Etat³⁸⁴, « conçu comme d'une nécessité de défense d'un intérêt international pour la protection des droits de l'homme, la propriété en faisant

partie ».³⁸⁵

Par ailleurs, cette protection s'étend jusqu'au droit à un procès équitable, au droit contre un traitement cruel, inhumain ou dégradant, au droit à la vie etc. qui sont souvent jugés

³⁸²Table ronde, le système actuel est-il déséquilibré en faveur de l'investisseur étranger et au détriment de l'Etat d'accueil ? Cité par BEN HAMIDA W., La prise en compte de l'intérêt général et des impératifs de développement dans le droit des investissements, UNCTAD expert meeting on development implications of international investment rule making, 28-29 Juin 2007.

³⁸³Soulignons avec que le droit de propriété, autrefois négligé par les deux pactes internationaux de 1966, a trouvé un sens avec les textes régionaux de protection des droits de l'homme, à l'instar de l'article 1^er du protocole additionnel à la convention européenne des droits de l'homme : « toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens » ; de l'article 21 de la convention interaméricaine des droits de l'homme : « everyone has the right to use and enjoyment to the interest of society. No one shall be derived of this property except upon payment of just compensation, for reasons of public utility or social interest, and in the cases and according to the forms established by law ».

384 LIBERTI L., Investissements et Droits de l'homme, Global forum VII on international investment, 27-28 Mars 2008, en ligne, site disponible sur: http// www.OCDE.org/investment/gift-7, p.810, (consultée le 22 Mai 2016).

385Ibidem.

84

par les tribunaux arbitraux, comme des mesures expropriatrices, ou valant un traitement qui n'est ni juste, ni équitable etc.

Cette idée résulte du fait qu'au départ, le droit international des investissements était censé protéger l'investisseur étranger, et ignorant de ce fait les devoirs auxquels celui-ci doit être soumis.

Il convient aux TBIs, ainsi qu'aux tribunaux arbitraux d'investissement de tenir compte des devoirs de l'investisseur qui ont trait notamment avec la protection de l'environnement, la santé et la sécurité des personnes, aux droits de travailleurs etc.

B. La non prise en compte des considérations environnementales

Les questions environnementales sont au coeur des populations mondiales, du fait des risques les menaçant dans leur existence.

Le concept environnement fait l'objet d'une multitude de définitions.³⁸⁶ A l'échelle internationale, plusieurs textes juridiques, arrêts, et même certaines associations de juristes ont tenté de le définir.

En l'absence de définitions complètes (la convention de Lugano du 21 Juin 1993 adoptée dans le cadre du conseil de l'Europe), ou de simples allusions de certains textes juridiques, nous nous fonderons sur l'avis de la Cour internationale de justice (CIJ) sur la licéité de l'emploi d'armes nucléaires. Cet avis prévoit ce qui suit : « l'environnement n'est pas une abstraction, mais bien l'espace ou' vivent les êtres humains et dont dépendent la qualité de leur vie, et de leur santé, y compris les générations à venir ».³⁸⁷

La précision à cette définition a été donnée par l'institut du droit international qui, pense que l'environnement englobe « les ressources naturelles abiotiques, notamment l'air, l'eau, le sol, la faune et la flore ainsi que l'interaction entre ces mêmes facteurs. Il comprend aussi les aspects caractéristiques du paysage ».³⁸⁸

Vu son importance majeure dans un concept de mondialisation, l'environnement mérite une protection efficace. Celle-ci est de l'apanage des Etats qui, ont le droit de réglementer en cette matière, en mettant en oeuvre des règles opposables erga omnes.

386 GADJI Y-A., La libéralisation du commerce international et la protection de l'environnement, Thèse de doctorat, Université de Limoges, 2007, p.8.

387 CIJ, Avis consultatif du 8 Juillet 1996 relatif à la licéité de la menace ou de l'emploi d'armes nucléaires.

388 N'GUYEN QUOC DINH (+) et alii, cité par GADJI Y-A., op.cit, p.9.

85

L'investisseur étranger n'échappe pas non plus à son strict respect. Cela revient à dire, qu'une fois celui-ci entre dans un Etat, lui et ses biens sont assujettis aux lois - notamment en matière environnementale - de l'Etat d'accueil. Cette opinion a été partagée par le Juge ODA qui, a déclaré dans son opinion dissidente dans l'affaire Elettronica Sicula SPA (ELSI) :

« It is a great privilege to be able to engage in business in a country other than one's own. By being permitted to undertake commercial or manufacturing activities or transactions through business incorporated in another country, nationals of a foreign country will obtain further benefits. Yet these local companies, as legal entites of that country, are subject to local law and regulations in return, for the advantages of doing business through such local companies ».³⁸⁹

Cependant, dans la jurisprudence arbitrale, les mesures prises par l'Etat à ce titre sont souvent considérées comme expropriatrices. Ce qui est un « frein paralysant » informel sur les Etats qui doivent les limiter pour éviter des procédures d'arbitrage, malgré le fait que celles-ci sont décidées pour un intérêt général.³⁹⁰

De ce qui précède, de nombreux Etats ont clamé haut et fort d'être un sujet de persécution de la part des tribunaux d'investissement.

Leur désolation se montre par les TBIs qu'ils ont conclus, dans un but de favoriser un développement économique sont aujourd'hui à la base de leurs ennuis. De ce fait, ils craignent que tout litige qui surviendrait dans leurs rapports soit confié au juge arbitral international, synonyme d'engager leur responsabilité internationale.

Ainsi, dans le cadre du CIRDI, certains Etats d'Amérique latine - la Bolivie, le

Venezuela et l'Equateur - ont déjà dénoncé la convention l'instituant.
Une thèse avancée par le président Bolivien, Evo Morales qui, lors du sommet de l'ALBA - dont les principaux membres sont le Venezuela, la Bolivie, le Cuba, le Nicaragua et l'Equateur - a prétendu « qu'aucun gouvernement en Amérique Latine n'a gagné un

389 Elettronica Sicula SPA (ELSI) (USA-Italie), CIJ, arrêt du 20 Juillet 1989.

390 RIOFRIO PICHE M., Les considérations environnementales dans l'arbitrage d'investissement sous l'égide du CIRDI, Mémoire de Master, Université de Montréal, 2014, p. 16.

86

arbitrage devant le CIRDI et que le système favorise exclusivement les entreprises multinationales ».³⁹¹

Ce pouvoir de se retirer ou de dénonciation leur est accordé par l'article 71 de la convention de Washington, qui dispose :

« Tout Etat contractant peut dénoncer la présente convention par notification adressée au dépositaire de la présente convention. La dénonciation prend effet six mois après la réception de ladite notification

_»392

A point nommé, il nous est impérieux de savoir : quelles sont les contextes qui ont poussé les trois (3) Etas tantôt cités, à se retirer de la convention de Washington instituant le

CIRDI ?

1. Le cas du Venezuela

C'est le 24 Janvier 2012 que le Venezuela s'est décidé de se retirer de la convention du CIRDI. Dans un communiqué de presse, son ministre des affaires étrangères a évoqué moult raisons justifiant cette dénonciation de la part de son Etat.

D'une part, il a soutenu, en invalidant tout consentement de s'en remettre à la compétence du CIRDI que :

« (Traduction) tous les contrats d'intérêt public, si cela est approprié compte tenu de leur nature, sont réputés inclure, même sans mention expresse à cet effet, une clause selon laquelle les questions et les controverses qui peuvent surgir à l'égard de ces contrats et qui ne peuvent être résolues à l'amiable d'un commun accord par les parties contractantes seront tranchées par les tribunaux compétents de la République, en conformité avec ses lois, et ne peuvent être à l'origine des réclamations étrangères, quels qu'en soient les motifs ou les circonstances »³⁹³.

391 Sommet de l'ALBA (Alternative Bolivariana para las America) du 29 Avril 2007.

392 Article 71 de la convention de Washington, op.cit.

³⁹³Actualité juridique, Le Venezuela dénonce la convention du CIRDI, en ligne, disponible sur: http// www.nortonrose.com, pp.1-2 (consultée le 13 Mars 2016).

87

D'autre part, il a admis que :

« (Traduction) le Venezuela est d'avis qu'il a agi dans le but de protéger le droit des Vénézuéliens de choisir librement leurs orientations économiques et sociales stratégiques, étant donné que soumettre un tel litige à une compétence internationale, serait faciliter les intérêts transnationaux ».³⁹⁴

2. Le cas de la Bolivie³⁹⁵

S'agissant de la Bolivie, l'un des éléments déclencheurs des hostilités est un contentieux en matière d'eau. En effet, cet Etat a contesté la mainmise de l'investisseur privé étranger sur ce marché, d'autant plus que celui-ci jouit d'une protection accrut, voire d'une position privilégiée face à l'Etat, devant la juridiction du CIRDI. De plus, ce mécontentement à l'égard du particulier par la population Bolivienne qui a remis en cause la privatisation de l'eau, engendrant ainsi l'augmentation de son tarif.

Cette opposition virulente créa une véritable émeute de toute la nation entière, faisant cent blessés et un mort. Ainsi, le gouvernement s'est obligé de mettre fin à la concession pour protéger l'intérêt général.

Ces événements sont à l'origine de l'élection d'Evo Morales en 2006 qui, mit en oeuvre une politique de renationalisation de l'économie Bolivienne, reprochant d'être sous la mainmise de multinationales étrangères.

Par la suite, la Bolivie fit une dénonciation pure et simple de la convention de Washington le 2 Mai 2007³⁹⁶dont son président justifie de la manière suivante :

« Certaines firmes multinationales s'emparent de nos ressources naturelles, s'approprient les services publics en profitant de la privatisation, ne paient pas d'impôts et ensuite lorsqu'elles n'ont pas d'arguments pour se défendre, elles saisissent l'organe appelé CIRDI. Devant ce tribunal de la Banque mondiale, les pays perdent toujours face aux multinationales.

³⁹⁴Actualité juridique, Le Venezuela dénonce la convention du CIRDI, loc.cit.

395 MALIK M. (dir.), La dénonciation de la convention de Washington de 18 Mars 1965 par la Bolivie et l'Equateur, p.8. En ligne, disponible sur http// Google.cd (Page consultée le 4 Avril 2016).

³⁹⁶C'était la première fois dans l'histoire du CIRDI qu'un Etat dénonce la convention l'instituant.

88

Pourquoi donc avons-nous besoin d'un CIRDI ou' seules les compagnies multinationales peuvent gagner ? »³⁹⁷.

Ce qui est donc une raison de plus pour ce peuple de dire non à la convention de Washington instituant le CIRDI.

3. Le cas de l'Equateur

La République d' Equateur a déposé le 9 Juillet 2009, une notification de dénonciation à la Banque mondiale. Celle-ci a été faite à la suite de deux événements³⁹⁸ :

D'abord en Décembre 2007, l'Equateur s'est opposé à soumettre un litige relatif à l'investissement sur les ressources naturelles au centre d'arbitrage du CIRDI.

Puis, en Septembre 2008, cet Etat adopta une nouvelle constitution empêchant la

conclusion des traités ou accords attribuant compétence à une juridiction arbitrale internationale.

Pour justifier les positions prises par son Etat, le président Equatorien, a déclaré à la date du 25 Juin 2009, au sommet des Nations-Unies sur la crise économique et financière et

ses effets sur le développement ce qui suit :

« Le système CIRDI s'occupe de capital plutôt que le droit des personnes. Si quelqu'un a commis une violation des droits de l'homme dans un pays Latino - Américain, il doit avant d'introduire une réclamation devant la commission interaméricaine des droits de l'homme épuiser les recours internes et seulement ensuite peut s'adresser à une instance internationale, tandis que sous le système du CIRDI, un investisseur peut contester une mesure gouvernementale directement. Ce système est aussi absurde car les sociétés internationales peuvent contester la validité des lois nationales devant un tribunal international ».³⁹⁹

Par ailleurs, un autre désavantage de l'arbitrage investisseur-Etat est au niveau des couts, qui sont assez élevés.⁴⁰⁰ Cela vaut non seulement pour les indemnités que les Etats

397 Discours d'Evo Morales sur la dénonciation du Bolivie de la convention de Washington, en ligne, disponible sur : http// www.cadtm.org/IMG/pdf/CIRDI, les pattes de Bolivie.pdf. (Page consultée le 11 Janvier 2016). ³⁹⁸MALIK M., op.cit, p.9.

399 Voir BEN HAMIDA, La dénonciation de la convention du CIRDI, p.112. En ligne, disponible sur : http// www.Google.cd (Page consultée le 16 Avril 2016).

400 Etudes de la CNUCED, op.cit, p.18.

89

doivent payer aux investisseurs étrangers en cas d'une violation, mais aussi pour le cout de procédure, qui est extrêmement élevé, les frais de justice représentant en moyenne 60% du cout total du procès. En sus des frais de procès, il faut compter les honoraires des arbitres, les taxes administratives des centres d'arbitrage et des couts additionnels pour l'intervention des experts et des témoins.⁴⁰¹ Un tel point de vue est illustré par des exemples concrets⁴⁰² ci-après :

- Dans l'affaire Plama Consortium c/ Bulgarie (CIRDI n°ARB/03/24), les frais de justice pour le demandeur (procédure sur la compétence et procédure sur le fond) s'élevant à 4,6 Millions de dollars, et pour le défendeur à 13,2 Millions de dollars. Le demandeur a dû payer tous les frais d'arbitrage et la moitié des frais de justice de la partie adverse ;403

- Dans l'affaire Victor Pey Casado c/ Chili, les frais de justice du demandeur (procédure sur la compétence et procédure sur le fond) s'élevaient à quelque 11 Millions de dollars, et ceux du défendeur à 4,3 Millions de dollars. Le défendeur a reçu l'ordre de payer 75% des frais d'arbitrage et 2 Millions de dollars au titre des frais du demandeur⁴⁰⁴ ;

- Dans l'affaire ADC Affiliate Limited and ADC and ADMC Management Limited c/ République de Hongrie (CIRDI n°ARB/03/16), le tribunal a condamné le pays défendeur à payer la totalité des frais, soit 7,6 Million de dollars, y compris les frais de justice de l'investisseur⁴⁰⁵ ;

- Dans l'affaire Waguih Elie George Siag and ClorindaVecchi c/ République Arabe d'Egypte (CIRDI n°ARB/05/15), le tribunal a jugé que les demandeurs étaient habilités à recevoir de l'Egypte la somme de 6 Millions de dollars au titre des frais de justice, frais d'expertise et autres dépenses.⁴⁰⁶

En définitive, des pareilles condamnations contre l'Etat d'accueil peuvent entrainer une baisse de son budget national, étant donné qu'à la moindre procédure devant un tribunal arbitral d'investissement, son économie se trouve menacée.

⁴⁰¹Études de la CNUCED, loc.cit.

402 Ibidem.

⁴⁰³Idem, p.19.

404 Ibidem.

⁴⁰⁵Ibidem.

406Ibidem.

90

CONCLUSION

En définitive, nous pensons que la meilleure approche pour définir un investissement serait restrictive. Celle-ci est vue sous trois formes : une liste fermée ou limitative des opérations constituant un investissement ; l'exclusion de certaines transactions ; et enfin, la prise en compte de certains critères définitionnels objectifs. De telles restrictions peuvent être appliquées séparément ou parallèlement. Ainsi, nous optons pour une restriction parallèle c'est-à-dire prenant en compte toutes les trois formes de la notion d'investissement précédemment évoquées.

Pour les deux premières formes, la définition de l'investissement nécessiterait à exclure certaines activités purement contractuelles telles que les ventes de biens ou services, les prêts à court-terme ; de même que les investissements de portefeuille ou ceux ayant une valeur faible (déterminer le seuil dans lequel il peut être considéré c'est-à-dire sa valeur).

Pour la troisième forme, il convient d'appliquer un certain nombre des critères autonomes bien définis et non équivoques. Laisser cette faculté à la jurisprudence arbitrale - en l'absence d'une définition unique et globale - est aujourd'hui une totale désolation, vu les contradictions qu'elle a créées. Celles-ci ont trait aux éléments caractéristiques de l'investissement, principalement sur leur nombre et leurs contenus comme nous l'avions souligné dans notre développement.

De ce qui précède, les éléments caractéristiques d'un investissement sont à puiser dans l'affaire Salini construttori SpA et Italstrade SpA c/ Royaume du Maroc, à savoir : l'apport, la durée, le risque et la contribution au développement économique. De cette liste, il faudra ajouter un cinquième élément aujourd'hui parmi les plus importants : le respect des lois et règlements de l'Etat d'accueil. Ces conditionnalités doivent être cumulatives.

Primo, l'apport. Il nécessite une contribution en argent, en nature ou en industrie.

Secundo, la durée (minimale). Nous optons pour la durée déterminée par les administrateurs de la banque mondiale dans l'ancien projet de la convention de Washington pour la définition d'un investissement, soit cinq ans. Celle-ci a été à l'époque enlevée de l'ébauche finale de la convention. Une fois précisée, ce critère permettra de discerner des opérations de courte durée qui selon le pays d'accueil « are unpredictable and prone to

91

withdral or non-renewal when conditions deteriorate, worsening financial violatility in the country rather than mitigatingit ».⁴⁰⁷

Tercio, le risque. C'est la probabilité de survenance qui justifie la nécessité de la protection. Selon la jurisprudence arbitrale, celui-ci est économique, commercial et même politique.

Quarto, la contribution au développement économique de l'Etat d'accueil. Il existe bel et bien une portée exacte de cette notion donnée par l'accord multilatéral pour la garantie des investissements conclu à Séoul. Ce critère a été évalué avec précision. Il prend en considération les facteurs suivants : la possibilité du projet d'investissement de procurer des recettes au pays d'accueil, la contribution du projet à l'accroissement du potentiel productif et en particulier à la production des biens exportables ou substituables aux importations, la réduction de la vulnérabilité issue des changements économiques externes, la contribution du projet à la diversification des activités économiques, l'expansion des possibilités d'emploi, l'amélioration de la répartition des revenus, les bénéfices tirés par les employés qui s'occupent du projet, la contribution du projet à transférer des connaissances et des compétences ainsi que ses effets sur l'infrastructure sociale et l'environnement du pays d'accueil, le projet doit satisfaire aux exigences de la législation du pays d'accueil - y compris le droit interne du travail- et à ses objectifs et ses priorités en matière de développement.

Quinto, la conformité de l'opération aux lois et règlements de l'Etat d'accueil. Cela doit être le cas à l'admission ou à l'exercice des activités, comme le consacre certains AII.

Une telle analyse nous pousse à définir l'investissement - étranger - comme tout actif ou entreprise constitué (e) conformément à la législation de l'Etat d'accueil, aux risques et périls de l'investisseur, pendant une certaine durée minimum déterminée par la convention entre parties, en vue de recueillir des bénéfices, et d'en faire profiter à l'Etat ou' il est exercé.

Toutefois, il faudrait exclure de cette définition, certaines activités purement contractuelles telles que les ventes de biens ou services, les prêts à court-terme ; de

407 RUBINS, cité par NZOHABONAYO, loc.cit.

92

même que les investissements de portefeuille ou ceux ayant une valeur assez faible, comme le prévoit la convention entre parties.

Par ailleurs, une telle approche n'est possible que lorsqu'elle est exprimée dans un traité multilatéral d'investissement contraignant, autre que le CIRDI, traitant de toutes les questions essentielles du droit des investissements internationaux.

Néanmoins, à l'état actuel des choses, les contradictions, instabilités et inconstances existant au sein de la jurisprudence arbitrale internationale, comme de nombreuses incohérences normatives sur la notion d'investissement ou sur bien d'autres sujets comme la notion d'investisseur, le règlement des différends, le contenu des standards internationaux de protection des investissements etc. Nous le clamons haut et fort qu'il n'existe pas encore à ce jour un droit international des investissements. La terminologie « droit des investissements internationaux » irait le mieux car chaque Etat conçoit à ce jour les rapports investisseur - Etat à sa manière.

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BIBLIOGRAPHIE

I. Textes juridiques

A. Instruments internationaux

1. Accord de Libre - échange entre l'association européenne de Libre - échange et le Mexique, 2000, disponible sur http// Unctad.org/sections/dite/iia/docs/ale.pdf.

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3. Accord de partenariat économique entre le Japon et le Singapour, 2002, disponible sur http// Unctad.org/sections/dite/iia/docs/ape.pdf.

4. Accord relatif à la zone d'investissement commune du Marché commun des Etats de l'Afrique de l'Est et de l'Afrique australe (COMESA), 2007, disponible sur http//Www.google.cd.

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2. Acte Uniforme relatif au droit de l'arbitrage du 11 Mars 1999, JO OHADA, le 15 Mai 1999, p.2.

3. Règlement d'arbitrage de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage du 11 Mars 1999 ; JO OHADA, le 15 Mai 1999, p.9.

94

C. Instrument national

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3. Chemin de fer de Panevezys - Saldutiskis, CPJI, arrêt du 28 Févier 1939.

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2. Avis relatif à la licéité de la menace ou l'emploi d'armes nucléaires, CIJ, 8 Juillet 1996.

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4. AMCO c. Indonésie, CIRDI, sentence du 25 Septembre 2003.

5. Antoine Abou Lahoud et Leila Bounafeh - Abou Lahoud c. République démocratique du Congo, affaire CIRDI n°ARB/10/4, sentence du 29 Janvier 2014.

95

6. Antoine Goetz and others c. République du Burundi, affaire CIRDI n°ARB/95/3, sentence du 10 Février 1999.

7. Asian Agricultural Products Ltd c. République du Sri Lanka, affaire CIRDI
n°ARB/85/3, sentence du 27 Juin 1990.

8. Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi AS c. République islamique de Pakistan, affaire CIRDI n°ARB/03/29, décision sur la compétence du 14 Novembre 2005.

9. Bernadus Henricus Funnekotter and others c. Zimbabwe, affaire CIRDI n°ARB/05/6,

sentence du 22 Avril 2009.

10. Biwater Gauff (Tanzania) Ltd c. République de Tanzanie, affaire CIRDI
n°ARB/05/22, sentence du 24 Juillet 2008.

11. Camuzi international S.A c. Argentine, affaire CIRDI n°ARB/07/9, décision sur les exceptions relatives à la compétence, 29 Mai 2009.

12. CEMEX Caracas Investments BV c. Venezuela, affaire CIRDI n°ARB/08/15, décision sur la demande du défendeur de récusation d'un membre du tribunal, 6 Novembre 2009.

13. Ceskoslovenska Obchodni Banka c. République de Slovaquie, affaire CIRDI n°ARB/97/4, décision sur la compétence, le 24 Mai 1999.

14. CMS Gas Transmission Company c. République d'Argentine, affaire CIRDI
n°ARB/01/8 du 12 Mai 2005.

15. Consortium Lesi-Dipenta c. République populaire d'Algérie, affaire CIRDI
n°ARB/03/8, sentence du 10 Janvier 2005.

16. Consortium R.F.C.C c. Royaume du Maroc, affaire CIRDI n°ARB/00/6, décision sur la compétence du 1^er Juillet 2001.

17. Eureko B.V c. Pologne, décision partielle du 19 Aout 2005, décision du comité ad hoc.

18. El Paso Energy international Company c. République d'Argentine, affaire CIRDI n°ARB/03/15, sentence du 3 Octobre 2011.

19. Ethyl Corporation c. Canada, CNUCDI, décision sur la compétence du 24 Juin 1998.

20. Fedax NV c. Venezuela, affaire CIRDI n°ARB/96/3, décision sur la compétence, le 11 Juillet 1997.

21. GAMI Investments Inc. c/ Mexique, CNUCDI, sentence du 15 Novembre 2004.

22. Gas Natural SDG SA c. République d'Argentine, affaire CIRDI n°ARB/03/10, sentence du 17 Juin 2005.

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23. Jan de Nul NV and dredging international NV c. République Arabe d'Egypte, affaire CIRDI n°ARB/04/13, décision sur la compétence du 16 Juin 2006.

24. Joy Minning Machinery Limited c. République Arabe d'Egypte, affaire CIRDI n°ARB/03/11, décision sur la compétence.

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26. L.E.S.I S.p.A et Astaldi S.p.A c. République d'Algérie, affaire CIRDI
n°ARB/05/3, décision sur la compétence, le 12 Juillet 2006.

27. LG &E Energy Coproration, LG&E Capital corporation, and LG&E international, Inc. c. République d'Argentine, affaire CIRDI n°ARB/02/01, sentence du 25 Juillet 2007.

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29. Malaysian Historical Salvors, SDN, BHD c. République de Malaisie, affaire CIRDI n°ARB/05/10, décision d'annulation du Comité ad hoc, le 16 Avril 2009.

30. MCI Power Group L.C and New Turbine Inc. c. République d'Equateur, affaire CIRDI n°ARB/03/6, sentence du 31 Juillet 2007.

31. Middle East Cement Shipping and Handling co SA c. République Arabe d'Egypte, affaire CIRDI n°99/6, sentence du 12 Avril 2002.

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41. Salini Construttori SpA et Italstrade SpA c. Jordanie, affaire CIRDI
n°ARB/02/13, sentence du 31 Janvier 2006.

42. Salini Construttori SpA et Italstrade SpA c. Royaume du Maroc, affaire CIRDI n°ARB/00/4, décision sur la compétence du 23 Juillet 2001.

43. SGS c. Philippines, affaire CIRDI n°ARB/02/6, décision sur la compétence du 29 Janvier 2004.

44. SGS Société nationale de surveillance S.A c. Pakistan, affaire CIRDI
n°ARB/01/13, décision sur la compétence du 6 Aout 2003.

45. SPP c. République Arabe d'Egypte, affaire CIRDI n°ARB/142/3, 1^ère décision sur la compétence, le 27 Novembre 1985.

46. SPP c. République Arabe d'Egypte, affaire CIRDI n°ARB/142/3, 2^ème décision du 14 Avril 1988.

47. Toto Costruzioni Generali SpA c. Liban, affaire CIRDI n°ARB/07/12, décision sur la compétence du 11 Septembre 2009.

48. Vacuum Salt Productions Ltd c. Ghana, affaire CIRDI n°ARB/92/1, décision sur la compétence du 6 Février 1994.

49. Victor Pey Casado c. Chili, affaire CIRDI n°ARB/98/2, décision sur la compétence du 8 Mai 2002.

50. Wena Hotel c. Egypte, affaire CIRDI n°ARB/98/4, sentence du 8 Décembre 2000.

III. Ouvrages

1. ALFORD (R.) et ROGERS (C.), the future of investment arbitration, Oxford New York, Oxford University press, 2009.

2. BEGUIN (J.), MENJUCQ (M.) et COURET (A.), Droit du commerce international, Paris, Litec, 2011.

3. BOUYEURE (C.), L'investissement international, Paris, PUF, 1993.

4. BRADLOW (D.) et ESCHER (A.), Legal aspects of foreign direct investment, The Hague, Londres, Boston, Kluivert law international, 1999.

5. CAUSSE (H.) et SINKONDO (M.), Le concept investissement : regards croisés des droits internes, internationaux et communautaires, Bruxelles, Bruylant, 2011.

98

6. CLAVEL (S.) et DERRAINS (Y.), La définition de l'investissement, Paris, Convention réguler la mondialisation, 2013.

7. CARREAU (D.) et JUILLARD (P.), Droit international économique, Paris, Dalloz, 4ème édition, 2010.

8. CARREAU (D.) et MARELLA (P.), Droit international économique, Paris, Pédone,

9. COMBACAU (J.) et SUR (S.), Droit international Public, Paris, Montchrestien, 4ème édition, 1999.

10. CORNU (G.), Vocabulaire juridique, Paris, PUF, 2005.

11. CORTEN (O.), Méthodologie de Droit international Public, Bruxelles, Ed. de l'Université de Bruxelles, 1997.

12. DAVID (R.), L'arbitrage dans le commerce international, Paris, Economica, 1982.

13. DOLZER et SCHREUER (C.), Principles of international investment law, Oxford New-York: Oxford University press, 2012.

14. DUPUY (P-M.), Droit international Public, Paris, Dalloz, 4^ème édition, 1998.

15. FERHAT HORCHANI, Le CIRDI, 45 ans après, Paris, Pedone, 2010.

16. GAILLARD (E.), La Jurisprudence du CIRDI, Paris, Pédone, 2004.

17. GILLES (A.), La définition de l'investissement international, Bruxelles, Larcier, 2012.

18. ISSA SAYEGH, POUGOUE (P-G.) et SAWADOGO (F-M.), OHADA : Traités et actes uniformes commentés et annotés, Cedex, Juriscope, 2012.

19. FERHAT HORCHANI, Ou' va le droit de l' investissement ?: désordre normatif et recherche d'équilibre, actes du colloque organisé à Tunis le 3 et 4 Mars 2006 par le laboratoire de droit des relations internationales, des marchés et des négociations, Paris, Pédone, 2006.

20. KUMBU ki NGIMBI (J-M.), Législation en matière économique, 3^ème édition, Kinshasa, Galimage, 2013.

21. LATTY (F.), Arbitrage Transnational et Droit international général, Paris, CNRS éd., 2008.

22. LAVIEC (J-P.), Promotion et Protection des investissements : étude de droit international économique, Paris, PUF, 1985.

23. LEBEN (C.) et alii, Le contentieux arbitral transnational relatif à l'investissement, Paris, LGDJ, 2006.

24. LEBEN (C.), La pratique arbitrale relative aux investissements internationaux : aspects récents, Paris, LGDJ, 2010.

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25. LINANT DE BELEFONDS et HOLLANDE (A.), L'arbitrage, Paris, PUF, 1995.

26. MAMPUYA KANUNK'A- TSHIABO (A.), Traité de droit international public, Kinshasa, Médiaspaul, 2016.

27. MANCIAUX (S.), Investissements étrangers et arbitrage entre Etats et ressortissants d'autres Etats : trente années d'activités du CIRDI, Paris, Litec, 2010.

28. MOSCHE HIRSCH, The arbitration mechanism of the ICSID, Boston, Martinus Nijhoff, Dordrecht, 1993.

29. NAMMOUR (F.), Droit et pratique de l'arbitrage international de l'investissement, Paris, LGDJ, 2^ème édition, 2005.

30. NGUYEN QUOC DINH (+), PELLET (A.) et DAILLIER (P.), Droit international Public, Librairie de droit et de jurisprudence, 1994.

31. MWANZO idin AMINYE (E.), Guide pratique des méthodes, notes de références infrapaginales et bibliographiques ainsi que les règles utiles usitées dans un travail de fin d'études en Droit, Kinshasa, collection idin, 2013.

32. ONGUENE ONANA (D-E.), La compétence en arbitrage international . la qualification d'investissement et la condition de nationalité, le cas du CIRDI, Bruxelles, Bruylant, 2012.

33. ONGUENE ONANA (D-E.), PRUJINER (A.), et MANCIAUX (S.), La compétence en arbitrage international relatif aux investissements et la condition de nationalité . les conditions d'investissement et de nationalité devant le CIRDI, Bruxelles, Bruylant, 2012.

34. REZSOHAZY (R.), Théories et critiques des faits sociaux, Bruxelles, La renaissance du livre, 1971.

35. SCHAUFELBERGER (P.), La protection des investissements internationaux dans les pays en développement . étude de la garantie contre les risques de l'investissement, en particulier de l'agence multilatérale de l'investissement, Lausanne, Poefschrift, 1993.

36. SCHOKKAERT (J.), La pratique conventionnelle en matière de protection juridique des investissements internationaux . droit comparé, droit interne, conventions européennes, Bruxelles, Bruylant, 2006.

37. SCHREUER (C.), The ICSID convention. a commentary on the convention of the settlement of investment disputes between States and Nationals of other States, Cambridge New York, Cambridge University press, 2005.

38. VIRAILLY (M.), Charte des droits et devoirs économiques des Etats, AFDI, 1974.

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39. WEILLER (T.), International investment law and arbitration: leading cases from the ICSID, NAFTA, bilateral treaties and customary international law, London, Cameron, 2005.

IV. Articles

1. BEN HAMIDA (W.), « L'arbitrage Etat - Investisseur étranger : regard sur les traités et projets récents », JDI, 2004, n°2.

2. BEN HAMIDA (W.), « L'arbitrage transnational face à un désordre procédural : la concurrence des procédures et les conflits de juridictions », in ou' va le droit le droit des investissements ? Désordre normatif et recherche d'équilibre, Actes du colloque organisé à Tunis le 3-4 Mars 2006 sous la direction de Ferhat HORCHANI, Pédone, 2006.

3. BEN HAMIDA (W.), « la notion d'investissement et d'investisseur dans la jurisprudence arbitrale récente », séminaire sur les accords internationaux et le règlement des différends investisseurs - Etats, Rabat 2013.

4. BEN HAMIDA (W.), « La notion d'investissement : la notion maudite du système CIRDI », in les cahiers d'arbitrage, Gaz. Pol, 2007.

5. BEN HAMIDA (W.), « Le chaos s'amplifie devant le CIRDI, in les cahiers de l'arbitrage, Gaz. Pol, 2009.

6. BEN HAMIDA (W.), « les contrats BOT à l'heure du Droit international des investissements »,Martinus Nijhoff, s.l, 2007.

7. BENSCHENEB (A.), «L'évolution de la notion d'investissement », s.l, in souveraineté et marchés internationaux à la fin du XXème siècle, mélanges en l'honneur de KAHN P., 2000.

8. BROCHES (A.), « The convention on the settlement of investment disputes between States and Nationals of other States », RCADI, 1972, n°II.

9. CARREAU (D.), Investissements, Rép.inter, Paris, Dalloz, 2008.

10. DERAINS (Y.), « L'impact des accords de protection des investissements sur l'arbitrage », Gazette du palais, 29 Avril 2001, spécial arbitrage, recueil Mai-Juin 2001.

11. DUPUY (P-M.), « Les émanations engagent-elles la responsabilité des Etats ? Etude de droit international des investissements », European University Institute Working Paper, n°2006/07.

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12. FERHAT HORCHANI, « Les relations entre les traités et les contrats d'investissement . rôle et nature des contrats d'investissement dans les pays en développement », second annual forum developping country investment negotiators, Marrakech, Méridien N'Fis, 2008.

13. FERHAT HORCHANI, « Le développement au coeur de la définition de la notion d'investissement ? », in le droit international économique à l'aube du XXème siècle, hommage à CARREAU et JUILLARD, Pédone, 2009.

14. FERHAT HORCHANI, « Le droit international des investissements à l'heure de la mondialisation », JDI, 2004, n°2.

15. GAILLARD (Y.), et THUILLIER (G.), « Qu'est-ce qu'un investissement», s.l, in revue économique, p, 1968.

16. HWANG, « Recents developments in defining investment », ICSID review, vol25, n°1, 2010.

17. KAUFMANN-KOHLER (G.), « L'arbitrage d'investissement : entre contrat et traité - entre intérêts privé et intérêt public », s.l, in revue Lib.arb. n°32, s.d.

18. JUILLARD (P.), « Table ronde : le système actuel est-il déséquilibré en faveur de l'investisseur privé étranger et au détriment de l'Etat d'accueil ? », in Ch. LEBEN (dir).

19. JUILLARD (P.), « L'évolution des sources du droit des investissements », RCADI, 1994.

20. JUILLARD (P.), « l'arbitrage forcé (Arbitration Without Privity), in le choix d'un règlement d'arbitrage, Revue Droit et Affaires, 2006.

21. JUILLARD (P.), « chronique du droit international économique », AFDI, 1986.

22. LEBEN (C.), « la responsabilité internationale de l'Etat sur le fondement des traités de promotion et de protection des investissements », AFDI, 2004.

23. LEBEN (C.), « Contrats d'Etats et droit international des investissements »,
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24. LEBEN (C.), « L'évolution de la notion de contrats d'Etats », Rev.arb, 2003.

25. LEBEN (C.), « Quelques réflexions théoriques à propos des contrats d'Etats », in souveraineté étatique et marchés internationaux à la fin du XXème siècle, Mélanges en l'honneur de Phillipe KAHN, Dijon, CNRS et Litec, 2000.

26. LEBEN (C.), « L'évolution du droit international des investissements », in un accord multilatéral sur l'investissement . d'un forum de négociation à l'autre, journées d'étude de la SFDI, Pédone, 1999.

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27. LEBEN (C.), « retour sur la notion de contrat d'Etat et sur le droit applicable à celui-ci », in mélanges H. THIERRY, Pédone, 1998.

28. MANCIAUX (S.), « Actualité de la notion d'investissement international », in la procédure arbitrale relative aux investissements internationaux : aspects récents, Ch. LEBEN (dir.), Anthémis éd., LGDJ, 2010.

29. MANCIAUX (S.), « Investissements étrangers et arbitrage entre Etats et ressortissants d'autres Etats », Travaux du Credimi, vol.24, Litec, 2004.

30. MANCIAUX (S.), « les mesures équivalentes à une expropriation dans l'arbitrage international relatif aux investissements », in FERHAT HORCHANI (dir.), ou' va le roit international des investissements, Paris, Pédone, 2006.

31. NOEL P., La constitutionnalisation du régime juridique international des investissements pétroliers et la reconstruction du marché mondial, Grenoble, Institut d'économie et de politique de l'énergie, 2008.

32. ONGUENE ONANA (D-E.), « Qualification d'investissement et compétence en arbitrage international relatif aux investissements : théorie du contrôle séparée devant le CIRDI », in revue générale de droit, vol 42, n°1, Erudit, Montréal, 2012.

33. SARTORIO CARNEIRO (L.), Evolution et apport du droit international des investissements et du statut de l'investisseur privé étranger à la qualité des personnes privées en droit international public général , s.l, Certificat d'études juridiques internationales, 2014-2015.

34. SEIDL - HOHENVELRDERN, « International Economic Law/ Course on Public International Law », La Haye, in les cours généraux de droit international public, Vol 198, 1986.

V. Notes de cours, thèses et mémoires

1. BEN HAMIDA (W.), L'arbitrage transnational unilatéral : réflexions sur une procédure réservée à l'initiative d'une personne privée contre une personne publique, Thèse de doctorat, Paris II, 2003.

2. DUPUY (F.), La protection de l'attente légitime des parties au contrat : étude de droit international des investissements à la lumière du droit comparé, Thèse de doctorat, Université Paris II, 2007.

3. GADJI (Y-A.), La libéralisation du commerce international et la protection de l'environnement, Thèse de doctorat, Université de Limoges, 2007.

103

4. GILLES (A.), La définition de l'investissement international .
· Essai sur un concept juridique incertain, Thèse de doctorat, Université Paris I, 2010.

5. MANCIAUX (S.), Investissements étrangers et arbitrage entre Etats et ressortissants d'autres Etats .
· vingt-cinq années d'activités du CIRDI, Thèse de doctorat, Université de Dijon, 1998.

6. MWANZO Idin AMINYE (E.), Cours de droit international privé, 6^ème édition, Kinshasa, UNIKIN, Année Académique 2015-2016.

7. NZOHABONAYO, (A.), Intérêt général des pays en voie de développement à la lumière de leur engagement dans les traités bilatéraux d'investissement, Thèse de doctorat, Université d'Ottawa, 2014.

8. ONGUENE ONANA (D-E.), La qualification d'investissement étranger .
· contribution à la notion juridique d'investissement et à la définition d'extranéité, thèse de doctorat, Université de Laval, Québec, 2011.

9. PROTOPSALTIS (P.), Les devoirs internationaux des investisseurs directs étranger .
· Réflexion sur un cadre juridique inachevé, Thèse de doctorat, Université Paris I, 2008.

10. RAUX (M.), La responsabilité de l'Etat sur le fondement des traités de promotion et de protection des investissements .
· Etude du fait internationalement illicite dans le cadre du contentieux investisseur-Etat, Thèse de doctorat, Université Paris II, 2010.

11. ROLA ASSI, Le régime juridique des investissements étrangers au Liban au regard de l'ordre juridique international, Thèse de doctorat, Aix-en-Provence, Universités Aix-Marseille et Libanaise, 2014.

12. RIOFRIO PICHE (M.), Les considérations environnementales dans l'arbitrage d'investissement sous l'égide du CIRDI, Mémoire de Master, Université de Montréal, 2014.

13. SILVA (A.), Le consentement dans l'arbitrage CIRDI, Thèse de doctorat, Université de Paris I, 2009.

14. SCHAUFELBERGER (P.), La protection juridique des investissements internationaux dans les pays en développement .
· Etude de la garantie contre les risques de l'investissement et en particulier de l'Agence multilatérale de la garantie des investissements internationaux, Thèse de doctorat, Université de Lausanne, 1993.

15. SCHONARD (P.), La protection internationale des investissements étrangers .
· quel impact sur les politiques publiques des Etats d'accueil, Mémoire de master, Université Paris X- Nanterre.

104

16. ZORILA (C.), L'évolution du droit international privé en matière d'investissements directs étrangers, Thèse de doctorat, Université Clermont-Ferrand I, 2007.

VI. Autres documents

1. CNUCED, Problèmes relatifs aux accords internationaux d'investissement II : portée et définitions, New-York et Genève, Nations-Unies, 2011.

2. CNUCED, Portée et définitions: collection consacrée aux problèmes relatives aux accords internationaux d'investissement, New-York, Nations-Unies, 2011.

3. CNUCED, Contribution des accords internationaux d'investissement à l'attrait des pays en développement pour l'investissement étranger direct: étude sur les politiques d'investissement international au service du développement, New-York et Genève, 2009.

4. OCDE, Vers des règles multilatérales sur l'investissement, OCDE, 2011.

VII. Sources internets

1. Actualité juridique, Le Venezuela dénonce la convention du CIRDI, en ligne, disponible sur: http// www.nortonrose.com. (Page consultée le 13 Mars 2016).

2. BEBOHI, Les avantages comparatifs des règlements d'arbitrage CIRDI-CNUCDI-CCJA, Amiens, Université de Picardie Jules Verne, disponible sur http// www.Google.cd. (Page consultée le 17 Septembre 2016).

3. BEN HAMIDA (W.), La dénonciation de la convention du CIRDI, disponible sur : http// www.Google.cd. (Page consultée le 16 Avril 2016).

4. CARREAU D., Le droit des investissements internationaux, interview, disponible sur : http// www.google.cd. (page consultée le 20 Janvier 2016).

5. Discours d'Evo Morales contre l'arbitrage CIRDI, http//
www.cadtm.org/IMG/pdf/CIRDI. (Page consultée le 11 Janvier 2016).

6. FOUILLET (H.), Le consentement de l'Etat à l'arbitrage du centre international pour le règlement des différends relatives à l'investissement, disponible sur: http// google.cd. (page consultée le 15 Mars 2016).

7. FOURET (J.) et KHAYAT (D.), « Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI) », Revue québécoise de droit

105

international, n°20.1, disponible sur : http// www.rqdi.org. (consultée le 20 Aout 2016).

8. MALIK M. (dir.), La dénonciation de la convention de Washington de 18 Mars 1965 par la Bolivie et l'Equateur, disponible sur http// Google.cd. (Page consultée le 4 Avril 2016).

9. MOULOUD MAMMERI TIZI, Etude analytique d'un financement bancaire crédit - investissement, cas du CNEP/ Banque, disponible sur : http/ www. Mémoire online.com. (consultée le 21 mai 2016).

10. Www.Unctad.org/section/dite/iia/docs/AII/pdf.

106

TABLE DES MATIERES

DEDICACE i

REMERCIEMENTS ii

IN MEMORIAM iii

PRINCIPALES ABREVIATIONS, SIGLES ET ACRONYMES iv

INTRODUCTION 1

1. PROBLEMATIQUE 2

2. HYPOTHESES 7

3. INTERET 8

4. DELIMITATION 8

5. METHODES ET TECHNIQUES DE RECHERCHE 12

6. ANNONCE DU PLAN 15

CHAPITRE I. LA NOTION D'INVESTISSEMENT AU REGARD DE LA JURISPRUDENCE ARBITRALE

INTERNATIONALE 16

Section.1. Multiplicité de conceptions 17

§.1. La conception subjective de l'investissement 17

§2. La conception objective de l'investissement 20

§3. La conception mixte ou hybride de l'investissement (double- barrelled test, double

keyholeapproach ou encore two-fold test) 31

Section.2. Conséquences juridiques et Pistes de solution 33

§.1. Conséquences juridiques 33

§.2. Pistes de solution 45
CHAPITRE II. LE REGLEMENT ARBITRAL DU CONTENTIEUX DE L'INVESTISSEMENT INTERNATIONAL 54

Section. 1 Fondement de l'arbitrage 57

§.1 L'arbitrage découlant d'un contrat d'investissement 57

§2. L'arbitrage découlant d'un accord international d'investissement ou traité 60

§.3. La coexistence d'une clause contractuelle d'arbitrage et d'une clause conventionnelle de

règlement des différends 62

§.4 L'arbitrage fondé sur une disposition de la loi nationale de protection des investissements 63

Section.2. Organisation de l'arbitrage 65

§.1. L'arbitrage institutionnel 65

§.2. L'arbitrage ad hoc 81

Section. 3. Appréciation sur l'arbitrage d'investissement 82

§. 1. Avantages 82

§.2. Inconvénients 83

107

CONCLUSION 90

BIBLIOGRAPHIE 93

TABLE DES MATIERES 106