La location-gérance de l'entreprise en difficulté en droit des procédures collectives OHADA (Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires )

b)- La question des infractions relatives au contrôle

D'après l'article 116, alinéa 1^er, de l'AUPCAP, « le syndic veille au respect des engagements du locataire-gérant. (...). Il doit rendre compte au Juge-commissaire de l'exécution de ses obligations par le locataire-gérant, au moins tous les trois mois, en précisant le montant des sommes reçues et déposées au compte de la procédure collective, les atteintes aux éléments pris en location-gérance et les mesures de nature à résoudre toute difficulté d'exécution ». Qu'adviendrait-il si le syndic n'exécute pas fidèlement ces obligations ? Á cette interrogation, le législateur OHADA reste muet. Eu égard à la quasi-identité des fonctions du syndic en matière de location-gérance de l'entreprise en difficulté d'avec celles du commissaire aux comptes relativement au contrôle des sociétés commerciales in bonis, n'est-il pas souhaitable d'étendre au premier les infractions encourues par le second ?

Relativement à la première interrogation, « Une lecture attentive des Actes uniformes laisse un goût d'inachevé dans la délimitation des infractions pénales ; on n'a pas l'impression que tous les délits ont été envisagés ; l'aspect pénal est assez creusé dans certains Actes uniformes et dans d'autres, il est simplement survolé »^245(*). Quoi qu'il en soit, le législateur OHADA s'est réservé le pouvoir de déterminer les incriminations communes à l'échelle régionales dans les Actes uniformes^246(*). Au vrai, il « a adopté en la matière une attitude à plusieurs vitesses : tantôt, il s'est attelé à traiter à la fois des incriminations et des sanctions, tantôt il s'est limité à la fixation des incriminations, laissant à chaque État membre le soin d'édicter les sanctions correspondantes, tantôt enfin, il a ignoré complètement l'organisation de la responsabilité pénale d'une certaine catégorie de commerçants »^247(*).

Il convient de remarquer que, même si un Acte uniforme n'a pas prévu des dispositions pénales, certaines infractions peuvent être commises au cours des opérations ou des procédures prévues par eux^248(*). Et même dans les Actes uniformes qui ont prévu de telles dispositions pénales, tous les comportements ou manquements répréhensibles n'ont pas été pris en compte alors qu'ils donneraient lieu à des sanctions. Il en est ainsi, à la lecture de l'article 116 de l'AUPCAP, du syndic. Cette ignorance par le législateur des procédures collectives de la responsabilité du syndic en matière de contrôle de la gestion de l'entreprise en difficulté par le locataire-gérant est-elle synonyme d'oubli ou d'omission volontaire ?

L'on est loin de penser à une omission volontaire car cela renverrait à une dépénalisation ou décriminalisation. Pourquoi exclure le droit pénal comme réaction à certaines conduites qui mériteraient une sanction ? Á l'image du commissaire aux comptes dans les sociétés commerciales in bonis, le syndic chargé de contrôler l'entreprise en état de cessation des paiements n'est-il pas susceptible de poser des actes répréhensibles lors de l'exercice de son contrôle ? Il ne peut s'agir que d'un oubli du législateur. De ce fait, n'est-il pas permis de souhaiter qu'il soit étendu au syndic certaines infractions encourues par les commissaires aux comptes ?

Relativement à la seconde interrogation, l'article 116 précité admet clairement que le syndic a pour mission de détecter les indices révélateurs d'une défaillance de gestion du gérant-libre de l'entreprise en difficulté. Nul doute qu'il peut, au cours de l'exercice de cette mission, donner ou confirmer des informations mensongères sur la situation de la société ou ne pas révéler au Juge-commissaire les atteintes aux éléments pris en location-gérance. Pour éviter qu'il ne se rende complice, le législateur devrait sanctionner rigoureusement les éventuels comportements délictuels du syndic dont les éléments constitutifs peuvent être clairement déterminés^249(*).

Le législateur national chargé de fixer les peines pourrait, au lieu de prendre une sanction plus rigoureuse, procéder tout simplement par renvoi à l'article 17 de la loi camerounaise n° 2003/008 du 10 juillet 2003 portant répression des infractions contenues dans certains Actes uniformes. Dans ce cas, le syndic qui se rendrait coupable de délit d'informations mensongères ou de non révélation de faits faux pourrait être puni d'un emprisonnement de deux (2) ans à cinq (5) ans et/ou d'une amende de 500.000 (cinq cent mille) à 5.000.000 (cinq millions) de francs.

* ²⁴⁵ Il est assez creusé particulièrement dans l'AUSCGIE (articles 886 à 905) et dans l'AUPCAP (articles 226 à 246) et simplement survolé dans l'AUDCG (cf. articles 43, 68 et 187). L'Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et voies d'exécution prévoit à l'article 231, al. 5 et 10, l'obligation pour l'huissier ou l'agent d'exécution d'indiquer et de reproduire les textes pénaux relatifs au détournement des biens saisis. Cf. SOCKENG (R.), op. cit., p. 6.

* ²⁴⁶ Cf. article 5 du Traité OHADA.

* ²⁴⁷ Cf. FOKO (A.), op. cit., p. 196.

* ²⁴⁸ Cf. MDONTSA FONE (A-M), « A propos de l'extension de la compétence pénale OHADA », in Revue Africaine des Sciences Juridiques, UYII-FSJP, vol. 5, n° 1, 2008, p. 79.

* ²⁴⁹ Le délit d'informations mensongères dont il serait question découle de l'obligation faite au syndic de rendre compte au Juge-commissaire de l'exécution par le locataire-gérant de ses engagements. Il a l'obligation de ne pas mentir. Il doit donner au Juge-commissaire des informations sincères sur la gestion du locataire-gérant. Le mensonge incriminé consisterait sur le plan matériel de l'infraction, en toutes inexactitudes sur l'exécution par le locataire-gérant des obligations souscrites.

Le délit d'informations mensongères est une infraction intentionnelle car ces informations doivent être sciemment déclarées.

En ce qui concerne le délit de non révélation des faits délictueux, son utilité est indéniable. Son élément matériel suppose l'existence des atteintes aux éléments pris en location-gérance, leur connaissance par le syndic et leur non révélation au Juge-commissaire. Lorsque le syndic constate les atteintes aux éléments pris en location-gérance, il doit les révéler au Juge-commissaire. S'il ne le fait pas, il commet l'infraction de non révélation des faits délictueux.