Critique de la légitimité de l'assimilation faite par la cour de cassation entre une déclaration de créance et une demande en justice

INTRODUCTION

1. La déclaration de créance est l'héritière de la production au passif. La production, dans le code de commerce de 1807 désignait l'acte par lequel les créanciers antérieurs portaient leur créance à la connaissance de la procédure collective en remettant leur titre. Il s'agissait d'une démarche relevant du droit de la preuve.

2. A l'époque où la thèse du caractère juridictionnel des décisions d'admission a été présentée pour la première fois, le rôle du juge-commissaire était trop timide pour que l'on puisse affirmer qu'il lui revenait de trancher la contestation.

3. Avant la réforme du décret-loi du 8 août 1935, si aucune contestation n'était soulevée, la créance faisait l'objet d'une vérification par le syndic et l'assemblée des créanciers en présence du juge-commissaire. Dans ces circonstances, il était inconcevable de considérer que la décision d'admission résultait d'un jugement du juge-commissaire.

4. Le décret-loi de 1935 va donc apporter un changement important en confiant au syndic la mission de vérification des créances en préparation de l'intervention du juge-commissaire qui devait « ratifier » cette vérification. Le retard dans la déclaration par le créancier sera alors sanctionné par l'impossibilité de participer aux dividendes et répartitions.

5. Les auteurs affirmaient que « le juge-commissaire ne fait pas ainsi à proprement parler oeuvre de juge. Il ne fait (...) que constater pour les créances qu'il admet, l'accord du syndic et des créanciers sur la réalité et le montant de ces créances »^1(*).

6. Ce ne fut alors qu'à compter d'un arrêt de la chambre commerciale du 13 février 1957 que le principe d'irrévocabilité fut exclusivement fondé sur l'idée de l'autorité de chose jugée attachée à la décision du juge-commissaire, alors même que la fonction de juge n'avait pas évoluée.

7. La loi du 13 juillet 1967 va aller plus loin en obligeant le créancier à déclarer dans certains délais sous peine d'extinction de sa créance, du moins dans le règlement judiciaire^2(*).

8. Finalement, la loi du 25 janvier 1985 a substitué l'appellation de « production des créances » à celle de « déclaration des créances » et a généralisée la sanction de l'absence de déclaration dans les délais en considérant que la créance non déclarée était alors éteinte dans la liquidation, mais également dans le redressement judiciaire.

9. Aujourd'hui, à partir de la publication du jugement d'ouverture, tous les créanciers dont la créance est née antérieurement au jugement d'ouverture doivent adresser la déclaration de leur créance au mandataire judiciaire. Cette obligation de déclaration de créance s'impose également aux créanciers dont le droit est né après le jugement d'ouverture, dès lors que la créance ne bénéficie pas du privilège de procédure institué par le code de commerce.

10. Cette obligation de déclaration est commune à toutes les procédures : sauvegarde, redressement et liquidation judiciaire. Il y a néanmoins un tempérament pour la procédure de sauvegarde financière accélérée créée par la loi du 22 octobre 2010, qui n'oblige que les créanciers financiers, seuls concernés par cette procédure, à déclarer leurs créances et uniquement s'ils n'ont pas participé à la conciliation préalable.

11. La déclaration de créance est l'acte par lequel un créancier antérieur ou postérieur non privilégié manifeste sa volonté d'obtenir le paiement de sa créance dans le cadre de la procédure.

12. Une créance est antérieure dès lors qu'elle est née antérieurement au jugement d'ouverture^3(*), et une créance postérieure non privilégiée est une créance qui est née régulièrement après le jugement d'ouverture mais qui n'est pas utile à la poursuite de l'activité de l'entreprise.

13. L'obligation de déclarer la créance s'impose tant aux créanciers chirographaires qu'aux créanciers munis de sûretés personnelles ou réelles. La créance déclarée doit être une créance de somme d'argent.

14. Néanmoins certains créanciers antérieurs sont dispensés d'avoir à déclarer leurs créances, c'est le cas notamment des salariés, des créanciers revendiquants, des créanciers dont la créance peut être recouvrée auprès d'un tiers, et enfin des créanciers alimentaires.

15. Le délai de principe pour la déclaration de créance est de deux mois à compter de la publication au BODACC du jugement d'ouverture de la procédure collective. Ce délai est allongé de deux mois pour les créanciers domiciliés hors de la France métropolitaine. Le respect du délai de déclaration des créances s'apprécie par rapport à la date d'envoi de la déclaration de créances.

16. Les créanciers titulaires d'une sûreté ou d'un contrat publié sont avertis personnellement d'avoir à déclarer leurs créances par courrier recommandé avec avis de réception^4(*), et le délai de déclaration ne court qu'à compter de réception de l'avertissement. Les créanciers postérieurs non privilégiée doivent déclarer leurs créances, et le délai de déclaration de deux mois court à compter de l'exigibilité de la créance^5(*).

17. Si un créancier n'a pas déclaré dans les délais, il peut, dans le délai de six mois qui court à compter de la publication au BODACC du jugement d'ouverture, présenter au juge-commissaire une requête en relevé de forclusion.

18. Il devra démontrer dans sa requête que sa défaillance n'est pas due à son fait ou qu'il a été victime d'une omission volontaire de la part du débiteur qui n'a pas signalé son existence sur la liste des créanciers qu'il doit remettre au mandataire judiciaire.

19. La déclaration de créance peut être effectuée par le créancier ou par tout préposé ou mandataire de son choix^6(*). Si c'est un mandataire ou un préposé, non avocat, qui effectue cette déclaration, il doit être investi d'un pouvoir spécial l'autorisant à déclarer la créance en lieu et place du créancier. Ce mandat spécial doit nécessairement être donné par écrit.

20. La déclaration de créance fixe la prétention maximale du créancier. Elle doit indiquer le principal et les intérêts avec la date de leur échéance^7(*), ainsi que les sûretés qui en garantissent le paiement^8(*). Le créancier doit mentionner dans sa déclaration tous les éléments de nature à en prouver l'existence et à en déterminer le montant.

21. La mission de vérification des créances incombe au mandataire judiciaire ou au liquidateur judiciaire en cas de liquidation judiciaire. Au terme de cette vérification qui est opérée en présence du débiteur et des contrôleurs, le mandataire judiciaire établit une liste des créances déclarées, avec ses propositions d'admission, de rejet ou de renvoi devant la juridiction compétente, ainsi que les observations du débiteur. Cette vérification doit être faite dans un délai imparti expressément par le tribunal^9(*), et ce délai est fixé souverainement par le tribunal lors du jugement d'ouverture.

22. Une fois la liste des créances dressée, elle est transmise sans délai au juge-commissaire^10(*) qui va décider de l'admission ou du rejet des créances^11(*), sans être lié par les propositions du mandataire judiciaire. Lorsqu'une créance est admise, elle ne peut plus être contestée ni dans son existence, ni dans son montant, ni dans sa nature en raison de l'autorité de la chose jugée qui est attachée à l'ordonnance d'admission des créances rendue par le juge-commissaire.

23. Cette décision d'admission des créances peut faire l'objet d'un recours ouvert aux créanciers, au débiteur, au mandataire judiciaire et à l'administrateur judiciaire lorsqu'il a pour mission d'administrer l'entreprise^12(*). Le délai pour interjeter appel est de 10 jours à compter de la notification de la décision et est porté directement devant la cour d'appel.

24. La déclaration des créances est nécessaire aux créanciers puisqu'à compter du jugement d'ouverture, plusieurs interdictions se mettent en place. Le créancier subit à la fois l'interdiction faite au débiteur de payer ses créanciers, mais aussi l'arrêt des poursuites individuelles l'empêchant de poursuivre devant un tribunal le paiement de sa créance. Il ne peut pas non plus inscrire de nouvelles sûretés, et subit l'arrêt du cours des intérêts.

25. Le créancier n'ayant plus de moyens d'obtenir le paiement de sa créance, il doit se soumettre dès lors à la discipline collective qui passe par la déclaration au mandataire judiciaire. Cette étape est essentielle puisque c'est à partir de ces déclarations que le mandataire détermine le passif du débiteur et qu'il tentera de payer tous les créanciers.

26. Par un arrêt du 14 décembre 1993^13(*), la cour de cassation a estimé que la déclaration de créance équivalait à une demande en justice. La solution a été posée à propos du contentieux du pouvoir pour déclarer les créances. L'assimilation de la déclaration de créance à une demande en justice oblige en effet à considérer que le déclarant devait avoir un pouvoir pour y procéder.

27. Alors qu'est ce qu'une demande en justice ? Cette notion est complexe et sujette à de nombreuses controverses en doctrine.

28. Certains auteurs comme Jacques HERON^14(*) considèrent que la demande en justice et l'action en justice ne sont qu'une seule et même notion, tandis que MOTULSKY lui estimait que « la demande est l'acte juridique par lequel s'exerce le droit d'agir. Il y a entre l'action et la demande, la même différence qu'entre le pouvoir et l'exercice de ce pouvoir ».

29. G. WIDERKEHR quant à lui considère que l'article 30 du code de procédure civile comporte une anomalie puisque l'action est définie comme étant le droit d'être entendue sur le fond, ce qui correspond à l'idée que l'action est un pouvoir abstrait ou virtuel préexistant à la demande et distinct de celle-ci. Mais en même temps, l'article 30 se réfère à l'auteur d'une prétention et cette référence signifie « qu'il n'y a d'action qu'autant qu'une prétention a été émise ». Il défend l'idée qu'il est contradictoire d'énoncer en même temps que l'action préexiste à la demande et qu'elle suppose la présentation de la demande^15(*).

30. Toutefois cette controverse sera exclue de cette étude puisqu'à elle seule, elle fait l'objet de nombreuses thèses, et da ns ce mémoire, nous nous attacherons à traiter la notion de demande en justice telle qu'elle est enseignée et non telle qu'elle peut être pensée en théorie.

31. Ainsi, il y a une différence entre la notion d'action en justice et de demande en justice. L'action est le droit de saisir le juge tandis que la demande en justice est la manière dont s'exerce ce droit. Il en découle que la demande en justice est ainsi l'acte de procédure par lequel une personne exerce ce droit, se fait entendre sur le fond de sa prétention dont elle saisit le juge pour qu'il la dise bien ou mal fondée. Cette distinction entre l'action en justice et de la demande en justice n'est pas toujours faite dans la pratique où il est fréquent que les deux expressions soient employées l'une pour l'autre.

32. La validité de la demande en justice, en tant qu'acte juridique est subordonnée à la réunion de conditions de fond et de forme, dont l'inobservation est sanctionnée par une exception de nullité.

33. La recevabilité de la demande en justice est subordonnée à l'existence, chez son auteur du droit d'agir. Ainsi, les conditions de recevabilité de la demande s'identifient aux conditions d'existence de l'action^16(*). Pour exister, l'action en justice doit remplir deux conditions^17(*) : l'intérêt à agir et la qualité à agir.

34. L'intérêt pour agir se définit comme le profit, l'utilité ou l'avantage que l'action est susceptible de procurer au plaideur.

35. Cet intérêt doit être né et actuel, ce qui signifie à la fois qu'un intérêt passé, c'est-à-dire frappé de forclusion ou de prescription, ne permet plus d'agir en justice, et qu'un intérêt éventuel n'est pas non plus recevable. La jurisprudence a ainsi rejeté des actions dites interrogatoires ou provocatoires en estimant que le titulaire de l'action ne se prévalait que d'un intérêt éventuel ou hypothétique^18(*).

36. L'intérêt pour agir doit également être légitime, c'est-à-dire qu'il doit reposer sur un droit et tendre à la reconnaissance, à la protection de ce droit.

37. Enfin, il doit être personnel et direct, ce qui signifie qu'une personne ne peut agir en justice que dans la mesure où la violation du droit l'atteint dans ses intérêts propres et où le résultat de l'action lui profitera personnellement.

38. La qualité pour agir signifie qu'une personne est investie, par la volonté du législateur, d'une aptitude particulière qui l'habilite à exercer une action en justice pour obtenir la sanction du droit dont elle se prétend titulaire.

39. Dans bon nombre d'hypothèses, la qualité est reléguée au second rang tant elle paraît absorbé par l'intérêt pour agir. La qualité est en quelque sorte induite par l'intérêt. Gérard CORNU désigne cette situation comme celle d'une « action banale ».

40. En revanche, il y a des hypothèses où la qualité joue un rôle prépondérant parce que le législateur réserve seulement à certaines personnes qu'il désigne le droit de soumettre au juge l'examen du bien-fondé d'une prétention. Cette action est alors désignée d' « action attitrée ». Ces actions se retrouvent la plupart du temps en matière extrapatrimoniale.

41. Il est admis que le pouvoir d'agir en justice est une condition d'exercice de l'action en justice et non une condition d'existence, néanmoins, elle se rattache à la qualité pour agir, car ne peut valablement donner pouvoir d'agir en son nom et pour son compte qu'une personne qui dispose de la qualité nécessaire.

42. Ainsi si celui qui a qualité à agir décide de se faire représenter à l'instance, alors les actes de procédures doivent permettre de connaître les noms de l'un et de l'autre. A défaut d'identification, la demande encourt la nullité. La question de savoir si c'est une nullité pour vice de fond ou vice de forme est discutée en doctrine. S'agissant d'un exercice qui découle d'une condition d'existence de la demande en justice, il semble cohérent de pencher pour qu'il s'agit d'un vice de fond.

43. Ce pouvoir spécial d'agir au nom et pour le compte d'une personne peut relever de la loi, c'est le cas notamment pour les incapables majeurs qui sont représentés par leurs tuteurs, mais peut également résulter d'un mandat. Le mandat ad litem est un mandat général qui emporte pouvoir et devoir d'accomplir les actes de procédures au nom du mandant^19(*) Celui qui entend représenter une partie à l'obligation de justifier qu'il en a reçu le mandat^20(*).

44. Ce mandat emporte des conséquences pour le mandataire qui est réputé, à l'égard du juge et de la partie adverse, avoir reçu pouvoir spécial d'accomplir un certain nombre d'actes et d'opérations. De sorte que l'acte effectué par le mandataire engage, de manière irrévocable, le mandant, lequel est alors tenu de l'exécuter.

45. Dès lors que les conditions d'existence de la demande en justice sont remplies, il convient de préciser qu'en découle un régime. Tout d'abord la demande en justice revêt plusieurs aspects en ce sens qu'il existe plusieurs types de demandes possibles qui varient selon le moment où elles sont introduites, ensuite elle produit des effets qui lui sont caractéristiques : Lorsque l'acte déclenche l'instance, il forme une demande initiale, tandis que lorsqu'il arrive en cours de procédure, il forme une demande incidente.

46. « La demande initiale est celle par laquelle un plaideur prend l'initiative d'un procès en soumettant au juge ses prétentions. Elle introduit l'instance »^21(*). Plusieurs demandes peuvent être faites en même temps, il y aura alors un principe de subsidiarité entres elles qui conduira à les qualifier de demandes principales et de demandes subsidiaires.

47. Le code de procédure civile distingue trois types de demandes incidentes : la demande reconventionnelle, l'intervention et la demande additionnelle. Ces demandes incidentes doivent présenter un lien suffisant avec les prétentions originaires.

48. La demande reconventionnelle est la demande par laquelle le défendeur prétend obtenir un avantage autre que le rejet de la prétention adverse. Il contre attaque en émettant à son tour une prétention propre à l'encontre du demandeur initial.

49. L'intervention peut être volontaire ou forcée. L'intervention est une demande dont l'objet est de rendre un tiers partie à un procès qui est déjà engagé entre d'autres personnes. Lorsque la demande émane du tiers, elle est dite volontaire. Lorsque le tiers est mis en cause par une partie au procès déjà engagé, l'intervention est dite forcée. Cependant, ce tiers doit être appelé en temps utile pour pouvoir présenter sa défense.

50. Enfin, la demande additionnelle est celle par laquelle une partie modifie ses prétentions antérieures en y ajoutant ou en les augmentant^22(*).

51. La demande en justice correctement introduite fait naître trois sortes d'effets substantiels.

52. En premier lieu, la demande en justice interrompt la prescription, c'est-à-dire qu'elle efface le délai de prescription acquis et fait courir un nouveau délai de même durée que l'ancien. Cette interruption joue même s'il s'agit d'un délai de forclusion, et l'effet interruptif se prolonge jusqu'à ce que le litige trouve sa solution.

53. En second lieu, la demande en justice rend transmissible une action qui par nature ne l'était pas. Cet effet novatoire profite aux héritiers lorsque la demande en justice a été formée par le cujus avant son décès.

54. Enfin, la demande en justice met en demeure le débiteur au même titre que le ferait une sommation.

55. Après l'étude de ces deux notions que sont la déclaration de créance et la demande en justice, il convient de rappeler que par son arrêt du 14 décembre 1993^23(*), la Haute juridiction a estimé qu'il y avait une équivalence entre-elles.

56. Cette équivalence prônée par la Cour de Cassation conduit la déclaration de créance à suivre le régime de la demande en justice.

Mais l'assimilation faite par la Cour de Cassation entre la déclaration de créance et une demande en justice est-elle légitime ?

57. En réalité, ce principe posé par la Cour se trouve vidé de sa substance en raison de toutes exceptions qu'elle apporte et de toutes les contrariétés avec les principes du droit faite à la notion de demande en justice. Ceci rend cette équivalence peu légitime aujourd'hui et conduit à un besoin de requalification de la notion de déclaration de créance.

Dès lors, il conviendrait soit, d'admettre comme l'indiquent certains auteurs que la déclaration de créances relève plutôt d'un acte conservatoire ou d'un instrument sui generis, soit, de respecter cette équivalence en mettant en place des moyens techniques limitant les exceptions actuelles.

58. Il s'avère que la qualification de demande en justice avait un intérêt, à l'origine, puisque la déclaration de créance se trouvait être une notion nouvelle qui avait besoin d'être qualifiée afin qu'on puisse lui appliquer un régime. En ce sens, l'assimilation avec une demande en justice a permis d'appliquer à la déclaration de créance des règles et des effets qui accélèrent les procédures collectives et ainsi répondent au besoin essentiel de ce type de procédure, à savoir : la célérité (Partie 1).

59. Néanmoins, en raison des nombreuses contradictions avec le droit et des exceptions jurisprudentielles apportées à la notion même de demande en justice, il semblerait que le principe posé par la Cour de Cassation, et qu'elle rappelle fréquemment depuis, se trouve vidé de sa substance. Ainsi, il devient nécessaire de requalifier la déclaration de créance (Partie 2).

* ¹ Amiaud ; H. VIZIOZ

* ² Art 41 al 2 de la loi du 13 juillet 1967

* ³ Art L622-24 C.Comm

* ⁴ Art L622-24 al 1 C.Comm

* ⁵ Art L622-24 al 5 C.Comm

* ⁶ Art L622-24 al 2 C.Comm

* ⁷ Art L622-25 C.Comm

* ⁸ Art L622-25 al 1 C.Comm

* ⁹ Art L624-1 C.Comm

* ¹⁰ Art L624-1 C.Comm

* ¹¹ Art L624-2 C.Comm

* ¹² Art L624-3 al 1 C.Comm

* ¹³ Cass, Com., 14 décembre 1993 - N° 93-10.696 et 93-12.544

* ¹⁴ Jacques HERON, « Droit judiciaire privé », Montchrestien, 4^ème éd. 2010

* ¹⁵ G. WIEDERKEHR, « la notion d'action en justice selon l'article 30 du nouveau code de procédure civile », Mélanges offerts à Pierre HEBRAUD, Toulouse, 1981, p 949

* ¹⁶ Gérard CORNU, « Procédure civile », Presses Universitaires de France, 3^ème éd., 1996

* ¹⁷ Art 31 CPC

* ¹⁸ Cass, soc, 12 février 1970

* ¹⁹ Art 413 CPC

* ²⁰ Cass, 2ème civ, 23 octobre 2003

* ²¹ Art 53 CPC

* ²² Art 65 CPC

* ²³ Op. Cit.