Critique de la légitimité de l'assimilation faite par la cour de cassation entre une déclaration de créance et une demande en justice

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CRITIQUE DE LA LEGITIMITE DE L'ASSIMILATION FAITE PAR LA COUR DE CASSATION ENTRE LA DECLARATION DE CREANCE ET UNE DEMANDE EN JUSTICE

Mémoire pour le Master 2 de contentieux des affaires

Présentée par Anaïs PRADAL

Sous la direction de Maître Stéphane GORRIAS

« Les opinions exprimées dans ce mémoire sont propres à leur auteur et n'engage pas l'Université Paris I Panthéon-Sorbonne »

ABREVIATIONS ET MODES

DE CITATION

· Codes, lois et conventions :

- al alinéa

- art. article

- c.civ code civil

- C. Comm code de commerce

- CPC code de procédure civile

- NCPC nouveau code de procédure civile

- CESDH Convention Européenne de Sauvegarde des Droits

l'Homme

· Jurisprudences

- Ass.Plén Assemblée Plénière de la Cour de Cassation

- CA Cour d'Appel

- C.C. Conseil Constitutionnel

- CE Conseil d'Etat

- CEDH Cour Européenne des Droits de l'Homme

- Ch.mixte Cour de Cassation, chambre mixte

- Civ Cour de Cassation, chambre civile

- Com. Cour de Cassation, chambre commerciale

- Obs. ss. Observations sous un arrêt de la Cour de Cassation

· Publications citées

- BODACC Bulletin Officiel des Annonces Civiles et Commerciales

- Bull. Joly Ent. Diff. Bulletin Joly Entreprise en Difficulté

- Bull. Joly Sté. Bulletin Joly Société

- D. Recueil Dalloz

- Ess. D. Ass. L'ESSENTIEL Droit des Assurances

- Ess. D. Ent. Diff L'ESSENTIEL droit des Entreprises en Difficultés

- Gaz. Pal. La Gazette du Palais

- JCP E Jurisclasseur édition entreprise

- JCP G Jurisclasseur édition générale

- Let. act. Proc. Coll Lettre d'actualité des Procédures collectives civiles et

Commerciales

- Opt. Fin. Option Finance

- P. A. Petites Affiches

- Rev. D. Sté La Revue du Droit des Sociétés

- Rev. Proc. Coll. Revue des Procédures Collectives

- RTD Com Revue Trimestrielle de droit commercial

- RTD Civ Revue Trimestrielle de droit civile

PARTIE 1 : UNE EQUIVALENCE ENTRE DECLARATION DE CREANCE ET DEMANDE EN JUSTICE LEGITIME, A L'ORIGINE, A PLUSIEURS EGARD

CHAP 1 : ASSIMILATION DES MODALITES ET ATTRIBUTS DE LA DEMANDE EN JUSTICE A LA DECLARATION DE CREANCE

I / Conformité des attributs de la demande en justice du point de vue des pouvoirs du juge-commissaire et de la possibilité de former diverses demandes

II / Application des règles du code civil relative à la demande en justice sur la déclaration de créance

CHAP 2 : ASSIMILATION EN RAISON DES EFFETS PRODUITS PAR LA DEMANDE EN JUSTICE

I / Interruption de la prescription

II / Autorité de la chose jugée de l'ordonnance d'admission des créances

PARTIE II : DE TROP NOMBREUSES EXCEPTIONS, CONTRADICTIONS ET CONTRARIETES A L'EQUIVALENCE POSEE PAR LA COUR DE CASSATION :

NECESSITE DE REQUALIFIER LA DECLARATION DE CREANCE

CHAP 1 : EXCEPTIONS A LA NOTION DE DEMANDE EN JUSTICE

I / Contrariété avec les principes fondamentaux de la procédure contentieuse

II / Exceptions de forme à la demande en justice

III / Exceptions liées aux spécificités de la déclaration de créances

CHAP 2 : DEROGATIONS ET CONTRADICTIONS AUX PRINCIPES DE L'ASSIMILATION FAITE PAR LA COUR DE CASSATION ENTRE DECLARATION DE CREANCE ET DEMANDE EN JUSTICE

I / Exceptions relatives à la représentation du déclarant et à l'interruption de la prescription

II / Exceptions liées à l'autorité de la chose jugée

INTRODUCTION

1. La déclaration de créance est l'héritière de la production au passif. La production, dans le code de commerce de 1807 désignait l'acte par lequel les créanciers antérieurs portaient leur créance à la connaissance de la procédure collective en remettant leur titre. Il s'agissait d'une démarche relevant du droit de la preuve.

2. A l'époque où la thèse du caractère juridictionnel des décisions d'admission a été présentée pour la première fois, le rôle du juge-commissaire était trop timide pour que l'on puisse affirmer qu'il lui revenait de trancher la contestation.

3. Avant la réforme du décret-loi du 8 août 1935, si aucune contestation n'était soulevée, la créance faisait l'objet d'une vérification par le syndic et l'assemblée des créanciers en présence du juge-commissaire. Dans ces circonstances, il était inconcevable de considérer que la décision d'admission résultait d'un jugement du juge-commissaire.

4. Le décret-loi de 1935 va donc apporter un changement important en confiant au syndic la mission de vérification des créances en préparation de l'intervention du juge-commissaire qui devait « ratifier » cette vérification. Le retard dans la déclaration par le créancier sera alors sanctionné par l'impossibilité de participer aux dividendes et répartitions.

5. Les auteurs affirmaient que « le juge-commissaire ne fait pas ainsi à proprement parler oeuvre de juge. Il ne fait (...) que constater pour les créances qu'il admet, l'accord du syndic et des créanciers sur la réalité et le montant de ces créances »^1(*).

6. Ce ne fut alors qu'à compter d'un arrêt de la chambre commerciale du 13 février 1957 que le principe d'irrévocabilité fut exclusivement fondé sur l'idée de l'autorité de chose jugée attachée à la décision du juge-commissaire, alors même que la fonction de juge n'avait pas évoluée.

7. La loi du 13 juillet 1967 va aller plus loin en obligeant le créancier à déclarer dans certains délais sous peine d'extinction de sa créance, du moins dans le règlement judiciaire^2(*).

8. Finalement, la loi du 25 janvier 1985 a substitué l'appellation de « production des créances » à celle de « déclaration des créances » et a généralisée la sanction de l'absence de déclaration dans les délais en considérant que la créance non déclarée était alors éteinte dans la liquidation, mais également dans le redressement judiciaire.

9. Aujourd'hui, à partir de la publication du jugement d'ouverture, tous les créanciers dont la créance est née antérieurement au jugement d'ouverture doivent adresser la déclaration de leur créance au mandataire judiciaire. Cette obligation de déclaration de créance s'impose également aux créanciers dont le droit est né après le jugement d'ouverture, dès lors que la créance ne bénéficie pas du privilège de procédure institué par le code de commerce.

10. Cette obligation de déclaration est commune à toutes les procédures : sauvegarde, redressement et liquidation judiciaire. Il y a néanmoins un tempérament pour la procédure de sauvegarde financière accélérée créée par la loi du 22 octobre 2010, qui n'oblige que les créanciers financiers, seuls concernés par cette procédure, à déclarer leurs créances et uniquement s'ils n'ont pas participé à la conciliation préalable.

11. La déclaration de créance est l'acte par lequel un créancier antérieur ou postérieur non privilégié manifeste sa volonté d'obtenir le paiement de sa créance dans le cadre de la procédure.

12. Une créance est antérieure dès lors qu'elle est née antérieurement au jugement d'ouverture^3(*), et une créance postérieure non privilégiée est une créance qui est née régulièrement après le jugement d'ouverture mais qui n'est pas utile à la poursuite de l'activité de l'entreprise.

13. L'obligation de déclarer la créance s'impose tant aux créanciers chirographaires qu'aux créanciers munis de sûretés personnelles ou réelles. La créance déclarée doit être une créance de somme d'argent.

14. Néanmoins certains créanciers antérieurs sont dispensés d'avoir à déclarer leurs créances, c'est le cas notamment des salariés, des créanciers revendiquants, des créanciers dont la créance peut être recouvrée auprès d'un tiers, et enfin des créanciers alimentaires.

15. Le délai de principe pour la déclaration de créance est de deux mois à compter de la publication au BODACC du jugement d'ouverture de la procédure collective. Ce délai est allongé de deux mois pour les créanciers domiciliés hors de la France métropolitaine. Le respect du délai de déclaration des créances s'apprécie par rapport à la date d'envoi de la déclaration de créances.

16. Les créanciers titulaires d'une sûreté ou d'un contrat publié sont avertis personnellement d'avoir à déclarer leurs créances par courrier recommandé avec avis de réception^4(*), et le délai de déclaration ne court qu'à compter de réception de l'avertissement. Les créanciers postérieurs non privilégiée doivent déclarer leurs créances, et le délai de déclaration de deux mois court à compter de l'exigibilité de la créance^5(*).

17. Si un créancier n'a pas déclaré dans les délais, il peut, dans le délai de six mois qui court à compter de la publication au BODACC du jugement d'ouverture, présenter au juge-commissaire une requête en relevé de forclusion.

18. Il devra démontrer dans sa requête que sa défaillance n'est pas due à son fait ou qu'il a été victime d'une omission volontaire de la part du débiteur qui n'a pas signalé son existence sur la liste des créanciers qu'il doit remettre au mandataire judiciaire.

19. La déclaration de créance peut être effectuée par le créancier ou par tout préposé ou mandataire de son choix^6(*). Si c'est un mandataire ou un préposé, non avocat, qui effectue cette déclaration, il doit être investi d'un pouvoir spécial l'autorisant à déclarer la créance en lieu et place du créancier. Ce mandat spécial doit nécessairement être donné par écrit.

20. La déclaration de créance fixe la prétention maximale du créancier. Elle doit indiquer le principal et les intérêts avec la date de leur échéance^7(*), ainsi que les sûretés qui en garantissent le paiement^8(*). Le créancier doit mentionner dans sa déclaration tous les éléments de nature à en prouver l'existence et à en déterminer le montant.

21. La mission de vérification des créances incombe au mandataire judiciaire ou au liquidateur judiciaire en cas de liquidation judiciaire. Au terme de cette vérification qui est opérée en présence du débiteur et des contrôleurs, le mandataire judiciaire établit une liste des créances déclarées, avec ses propositions d'admission, de rejet ou de renvoi devant la juridiction compétente, ainsi que les observations du débiteur. Cette vérification doit être faite dans un délai imparti expressément par le tribunal^9(*), et ce délai est fixé souverainement par le tribunal lors du jugement d'ouverture.

22. Une fois la liste des créances dressée, elle est transmise sans délai au juge-commissaire^10(*) qui va décider de l'admission ou du rejet des créances^11(*), sans être lié par les propositions du mandataire judiciaire. Lorsqu'une créance est admise, elle ne peut plus être contestée ni dans son existence, ni dans son montant, ni dans sa nature en raison de l'autorité de la chose jugée qui est attachée à l'ordonnance d'admission des créances rendue par le juge-commissaire.

23. Cette décision d'admission des créances peut faire l'objet d'un recours ouvert aux créanciers, au débiteur, au mandataire judiciaire et à l'administrateur judiciaire lorsqu'il a pour mission d'administrer l'entreprise^12(*). Le délai pour interjeter appel est de 10 jours à compter de la notification de la décision et est porté directement devant la cour d'appel.

24. La déclaration des créances est nécessaire aux créanciers puisqu'à compter du jugement d'ouverture, plusieurs interdictions se mettent en place. Le créancier subit à la fois l'interdiction faite au débiteur de payer ses créanciers, mais aussi l'arrêt des poursuites individuelles l'empêchant de poursuivre devant un tribunal le paiement de sa créance. Il ne peut pas non plus inscrire de nouvelles sûretés, et subit l'arrêt du cours des intérêts.

25. Le créancier n'ayant plus de moyens d'obtenir le paiement de sa créance, il doit se soumettre dès lors à la discipline collective qui passe par la déclaration au mandataire judiciaire. Cette étape est essentielle puisque c'est à partir de ces déclarations que le mandataire détermine le passif du débiteur et qu'il tentera de payer tous les créanciers.

26. Par un arrêt du 14 décembre 1993^13(*), la cour de cassation a estimé que la déclaration de créance équivalait à une demande en justice. La solution a été posée à propos du contentieux du pouvoir pour déclarer les créances. L'assimilation de la déclaration de créance à une demande en justice oblige en effet à considérer que le déclarant devait avoir un pouvoir pour y procéder.

27. Alors qu'est ce qu'une demande en justice ? Cette notion est complexe et sujette à de nombreuses controverses en doctrine.

28. Certains auteurs comme Jacques HERON^14(*) considèrent que la demande en justice et l'action en justice ne sont qu'une seule et même notion, tandis que MOTULSKY lui estimait que « la demande est l'acte juridique par lequel s'exerce le droit d'agir. Il y a entre l'action et la demande, la même différence qu'entre le pouvoir et l'exercice de ce pouvoir ».

29. G. WIDERKEHR quant à lui considère que l'article 30 du code de procédure civile comporte une anomalie puisque l'action est définie comme étant le droit d'être entendue sur le fond, ce qui correspond à l'idée que l'action est un pouvoir abstrait ou virtuel préexistant à la demande et distinct de celle-ci. Mais en même temps, l'article 30 se réfère à l'auteur d'une prétention et cette référence signifie « qu'il n'y a d'action qu'autant qu'une prétention a été émise ». Il défend l'idée qu'il est contradictoire d'énoncer en même temps que l'action préexiste à la demande et qu'elle suppose la présentation de la demande^15(*).

30. Toutefois cette controverse sera exclue de cette étude puisqu'à elle seule, elle fait l'objet de nombreuses thèses, et da ns ce mémoire, nous nous attacherons à traiter la notion de demande en justice telle qu'elle est enseignée et non telle qu'elle peut être pensée en théorie.

31. Ainsi, il y a une différence entre la notion d'action en justice et de demande en justice. L'action est le droit de saisir le juge tandis que la demande en justice est la manière dont s'exerce ce droit. Il en découle que la demande en justice est ainsi l'acte de procédure par lequel une personne exerce ce droit, se fait entendre sur le fond de sa prétention dont elle saisit le juge pour qu'il la dise bien ou mal fondée. Cette distinction entre l'action en justice et de la demande en justice n'est pas toujours faite dans la pratique où il est fréquent que les deux expressions soient employées l'une pour l'autre.

32. La validité de la demande en justice, en tant qu'acte juridique est subordonnée à la réunion de conditions de fond et de forme, dont l'inobservation est sanctionnée par une exception de nullité.

33. La recevabilité de la demande en justice est subordonnée à l'existence, chez son auteur du droit d'agir. Ainsi, les conditions de recevabilité de la demande s'identifient aux conditions d'existence de l'action^16(*). Pour exister, l'action en justice doit remplir deux conditions^17(*) : l'intérêt à agir et la qualité à agir.

34. L'intérêt pour agir se définit comme le profit, l'utilité ou l'avantage que l'action est susceptible de procurer au plaideur.

35. Cet intérêt doit être né et actuel, ce qui signifie à la fois qu'un intérêt passé, c'est-à-dire frappé de forclusion ou de prescription, ne permet plus d'agir en justice, et qu'un intérêt éventuel n'est pas non plus recevable. La jurisprudence a ainsi rejeté des actions dites interrogatoires ou provocatoires en estimant que le titulaire de l'action ne se prévalait que d'un intérêt éventuel ou hypothétique^18(*).

36. L'intérêt pour agir doit également être légitime, c'est-à-dire qu'il doit reposer sur un droit et tendre à la reconnaissance, à la protection de ce droit.

37. Enfin, il doit être personnel et direct, ce qui signifie qu'une personne ne peut agir en justice que dans la mesure où la violation du droit l'atteint dans ses intérêts propres et où le résultat de l'action lui profitera personnellement.

38. La qualité pour agir signifie qu'une personne est investie, par la volonté du législateur, d'une aptitude particulière qui l'habilite à exercer une action en justice pour obtenir la sanction du droit dont elle se prétend titulaire.

39. Dans bon nombre d'hypothèses, la qualité est reléguée au second rang tant elle paraît absorbé par l'intérêt pour agir. La qualité est en quelque sorte induite par l'intérêt. Gérard CORNU désigne cette situation comme celle d'une « action banale ».

40. En revanche, il y a des hypothèses où la qualité joue un rôle prépondérant parce que le législateur réserve seulement à certaines personnes qu'il désigne le droit de soumettre au juge l'examen du bien-fondé d'une prétention. Cette action est alors désignée d' « action attitrée ». Ces actions se retrouvent la plupart du temps en matière extrapatrimoniale.

41. Il est admis que le pouvoir d'agir en justice est une condition d'exercice de l'action en justice et non une condition d'existence, néanmoins, elle se rattache à la qualité pour agir, car ne peut valablement donner pouvoir d'agir en son nom et pour son compte qu'une personne qui dispose de la qualité nécessaire.

42. Ainsi si celui qui a qualité à agir décide de se faire représenter à l'instance, alors les actes de procédures doivent permettre de connaître les noms de l'un et de l'autre. A défaut d'identification, la demande encourt la nullité. La question de savoir si c'est une nullité pour vice de fond ou vice de forme est discutée en doctrine. S'agissant d'un exercice qui découle d'une condition d'existence de la demande en justice, il semble cohérent de pencher pour qu'il s'agit d'un vice de fond.

43. Ce pouvoir spécial d'agir au nom et pour le compte d'une personne peut relever de la loi, c'est le cas notamment pour les incapables majeurs qui sont représentés par leurs tuteurs, mais peut également résulter d'un mandat. Le mandat ad litem est un mandat général qui emporte pouvoir et devoir d'accomplir les actes de procédures au nom du mandant^19(*) Celui qui entend représenter une partie à l'obligation de justifier qu'il en a reçu le mandat^20(*).

44. Ce mandat emporte des conséquences pour le mandataire qui est réputé, à l'égard du juge et de la partie adverse, avoir reçu pouvoir spécial d'accomplir un certain nombre d'actes et d'opérations. De sorte que l'acte effectué par le mandataire engage, de manière irrévocable, le mandant, lequel est alors tenu de l'exécuter.

45. Dès lors que les conditions d'existence de la demande en justice sont remplies, il convient de préciser qu'en découle un régime. Tout d'abord la demande en justice revêt plusieurs aspects en ce sens qu'il existe plusieurs types de demandes possibles qui varient selon le moment où elles sont introduites, ensuite elle produit des effets qui lui sont caractéristiques : Lorsque l'acte déclenche l'instance, il forme une demande initiale, tandis que lorsqu'il arrive en cours de procédure, il forme une demande incidente.

46. « La demande initiale est celle par laquelle un plaideur prend l'initiative d'un procès en soumettant au juge ses prétentions. Elle introduit l'instance »^21(*). Plusieurs demandes peuvent être faites en même temps, il y aura alors un principe de subsidiarité entres elles qui conduira à les qualifier de demandes principales et de demandes subsidiaires.

47. Le code de procédure civile distingue trois types de demandes incidentes : la demande reconventionnelle, l'intervention et la demande additionnelle. Ces demandes incidentes doivent présenter un lien suffisant avec les prétentions originaires.

48. La demande reconventionnelle est la demande par laquelle le défendeur prétend obtenir un avantage autre que le rejet de la prétention adverse. Il contre attaque en émettant à son tour une prétention propre à l'encontre du demandeur initial.

49. L'intervention peut être volontaire ou forcée. L'intervention est une demande dont l'objet est de rendre un tiers partie à un procès qui est déjà engagé entre d'autres personnes. Lorsque la demande émane du tiers, elle est dite volontaire. Lorsque le tiers est mis en cause par une partie au procès déjà engagé, l'intervention est dite forcée. Cependant, ce tiers doit être appelé en temps utile pour pouvoir présenter sa défense.

50. Enfin, la demande additionnelle est celle par laquelle une partie modifie ses prétentions antérieures en y ajoutant ou en les augmentant^22(*).

51. La demande en justice correctement introduite fait naître trois sortes d'effets substantiels.

52. En premier lieu, la demande en justice interrompt la prescription, c'est-à-dire qu'elle efface le délai de prescription acquis et fait courir un nouveau délai de même durée que l'ancien. Cette interruption joue même s'il s'agit d'un délai de forclusion, et l'effet interruptif se prolonge jusqu'à ce que le litige trouve sa solution.

53. En second lieu, la demande en justice rend transmissible une action qui par nature ne l'était pas. Cet effet novatoire profite aux héritiers lorsque la demande en justice a été formée par le cujus avant son décès.

54. Enfin, la demande en justice met en demeure le débiteur au même titre que le ferait une sommation.

55. Après l'étude de ces deux notions que sont la déclaration de créance et la demande en justice, il convient de rappeler que par son arrêt du 14 décembre 1993^23(*), la Haute juridiction a estimé qu'il y avait une équivalence entre-elles.

56. Cette équivalence prônée par la Cour de Cassation conduit la déclaration de créance à suivre le régime de la demande en justice.

Mais l'assimilation faite par la Cour de Cassation entre la déclaration de créance et une demande en justice est-elle légitime ?

57. En réalité, ce principe posé par la Cour se trouve vidé de sa substance en raison de toutes exceptions qu'elle apporte et de toutes les contrariétés avec les principes du droit faite à la notion de demande en justice. Ceci rend cette équivalence peu légitime aujourd'hui et conduit à un besoin de requalification de la notion de déclaration de créance.

Dès lors, il conviendrait soit, d'admettre comme l'indiquent certains auteurs que la déclaration de créances relève plutôt d'un acte conservatoire ou d'un instrument sui generis, soit, de respecter cette équivalence en mettant en place des moyens techniques limitant les exceptions actuelles.

58. Il s'avère que la qualification de demande en justice avait un intérêt, à l'origine, puisque la déclaration de créance se trouvait être une notion nouvelle qui avait besoin d'être qualifiée afin qu'on puisse lui appliquer un régime. En ce sens, l'assimilation avec une demande en justice a permis d'appliquer à la déclaration de créance des règles et des effets qui accélèrent les procédures collectives et ainsi répondent au besoin essentiel de ce type de procédure, à savoir : la célérité (Partie 1).

59. Néanmoins, en raison des nombreuses contradictions avec le droit et des exceptions jurisprudentielles apportées à la notion même de demande en justice, il semblerait que le principe posé par la Cour de Cassation, et qu'elle rappelle fréquemment depuis, se trouve vidé de sa substance. Ainsi, il devient nécessaire de requalifier la déclaration de créance (Partie 2).

PARTIE 1 : UNE EQUIVALENCE ENTRE DECLARATION DE CREANCE ET DEMANDE EN JUSTICE LEGITIME, A L'ORIGINE, A PLUSIEURS EGARD

60. La Cour de Cassation avait besoin de qualifier la déclaration de créance afin qu'en découle un régime. Celui qui lui a semblé être le plus approprié se trouve être le régime de la demande en justice. Néanmoins, la Haute Juridiction se doutait que des contradictions surviendraient, aussi a-t-elle seulement considéré que la déclaration de créance était un « équivalent » de la demande en justice.

61. Si la Cour de Cassation énonce un principe d'équivalence c'est parce qu'elle confère à la déclaration de créance, d'une part, les modalités et attributs de la demande en justice (Chapitre 1), et, d'autre part, les mêmes effets que ceux qui découlent de la notion de demande en justice (Chapitre 2).

CHAP 1 : ASSIMILATION DES MODALITES ET ATTRIBUTS DE LA DEMANDE EN JUSTICE A LA DECLARATION DE CREANCE

62. La demande en justice, comme tout instrument juridique a des attributs et des modalités. La qualification de la déclaration de créance en demande en justice permet à la Cour de Cassation d'en déduire que la déclaration de créance dispose des mêmes attributs que la demande en justice concernant les pouvoirs du juge-commissaires et la diversité des demandes qu'il est possible de former (I) mais lui permet également de faire découler les règles du code civil relatives à la demande en justice sur la déclaration de créance (II).

I/ Conformité des attributs de la demande en justice du point de vue des pouvoirs du juge-commissaire et de la possibilité de former diverses demandes

63. La demande en justice revêt plusieurs aspects, notamment en ce qu'elle permet qu'une grande variété de demandes puisse être mise en oeuvre dans le cadre de la déclaration de créance (B), et également, en ce qu'elle limite les pouvoirs du juge d'exception, ce qui dans le cadre de la déclaration de créance, revient à limiter les pouvoirs du juge-commissaire (A).

A) Identité des pouvoirs du juge-commissaire avec ceux d'un juge d'exception

64. Dans le cadre de la vérification et de l'admission des créances, le juge-commissaire dispose d'une compétence exclusive qui interdit à tout créancier de poursuivre l'admission de sa créance devant un tribunal.

Et ce, même si le créancier cherche uniquement à obtenir paiement par le jeu de la compensation. En effet, seul le juge-commissaire est compétent en la matière.

65. Néanmoins, le juge-commissaire a des pouvoirs limités. En effet, il ne peut que déterminer l'existence, le montant et la nature de la créance, de sorte qu'il se trouve incompétent pour statuer sur la rupture d'un contrat ayant donné naissance à la créance ou sur sa validité^24(*), ou encore sur l'exécution défectueuse du contrat.

66. De même dans un arrêt de 2006^25(*), la Cour de Cassation a estimé que le juge-commissaire était incompétent pour apprécier l'inopposabilité d'un contrat de cautionnement à la société débitrice pour défaut d'autorisation du conseil d'administration.

67. Lorsque le juge-commissaire se trouve confronté à de tels arguments, il doit surseoir à statuer sur l'admission de la créance et il doit inviter les parties à saisir le juge compétent. Le juge-commissaire ne statuera donc sur la créance qu'après que les juges compétents auront donné leur réponse. Puis, le cas échéant, le juge-commissaire admettra la créance à hauteur du montant qui aura été arrêté par le tribunal compétent.

68. Cette limitation des pouvoirs du juge-commissaire semblent contredire la règle du code de procédure civile qui stipule que le juge de l'action est également celui de l'exception^26(*). En effet, par définition le juge de l'action connaît des procédures incidentes dès lors qu'elles présentent un lien de connexité avec la demande initiale.

69. Cependant, cette règle n'est pas absolue puisqu'elle ne vaut que devant le juge du droit commun et non devant le juge de l'exception. Or le juge-commissaire se trouve être une juridiction d'exception. Pour cette raison, la règle qui doit être respecté est l'interdiction de prorogation de compétence pour connaître des demandes incidentes devant une juridiction d'exception^27(*).

70. Dans un arrêt du 16 septembre 2008^28(*), la Cour de Cassation a estimé que « (...) le juge commissaire et la cour d'appel, statuant en matière de vérification des créances, sont compétents pour statuer sur la créance, dès lors que l'inexécution ou la mauvaise exécution du contrat ne constitue pas l'objet du litige et que l'obligation de remboursement incombant à la société n'est pas discutable ; que la cour d'appel, qui ne s'est pas fait juge de l'exécution du contrat, mais s'est borné à vérifier l'existence et le montant de la créance, a légalement justifié sa décision ».

71. Ainsi la Cour réaffirme que l'étendue de la compétence du juge-commissaire n'a pas varié en matière de vérification des créances.

72. En ce sens, l'assimilation de la déclaration de créance à une demande en justice faite par la Cour de Cassation a permis de limiter les pouvoirs du juge-commissaire en sa qualité de juridiction d'exception. Et ce faisant, cela a permis d'accélérer la procédure collective et de désintéresser les créanciers plus rapidement.

B) Existence d'une variété des demandes dans le cadre d'une déclaration de créance comme pour une demande en justice

73. La déclaration de créance équivaut à une demande en justice, mais il y a plusieurs variétés de demandes. La déclaration de créance est considérée comme une demande initiale.

« La demande initiale est celle par laquelle un plaideur prend l'initiative d'un procès en soumettant au juge ses prétentions. Elle introduit l'instance. »^30(*). La déclaration de créance tendant à faire reconnaître sa créance dans le but d'être payé constitue donc la demande initiale.

74. Néanmoins, il peut y avoir une déclaration de créance pour créance éventuelle, et dès lors il convient de faire une estimation maximum du montant qui pourra être dû afin que lorsque la créance sera certaine, son montant en soit fixer définitivement. Les créanciers concernés sont majoritairement les organismes fiscaux et sociaux qui déclarent tout d'abord leur créance à titre provisionnel et qui sont donc obliger de procéder ensuite à une déclaration à titre définitif.

75. Comme le rappelle Pierre-Michel LE CORRE, cette déclaration de créance complémentaire est une variété de demande dite « additionnelle » qui doit être présentée dans les délais de l'action, c'est-à-dire, dans le délai imparti aux créanciers pour déclarer leurs créances^31(*).

76. La demande additionnelle est une demande par laquelle une partie modifie ses prétentions antérieures, en y ajoutant ou en les augmentant^32(*). Cette demande doit présenter un lien suffisant avec les prétentions originaires^33(*) et doit être formée de la même manière que sont présentés les moyens de défense^34(*), c'est-à-dire par voie de conclusion.

77. C'est dans cette perspective que dans un arrêt de 2006^35(*), la Cour de Cassation a admis que l'URSSAF puisse rectifier son erreur purement matérielle consistant en une conversion de sa créance de francs en euros.

78. En faisant cela, la Cour de Cassation s'est inscrit dans un courant jurisprudentiel qui admet la déclaration rectificative lorsque la déclaration de créance comporte une erreur purement matérielle. Et cette déclaration rectificative est admise alors même que le délai de déclaration des créances est expiré^36(*).

79. Néanmoins cette exception est circonscrite à la commission d'une erreur matérielle, laquelle est définie comme la mauvaise traduction d'une pensée juste. En aucune façon la cour de Cassation ne pourra admettre une déclaration rectificative en raison d'une omission^37(*).

80. On voit bien ici que la qualification donnée par la Cour de Cassation a permis d'appliquer à la déclaration de créance le droit commun de la demande en justice. Ceci a permis que la déclaration de créance qui est une demande initiale puisse être assortie de demandes additionnelles et des rectifications d'erreur matérielles.

II / Application des règles du code civil relative à la demande en justice sur la déclaration de créance

81. Lors d'une action en justice, de nombreuses règles du code civil ont vocation à s'appliquer.

C'est le cas notamment en ce qui concerne la représentation du demandeur à l'instance dès lors qu'il ne fait pas lui-même les formalités et qu'elles ne sont pas réalisées non plus par un avocat (B).

D'autres principes propres à la demande en justice ont également vocation à s'appliquer à la déclaration de créance, par exemple la subrogation (A).

A)Exercice de la subrogation en cas de déclaration de créance

82. La subrogation est un mode de transmission des créances. Elle consiste à transférer à celui qui a effectué le paiement qui était dû au créancier les droits de celui-ci. La subrogation résulte tantôt d'une convention, on parle donc de subrogation conventionnelle^38(*), tantôt de dispositions légales, on parle alors de subrogation légale^39(*).

83. Le Code civil précise que la subrogation « a lieu tant contre les cautions que contre les débiteurs »^40(*). Le subrogataire (bénéficiaire de la subrogation), devient le créancier du subrogé en lieu et place du créancier initial (le subrogeant). Du fait de la subrogation, le subrogataire peut exercer à l'encontre du débiteur les droits et actions dont disposait le subrogeant.

84. En toute logique, puisque la déclaration de créance équivaut à une demande en justice, il est normal que la caution qui a payé le créancier se retrouve subrogé dans les droits de celui-ci et puisse donc bénéficier de la déclaration de créance qui avait été effectué par le créancier initial.

85. Dans un arrêt de 2009^41(*), la Cour de Cassation a estimé que lorsque le créancier a déclaré sa créance et qu'elle a été admise, alors la caution qui a payé le créancier bénéficie par subrogation de la déclaration de créance.

86. Comme François LEGRAND et Marie-Noëlle LEGRAND le soulèvent^42(*), cet arrêt distingue deux types d'actions : l'action personnelle et l'action subrogatoire.

87. Si la caution exerce une action personnelle, elle doit avoir déclaré sa créance qui est née au jour de la signature de l'acte de cautionnement. En revanche, si elle exerce le recours subrogatoire, la caution peut bénéficier de l'admission que le créancier avait obtenue après avoir déclaré sa créance.

88. De même, en principe, l'assureur qui a indemnisé son client suite à un sinistre devient créancier du responsable du dommage par l'effet de la subrogation et pourra lui réclamer le montant qu'il a versé à son assuré.

89. Un arrêt du 7 février 2012^43(*) transpose cette règle au droit des entreprises en difficulté. L'arrêt énonce que l'assureur est subrogé dans les droits et actions de son assuré et peut se prévaloir de la déclaration de créance à la procédure collective de l'auteur du dommage faite par ce dernier.

B) Représentation du demandeur : utilisation de la théorie du mandat

90. Un autre intérêt pour la Cour de Cassation de considérer qu'il y a une équivalence entre la déclaration de créance et une demande en justice réside dans la représentation au cours de l'exercice de l'action.

91. En France, « nul ne plaide par procureur » ! Cette maxime reprend bien ce qu'énonce le nouveau code de procédure civile qui prévoit que « les parties se défendent elles-mêmes. Elles ont la faculté de se faire assister ou représenter par toute personne de leur choix. Le représentant, s'il n'est avocat, doit justifier d'un pouvoir spécial »^44(*).

92. De plus, le code de commerce prévoit que « la déclaration des créances peut être faite par le créancier ou par tout préposé ou mandataire de son choix »^45(*). Il en résulte qu'en combinant ces deux règles, si le créancier ne déclare pas lui-même sa créance, il devra fournir un mandat à son représentant non avocat.

93. Ce mandat sera différent selon que le représentant est un préposé ou un tiers. Le préposé est celui qui est tenu par un lien de subordination, et il n'aura donc pas à disposer d'un mandat ad litem, mais d'une délégation de pouvoir. Néanmoins, la délégation de pouvoir doit émaner des personnes qui ont le pouvoir de représenter la société.

94. En revanche, si la déclaration de créance est faite pas un tiers, alors l'exercice de ce droit d'action relève du droit du mandat. Le tiers devra disposer d'un mandat ad litem, ce qui signifie qu'il a « pouvoir et devoir d'accomplir au nom du mandant les actes de procédure »^46(*).

95. Dans un avis, suite à un arrêt du 26 mars 2010^47(*), Madame PETIT précise que le mandat doit être écrit et que son existence ne peut se déduire des circonstances de la cause. Le mandat doit exister au moment de la déclaration, c'est-à-dire qu'il doit l'accompagner ou être produit au plus tard dans le délai de déclaration.

96. La raison découle de la notion même de demande en justice qui fait s'appliquer les règles du code de procédure civile, notamment celle qui prévoit que la personne qui entend représenter une partie doit justifier qu'elle en a reçu le mandat^48(*).

97. Cette position a été affirmé par la Cour de Cassation dans un arrêt de principe de l'assemblée plénière du 26 janvier 2001 : « Attendu que la déclaration de créance équivaut à une demande en justice ; que la personne qui déclare la créance d'un tiers doit, si elle n'est pas avocat, être munie d'un pouvoir spécial donné par écrit ».

98. Cette solution a permis à la jurisprudence de considérer qu'un huissier^49(*), la secrétaire d'un avocat signant pour ordre^50(*) ou encore un avoué^51(*) qui déclarent la créance d'un tiers ne sont pas dispensé de justifier d'un pouvoir spécial.

99. Le cas de la déclaration de créance faite par la secrétaire de l'avocat permet d'insister sur la règle qu'a posée la Cour de Cassation^52(*), à savoir que la dérogation ne vaut pour aucune autre profession juridique ou judiciaire que celle d'avocat, et même lorsque c'est un avocat, la déclaration de créance ne vaut que si celui-ci signe personnellement es qualités. Le pouvoir attaché au mandat ad litem ne peut être délégué par l'avocat de sorte que la secrétaire de l'avocat ne saurait valablement signer pour ordre quand bien même elle est un préposé de l'avocat.

CHAP 2 : ASSIMILATION EN RAISON DES EFFETS PRODUITS PAR LA DEMANDE EN JUSTICE

100. La demande en justice produit des effets qui sont très caractéristiques, et ce sont ces effets que la Cour de Cassation, dans un but de célérité de la procédure a voulu attribuer à la déclaration et à la vérification des créances.

101. Ainsi, la déclaration de créance interrompt la prescription (I), et la décision d'admission des créances du juge-commissaire est revêtue de l'autorité de la chose jugée (II).

I / Interruption de la prescription

102. L'interruption de la prescription est une figure à géométrie variable.

103. L'interruption a lieu dès la déclaration de créance (A), et peut se prolonger à d'autres personnes que les parties elles-mêmes, et notamment aux cautions des créances admises à la procédure collective (B), mais, elle devient non avenue dès lors que le jugement d'ouverture de la procédure collective fait l'objet d'une annulation (C).

A) Effet interruptif de la prescription dès la déclaration de créance

104. L'une des raisons de la qualification faite par la Cour de Cassation résulte de l'effet interruptif de la prescription qu'opère la demande en justice : « la demande en justice, même en référé, interrompt le délai de prescription ainsi que le délai de forclusion »^53(*).

105. Bien que la loi du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile ne régisse pas, en principe, les délais de forclusion, l'article 2241 al 1^er C.Civ précise que l'effet interruptif de la demande en justice s'applique à un tel délai^54(*).

106. La prescription efface le délai de prescription acquis et fait courir un nouveau délai de même durée que l'ancien.

107. L'interruption « produit ses effets jusqu'à l'extinction de l'instance »^55(*). L'effet interruptif de la prescription attaché à la déclaration de créance se prolonge jusqu'à ce qu'une décision irrévocable ait statué sur la vérification des créances, voire jusqu'à la clôture de la procédure collectives^56(*).

108. A l'issue de la procédure, soit l'action sera éteinte, en cas d'impossibilité de reprendre les poursuites individuelles, soit les poursuites pourront, par exception, à nouveau être entreprises. Et en cas de réformation du jugement de clôture, la prescription ne reprendra son cours qu'au jour de la seconde clôture^57(*).

109. Enfin, l'effet interruptif de la prescription attaché à la déclaration de créance n'est pas tenu en échec par la dispense de vérification des créances dont peut bénéficier le juge-commissaire^58(*).

110. La solution se justifie. En effet, d'une part, le créancier n'a plus de diligences à accomplir au cours de la procédure collective une fois sa déclaration effectuée - il restera d'ailleurs dans l'impossibilité de mener des poursuites individuelles - et d'autre part, dans certaines situations, le juge-commissaire bénéficie d'une dispense de vérification du passif.

111. Dès lors, il semble logique que le délai recommence à courir lorsque la possibilité d'agir est retrouvée.

B) Interruption de la prescription à l'égard des cautions

112. En considérant que la déclaration de créance équivaut à une demande en justice, la Cour de Cassation peut alors appliquer les textes du code civil. Ces dispositions prévoient que la demande en justice faite contre le débiteur interrompt la prescription contre les garants ou codébiteurs solidaires^59(*)

113. Par un arrêt de 2009^60(*), la Cour de Cassation a considéré que « La déclaration de créance interrompt la prescription à l'égard de la caution sans qu'il soit besoin d'une notification et l'effet interruptif se prolonge jusqu'à la clôture de la procédure collective ouverte » à l'encontre du débiteur principal.

114. Dans cette affaire, une société avait été mise en redressement judiciaire, et un créancier, qui était garanti par une caution personne physique, avait déclaré sa créance ; celle-ci avait été admise. La procédure avait finalement été clôturée pour insuffisance d'actif, mais quelques années après cette clôture, le créancier avait assigné la caution en paiement.

115. Cet arrêt qui concerne le droit de poursuite du créancier bénéficiaire d'un cautionnement à l'encontre de la caution lorsque le débiteur principal est soumis à une procédure collective, a permis d'apporter une réponse à la question de savoir jusqu'à quand l'interruption de la prescription produit ses effets pour la caution.

116. Certains auteurs pensaient qu'à l'égard de la caution, l'interruption de la prescription n'avait lieu de jouer que jusqu'à la décision d'admission de la créance, tandis que d'autres soutenaient qu'elle devait s'interrompre de la même manière que pour le débiteur principal soumis à la procédure, c'est-à-dire jusqu'à la clôture de la procédure collective.

117. La Cour de Cassation tranche la question dans cette espèce en estimant que le nouveau délai de prescription n'a commencé à courir qu'à compter de la clôture de la procédure collective.

118. Dans cette affaire, la déclaration avait abouti à une décision d'admission devenue irrévocable qui avait donc renforcé les droits du créancier puisque cette décision se trouvait être opposable à la caution en ce qui concerne l'existence et le montant de la créance, ainsi que sur la substitution de la prescription trentenaire à la prescription originaire.

119. Cet arrêt réalise ainsi une application anticipée de l'article 2242 C.Civ qui dispose que « l'interruption résultant de la demande en justice produit ses effets jusqu'à l'extinction de l'instance »^61(*).

C) Annulation du jugement d'ouverture : nullité de l'interruption de la prescription

120. La déclaration de créance interrompt la prescription puisqu'elle est équivalente à une demande en justice. Néanmoins, cette interruption est non avenue dès lors que la demande est rejetée^62(*), d'ailleurs la jurisprudence ne différencie pas selon qu'elle est rejetée avec ou sans examen au fond.

121. Dans une affaire de 2010^63(*), il s'agissait d'une banque qui avait assigné par trois fois l'un de ses clients en redressement judiciaire. Ce n'est que lors de la troisième tentative que le jugement n'a pas été cassé. Sa créance, tout d'abord admise à la procédure, a ensuite été contestée au motif qu'elle était prescrite.

122. La seconde procédure ayant duré 4 ans avant d'être déclaré irrecevable par la Cour de Cassation dans un arrêt du 26 avril 2000, la banque estime qu'il y avait eu interruption de la prescription de sa créance durant ses quatre années et que le nouveau délai de prescription n'a commencé à courir qu'à compter du 26 avril 2000 et donc que sa créance n'est pas prescrite lors de l'ouverture de la troisième procédure collective.

123. Néanmoins la Cour de Cassation estime que l'interruption de la prescription doit être regardée comme non avenue si la demande est rejetée ou déclarée irrecevable, et elle ajoute que l'anéantissement de la deuxième procédure collective, par l'arrêt du 26 avril 2000, a rendu non avenue l'interruption de la prescription opérée par la déclaration de créance.

124. Ainsi, la Cour a considéré que la créance s'était trouvée éteinte par le jeu de la prescription.

125. Cette solution selon Pierre CAGNOLI^64(*) est de bon sens, en ce qu'elle rappelle que l'assignation en redressement ou en liquidation judiciaire interrompt la prescription au bénéfice du créancier demandeur. Cependant, il ajoute être moins convaincu par l'effet domino que crée la Cour de Cassation en estimant que l'irrecevabilité de la demande d'ouverture de la procédure collective entraîne aussi le caractère non avenu de l'effet interruptif de la prescription que réalisait la déclaration de créance.

126. Il semble en effet qu'en appliquant toutes les conséquences de son assimilation de la déclaration de créance à une demande en justice, la Cour estime à juste titre que l'interruption de la prescription n'a pas lieu dès lors que la procédure collective est annulée. Ce faisant, elle respecte son choix et bien que la solution soit critiquable pour le sort du créancier, elle est néanmoins cohérente avec sa jurisprudence antérieure.

II / Autorité de la chose jugée de l'ordonnance d'admission des créances

127. L'ordonnance d'admission ou de rejet des créances est une véritable décision de justice, et en tant que telle, elle est revêtue de l'autorité de la chose jugée.

128. L'autorité de la chose jugée interdit de remettre en cause un jugement, en dehors des voies de recours prévues à cet effet. Le code civil prévoit que l'autorité de la chose jugée est opposable dès lors que la nouvelle demande est « fondée sur la même cause (...) entre les mêmes parties, et formée par elles et contre elles en la même qualité »^65(*), donc dès lors qu'il y a identité de parties, de cause et d'objet.

129. Ceci entraîne plusieurs conséquences, notamment sur l'effet que conserve l'ordonnance d'admission dès lors que la procédure collective fait l'objet d'une conversion en une autre procédure collective (A) ou encore lorsque le créancier dont la créance a été admis tente de faire considérer celle-ci comme postérieure (B).

A) Dispense en raison de l'autorité de la chose jugée de procéder à une nouvelle déclaration de créance en cas de conversion de la procédure collective en une autre

130. « Après résolution du plan et ouverture d'une nouvelle procédure, les créanciers soumis à ce plan sont dispensés de déclarer leurs créances et sûretés. Les créances inscrite à ce plan sont admises de plein droit, déduction faite des sommes perçues »^66(*).

Cette solution, de bon sens dès lors qu'on considère que la déclaration de créance équivaut à une demande en justice, n'allait cependant pas de soi.

131. Dans le régime antérieur à 2006, la jurisprudence^67(*) considérait que « l'admission ou le rejet de la créance dans la première procédure n'avait pas autorité de la chose jugée dans la seconde procédure ouverte à l'encontre du même débiteur ».

132. La cour se fondait en effet sur l'absence d'identité de parties en estimant que le mandataire judiciaire et le liquidateur judiciaire, bien qu'étant une seule et même personne, agissait en des qualités différentes^68(*).

133. Aujourd'hui, et grâce aux améliorations apportées par la loi de sauvegarde, le créancier admis dans une première procédure « n'est pas tenu de procéder à une nouvelle déclaration de créance lorsque, à l'issue de la période d'observation, la liquidation judiciaire est prononcée »^69(*).

134. La solution posée depuis la loi de sauvegarde semble évidente. En effet, il semble contradictoire que la Cour de Cassation estime d'une part que la déclaration de créance équivaut à une demande en justice et qu'elle en tire toutes les conséquences afférentes, à savoir considérer que la décision d'admission du juge commissaire était revêtu de l'autorité de la chose jugée, et qu'en même temps, elle estime que lorsque « le même créancier se trouve face à son même débiteur dans une seconde procédure de vérification dont l'objet est identique, car tendant à l'admission de la même créance, il y ait lieu de reconsidérer le bien fondé de la demande, au motif que de nouveaux créanciers y sont intéressés et représentés », alors même que la modification des conditions de répartition en résultant est indifférente à l'examen du bien-fondé de la prétention du créancier déclarant^70(*).

135. L'autorité de la chose jugée de la décision d'admission des créances du juge-commissaire aura donc été renforcée par la réforme de 2005.

B) Contestation impossible de la date de naissance de la créance après son admission au passif du débiteur en raison de l'autorité de la chose jugée de l'ordonnance du juge-commissaire

136. Lorsqu'un créancier déclare sa créance, la demande qu'il fait au juge-commissaire est l'admission au passif du débiteur, en qualité de créance antérieure, du montant de sa créance dans le but d'être payé.

137. En effet, seules font l'objet d'une déclaration de créance, les créances antérieures ou postérieures non utile à la poursuite de l'activité du débiteur en procédure collective.

138. Dans une affaire, en raison de l'autorité de la chose jugée attachée à la décision d'admission des créances, la Cour de Cassation a refusé de modifier le rang des créanciers qui, en déclarant leurs créances, avait commis une erreur. Ce faisant, elle a assis sa jurisprudence tendant à assimiler la déclaration de créance à une demande en justice.

139. En l'espèce^71(*), une société avait fait une promesse unilatérale d'achat de parts à des quirataires avant d'être placée en redressement judiciaire. Les quirataires ont tout d'abord déclaré leur créance, puis ils ont levé l'option d'achat et en ont demandé le paiement au motif que la créance serait une créance postérieure.

140. La Cour de Cassation approuve tout d'abord les quirataires en estimant que la créance du prix de vente convenu dans une telle promesse a pour fait générateur la levée de l'option d'achat et non la conclusion de la promesse. En ce sens, la créance se trouve alors être une créance postérieure.

141. Néanmoins, la Cour ajoute qu'en cas d'admission au passif, l'autorité de chose jugée de l'ordonnance du juge-commissaire, quant à la date de naissance de la créance, interdit de contester l'antériorité de la créance par rapport au jugement d'ouverture.

142. Cette solution est approuvée par les auteurs et notamment par Pierre-Michel LE CORRE, qui estime qu'elle reflète la qualification de demande en justice de la déclaration de créance et le caractère juridictionnel affirmé des ordonnances du juge-commissaire.

143. De même, Emmanuelle LE CORRE-BROLY affirme que « cette solution (...) doit être totalement approuvée », puisque lorsque le juge-commissaire admet la créance, il fait droit à la demande du créancier, de sorte que toute voie de recours doit ensuite lui être fermée puisque le créancier n'ayant pas succombé n'a pas d'intérêt à agir.

144. Ainsi, la décision d'admission ayant autorité de la chose jugée, il n'est plus possible de discuter de l'existence, du montant mais surtout de la nature de la créance^72(*). Le créancier titulaire d'une créance postérieure privilégiée doit donc se garder de déclarer sa créance.

145. Le principal inconvénient de la qualification opérée par la Cour de Cassation réside dans le fait que son assimilation de la déclaration de créance à une demande en justice a eu lieu afin que découle certains attributs et effets de la demande en justice sur la déclaration de créance. Mais la Cour en estimant qu'il ne s'agit que d'une équivalence n'a finalement pas défini les contours de cette notion, de sorte qu'elle avait la possibilité, au gré des espèces, d'aménager la notion.

146. Mais l'aménagement qu'elle opère depuis plusieurs années maintenant conduit à apporter trop de restrictions, d'exceptions et à contredire trop de normes et de notions de sorte que le principe que la Cour à posé se retrouve aujourd'hui vidé de sa substance.

PARTIE II : DE TROP NOMBREUSES EXCEPTIONS, CONTRADICTIONS ET CONTRARIETES A L'EQUIVALENCE POSEE PAR LA COUR DE CASSATION :

NECESSITE DE REQUALIFIER LA DECLARATION DE CREANCE

147. Malgré l'équivalence qu'elle prône, et rappelle très régulièrement dans ses arrêts, la Cour de Cassation ne cesse d'apporter des exceptions à la notion de demande en justice dès lors qu'est en cause une déclaration de créance (Chapitre 1), et va même au-delà, et c'est certainement ce qui est le plus surprenant.

148. On peut se demander si la Cour de Cassation va déroger aussi souvent à la notion de demande en justice sur des points pour lesquels elle a expressément voulue opérer cette assimilation (Chapitre 2).

149. On ne comprend donc plus très bien son entêtement à rappeler que « la déclaration de créance équivaut à une demande en justice » dès lors que les raisons de cette qualification sont régulièrement bafouées.

CHAP 1 : EXCEPTIONS A LA NOTION DE DEMANDE EN JUSTICE

150. Il s'avère que l'assimilation, faite par la Cour de Cassation, de la déclaration de créance en une demande en justice faite par la Cour de Cassation est contraire aux principes fondamentaux de la procédure contentieuse (I). De surcroît, la Haute Juridiction accorde aussi bien des exceptions sur la forme de la déclaration de créance (II) qu'en raison de la spécificité que représente la matière des procédures collectives (III).

I / Contrariété avec les principes fondamentaux de la procédure contentieuse

151. Dès lors que la déclaration de créance constitue une demande en justice, les principes fondamentaux de la procédure ont vocation à s'appliquer, or dans le cadre de la déclaration et de la vérification des créances, on constate que de nombreux principes fondamentaux de la procédure ne sont pas respectés.

152. La notion d'action en justice induit au moins deux principes : le principe de la liberté d'agir ou de ne pas agir (A) ainsi que le droit d'accès à un juge afin qu'il statue sur la demande qui est portée devant lui (B). Or nous verrons que ces deux principes sont régulièrement bafoués.

A) Contrariété avec la liberté d'action et déni de justice

153. L'action est un droit dont l'exercice est libre ; nul ne peut être contraint d'agir avant l'heure qu'il a choisie, la plus propice à ses intérêts. Cette liberté recouvre à la fois la liberté d'agir ou de ne pas agir ainsi que la liberté de choisir le moment d'agir, bien que cette dernière soit limitée par la prescription.

154. Le droit d'agir est l'expression fondamentale de la dignité de l'homme et en cela, l'homme ne peut s'accommoder d'un exercice contraint qui méconnaîtrait la liberté de son titulaire^73(*).

155. Or il s'avère qu'en réalité, la déclaration de créance est une demande contrainte par les événements et par la procédure. De ce fait, la déclaration de créance s'adapte mal au principe de liberté d'action qui est substantiel au droit d'action^74(*).

156. De plus, en cas de liquidation judiciaire, « il n'est pas procédé à la vérification des créances chirographaires s'il apparaît que le produit de la réalisation de l'actif sera entièrement absorbé par les frais de justice et les créances privilégiées... »^75(*).

157. De ce fait, de nombreuses déclarations de créances ne sont jamais examinées dans les procédures de liquidation judiciaire, alors qu'un tribunal saisi d'une demande en justice ne pourrait pas le faire sans méconnaître son obligation de statuer.

158. En pratique, on constate que sur le nombre de procédures collectives qui s'ouvrent chaque année, les procédures de liquidations judiciaires sont incontestablement les plus fréquentes, de sorte que l'exception de vérification du passif ne constitue plus une exception, mais devient de facto la règle^76(*).

159. D'autre part, les créances déclarées sont vérifiées par le mandataire judiciaire^77(*) et non par le juge-commissaire. Ce travail de vérification aboutit à la préparation par le mandataire judiciaire d'une liste de créances déclarées, avec ses propositions d'admission, de rejet ou de renvoi devant la juridiction compétente.

160. Il convient de noter que même si, en théorie, le juge-commissaire n'est pas lié par les propositions du mandataire judiciaire, dans la pratique, son contrôle se borne souvent aux seules créances contestées. Ainsi, les propositions non contestées par le débiteur ou par les créanciers ne font pas l'objet d'une décision judiciaire et c'est donc finalement le mandataire judiciaire qui a eu la responsabilité de cette tâche.

161. Finalement il semble évident que le juge-commissaire, que ce soit en raison d'exceptions légales, ou pour des raisons de facilités pratiques, ne tranche pas dans la majorité des cas les demandes des créanciers, de sorte que l'on peut considérer que l'assimilation faite par la Cour de Cassation de la déclaration de créance à une demande en justice conduit de facto le juge-commissaire à faire un déni de justice.

B) Violation du droit d'accès au juge

162. La déclaration de créance ne saisit pas un juge mais un mandataire judiciaire^78(*), or la demande en justice est précisément l'acte de procédure par lequel une personne exerce son droit d'agir en soumettant une prétention au juge^79(*).

163. Accessoirement, on pourrait se demander si l'assimilation de la déclaration de créance en une demande en justice ne violerait pas le principe du droit d'accès au juge du seul fait que le mandataire judiciaire n'est pas un juge. Mais dans ce mémoire, la problématique de la qualité du mandataire judiciaire ne sera pas retenue. Il sera exclusivement question de la violation du droit d'accès à un juge dans l'application de la vérification des créances par le juge-commissaire.

164. Rappelons que le libre accès à la justice est le droit, pour tout individu, de saisir la justice d'une réclamation en toute liberté et égalité, c'est-à-dire d'avoir un juge à qui adresser sa demande et d'obtenir de lui une réponse. C'est le droit à un juge, à un examen et à un jugement^80(*).

165. Ce droit est reproduit dans la Déclaration universelle des droits de l'homme^81(*) ainsi que dans le Pacte international relatif aux droits civils et politique de 1966^82(*) ratifié par la France^83(*) et est reconnu par le Conseil Constitutionnel qui le rattache à l'article 16 de la déclaration universelle des droits de l'homme et du citoyen de 1789^84(*).

166. Ce droit d'accès à un juge est un droit fondamental et une liberté publique au regard de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme^85(*) et c'est un droit universellement reconnu^86(*).

167. L'arrêt GOLDER souligne que le droit à un procès équitable n'aurait pas de sens si n'était reconnu implicitement le droit d'accès à un tribunal. Pour déduire cela, l'arrêt se fonde sur la prééminence du droit et notamment sur le principe selon lequel « une contestation civile doit pouvoir être portée devant un juge »^87(*).

De plus l'arrêt AIREY^88(*), est ensuite venu poser l'exigence d'un accès « effectif » au juge.

168. Pour savoir si le droit au juge a réellement vocation à s'appliquer à la déclaration de créance, il convient de déterminer la nature du contentieux en cause. S'agit-il d'un contentieux pénal ? Trois critères ont été dégagés par un arrêt de 1976^89(*) pour s'assurer que l'on est en matière pénale :

- La qualification par le droit interne de la matière : en l'espèce, le droit interne ne qualifie pas la demande en paiement que représente la déclaration de créance comme un contentieux pénal

- La nature de l'infraction : il n'y a pas de transgression d'une norme impérative, répressive et générale.

- La sanction doit être suffisamment grave : La sanction constitue le paiement, donc n'est pas grave.

Il ne s'agit donc pas d'un contentieux pénal.

169. Par élimination, il s'agit d'un contentieux civil, ce qui est confirmé par le fait au sens de la CEDH considère que tout le plein contentieux entre dans la matière civile. Par conséquent, les principes fondamentaux de la procédure ont vocation à s'appliquer, y compris le droit d'accès à un juge. Le créancier demandeur doit donc avoir droit d'accès à une juridiction. Il reste à déterminer si l'organe devant lequel le créancier agit est un juge.

170. Pour la CEDH, ce qui compte, c'est que l'organe en cause ait une fonction juridictionnelle : « l'affaire doit être tranchée sur la base d'une règle de droit à l'issue d'une procédure organisée »^90(*). Pour atteindre cet objectif, la CEDH ne peut être liée par la qualification donnée par les Etats membres. L'organisme, pour être qualifié de tribunal, doit trancher ou répondre à des prétentions selon des règles de droit^91(*).

171. Dans le cadre de la vérification des créances, on est face à un juge qui décide de l'admission des créances au passif du débiteur suite à une demande en paiement formulée lors de la déclaration de créance faite par le créancier. Ce juge a pour mission de répondre à la prétention des créanciers en se basant sur des règles de droit.

172. Cependant, comme nous l'avons vu précédemment, dans le cas de la liquidation judiciaire, lorsque le produit de la liquidation ne sera pas suffisant pour désintéresser tous les créanciers, le juge dispose de la possibilité de ne pas se prononcer sur les créances chirographaires. Dès lors, les créanciers chirographaires n'ont pas eu accès à un juge puisque celui-ci n'aura pas examiné leurs prétentions et n'aura pas tranché le litige.

173. D'autre part, dans la majorité des cas, le juge-commissaire se contente d'approuver les propositions d'admission et de rejet des créances faites par le mandataire judiciaire, et ce, d'autant qu'il n'a pas à motiver sa décision. Dès lors, il n'a pas jugé, il n'a pas rempli son rôle. Il a transférer de fait cette responsabilité au mandataire judiciaire. On peut alors appliquer à cette situation, qui se trouve être la situation la plus fréquente en pratique, la solution de l'arrêt CHEVROL^92(*).

174. Dans cet arrêt, le Conseil d'Etat avait été saisi suite au refus d'inscription d'un médecin algérien à l'ordre des médecins français. Le CE avait demandé un avis au Ministère des Affaires Etrangères sur l'application du principe de réciprocité et avait retranscrit dans son jugement l'avis du Ministère.

175. La CEDH a condamné la France estimant que le litige portait sur la matière civile, que dès lors l'art 6 de la CESDH était applicable, et donc aussi le droit au juge. Or la Cour estime que le CE en se contentant d'enregistrer l'avis du ministère n'a pas jugé, et donc qu'elle ne s'est pas comporté comme une juridiction et ainsi que le médecin n'a pas eu droit à un juge.

176. On peut donc en déduire que lorsque le juge-commissaire se contente d'approuver les décisions du mandataire judiciaire, il n'agit pas comme une juridiction et n'offre donc pas aux créanciers le droit d'accès à un juge.

177. Ainsi dans la majorité des cas, les créanciers, demandeurs à l'action, ont été privé de leur droit au juge. En l'occurrence, pour que le droit d'accès à un juge ne soit pas régulièrement bafoué en droit français, peut-être suffirait-il de considérer que ka déclaration de créance ne constitue pas une demande en justice ?

II / Exceptions de forme à la demande en justice

178. La Cour de Cassation a une conception surprenante de la forme que doit prendre la déclaration de créance. En effet, elle admet très largement des déclarations dont le contenu ne respecte pas les formes imposées (A), mais parallèlement, elle refuse d'admettre une créance à titre privilégié alors qu'un justificatif de ce privilège est fourni (B).

A) Contenu de la déclaration de créance : une légèreté inappropriée

179. « Les articles L622-24 et R622-23 du code de commerce ne prévoient pas la forme précise que doit revêtir l'écrit par lequel le créancier fait sa déclaration de créance ^93(*)». Cependant, la déclaration de créance équivaut à une demande en justice et de cette nature d'action en justice découle un certain formalisme, et ce nonobstant le silence des textes qui n'imposent aucune forme sacramentelle^94(*).

180. En réalité, la loi se contente d'exiger un écrit qui doit porter le montant de la créance due au jour du jugement d'ouverture avec indication des sommes à échoir et la date de leur échéance. Pour les créances ne résultant pas d'un titre exécutoire, la créance doit être certifiée sincère par le créancier.

181. Cette déclaration de créance doit permettre d'identifier le créancier, doit être signée par le créancier ou par son mandataire ou préposé déclarant, et doit permettre de donner date certaine à la déclaration de créance^95(*).

182. Cependant, les tribunaux recherchent en priorité la volonté non équivoque du créancier de déclarer sa créance.

183. Dans un arrêt du 15 février 2011, un créancier avait envoyé au mandataire trois certificats de non-paiement dont l'un portait la mention « j'ai reçu ces certificats le 4 décembre 2007 » accompagné de la copie des trois chèques impayés correspondant à ces certificats. Le créancier n'avait pas pris la peine d'insérer dans l'enveloppe une lettre d'accompagnement formulant une demande précise. Le mandataire avait donc estimé qu'il ne s'agissait pas d'une déclaration de créance.

184. La Cour de Cassation, néanmoins, a estimé que ces documents permettaient l'identification du créancier, la détermination du montant de la créance et avait date certaine avec le cachet de la poste. Enfin, elle a considéré que c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation que la cour d'appel en a déduit que le créancier avait exprimé de façon non équivoque sa volonté de réclamer dans la procédure collective le montant de sa créance^96(*).

185. La volonté non équivoque du créancier est ici réduite à sa plus simple expression puisque la Cour consacre dans cet arrêt la règle selon laquelle le fond l'emporte sur la forme^97(*). En suivant cette voie, une déclaration explicite de la volonté de déclarer ne s'imposerait pas. Cependant, la déclaration de créance est assimilée à une demande en justice, or une demande en justice ne peut être implicite.

186. En effet, il y a un principe en procédure civile que l'on oublie facilement du fait qu'il semble aller de soi : sans une prétention, il n'y a pas demande en justice^98(*). Dans un arrêt de la chambre sociale du 10 juillet 1996, un salarié avait assigné son employeur mais ne demandait rien contre lui. La Cour a donc estimé que la prétendue demande était irrecevable. L'essentiel de la demande en justice réside dans la prétention qui en constitue la substance. Cette notion de prétention implique que quelque chose soit demandée de façon claire, précise et complète.

187. Qu'en est-il dès lors de la déclaration de créance que constitue le simple envoi de chèque impayés ? N'y a-t-il pas une réelle contradiction entre la procédure civile qui donne une notion précise de la demande en justice et la déclaration de créance ?

188. L'assimilation semble être faite à tort puisqu'un simple envoi, sans demande et sans prétention, est considéré comme une déclaration de créance alors même que, du fait de son équivalence à une demande en justice, la déclaration de créance devrait être irrecevable dès lors qu'elle est sans demande et sans prétention.

B) Les justificatifs à fournir en annexe : une sévérité en contradiction avec la largesse de la Cour concernant son contenu

189. La déclaration de créance doit contenir en annexe les éléments de nature à prouver l'existence et le montant de la créance ainsi que l'ensemble des pièces justifiant de son caractère privilégié.

190. Dans l'arrêt précité du 15 février 2011, la Cour de Cassation a estimé que l'envoi de chèques impayés était constitutif d'une déclaration de créance. En revanche, elle a considéré que le fait que soit annexé à ces documents un bordereau de privilège n'était pas suffisant pour admettre la créance à titre privilégié puisque le créancier n'avait pas mentionné ce caractère privilégié dans sa déclaration de créance^99(*).

191. Il semble étrange que dans un même arrêt, la Cour de Cassation ait pu admettre que le simple envoi de chèque impayés soit constitutif d'une déclaration de créance implicite, sans demande et sans prétention, tout en refusant de l'admettre à titre privilégié alors que le bordereau de nantissement était annexé.

192. Si la Cour peut déduire de l'envoi de chèques impayés une déclaration de créance, et donc une demande en justice, le bon sens voudrait que l'envoi du bordereau de privilège constitue une demande d'admission de la créance à titre privilégié implicite.

193. La Cour dans une même affaire fait un raisonnement contradictoire. Il semblerait logique qu'elle admette à la fois une déclaration de créance implicite et une admission à titre privilégié implicite par le simple envoi de documents en annexe, et dans ce cas, qu'elle ne considère pas la déclaration comme un équivalent de la demande en justice. Ou alors, qu'elle refuse d'admettre les deux, et respecte en ce sens la notion de demande en justice qui nécessite un formalisme et un fond que constituent notamment les prétentions.

194. Mais admettre l'un et pas l'autre comme le fait la Cour de Cassation dans cette espèce est paradoxal. En pratique, Cela revient à permettre à un créancier profane de voir sa créance admise au passif malgré l'absence de forme et de fond de sa déclaration, mais c'est refuser à ce créancier le paiement à un rang privilégié.

195. Si la Cour a l'intention de se montrer bienveillante à l'égard des créanciers, il semble qu'elle les enferme en réalité dans une procédure au cours de laquelle ils n'obtiendront jamais le paiement de leur créance. En effet, la majorité des créanciers chirographaires ne voient pas leur créance payées en pratique puisqu'elles arrivent en dernier rang de paiement. Ainsi admettre l'admission sans forme à titre chirographaire et refuser l'admission sans forme à titre privilégié lorsque seuls sont présents les documents annexes revient à piéger le créancier.

196. Dès lors mieux vaudrait appliquer le droit pur et refuser l'admission de la créance tout court ou bien considérer que la déclaration de créance n'est pas une demande en justice et donc, créer un instrument sui generis qui répond à ses propres règles et qui permettrait ainsi que le simple envoi de documents constitue une déclaration de créance, mais que le caractère privilégié de cette même créance réponde à un certain formalisme.

III / Exceptions liées aux spécificités de la déclaration de créances

197. Le droit des procédures collectives, est tel une monarchie absolue : il déroge à tout, c'est une sorte de droit souverain. Dès lors il nécessite un aménagement particulier et non une assimilation à des instruments préexistants.

198. C'est ainsi que l'assimilation de la déclaration de créance à une demande en justice pose des problèmes pratiques importants puisque dans certains cas on se retrouve dans une situation où le déclarant, qui est demandeur à l'action, va devoir effectuer des démarches qui incombent habituellement au défendeur (A).

199. Enfin, la sauvegarde financière accélérée, déroge de manière importante à la notion de demande puisque les créanciers ayant préalablement participés à la conciliation sont dispensés d'avoir à déclarer leurs créances à la procédure (B).

A) Confusion quant à la qualité de demandeur dont dispose le créancier à l'instance

200. La déclaration de créance étant équivalente à une demande en justice, le créancier se retrouve de fait être le demandeur à l'action. En droit commun l'exception de procédure est soulevée par le défendeur. Or, dans le cadre de la vérification des créances, l'exception de procédure est soulevée par le créancier, c'est-à-dire par le demandeur, alors même qu'il n'est discuté que de la demande initiale.

201. De plus, l'exception d'incompétence suppose une discussion sur le fond du droit, c'est-à-dire une contestation de la créance^100(*). Cette solution ne peut s'expliquer qu'à condition de considérer que la demande en justice n'intervient pas au moment de la déclaration de créance qui fait du créancier le demandeur à l'instance, mais qu'elle a lieu lors de la saisine du juge-commissaire par le mandataire judiciaire, ce qui conduirait à ce que le demandeur à l'action soit le mandataire judiciaire.

202. Cette analyse reste valable dans le cadre d'une conversion de procédure collective en une autre. En effet depuis la loi de sauvegarde les créances admises dans la première procédure sont admises de plein droit au passif de la seconde procédure, et ce sans déclaration de créance. Cela signifie qu'il y aura une décision de justice, sans demande en justice.

203. Mais pour surprenante qu'elle soit, il serait possible de légitimer cette solution pour peu que l'on veuille bien considérer que c'est le mandataire judiciaire qui est le demandeur à l'instance. En effet, c'est le mandataire judiciaire qui porte la créance admise au passif de la première procédure sur la liste des créances à faire figurer sur l'état des créances de la seconde procédure. De la sorte, il y aurait enfin une décision de justice qui ferait suite à une demande en justice.

B) Dispense d'avoir à déclarer les créances en cas de sauvegarde financière accélérée

204. La procédure de sauvegarde financière accélérée vise les entreprises ayant une activité économique viable mais qui sont fortement endettées auprès de leurs créanciers financiers. Donc cette procédure permet aux entreprises en difficultés de réorganiser leurs dettes financières, sans pour autant avoir à obtenir l'accord unanime des créanciers. En effet, seuls les créanciers financiers sont concernés par cette procédure.

205. Il y a plusieurs conditions d'ouverture de la procédure de sauvegarde financière accélérée :

- L'entreprise ne doit pas être en cessation des paiements et doit justifier de difficultés qu'elle n'est pas en mesure de surmonter^101(*) ;

- Il faut qu'un comité de créancier soit constitué, donc il faut que l'entreprise réalise un chiffre d'affaire supérieur à 20 millions d'euros et emploie plus de 150 salariés^102(*) ;

- L'entreprise doit avoir au préalable engagé une procédure de conciliation et qu'elle justifie d'avoir élaboré un projet de plan visant à assurer la pérennité de l'entreprise^103(*).

206. Dans un souci de célérité et de simplification, la sauvegarde financière accélérée prévoit un régime dérogatoire au droit commun en distinguant entre les créanciers qui ont participé à la procédure de conciliation et les autres créanciers.

207. En effet, ceux qui ont participé à la conciliation sont dispensés de déclarer leurs créances^104(*). Ces créances sont réputées déclarées. C'est au débiteur d'établir la liste de ces créanciers à la date d'ouverture de la procédure^105(*).

208. En cas de conversion de procédure collective en une autre, il semble logique que l'autorité de la chose jugée que revêt l'ordonnance d'admission des créances du juge-commissaire se répercute sur la seconde procédure ouverte à l'encontre du même débiteur. De fait, les créances admises dans la première procédure le sont automatiquement dans la deuxième. Par contre, lors de l'ouverture d'une procédure de sauvegarde financière accélérée suite à une conciliation, la dispense de déclaration de créance paraît difficilement légitime.

209. En effet, comment donner autorité de la chose jugée à l'ordonnance admettant des créances qui n'ont pas été déclarées et qui n'ont donc pas fait l'objet d'une demande en paiement par le créancier^106(*) ? Mais cette solution ne s'éloigne-t-elle pas beaucoup de la notion de demande en justice par le fait qu'elle semble vouloir en accorder les effets sans en exiger les fondements ?

210. Effectivement une telle solution, bien que prise pour des raisons pratiques évidentes de rapidité et de simplification, est incohérente avec la notion même de demande en justice. Elle conduirait même à disqualifier une telle déclaration de créance. Cette solution ne peut donc, dans ce cadre, être considérée comme une demande en justice sans en renier l'idée même.

CHAP 2 : DEROGATIONS ET CONTRADICTIONS AUX PRINCIPES DE L'ASSIMILATION FAITE PAR LA COUR DE CASSATION ENTRE DECLARATION DE CREANCE ET DEMANDE EN JUSTICE

211. La Cour de Cassation a choisi de qualifier la déclaration de créance d'équivalent à une demande en justice en raison des attributs, des modalités et des effets de cette dernière. Pourtant, la Cour va elle-même apporter de nombreuses dérogations à ces règles, faisant ainsi perdre une grande force à sa jurisprudence.

212. La Haute juridiction a notamment apporté des exceptions à la représentation en justice du créancier ou encore à l'interruption de la prescription qui naît au moment de la déclaration de créance (I), mais la Cour a également apporté des restrictions à l'autorité de la chose jugée que revêt l'ordonnance d'admission du juge-commissaire (II).

I / Exception relatives à la représentation du déclarant et à l'interruption de la prescription

213. Par un arrêt du 4 février 2011, la Cour de Cassation a élargi la recevabilité d'une déclaration de créance faite par un tiers (A). La Haute juridiction a pourtant admis qu'une déclaration de créance puisse être faite par une personne disposant d'un pouvoir qui ne provenait pas de la personne capable de représenter la société (B), et a même considéré que dans certains cas, et notamment envers les coobligés solidaires, l'interruption de la prescription n'avait pas lieu d'intervenir (C).

A) Contestation de l'allègement des conditions de recevabilité dans le temps du mandat ad litem

214. La déclaration de créance équivaut à une demande en justice selon la Cour de Cassation. Dès lors, le tiers non-avocat qui déclare, doit disposer d'un mandat spécial^107(*). La personne qui entend représenter une partie doit justifier qu'elle en a reçu le mandat^108(*).

215. Il existe actuellement un débat en doctrine visant à déterminer si la présentation du pouvoir spécial détenu par un tiers aux fins de représenter le demandeur est une condition de fond ou de forme. Si c'est une condition de fond, le pouvoir doit être fourni dans le délai de la déclaration de créance, donc dans le délai de deux mois. Alors que s'il n'est qu'une condition de forme, il peut être produit jusqu'au jour où le juge statue. Le point central du débat porte en réalité sur l'importance qui est accordée à la légitimité de celui qui déclare pour le compte d'un tiers.

216. La demande en justice constitue le premier acte de procédure. La présentation du pouvoir spécial par le tiers est également constitutive d'un acte de procédure. Un acte de procédure est un acte qui représente l'ensemble des formalités prévues par la loi et que les parties, leurs représentants ou les auxiliaires de justices doivent accomplir. Ces formalités servent à entamer une action en justice, à assurer le bon déroulement de la procédure ou à faire exécuter une décision de justice.

217. Avant un arrêt du 4 février 2011^109(*), la non-présentation du pouvoir spécial conféré au tiers constituait une irrégularité de fond^110(*) qui était sanctionnée par la nullité si elle n'était pas couverte dans les délais déclaratifs prévus^111(*).

218. Or la Cour de Cassation dans son arrêt d'assemblée plénière du 4 février 2011, a estimé que « la personne qui déclare la créance d'un tiers doit, si elle n'est pas avocat, être munie d'un pouvoir spécial, donné par écrit, avant l'expiration du délai de déclaration de créances ; qu'en cas de contestation, il peut en être justifié jusqu'au jour où le juge statue ». Ce faisant, la Cour refuse d'identifier le mandat ad litem, comme un acte de procédure et assimile la non-présentation du pouvoir spécial à une fin de non-recevoir et donc à une irrégularité de forme, qui elle, peut être régularisée jusqu'au jour où le juge statue^112(*).

219. Mais en faisant cela, la Cour de Cassation remet en cause l'assimilation qu'elle fait entre la déclaration de créance et la demande en justice ; en effet, la demande en justice nécessite que soit posée des conditions d'existence, et donc des conditions de fond. Ces conditions de fond sont au nombre de deux : il s'agit de l'intérêt à agir et de la qualité pour agir.

220. Or le demandeur ayant qualité pour agir, doit s'il veut être représenté par un tiers, lui fournir un pouvoir spécial. Ce pouvoir, qui découle de la qualité pour agir du demandeur, est donc constitutif d'une condition de fond et appartient bien à la catégorie des actes de procédures qui doivent être fourni dans le délai de la déclaration de créance.

221. La Cour de Cassation ici, met en cause sa propre jurisprudence et l'équivalence qu'elle a établi de longue date et régulièrement contredite entre la déclaration de créance et la demande en justice.

B) Dérogations aux règles de la représentation en justice

222. Dans deux espèces, bien que la Cour de Cassation ait estimé qu'il y avait une équivalence entre la déclaration de créance et une demande en justice, la Cour a apporté une dérogation aux règles de la représentation en justice pour permettre une déclaration de créance.

223. Dans la première affaire^113(*), la Cour de Cassation a estimé qu'une délégation donnée par le Conseil d'Administration d'une société à un préposé dans le but de déclarer les créances était valable alors que les statuts de cette société attribuaient exclusivement au Président du conseil le pouvoir de représenter la société en justice, tant en demande qu'en défense.

224. Le fondement juridique de cet arrêt est fragile^114(*). En effet, le code de commerce^115(*) prévoit que la déclaration de créance peut être faite par tout préposé choisi par le créancier, mais cette disposition ne déroge nullement, lorsque le créancier est une personne morale, aux règles qui gouverne sa représentation en justice.

225. Or, la déclaration de créance étant assimilée à une demande en justice, il faut que le déclarant ait la qualité au sens de l'article 31 du code de procédure civile, c'est-à-dire que la personne qui élève une prétention au nom d'une personne morale doit justifier de sa qualité de représentant de celle-ci. Par conséquent le délégant de la délégation de pouvoir doit être l'organe qui a la qualité de représenter la personne morale en justice ou le délégataire de cette qualité qui la tient de l'organe représentatif et qui subdélègue cette qualité.

226. En l'espèce, le conseil d'administration n'était investi ni par la loi, ni par les statuts du pouvoir de représenter la société, d'ailleurs les statuts réservaient ce pouvoir au seul président du conseil. Dès lors, toute autre désignation d'un représentant devenait irrégulière, même si elle prenait la forme d'une délégation.

227. Dans la seconde affaire^116(*), il s'agissait de deux établissements financiers liés entre eux par une convention d'indivision, habilitant l'une des sociétés à représenter l'indivision. Ces établissements avaient conclu avec une SCI un contrat de crédit-bail immobilier pour l'acquisition d'un terrain et la construction d'un hôtel-restaurant. La SCI fait l'objet d'une procédure de redressement judiciaire et la crédit-bailleresse effectue une déclaration de créance en se prévalant d'une procuration confiée à un préposé par l'un des cogérants de la société habilité à représenter la société et, en principe, l'indivision.

228. Certes, ici la délégation de pouvoir émanait d'une personne qui avait qualité pour représenter la société mais le noeud du problème résidait dans le régime légal de l'indivision^117(*). En effet, la Cour de Cassation retient que tout indivisaire - et donc tout délégataire de cet indivisaire - peut déclarer une créance de l'indivision à la procédure collective du débiteur de l'indivision, considérant dès lors qu'il s'agirait seulement d'une mesure conservatoire.

229. Mais une demande en justice constitue-t-elle une simple mesure conservatoire ?^118(*) En présence d'action en paiement, la Cour de Cassation avait estimé que le consentement de tous les indivisaires était requis.

230. La déclaration de créance est-elle un acte conservatoire permettant donc à un seul indivisaire de la déclarer ou s'agit-il d'une demande en justice qui nécessite l'unanimité des indivisaires ?

La dérogation à la représentation en justice accordée par la Cour de Cassation contredit encore une fois sa jurisprudence constante qui assimile déclaration de créance et demande en justice.

C) Exceptions liées à l'interruption de la prescription

231. L'interruption de la prescription est l'un des effets que la Cour de Cassation voulait attribuer à la déclaration de créance et qui l'ont donc conduit à la déclarer équivalente à une demande en justice.

232. D'une part, une jurisprudence récente et, d'autre part, la loi de sauvegarde de 2005 sont venu atténuer la portée de cet effet venant même à faire douter de son utilité.

233. Tout d'abord, par un arrêt de 2011^119(*), la Cour de Cassation a considéré que la déclaration de créance de prix de transport à la procédure collective de l'expéditeur n'interrompt pas la prescription de l'action directe en paiement contre le destinataire. En l'espèce, le transporteur, après avoir déclaré sa créance à la procédure de l'expéditeur a assigné le destinataire en paiement en raison de « l'action directe en paiement de ses prestations à l'encontre de l'expéditeur et du destinataire, lesquels sont garants du paiement du prix du transport »^120(*).

234. Cette disposition fait du destinataire et de l'expéditeur des codébiteurs solidaires pour le transporteur^121(*). Or la déclaration de créance confère un effet interruptif de la prescription que le créancier peut opposer à la caution ainsi qu'aux codébiteurs solidaires en vertu des articles 1206 et 2245 C.Civ. On comprend mal que la Cour de Cassation ait refusé d'interrompre la prescription à l'égard du destinataire garant du paiement alors qu'habituellement elle considère que l'effet interruptif a lieu à l'égard des garants sans besoin d'une notification et ce, jusqu'à la clôture de la procédure ouverte^122(*).

235. De surcroît, il convient de noter que la loi de sauvegarde de 2005 a modifié l'article L622-21, I, en remplaçant la suspension des instances en cours, liée au jugement d'ouverture, par leur interruption.

236. Cette modification légale a une conséquence fort intéressante : si la jurisprudence appliquait à la lettre le nouveau texte de loi, donc si la Cour de Cassation retenait que le jugement d'ouverture entraîne interruption de la prescription à l'égard de l'ensemble des créanciers, alors l'effet interruptif de la prescription liée à la déclaration de créance n'aurait plus d'intérêt.

237. Il s'avère donc que la loi a fait tomber l'intérêt de l'interruption de la prescription liée à la déclaration de créance en estimant que le jugement d'ouverture fait déjà naître cet effet.

II / Exceptions liées à l'autorité de la chose jugée

238. L'autorité de la chose jugée est fondamentale dans toutes les procédures contentieuses, de sorte qu'on ne devrait pouvoir y déroger.

239. Cependant, la Cour de Cassation y apporte un certain nombre d'exceptions. Elle reconnaît notamment la possibilité pour le débiteur cédé d'opposer l'exception d'inexécution au créancier dont la créance a été admise et qui à ce titre était revêtue de l'autorité de la chose jugée. (A).

240. Elle a également jeté un doute sur le sort des créances rejetées en cas de conversion en une autre procédure : bénéficient-elles de l'autorité de la chose jugée ? (B)

241. Et enfin, en considérant qu'il y a équivalence entre la déclaration de créance et une demande en justice, la Cour de Cassation va à l'encontre des règles de procédures civiles et même à l'encontre de sa propre jurisprudence prises en dehors du cadre des procédures collectives (C).

A) Exception jurisprudentielle à l'autorité de chose jugée revêtue par la décision d'admission d'une créance admise : possibilité d'opposer l'exception d'inexécution

242. La décision d'admission d'une créance bénéficie de l'autorité de la chose jugée. Néanmoins, dans des arrêts récents, la Cour de Cassation a apporté certaines limites à ce principe d'autorité de la chose jugée. Les contours de cette dernière sont donc quelque fois mal cernés par le créancier admis ou par le débiteur^123(*).

243. C'est le cas notamment dans un arrêt de 2008^124(*) qui pose comme principe que « l'autorité de la chose jugée attachée à la décision d'admission de la créance du cessionnaire au passif de la procédure collective du cédant ne fait pas obstacle à ce que le débiteur cédé puisse opposer au cessionnaire l'exception d'inexécution de son obligation par le cédant ».

244. Il y avait eu, en l'espèce, une cession de créances professionnelles par bordereau Dailly. La banque cessionnaire l'avait notifiée au débiteur cédé qui n'avait pas accepté cette cession de créance et avait refusé de régler la banque en arguant de l'inexécution de sa commande. Le cédant ayant été mis en liquidation judiciaire, la banque a déclaré sa créance et a assigné le débiteur cédé en paiement qui a de nouveau soulevé l'exception d'inexécution.

245. Ainsi cet arrêt a admis qu'une créance ayant fait l'objet d'une décision d'admission disposant de l'autorité de la chose jugée puisse être remise en cause en invoquant une simple exception d'inexécution.

246. En vertu de l'autorité de la chose jugée, les créances admises devraient être considérée comme irréfragablement valables, ainsi, si la créance est véritablement consacrée par le jugement d'admission, elle ne devrait pouvoir être remise en cause par quelque moyen que ce soit.

247. Il est évident que le fait de refuser au débiteur cédé de faire valoir l'exception d'inexécution alors même qu'il n'a pas accepté la cession de créance est une atteinte injustifiée à ses droits^125(*), et en ce sens, la solution de la Cour de Cassation est « juste ».

248. Néanmoins, en faisant cela, elle empiète encore davantage sur sa jurisprudence tendant à l'assimilation de la déclaration de créance à une demande en justice. Ne ferait-elle pas mieux de simplement opérer un revirement de jurisprudence en qualifiant différemment cette déclaration de créance.

249. En réalité, qu'elle qu'aurait été la solution de la Cour de Cassation dans cette espèce, que ce soit du point de vue des droits du débiteur cédé ou du point de vue de la force accordée à l'autorité de la chose jugée, il y aurait eu une atteinte injustifiée à l'un d'eux. Peut-être faut-il chercher la solution ailleurs ?

B) Absence d'autorité de la chose jugée pour les décisions de rejet de créances

250. Les décisions de rejet des créances ont une autorité de la chose jugée facile à saisir : les créances concernées par ce rejet n'appartiennent pas au passif du débiteur. La créance n'est pas pour autant éteinte aujourd'hui, elle est inopposable à la procédure et empêche le créancier de participer aux répartitions et dividendes.

251. La Cour de Cassation en 2003^126(*), a estimé que le rejet d'une créance dans une première procédure collective n'a pas autorité de la chose jugée dans une seconde procédure ouverte à l'encontre du même débiteur. Dès lors, une créance rejetée au cours de la première procédure collective pouvait être admise dans la seconde^127(*). Ainsi, le rejet de la créance n'était pas irrévocable.

252. Cette solution a été rendue sous l'empire de la loi du 25 janvier 1985, qui considérait que l'ordonnance du juge-commissaire, que ce soit pour l'admission ou pour le rejet de la créance, n'avait pas autorité de la chose jugée lorsqu'une seconde procédure collective s'ouvrait à l'encontre du même débiteur.

253. La loi de sauvegarde du 26 juillet 2005 a modifié la donne en estimant que les créances admises dans la première procédure étaient de plein droit admises dans la seconde procédure collective ouverte à l'encontre du même débiteur^128(*). Mais la loi n'a donné aucune indication quant à la portée des décisions de rejet d'une procédure sur l'autre.

254. Le rôle du juge en matière de rejet n'ayant pas été modifié, et la loi restant silencieuse, la Cour de Cassation devrait maintenir sa conception quant à l'autorité des décisions de rejet^129(*) conformément à la loi de 1985.

255. La solution serait alors paradoxale : d'un côté, les décisions d'admission seraient pourvues de l'autorité de la chose jugée d'une procédure sur l'autre, et de l'autre, les décisions de rejet ne seraient revêtues que d'une autorité provisoire, qui se périmeraient en même temps que la procédure au cours de laquelle elles ont été rejetées.^130(*).

256. Une telle solution porte une réelle atteinte à l'autorité de la chose jugée et apporte une solution à symétrie variable qui se heurte à la définition d'une telle autorité et qui revient encore une fois, à repousser l'idée que la déclaration de créance équivaut à une demande en justice.

C) Autorité de la chose jugée de la décision d'admission malgré l'absence de dispositif  de celle-ci : contradiction avec les règles de procédure civile

257. En pratique, le juge-commissaire ne formule pas les décisions d'admission sans contestation. Il se contente de signer la liste des créances que lui soumet le mandataire judiciaire. Il y a néanmoins décision d'admission des créances, bien que cette décision ne comporte ni motivation, ni dispositif.

258. Pourtant, le code de procédure civile^131(*), strictement interprété par la Cour de Cassation en assemblée plénière, a considéré que « l'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui a fait l'objet d'un jugement et a été tranché dans son dispositif »^132(*). Cet arrêt permet de rappeler l'intérêt tout particulier qui doit s'attacher à une rédaction suffisamment précise du dispositif des jugements dont dépend la détermination de l'étendue de l'autorité de la chose jugée^133(*).

259. On se souvient de l'arrêt CESAREO^134(*) qui a posé le principe de concentration des moyens.

Cet arrêt a retaillé le critère de la triple identité de parties, de cause et d'objet au gré d'une règle de police qui interdit de renouveler le débat sur un nouveau fondement juridique lorsque le demandeur s'est abstenu de soulever l'ensemble des moyens de nature à fonder sa prétention.

260. Mais pour prendre toute la mesure de cet arrêt, encore faut-il répondre à une question essentielle qui est celle de la détermination, dans le jugement, de ce qui a effectivement été jugé.

261. Par cet arrêt du 13 mars 2009, la Cour a estimé que le demandeur ne devait pas être déclaré irrecevable dans sa demande au motif que le jugement du 19 décembre 1995 était revêtu de l'autorité de la chose jugée puisque ce même jugement n'avait pas tranché dans son dispositif les demandes reconventionnelles qu'il avait formées.

262. Ainsi, tout ce qui ne se trouve pas dans le dispositif de la décision se trouve privé de l'autorité de la chose jugée, ce qui vaut autant pour les motifs décisoires qui tranche un point du litige que pour les motifs décisifs qui soutiennent le dispositif^135(*). Cette solution, très formaliste, est gage de sécurité juridique pour le justiciable.

263. Dès lors que la Cour de Cassation estime qu'une décision qui n'est pas tranché dans son dispositif ne peut être revêtue de l'autorité de la chose jugée, il est surprenant qu'elle accorde un tel effet, une telle autorité, à la décision d'admission des créances alors que celle-ci ne comporte pas de dispositif.

264. Une telle contradiction ne peut s'expliquer. Philippe Pétel le dit à juste titre, « il n'est jamais bon de malmener un principe aussi fondamental que celui de l'autorité de la chose jugée, qui permet de fixer les situations juridiques en purgeant définitivement les difficultés »^136(*).

CONCLUSION

265. Le principe d'équivalence entre demande en justice et déclaration de créance est vidé de sa substance par le trop grand nombre d'exceptions que la Cour de Cassation admet elle-même à sa propre jurisprudence. Une requalification de la déclaration de créance s'avère donc nécessaire.

266. Comme le propose Pierre-Michel LE CORRE ou Jean-Luc VALLENS, il serait peut-être judicieux de qualifier la déclaration de créance non pas en demande en justice mais en acte conservatoire.

267. Un acte conservatoire a pour effet de maintenir le patrimoine dans son état actuel. Il tend à consolider des droits et à faire en sorte que ces droits ne meurent pas. On sait que l'acte conservatoire se définit par sa finalité qui est par essence la sauvegarde des biens et notamment de leur valeur.

268. La conservation de l'existence, de l'intégrité ou de l'utilité des droits exige parfois l'accomplissement de formalités par lesquelles la personne témoigne de son droit ou de son intention de s'en prévaloir, et tel semble bien être le cas de la déclaration de créance^137(*).

269. « La déclaration de créance aurait dès lors parfaitement pu être considérée comme un acte préparatoire à une demande en justice, conservatoire des droits. Cette analyse permettrait d'ailleurs seule d'expliquer pourquoi une première déclaration au passif conditionne dans certains cas une seconde déclaration »^138(*).

270. Dans cet esprit, et en raison des hésitations sur la qualité du créancier demandeur à l'action, il sera plus raisonnable de transférer la demande en justice au moment où le mandataire judiciaire, représentant la collectivité des créanciers, transmet l'état des créances au juge-commissaire. Dès lors le créancier déclarant réaliserait un acte conservatoire, préparatoire à la demande en justice, et le mandataire judiciaire procéderait à la demande en justice.

271. Le mandataire judiciaire aurait la qualité de demandeur à l'instance. De ce fait, les risques de confusions disparaîtraient quant à la qualité de demandeur ou de défendeur qu'il convient d'attribuer au créancier.

De plus, même si la question du droit d'accès à un juge n'est pas tranchée, ce n'est plus un mandataire qui est saisi, mais bien un juge.

272. Ce mémoire a montré les limites de l'équivalence posée par la Cour de Cassation entre la déclaration de créance et la demande en justice. Les auteurs cités précédemment évoquaient la possibilité d'assimiler la déclaration de créance à un acte conservatoire, mais d'autres soucis pourraient surgir du fait de l'assimilation de la déclaration de créance à un outil préexistant.

273. Il est reconnu que le droit des procédures collectives est un droit spécifique et à ce titre, il serait peut-être plus judicieux de créer un instrument dédié à la déclaration de créance : un acte sui generis qui aurait ses propres modalités, conditions et effets.

274. Quelles devraient être les caractéristiques de cet outil ?

275. Le sujet de l'interruption de la prescription peut être écarté puisqu'il ne s'avérere plus nécessaire depuis que la loi de sauvegarde prévoit que le jugement d'ouverture entraîne cet effet.

276. Concernant l'autorité de la chose jugée attachée à la décision d'admission des créances, elle n'a d'intérêt que pour les créances contestées, puisque pour les créances non contestées, l'autorité de la chose jugée conduit le débiteur ou sa caution à ne plus pouvoir opposer les exceptions dont il disposait envers son créancier. A moins bien sûr d'accorder des exceptions jurisprudentielles comme l'a fait la Cour de Cassation avec notamment l'exception d'inexécution. Mais cette conception s'accorde mal avec le principe fondamental qui consiste à ne plus pouvoir remettre en cause une décision qui a autorité de la chose jugée.

277. Il serait donc plus logique d'envisager qu'il n'y a contentieux qu'en cas de contestation de la créance, et donc que le juge-commissaire n'a de fonction juridictionnelle que dans ce cadre, et ainsi n'accorder l'autorité de la chose jugée qu'à ces créances contestées^139(*). Ce qui revient à considérer que les créances non contestées relèvent de la matière gracieuse et n'ont donc pas autorité de la chose jugée.

278. C'est d'ailleurs le cas dans d'autres pays de droit européen. Le droit allemand, par exemple, confie à l'administrateur de l'insolvabilité le soin de présenter aux créanciers un rapport sur les créances déclarées et soumet au tribunal les seules créances contestées.

De même, en droit britannique, le juge n'est saisi qu'en cas de difficultés particulières, sinon c'est le trustee qui est habilité à décider du sort des créances et à transiger.

Et les droits belge et espagnol qui sont pourtant marqués par un rôle prépondérant des tribunaux empruntent la même voie, en ne saisissant le juge qu'en cas de difficultés^140(*).

279. En ce qui concerne la représentation du créancier à la déclaration de créance, il suffirait d'envisager d'appliquer la théorie du mandat et d'en fixer le cadre. A savoir, jusqu'à quand peut-on prouver qu'on a reçu mandat de déclarer au nom et pour le compte du créancier. Si les juges veulent être bienveillants envers le créancier, alors il suffit de déterminer immédiatement que c'est jusqu'au jour où le juge statue.

280. Concernant la forme de la déclaration de créance, il est évident que ce qui compte le plus actuellement c'est que ressorte de la déclaration, la volonté non équivoque de déclarer sa créance. Mais une volonté non équivoque ne peut être implicite. Il faudrait dès lors imposer un courrier du créancier au cours duquel il demande à être admis au passif en prouvant par des documents fournis en annexe la réalité de sa créance et son titre privilégié le cas échant. Bref, il faudrait appliquer purement ce que prévoit déjà le code de commerce, sans accorder de dérogation aucune.

281. Enfin, dès lors que la procédure collective fait l'objet d'une conversion, l'admission de plein droit des créances déjà déclarées, y compris des créances contestées - qui auront autorité de la chose jugée - peut être légalement prévu sans contredire aucune norme. Cette admission de plein droit participerait ainsi de la célérité et de la simplification des procédures collectives.

282. Les pouvoirs du juge-commissaire, puisqu'il ne serait saisi qu'en cas de contestation des créances, devraient être plus large et inclure notamment les exceptions inhérentes à la créance que peuvent soulever le débiteur et sa caution.

283. Dans un souci de justice, la subrogation devrait continuer à s'appliquer à la déclaration de créance dès lors que la caution, l'assureur ou un tiers indemnise le créancier déclarant afin qu'il puisse également être à terme, désintéressé par le débiteur.

284. Cependant, on ne peut qu'observer que la Cour de Cassation est pour l'instant réfractaire à toute modification de sa jurisprudence, elle la rappelle constamment et ce, malgré les nombreux appels de la doctrine qui l'invitent à opérer un revirement de jurisprudence.

285. Aussi, si la Cour est tellement attachée à cette équivalence, il faut mettre en place des solutions qui adapte le droit à cette vision. En ce sens, la loi du 28 mars 2011 de modernisation des professions judiciaires ou juridiques et de certaines professions réglementées a un intérêt non négligeable.

286. En effet, dans un souci de simplification, cette loi prévoit la création d'un portail électronique dont la gestion serait confiée au Conseil national des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires.

287. Ce portail devrait être mis en place au plus tard le 1^er janvier 2014, et permettrait, dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat, l'envoi et la réception d'acte de procédure par les administrateurs judiciaire et les mandataires judiciaires. La création de ce portail permettra la centralisation des déclarations de créances effectuées par voie électroniques et facilitera ainsi les démarches des tiers et des professionnels.

288. La mise en place de ce portail est une réelle avancée en ce sens qu'elle permettra de donner date certaine à la déclaration et qu'elle obligera au respect d'un certain formalisme de la déclaration de créance.

289. En effet, ce portail pourrait obliger les créanciers déclarant à ne pouvoir envoyer la déclaration qu'après avoir correctement rempli tous les champs nécessaire à la qualification ultérieure de cet envoi en déclaration de créance, et ceci après avoir téléchargé en annexe tous les documents prouvant la créance.

290. On pourrait aussi imaginer que ce portail puisse permettre de résoudre les difficultés concernant la présentation dans le temps du mandat ad litem. En effet, le tiers déclarant devrait dès le début de la déclaration pour le compte du créancier, indiquer qu'il est un mandataire du créancier, ce qui conditionnerait le logiciel à lui demander de fournir en annexe par téléchargement le pouvoir que lui a donné le créancier. Ainsi, le pouvoir serait fourni dans le délai de la déclaration de créance sans qu'aucune exception ne puisse y être apportée.

291. Bien entendu, d'autres moyens techniques restent envisageables et à inventer afin de respecter la volonté de la Cour de Cassation. A moins bien sûr qu'elle ne soit sensible aux appels de la doctrine et accepte de procéder à un revirement de jurisprudence.

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Ø 2005

- Fabrice GIRARD, « Le régime et les modalités de la déclaration des créances après la loi du 26 juillet 2005 », Petites Affiches, 8 novembre 2005, n°222, p 7

Ø 2004

- Pierre-Michel LE CORRE, Observation, Gazette du Palais, 7 février 2004, n°38, p 20

- Alain LIENHARD, « Validité des déclarations de créances par télécopie », Recueil Dalloz, 2004, p 137

Ø 2003

- Jean-Jacques BARBIERI, « Cascade de représentations et déclaration de créance au passif (dissonances dans le conservatoire) », Bulletin Joly Sociétés, 1^er octobre 2003, n°10, p 1024

Ø 2001

- Alain LIENHARD, « Modalités de déclaration des créances », Recueil Dalloz, 2001, p 1011

Ø 1998

- Bernard SOINNE, « Le contenu de la déclaration de créance et la preuve de sa réception », Petites affiches, 30 octobre 1998, n°130, p 19

Ø 1996

- Roger PERROT, « Demande en justice : interruption de la prescription et incompétence », RTD Civ, 1996, p 982

- Roger PERROT, « Demande en justice : il n'y a pas de demande en justice sans prétention », RTD Civ, 1996, p 981

Ø 1992

- Michel CABRILLAC et Philippe PETEL, « Production (ou déclaration) par un représentant, nécessité d'un mandat écrit », Jurisclasseur édition Entreprise, 1992, I 136 §11

- Michel CABRILLAC, Philippe PETEL, « Admission d'une créance à titre privilégié ; irrévocabilité faisant obstacle à une annulation sur la base de la période suspecte », Jurisclasseur édition Entreprise, 1992, I 136 §13

· Vidéos

- Pierre-Michel Le Corre - « La déclaration de créance » http://www.tvdma.org/#/videotheque/12368

SOMMAIRE

INTRODUCTION 7

PARTIE 1 : UNE EQUIVALENCE ENTRE DECLARATION DE CREANCE ET DEMANDE EN JUSTICE LEGITIME, A L'ORIGINE, A PLUSIEURS EGARD 18

CHAP 1 : ASSIMILATION DES MODALITES ET ATTRIBUTS DE LA DEMANDE EN JUSTICE A LA DECLARATION DE CREANCE 18

I/ Conformité des attributs de la demande en justice du point de vue des pouvoirs du juge-commissaire et de la possibilité de former diverses demandes 19

A) Identité des pouvoirs du juge-commissaire avec ceux d'un juge d'exception 19

B) Existence d'une variété des demandes dans le cadre d'une déclaration de créance comme pour une demande en justice 21

II / Application des règles du code civil relative à la demande en justice sur la déclaration de créance 23

A)Exercice de la subrogation en cas de déclaration de créance 23

B) Représentation du demandeur : utilisation de la théorie du mandat 24

CHAP 2 : ASSIMILATION EN RAISON DES EFFETS PRODUITS PAR LA DEMANDE EN JUSTICE 27

I / Interruption de la prescription 27

A) Effet interruptif de la prescription dès la déclaration de créance 27

B) Interruption de la prescription à l'égard des cautions 29

C) Annulation du jugement d'ouverture : nullité de l'interruption de la prescription 30

II / Autorité de la chose jugée de l'ordonnance d'admission des créances 32

A) Dispense en raison de l'autorité de la chose jugée de procéder à une nouvelle déclaration de créance en cas de conversion de la procédure collective en une autre 32

B) Contestation impossible de la date de naissance de la créance après son admission au passif du débiteur en raison de l'autorité de la chose jugée de l'ordonnance du juge-commissaire 34

PARTIE II : DE TROP NOMBREUSES EXCEPTIONS, CONTRADICTIONS ET CONTRARIETES A L'EQUIVALENCE POSEE PAR LA COUR DE CASSATION : NECESSITE DE REQUALIFIER LA DECLARATION DE CREANCE 36

CHAP 1 : EXCEPTIONS A LA NOTION DE DEMANDE EN JUSTICE 36

I / Contrariété avec les principes fondamentaux de la procédure contentieuse 37

A) Contrariété avec la liberté d'action et déni de justice 37

B) Violation du droit d'accès au juge 39

II / Exceptions de forme à la demande en justice 43

A) Contenu de la déclaration de créance : une légèreté inappropriée 43

B) Les justificatifs à fournir en annexe : une sévérité en contradiction avec la largesse de la Cour concernant son contenu 45

III / Exceptions liées aux spécificités de la déclaration de créances 47

A) Confusion quant à la qualité de demandeur dont dispose le créancier à l'instance 47

B) Dispense d'avoir à déclarer les créances dans le cadre de sauvegarde financière accélérée 48

CHAP 2 : DEROGATIONS ET CONTRADICTIONS AUX PRINCIPES DE L'ASSIMILATION FAITE PAR LA COUR DE CASSATION ENTRE DECLARATION DE CREANCE ET DEMANDE EN JUSTICE 51

I / Exception relatives à la représentation du déclarant et à l'interruption de la prescription 51

A) Contestation de l'allègement des conditions de recevabilité dans le temps du mandat ad litem 52

B) Dérogations aux règles de la représentation en justice 53

C) Exceptions liées à l'interruption de la prescription 56

II / Exceptions liées à l'autorité de la chose jugée 57

A) Exception jurisprudentielle à l'autorité de chose jugée revêtue par la décision d'admission d'une créance admise : possibilité d'opposer l'exception d'inexécution 58

B) Absence d'autorité de la chose jugée pour les décisions de rejet de créances 59

C) Autorité de la chose jugée de la décision d'admission malgré l'absence de dispositif  de celle-ci : contradiction avec les règles de procédure civile 61

CONCLUSION 63

* ¹ Amiaud ; H. VIZIOZ

* ² Art 41 al 2 de la loi du 13 juillet 1967

* ³ Art L622-24 C.Comm

* ⁴ Art L622-24 al 1 C.Comm

* ⁵ Art L622-24 al 5 C.Comm

* ⁶ Art L622-24 al 2 C.Comm

* ⁷ Art L622-25 C.Comm

* ⁸ Art L622-25 al 1 C.Comm

* ⁹ Art L624-1 C.Comm

* ¹⁰ Art L624-1 C.Comm

* ¹¹ Art L624-2 C.Comm

* ¹² Art L624-3 al 1 C.Comm

* ¹³ Cass, Com., 14 décembre 1993 - N° 93-10.696 et 93-12.544

* ¹⁴ Jacques HERON, « Droit judiciaire privé », Montchrestien, 4^ème éd. 2010

* ¹⁵ G. WIEDERKEHR, « la notion d'action en justice selon l'article 30 du nouveau code de procédure civile », Mélanges offerts à Pierre HEBRAUD, Toulouse, 1981, p 949

* ¹⁶ Gérard CORNU, « Procédure civile », Presses Universitaires de France, 3^ème éd., 1996

* ¹⁷ Art 31 CPC

* ¹⁸ Cass, soc, 12 février 1970

* ¹⁹ Art 413 CPC

* ²⁰ Cass, 2ème civ, 23 octobre 2003

* ²¹ Art 53 CPC

* ²² Art 65 CPC

* ²³ Op. Cit.

* ²⁴ Cass, Com., 5 novembre 2003 - N°00-17.773

* ²⁵ Cass, Com., 7 février 2006 - N°04-19.087

* ²⁶ Art. 49 NCPC

* ²⁷ Art 51 al 2 NCPC

* ²⁸²⁹ Cass, Com., 16 septembre 2008 - N°07-15.982 ; Arlette MARTIN-SERF, « Déclaration et vérification des créances. Le juge-commissaire n'est pas juge de l'exécution d'un contrat mais doit se borner à vérifier l'existence et le montant de la créance déclarée », RTD Com. 2009, p 454

* ³⁰ Art 53 NCPC

* ³¹ Pierre-Michel LE CORRE, « Déclaration des créances », Gaz. Pal. 20 janvier 2007, n°20, p 40.

* ³² Art 65 NCPC

* ³³ Art 70 NCPC

* ³⁴ Art 68 al 1 NCPC

* ³⁵ Cass, Com., 7 novembre 2006 - N° 05-17.334

* ³⁶ Cass, Com., 15 novembre 2005 - N°04-18.555

* ³⁷ Cass, Com., 10 juillet 2001 - Caixabank c/ Duval et Laroppe ès qualités, 6 arrêts

* ³⁸ Art 1250 C. Civ

* ³⁹ Art 1251 C.Civ

* ⁴⁰ Art 1252 C.Civ

* ⁴¹ Cass, Com., 12 mai 2009 - N°08-13.430

* ⁴² F. LEGRAND, M.-N. LEGRAND, «Ouverture du recours subrogatoire à la caution en cas de déclaration de créance par le créancier », Rev. Proc. Coll. N°1, janvier 2010, Comm. 16

* ⁴³ Cass, Com., 7 février 2012 - N°10-27.304

* ⁴⁴ Art 853 NCPC

* ⁴⁵ Art L622-24 al 2 C.Comm

* ⁴⁶ Art 411 CPC

* ⁴⁷ Cass, Ass.plén., 26 mars 2010 - N°09-12.843, Avis de Madame PETIT, Premier avocat Général

* ⁴⁸ Art 416 al 1 CPC

* ⁴⁹ Cass, Com., 13 novembre 2002, Bull., 2002, IV, n°163

* ⁵⁰ Cass, Com., 17 février 2009, Bull., 2009, IV, n°25

* ⁵¹ Cass, Com., 29 novembre 2005, Bull., 2005, IV, n°235

* ⁵² Alain LIENHARD, « Déclaration de créance, pouvoir de la secrétaire d'un avocat », D. 2009, p 627

* ⁵³ Art 2241 al 1 C.Civ

* ⁵⁴ Gérard COUCHEZ, Xavier LAGARDE, « Procédure civile », Sirey, 16^ème éd., 2011, p 200.

* ⁵⁵ Art 2242 C.Civ

* ⁵⁶ Cass, Com., 12 octobre 2009 : Procédures 2000, n°12 ; Loïc CADIET, Emmanuel JEULAND, « Droit judiciaire privé », Lexis Nexis, 7^ème éd., 2011, p 340.

* ⁵⁷ Pierre-Michel LE CORRE, P.A., 28 novembre 2008, n°239, p 72

* ⁵⁸ Cass, Com., 15 mars 2005 - N°03-17.783

* ⁵⁹ Art 2246 C.Civ

* ⁶⁰ Cass, Com., 3 février 2009 - N°08-13.168

* ⁶¹ Jean-Pierre SORTAIS, « Déclaration de créance, cautionnement et prescription », P.A., 26 janvier 2010, n°18, p 13

* ⁶² Art 2243 C.Civ

* ⁶³ Cass, Com., 26 mai 2010 - N°09-10-852

* ⁶⁴ Pierre CAGNOLI, « L'anéantissement du jugement d'ouverture rend non avenues les interruptions de prescription liées aux assignations en ouverture de la procédure collective et aux déclarations de créance », Let. Act. Proc. Coll., n°13, juillet 2010, alerte 189

* ⁶⁵ Art 1351 C.Civ

* ⁶⁶ Art L626-27 III C.Comm

* ⁶⁷ Cass, Ass. Plén., 10 avril 2009 - N°08-10.154 ; Cass, Com., 27 septembre 2011 - N°09-16.388

* ⁶⁸ Jean-Pierre SORTAIS, « Déclaration de créance et procédures collectives successives », P.A., 30 janvier 2012, n°21, p 11

* ⁶⁹ Cass, Com., 7 juillet 2009 - N°08-13.849 ; Marc SENECHAL, « La conversion en liquidation judiciaire n'implique pas une nouvelle déclaration de créance », Ess. D. Ent. Diff., 1^er octobre 2009, n°6, p 2

* ⁷⁰ Stéphane GORRIAS, V. Manie, « Absence d'autorité de chose jugée de l'admission d'une créance en cas d'ouverture d'une seconde procédure collective après résolution du plan de redressement », Revue des Procédures Collectives, n°1, janvier 2010, comm. 1

* ⁷¹ Cass, Com., 3 mai 2011 - N° 10.-18.031, note de Pierre CAGNOLI, « Admission au passif - autorité de chose jugée »

* ⁷² Emmanuelle LE CORRE-BROLY, « L'incidence d'une déclaration de créance faite à tort », Gaz. Pal. 9 juillet 2011, n°190, p 12

* ⁷³ CC, 21 juillet 1989 - N°89-257. Au nom du respect de la liberté individuelle des salariés, la Cour de Cassation a estimé que « les organisations syndicales peuvent introduire une action en justice à l'effet d'intervenir dans la défense d'un salarié, mais aussi de promouvoir à travers un cas individuel une action collective, c'est à la condition que l'intéressé ait été mis à même de donner son assentiment en pleine connaissance de cause et qu'il puisse conserver la liberté de conduire personnellement la défense de ses intérêts et de mettre un terme à cette action ».

* ⁷⁴ Avis de M. LE MESLE, Premier avocat général, note sous Cass, Ass. Plén., 4 février 2011 - N°09-14.619

* ⁷⁵ Art L641-4 C.Comm

* ⁷⁶ Jean-Luc VALLENS, « La déclaration de créance n'est pas une demande en justice », RTD Com., 2009, p 214

* ⁷⁷ Art L624-1 al 1 C.Comm

* ⁷⁸ Jean-Luc VALLENS, « La déclaration de créance n'est pas une demande en justice », RTD Com., 2009, p 214

* ⁷⁹ Art 53 CPC

* ⁸⁰ Gérard CORNU, « Procédure civile », Presses Universitaires de France, 3^ème éd., 1996

* ⁸¹ Art 8 Déclaration universelle des droits de l'homme du 10 décembre 1948 : « toute personne a droit à une recours effectif devant les juridictions nationales compétentes contre les actes violant les droits fondamentaux qui lui sont reconnus par la constitution ou par la loi »

* ⁸² Art 2§3 du Pacte international relatif aux droits civils et politique de 1966

* ⁸³ Décret n°81-76 du 29 janvier 1981

* ⁸⁴ CC, 9 avril 1996 - POLYNESIE FRANCAISE

* ⁸⁵ Art 6§1 CESDH

* ⁸⁶ CEDH, 21 février 1975, Arrêt GOLDER contre ROYAUME UNI - Requête n° 4451/70

* ⁸⁷ Serge GUINCHARD, Frederic FERRAND, Cecile CHAINAIS, « Procédure civile », Dalloz, Hypercours, 2^ème éd., 2011

* ⁸⁸ CEDH, 9 octobre 1979, AIREY contre Irlande - Requête n° 6289/73

* ⁸⁹ CEDH, 8 juin 1976, ENGEL contre PAYS BAS - Requête no 5100/71; 5101/71; 5102/71; 5354/72; 5370/72

* ⁹⁰ CEDH, 22 octobre 1984, SRAMEK contre AUTRICHE - Requête n° 8790/79

* ⁹¹ CE, 12 décembre 1953 - DE BAYO

* ⁹² CEDH, 13 février 2003, CHEVROL contre France - Requête n° 49636/99

* ⁹³ Cass, Com., 15 février 2011 - N°10-12.149

* ⁹⁴ Geoffroy BERTHELOT, « Quand la remise exclusive de chèque revenus impayés vaut déclaration de créances », L'Ess. D. Ent. Diff, 1^er avril 2011, n°4, p 2

* ⁹⁵ Fabrice GIRARD, « Le régime et les modalités de la déclaration des créances après la loi du 26 juillet 2005 », P.A., 8 novembre 2005, n°222, p 7

* ⁹⁶ « La forme de l'écrit, portant déclaration de créance, importe peu, pourvu qu'il exprime de façon non équivoque la volonté du déclarant d'être payé dans le cadre de la procédure collective », Let. Act. Proc. Coll., n°6, mars 2011

* ⁹⁷ Bastien BRIGNON, « La déclaration de créance ou l'expression de la volonté non équivoque du créancier », Bull. Joly Ent. Diff., 1^er mars 2011, n°2, p 133

* ⁹⁸ Roger PERROT, « Demande en justice : il n'y a pas de demande en justice sans une prétention », RTD Civ, 1996, p 981

* ⁹⁹ F. LEGRAND, M.-N. LEGRAND, «Sort des déclarations lacunaires », Rev. Proc. Coll., n°3, mai 2011, comm. 81

* ¹⁰⁰ Pierre-Michel LE CORRE, P.A., 28 novembre 2008, n°239, p 72

* ¹⁰¹ Art L620-1 C.Comm

* ¹⁰² Art L626-29 C.Comm

* ¹⁰³ Art L628-1 C.Comm

* ¹⁰⁴ Art L628-5 C.Comm

* ¹⁰⁵ Reinhard DAMMANN et Sophia SCHNEIDER, « La sauvegarde financière accélérée - analyse et perspectives d'avenir », D., 2011, p 1429

* ¹⁰⁶ Ou par le mandataire judiciaire, représentant de la collectivité des créanciers, dans le cadre de la démonstration précédente revenant à transférer la date de la demande initiale au jour où le mandataire transmet la liste des créances au juge-commissaire

* ¹⁰⁷ Art 411 CPC 

* ¹⁰⁸ Art 416 al 1 CPC

* ¹⁰⁹ Cass, Ass. Plén., 4 février 2011 - N° 09-14.619

* ¹¹⁰ Art 117 CPC

* ¹¹¹ Art 121 CPC ; Pascal NEVEU, « La déclaration de créance n'est pas un acte de procédure », 25 mars 2011, www.eurojuris.fr

* ¹¹² Art 126 CPC

* ¹¹³ Cass, Com., 15 avril 2008 - N°07-10.535

* ¹¹⁴ François BARBIERI, « La déclaration de créance déroge à la représentation en justice des personnes morales », Petites Affiches, 1^er août 2008, n°154, p 18

* ¹¹⁵ Art L622-24 C.Comm

* ¹¹⁶ Cass, Com., 11 juin 2003 - N°00-11.913

* ¹¹⁷ Art 815 et suivants du C.Civ

* ¹¹⁸ Jean-Jacques BARBIERI, « Cascade de représentations et déclaration de créance au passif (dissonances dans le conservatoire) », Bull. Joly Sté., 1^er octobre 2003, n°10, p 1024

* ¹¹⁹ Cass, Com., 12 juillet 2011 - N°10-18.675

* ¹²⁰ Art L132-8 C.Comm

* ¹²¹ Stéphane BRENA, « La déclaration de créance à la procédure de l'expéditeur n'interrompt pas la prescription de l'action directe du voiturier contre le destinataire », Bull. Joly Ent. Diff., 1^er juillet 2011, n°4, p 261

* ¹²² Op. Cit.

* ¹²³ Arlette MARTIN-SERF, « Déclaration et vérification des créances. Conséquences et limites de l'autorité de la chose jugée de l'admission de la créance du banquier cessionnaire au passif de la procédure collective du cédant d'une créance sur un débiteur cédé par bordereau Dailly », RTD Com, 2009, p208

* ¹²⁴ Cass, Com., 1^er avril 2008 - N° 06-21.458

* ¹²⁵ Dominique LEGEAIS, « Portée de la décision d'admission de la créance de recours du cessionnaire contre le cédant », RTD Com., 2008, p 401

* ¹²⁶ Cass, Com. 3 déc. 2003 - N° 02-14.474

* ¹²⁷ Arlette Martin-Serf, obs. ss. Cass, Com. 3 décembre 2003

* ¹²⁸ Art L626-27 III C.Comm

* ¹²⁹ Cass, Ass. Plén., 10 avril 2009 - N°08-10.154

* ¹³⁰ Julien THERON, « Réflexions sur la nature et l'autorité des décisions rendues en matière d'admission de créances au sein d'une procédure collective », RTD Com., 2011, p 635

* ¹³¹ Art 480 CPC

* ¹³² Cass, Ass. Plén. 13 mars 2009 - N°08-16.033

* ¹³³ « Autorité de la chose jugée et demandes reconventionnelles », D., 2009, p 879

* ¹³⁴ Cass, Ass. Plén, 7 juillet 2006, CESAREO - N°04-10.672

* ¹³⁵ Yves-Marie SERINET, « Pour une détermination plus sûre de l'autorité de la chose jugée », JCP G, n°19, 6 mai 2009, II 10077

* ¹³⁶ Philippe PETEL, obs. ss. Cass, Com., 3 décembre 2003

* ¹³⁷ Avis de Mme PETIT, Premier Avocat Général pré à la Cour de Cassation, Cass, Ass. Plén. 26 mars 2010

* ¹³⁸ Pierre-Michel LE CORRE, « Déclaration, vérification, admission des créances et procédure civile », P.A., 28 novembre 2008, n°239, p 72

* ¹³⁹ Julien THERON, « Réflexions sur la nature et l'autorité des décisions rendues en matière d'admission de créances au sein d'une procédure collective », RTD Com., 2011, p 635

* ¹⁴⁰ Jean-Luc VALLENS, « La déclaration de créance n'est pas une demande en justice », RTD Com., 2009, p 214