Memoire Online - De la protection de l'union libre en droit comparé

Nous ne pouvons aborder ce thème sans toutefois recourir aux législations étrangères en la matière en l'occurrence le droit français ainsi qu'à la doctrine.

Pour ce faire, nous nous sommes inspiré des études menées par certains doctrinaires français ainsi que de la position de la loi française pour bien spécifier l'originalité de notre question.

En effet la réalité sociologique actuelle fait que le modèle familial traditionnel du couple marié se voit concurrencé par d'autres formes de conjugalité.

Les échelles des valeurs ont évolué au fil des transformations sociales, ce qu'illustre l'affirmation du concubinage (union libre) et du pacte civil de solidarité face au mariage.

Celui-ci ne jouit plus à l'heure actuelle de la reconnaissance et de la valeur dont il bénéficiait il y a encore quelques décennies. (^1(*))

Depuis la fin des années 1950, le droit de la famille a subi de profondes mutations prenant en compte d'une part l'évolution de la famille dans notre société, d'autre part les valeurs que la famille, lieu symbolique où se construisent les rapports sociaux, représente et protège. Les réformes successives ont progressivement remis en cause la primauté du modèle familial qui n'est plus l'unique modèle de référence à la vie en couple.

Cependant, l'institution du mariage reste le fondement essentiel de la famille dans le Code civil français.

Depuis cinquante ans, le législateur s'est résolu à adapter le droit de la famille, au travers de différentes réformes, à une réalité familiale nouvelle. (^2(*))

Traditionnellement considéré comme fondement de toute société, le mariage s'est vu concurrencé tout d'abord par le concubinage, devenu fait de civilisation, puis par le pacte civil de solidarité (PACS), créé en 1999 pour permettre aux couples homosexuels, auxquels le mariage est fermé, d'organiser leur vie commune dans un cadre légal.

Cependant, les conséquences de la rupture de ces trois types d'unions diffèrent.

Les couples mariés se voient appliquer les règles légales du divorce, contrairement aux concubins et aux couples liés par un pacte civil de solidarité. Ceux-ci se voient appliquer les règles du droit commun et celles du droit des obligations

Ceci souligne la volonté du législateur de favoriser le modèle traditionnel du mariage en n'étendant pas le bénéfice des règles du divorce aux autres types de conjugalité.

Ainsi, le droit de la famille n'organise pas juridiquement les conséquences de la rupture du concubinage ou du PACS, qui de fait n'a pas été conçu comme une institution concurrente du mariage mais comme un contrat spécifique organisant la vie commune des parties (^3(*)). Le fait que le droit de la famille soit une branche sensible du droit civil, qui relève autant des moeurs que du droit, explique cette absence de règlementation.

En outre, le choix du PACS par le législateur reflète, au delà de la volonté de donner un cadre légal aux concubins qui le souhaitent, un choix de société.

Par ses effets patrimoniaux, le PACS se rapproche du mariage, surtout depuis la réforme du 23 juin 2006.

En revanche, il produit peu d'effets personnels et c'est un lien contractuel qui unit les partenaires, non pas institutionnel, le mariage ne se trouvant pas ainsi véritablement concurrencé. (^4(*))

Bien que l'évolution de moeurs constatée ici n'est pas la même qu'en France, cela ne peut pas nous amener à affirmer qu'il n y a pas eu d'évolution depuis 1987 jusqu'à présent ; les transformations sociales sont en réalité incontournables ce qu'illustre même la recrudescence et la prolifération des unions libres ou des concubinages.

Contrairement à ceux qui adhèrent à l'institution du mariage, ceux qui choisissent de vivre en union libre avec leur partenaire, ne bénéficient d'aucune protection légale tant dans les aspects personnels que dans les aspects patrimoniaux.

Cependant les partenaires doivent malgré tout subir les conséquences des actes qu'ils posent. Ces conséquences peuvent s'analyser à différents points de vue :

En conséquence, il sied de préciser que la loi doit toujours s'adapter aux transformations sociales cela s'explique du fait que la loi est appelée à évoluer dans l'espace et dans le temps.

L'union libre, bien que considérée comme une situation de communauté de fait par la loi congolaise, mais face à la recrudescence de cette situation qui, à notre égard, produit des effets juridiques et des droits réciproques qui ne doivent être laissés à l'appréciation de la population elle-même d'où, il s'avère impérieux que le législateur congolais prenne des dispositions légales qui pourraient organiser les rapports sociaux entre les partenaires de l'union de fait tout en préservant la primauté du mariage et les bonnes moeurs.

Ce texte devrait se justifier par la volonté de combler le vide juridique entourant les couples non mariés. En établissant un cadre juridique complet, qui permettra aux concubins de pouvoir conclure un contrat de concubinage avant ou pendant l'union, et qui fixera les conditions, définira les éléments constitutifs et essentiels afin d'aborder le problème de leur reconnaissance et de leur assimilation juridique.

Dans le cadre du présent travail, nous n'avons pas l'intention d'amener notre législateur à adopter intégralement la position du législateur français en ce qui concerne l'étendue du PACS par exemple, nous nous limiterons cependant à examiner les effets juridiques du concubinage c'est-à-dire ses conséquences sur tous les plans, tout en tenant compte d'un certain nombre de facteurs notamment : les facteurs socio-économique, culturel, psychologique et religieux de notre société.

Les principales situations qui vont être examinées ici seront celles des personnes majeures de sexes opposés libres de tout engagement matrimonial, c'est-à-dire de l'homme et de la femme vivant maritalement sans être marié et dont l'union présente une certaine stabilité et une certaine notoriété publique. Les droits subjectifs réciproques que devraient posséder ces dernières, mais que la loi congolaise n'organise et ne garantit, notamment le droit d'ester en justice pour demander réparation du dommage subi par le fait de la rupture unilatérale de l'union, laquelle rupture porterait atteinte aux droits de l'autre partenaire; la possibilité pour les personnes qui vivent dans ce genre d'union de pouvoir conclure un contrat de concubinage par exemple devant l'état civil ou un acte notarié qui pourrait servir de preuve de leur union devant la justice pour faciliter la liquidation de leur patrimoine au moment de la rupture par rapport au droit comparé. Bref une loi spéciale qui fixerait les conditions et définirait les éléments constitutifs et qui organiserait la liquidation des intérêts pécuniaires des concubins.

Certes l'on ne dispose pas des statistiques fiables sur le nombre des personnes vivant en couple sans être mariées. Malgré cela, il y a lieu de constater qu'il existe de plus en plus d'unions de fait en République Démocratique du Congo. Le pourcentage de ces personnes par rapport à l'ensemble des couples n'est plus du tout négligeable. Pourtant ni le code de la famille, ni aucune loi particulière ne semblent envisager la résolution des divers problèmes que soulèvent ces unions.

Le concubinage, le ménage de fait, l'union libre ou l'union de fait est un phénomène social anormal mais toléré tant dans la société congolaise qu'ailleurs. Cependant le concubinage jadis très odieux semble se développer et se familiariser dans nos sociétés à tel point qu'aujourd'hui nous finissons par acquiescer l'union maritale des concubins.

A l'heure actuelle la prolifération des unions libres n'est plus une situation à démontrer, c'est pourquoi sur un total de cent couples que nous pouvons avoir dans un quartier résidentiel à forte densité à Matadi, dans la province du Bas Congo, il est fort probable de démontrer que quatre-vingts couples vivent en concubinage. Pour confirmer nos affirmations nous avons pris un échantillon de 50 couples habitant sur l'avenue caravane dans la commune de Nzanza à Matadi. A l'issu de celui-ci nous avons déduit les résultats suivants :

§ 35 couples vivant en union libre, ces derniers se considèrent comme mariés légalement en disant que l'homme s'est déjà présenté chez les parents de la femme avec quelques casiers de bière sans qu'il y ait versement de la dot. Parmi ces couples il y a ceux dont la grossesse de la femme a précédé, occasionnant cette communauté de vie, il y a aussi ceux dont l'exagération du coût de la dot et les interdictions familiales de ne pas se marier avec les descendants d'une tribu quelconque étaient à la base de cette communauté de vie.

D'où le législateur congolais a tout intérêt, face à la recrudescence de ce phénomène, de protéger ces unions d'une manière ou d'une autre comme l'a fait son pair en France mais en tenant compte néanmoins de certains facteurs que nous allons développer dans le présent travail.

En faisant une analyse comparative de la position de la France à celle de la R.D.Congo sur la question, nous constatons que la France a déjà fait beaucoup d'évolutions en voulant d'une part, protéger le mariage qui est la cellule de base pour la famille, et d'autre part ne voulant pas aussi laisser les réalités sociales familiales nouvelles échapper au droit, ce qui n'est pas le cas pour la R.D.Congo qui protège seulement le mariage en mettant en cause les unions libres qu'elle qualifie des unions de fait bien que le taux de celles-ci semble devenir supérieur au taux des mariages enregistrés.

1. Est-ce que l'union libre est réellement une situation de fait en droit français et en droit congolais ?

2. Si oui, ne produit-elle pas des effets juridiques et des droits réciproques ?

3. Et si elle produit des effets juridiques et des droits réciproques, ne serait-il pas opportun aujourd'hui que le législateur congolais examine l'aspect juridique de cette dernière comme l'a fait ses homologues en France?

Dans le cadre du présent travail, nous allons nous limiter à analyser les dispositions du code civil français et du code de la famille relatives au mariage et à l'union libre par rapport à la réalité dans nos sociétés.

Par ailleurs, nous ne considérerons que la période allant de 1999 à ce jour, pour le territoire français, du fait que c'est à cette année là qu'il y a eu adoption de la loi qui a donné un statut juridique au concubinage ; et la période allant de 1987 à ce jour, pour le territoire congolais, cette période nous permettra d'analyser l'évolution de notre droit de la famille par rapport à l'évolution de la société.

§ Sur le plan théorique, ce sujet se veut un approfondissement de la réflexion sur l'applicabilité de la législation congolaise en matière du droit de la famille, précisément en ce qui concerne le mariage au regard du contexte sociologique et juridique, car il apparait en effet important de toujours replacer la norme dans son contexte sociologique car celui-ci est déterminant pour son application ;

§ Sur le plan pratique, nous croyons par notre travail amener nos concitoyens à acquérir quelques notions ou connaissances sur l'union libre, ses conséquences juridiques et la manière dont elle est protégée au regard du droit comparé. Nous croyons également que nous pouvons contribuer à la prévention des éventuels inconvénients qui en découlent en proposant au législateur congolais une loi spéciale qui organiserait et protègerait les personnes et les patrimoines des gens vivant dans ce genre d'unions.

Face aux questions que nous nous sommes posées dans la problématique, nous pouvons présenter les hypothèses de notre travail de la manière suivante :

§ En premier lieu nous comptons établir que l'union libre en droit congolais est une situation de fait, mais qui produit des effets juridiques et des droits réciproques qui ne peuvent être laissés à l'appréciation de la population elle-même, par contre en droit français celle-ci est une situation de fait mais réglementée par la loi depuis 1999.

§ En second lieu nous comptons établir que le vide juridique en cette matière occasionne des conséquences ou des inconvénients graves sur les concubins qui nécessitent une loi spéciale qui pourrait régir les rapports entre ces derniers pendant l'union et à sa rupture ;

§ Nous comptons enfin vérifier que la majorité des couples de la République Démocratique du Congo vit dans l'union libre, d'où, il est important que le législateur se penche sur ce point, afin de prendre une loi spéciale qui organiserait et protègerait les droits des concubins.

Dans la réalisation du présent travail, nous allons recourir aux méthodes et techniques suivantes :

§ Méthode sociologique : elle nous permettra de placer la norme dans le contexte sociologique pour comprendre comment est ce que la population appréhende les termes mariage et union libre, de comprendre également la signification de leur existence dans la société ; car il est toujours important de replacer la norme dans son contexte sociologique parce que celui-ci est déterminant pour son application ;

§ Méthode juridique : elle consistera à analyser et interpréter les textes officiels organisant et protégeant le droit de la famille en République Démocratique du Congo et ceux organisant et protégeant le droit de la famille en France ;

§ Méthode comparative : elle nous aidera à établir une comparaison entre le droit congolais et le droit français pour en dégager les ressemblances et les différences dues aux contextes socioculturels.

§ Technique d'interview : elle nous permettra de communiquer verbalement ou à travers un questionnaire avec la population de notre échantillon en vue d'obtenir de celle-ci les informations dont on a besoin ;

§ Technique de l'échantillonnage : du fait que les moyens matériels pour une étude plus vaste dans le temps et dans l'espace nous font défaut, cette technique nous aidera à saisir à partir d'un échantillon qui n'est autre qu'un ensemble réduit d'éléments prélevés dans un ensemble parent, la réalité du problème.

§ Technique documentaire : elle nous permettra de réunir et de consulter la documentation nécessaire ayant trait à notre sujet de recherche.

Hormis l'introduction générale et la conclusion générale, cette étude portera trois chapitres :

§ Le premier chapitre portera sur les généralités conceptuelles sur l'union libre, le mariage et la famille ; Le second chapitre abordera l'étude comparative sur l'union libre en droit français et en droit congolais ;

§ Le troisième chapitre sera consacré à la position de la législation congolaise actuelle sur l'union libre et aux effets de cette dernière sur tous les plans

Dans l'élaboration du présent travail, nous avons été confrontés à des difficultés liées les unes à la réunion d'une bonne documentation et les autres à la collecte des données pratiques y relatives.

En effet, Matadi est une ville presque sans bibliothèque moderne. Nous avons été obligés de recourir à des amis, connaissances, aux professionnels du droit et autres lecteurs possédant des ouvrages ayant trait à notre sujet pour enchérir notre travail.

Nous étions par ailleurs confrontés à la réticence de certaines personnes pour nous livrer les informations dont nous avions besoin et pour nous permettre de consulter des registres ou autres documents officiels y relatifs.

CHAPITRE I : GENERALITES CONCEPTUELLES

Dans ce chapitre il sera question de développer et d'expliquer les concepts et termes clés renfermant notre travail. Ces concepts constituent donc le fondement de l'évolution de notre sujet. En les appréhendant nous pourrons ainsi progresser dans l'analyse et la compréhension de notre travail. Nous parlerons également de quelques notions sur la famille.

SECTION I : DEFINITION DE CONCEPTS CLES

Dans le présent travail, les concepts ci-après seront utilisés fréquemment et sont le socle même de notre travail, il s'agit de :

§1 La famille

Selon le lexique des termes juridiques, la famille au sens large est un ensemble de personnes descendant d'un auteur commun et rattachées entre elles par le mariage et la filiation. Au sens étroit : c'est un groupe formé par les parents et leurs descendants ou même plus restrictivement encore par les parents et leurs enfants mineurs (^5(*)).

C'est un lien fondé sur le mariage et la filiation, ils constituent les liens de parenté (filiation) et d'alliance (mariage) (^6(*)).

Dans ces deux définitions les auteurs attachent une importance capitale au mariage en précisant que c'est le mariage qui est le fondement de la famille. Au sens juridique ils ont totalement raison de le définir de cette manière ; cependant sur le plan sociologique, ces derniers n'ont pas raison. En effet, ce n'est pas seulement le mariage qui crée la famille, les auteurs devraient parler plus du couple que du mariage du fait que, actuellement, à coté du mariage il existe aussi des unions de fait qui concourent de la même manière à la composition de la famille.

§2 Le mariage

Le mariage est défini traditionnellement comme l'union légitime d'un homme et d'une femme. Il est l'acte officiel et solennel qui institue entre époux une communauté de patrimoine et de renommée appelée « famille, foyer, ménage ... » dont le but est de constituer de façon durable un cadre de vie commun aux parents et aux enfants pour leur éducation. (^7(*))

A Rome, le mariage est l'union de l'homme et de la femme destinée à durer toute la vie. Ce mariage semble avoir été monogamique. Portalis décrit le mariage comme « la société de l'homme et de la femme qui s'unissent pour perpétuer leur espèce, pour s'aider par des secours mutuels à porter le poids de la vie et pour partager leur commune destinée ». (^8(*))

En effet, les définitions que donne notre code de la famille et celle du code civil français s'approchent très sensiblement à ces trois considérations.

Dans le code civil français il n'y a pas une définition directe du mariage. Il faut pour le définir juridiquement combiner plusieurs textes : les articles 144, 146 et 165 du code civil français. On a toujours défini le mariage à partir de ces textes comme étant une union volontaire (144) et solennel (165) d'un homme et d'une femme.

En droit congolais, le code civil livre premier le définit en son article 330 qui dispose que le mariage est l'acte civil, public et solennel par lequel un homme et une femme qui ne sont engagés ni l'un ni l'autre dans les liens d'un précédent mariage enregistré, établissent entre eux une union légale et durable dont les conditions de formation, les effets et la dissolution sont déterminés par la présente loi. (^9(*))

De ces définitions, nous constatons que la législation française et la législation congolaise se ressemblent beaucoup en ce qui concerne par exemple la capacité, la solennité, le mode de formation et de dissolution, les conditions de fond et de forme, les effets etc..... Cependant des différences peuvent être constatées quant à l'évolution du droit de la famille en France sur la protection juridique des unions de fait que nous analyserons dans les chapitres qui suivent.

§3 L'union libre (union de fait ou concubinage)

Etymologiquement, le terme concubinage vient du latin « cum cubare » qui signifie coucher ensemble. On peut dès lors croire que toutes les personnes qui ont des relations sexuelles hors mariage, pouvaient être considérées comme vivant en concubinage. Pourtant tel n'est pas le cas.

Il est usuel de classer en trois catégories les relations sexuelles hors mariage. D'abord, il y a des relations purement occasionnelles ou passagères qui, hormis le cas d'adultère, n'entraînent pas vis-à-vis des partenaires, des conséquences juridiques. La deuxième catégorie vise les relations continues mais limitées à la communauté de lit. Les partenaires dans ce type de relations sont souvent appelés « amants » ou « maîtresses ». La troisième catégorie se caractérise par une communauté de vie revêtant l'apparence du mariage.

Cela étant, nous pouvons définir le concubinage comme étant une union de deux personnes de sexes différents, dépourvue de célébration officielle (c'est-à-dire non mariées) mais qui vivent ensemble et qui entendent donner à leur union un caractère durable. (^10(*))

Selon le dictionnaire HACHETTE ENCYCLOPEDIQUE, l'union libre est synonyme du concubinage qui signifie une situation d'un homme et d'une femme vivant ensemble sans être mariés. (^11(*))

De cette deuxième définition, nous pouvons déduire que le terme concubinage peut s'employer en lieu et place du terme union libre.

Nous pouvons également employer le terme union de fait en lieu et place de union libre ou concubinage ; lors que cette union dure ou se stabilise, elle crée un ménage de fait dont les effets sont similaires à ceux du mariage. Nous allons le développer dans les chapitres qui suivent.

§4 Le pacte civil de solidarité (PACS)

Le PACS selon le dictionnaire du droit privé de Serge Braudo, est défini comme une convention entre deux personnes physiques majeures, de sexes différents ou de même sexe souhaitant organiser leur vie commune. De son côté le concubinage est défini pour la première fois dans la législation française comme une union caractérisée par une vie commune présentant un caractère de stabilité et de continuité entre deux personnes qui vivent en couple. Le statut des enfants naturels reconnus issus de l'union des concubins est indifférent au fait que leurs parents aient ou non signé un pacte de solidarité. (^12(*))

Le PACS a donné pour la première fois une définition juridique à l'union libre en France, mais à la seule différence que le concubinage ne parlait que d'un homme et d'une femme vivant ensemble sans être mariés, tandis que le PACS va jusqu'à octroyer aux couples gays un cadre légal de leur union ou en d'autres termes le PACS a étendu la définition de l'union libre jusqu'aux homosexuels.

Dans le présent travail nous l'avons dit à l'introduction que les situations qui vont nous intéresser ici seront celles des couples des personnes de sexes différents vivant maritalement sans être mariés, les situations des homosexuels peuvent faire l'objet d'une autre étude par d'autres étudiants.

SECTION II : DES GENERALITES SUR LA FAMILLE

§1 Notion et définition

I. définition

C'est un lien fondé sur le mariage et la filiation, ils constituent les liens de parenté (filiation) et d'alliance (mariage). (^13(*))

A notre air la famille peut être comprise comme ce grand ensemble qui englobe tous les rapports sociaux : mariage, union libre, filiation etc....

Le mariage est le mode par excellence auquel se réfère la société pour établir une famille solide et durable.

Mais, à coté du mariage, il existe également les unions de fait, qui poursuivent le même but, et qui sont parfois durables et qui présentent un caractère de stabilité.

Ces unions libres retiennent notre attention du fait qu'elles créent des ménages de fait qui engendrent des effets de droit ; et ces unions libres doivent être protégées dans tous leurs aspects en vue de préserver la famille qui est la cellule de base pour la société.

II. Le critère de la nature du lien familial

A. Si on privilégie la parenté

La famille englobe toutes les personnes unies par les liens de sang à partir d'un auteur commun.

Cette famille est celle retenue par le droit romain (le gens) et le droit coutumier français qui fondait le lien de famille sur le lignage (direct, vertical). (^14(*))

Le droit congolais retient également cette conception élargie de la famille dans le code de la famille (art. 701 du CF).

L'ancien droit français faisait prédominer le lignage (droit du sang, les époux sont des pièces rapportées). Aujourd'hui la famille foyer retient l'attention du droit positif, le droit français est encore empreint de la conception coutumière de la famille par le droit du sang, spécialement dans le droit des successions. (^15(*))

Le législateur congolais actuel, contrairement à son prédécesseur (colonial) du code civil congolais qui, dans son livre Ier, ne reconnaissait que la famille biologique (père mère et enfants), définit la famille selon l'entendement sociologique africaine comme étant l'ensemble des parents et alliés d'un individu (art. 701 du code de la famille).

III. le critère de la forme de la famille

A. la famille légitime

Le modèle des modèles est la famille légitime. Elle naît du mariage et de la procréation dans le mariage. Elle suppose un couple marié et des enfants communs. (^16(*))

A côté de la famille légitime, il y a la famille naturelle qui est le lien entre les enfants et l'un des parents. Les deux parents n'ont aucun lien juridique entre eux. Il n'y a donc pas de couple marié. (^17(*))

Il y a beaucoup de familles naturelles qui vivent comme une famille légitime. Par exemple un couple concubin avec des enfants et une communauté de vie.

A côté de ces deux modèles, il y a désormais des familles qui vivent dans des conditions très différentes:

§ la famille monoparentale: l'enfants vit avec un seul des parents, l'autre parent est un inconnu ou n'a pas reconnu l'enfant. C'est un parent de fait et non de droit.

§ la famille adoptive est fondée sur un acte juridique (par un jugement d'adoption) qui crée le lien juridique entre l'enfant et les parents adoptifs. Il n'y a pas de lien du sang. (^18(*))

IV. les différentes fonctions de la famille

A. la fonction économique

Elle est l'unité de consommation et quelquefois elle est aussi une unité de production. Dans les professions agricoles, artisanales et commerciales, très souvent ces entreprises sont exploitées par la famille ensemble.

Le rôle traditionnel est l'éducation des enfants. C'est en ce sens que l'on parle de politique de la famille. (^19(*))

Sur le plan du droit de la famille c'est l'obligation alimentaire dans le lien de parenté, l'obligation d'assistance (principalement entre époux). La famille intéresse beaucoup de sciences sociales: économique, éducative (psychanalyse), démographique, sociologique. (^20(*))

§2 Le droit de la famille

Dans les sociétés primitives, la famille a été longtemps le seul groupement social organisé. Propriétaire des biens, dirigée par l'ancêtre, les tâches y étaient réparties entre tous les membres de manière à pouvoir assurer les besoins du clan.

Comme toute société, la famille pour subsister dans l'ordre, doit avoir des règles qui président à sa formation, à son élargissement et éventuellement à sa dissolution d'où l'importance du droit de la famille. (^21(*))

I. Définition

Le droit de la famille règle les relations entre les membres d'une même famille (mariage, divorce, tutelle etc....). (^22(*))

II. Mission du droit de la famille

Beaucoup de familles ont une vie quotidienne en dehors du droit. Mais il se trouve que toutes les familles ne vivent pas dans l'harmonie la plus complète. Il y a des mésententes qui amènent aux divorces, les difficultés sur l'éducation des enfants. Le droit de la famille a pour mission de régler les conflits familiaux d'une façon différente que le droit le fait d'habitude car il ne s'agit pas de sanctionner mais de trouver des compromis pour l'intérêt de la famille. L'intérêt du plus faible sera d'abord pris en compte. (^23(*))

III. Contenu du droit de la famille

Il s'agira d'étudier les règles qui déterminent comment se font et se défont les liens familiaux. Ce sont les règles qui régissent l'ordre personnel, patrimonial comme ceux du mariage ou des successions. Ce droit passe aussi en revue les situations qui touchent à la famille mais qui ne sont pas réglementées par les codes civils. Il dépend également de normes extra juridiques telles que la morale (fidélité entre époux, honneurs et respects aux parents...) ; les aspirations idéologiques qui le font changer pour s'y adapter (le PACS en France, l'égalité entre homme et femme dans le couple, l'égalité entre le statut de l'enfant légitime et de l'enfant naturel). Bref c'est la promotion de l'égalité entre les membres de la famille.

Il y a aussi la promotion de la liberté des membres de la famille : le divorce par consentement mutuel ; la reconnaissance de l'enfant naturel, l'établissement d'un lien juridique avec un enfant adultérin ; la liberté de la femme mariée pour exercer une profession, ouvrir un compte en banque, la liberté économique. Tous ces aspects ont la même inspiration, le principe de l'égalité entre individus, de liberté ainsi que la promotion de la notion de l'enfant y compris l'égalité des couples.

Ce souci d'adaptation a amené les législateurs de beaucoup des pays à modifier le droit de la famille.

Quant au législateur congolais par rapport à l'égalité entre les membres de famille, le code de la famille dans son article 444 alinéa premier stipule clairement que « le mari est le chef du ménage ». C'est-à-dire qu'il n'y a pas égalité entre l'homme et la femme dans le couple. L'article 448 du même code stipule que : « la femme doit obtenir l'autorisation de son mari pour tous les actes juridiques dans lesquels elle s'oblige à une prestation qu'elle doit effectuer en personne ». De cette disposition il en résulte que, nonobstant les dispositions constitutionnelles qui prônent la parité entre homme et femme notamment dans son article 14, la femme marié est classée parmi les incapables qui ne peuvent pas poser des actes juridiques valables sans l'autorisation de son mari. Quant à l'égalité des couples, le code de la famille en son article 332 ne tient que compte du couple marié en rejetant toutes les autres formes des unions distinctes du mariage. En somme, nous pouvons affirmer que notre droit de la famille demeure encore anachronique et inadapté à l'évolution de la société moderne.

§3. L'octroi de droits aux couples non mariés justifié par la préservation de la famille

I. Préservation du rôle social de la famille

La famille est la cellule sociale par excellence. L'évolution des moeurs et différentes réformes législatives telles que la loi de 1972 en France sur l'égalité des filiations a aboli la distinction entre famille légitime et famille naturelle. Puisqu'il n'y a plus de distinction quant au choix du mode de conjugalité, la famille quelle qu'elle soit, doit pouvoir bénéficier de la protection économique, juridique et sociale accordée par l'Etat.

Il est vrai que l'octroi des droits aux concubins est plus difficile puisqu'il s'agit d'une situation de fait ; ils jouissent des droits sociaux minima (ex : droit à la reprise de bail, droit à l'assurance maladie). Mais dans le PACS, le législateur accorde davantage de droits sociaux puisqu'il existe un lien de droit. (^24(*))

II. Préservation de la famille contre les discriminations

L'article 8 de la convention européenne des droits de l'homme (CEDH) assure le droit à une vie privée et le droit à une vie familiale normale à tous. (^25(*))

La question s'est posée de savoir s'il fallait préserver la reconnaissance d'une vie familiale aux seuls couples mariés.

Dans l'arrêt du 13 juin 1979 « Marckx » la cour européenne des droits de l'homme (CEDH) affirme l'égalité entre les liens légitimes et les liens dits naturels sur le fondement de l'article 14 de la CEDH.

De ce fait l'union libre est également digne de protection au même titre que le mariage. (^26(*))

Les Etats africains devraient également se pencher sur les préoccupations que posent le droit de la famille, précisément en ce qui concerne le concubinage ou l'union libre, du fait que les personnes qui vivent dans ce genre d'union ont droit à une égale protection de la loi conformément à la charte africaine des droits de l'homme et des peuples (art 8). (^27(*))

La cour africaine des droits de l'homme devrait normalement se prononcer sur cette question afin de donner des orientations aux Etats africains qui prônent encore la discrimination entre couple marié et couple non marié.

La République Démocratique du Congo conformément à la constitution du 18 février 2006 tel que modifiée à ce jour, prône le respect de la vie privée et l'interdiction de toute forme de discriminations (article 12). (^28(*))

Le présent chapitre nous a permis de comprendre qu'à l'heure actuelle la famille n'est plus simplement un couple marié avec des enfants. Le groupe familial peut se composer de différentes manières. Le code civil français et le code de la famille congolais restent toutefois, fondés sur une vision classique de la famille qui repose sur un couple avec des enfants. Le code civil français reste dans la même vision que le code de la famille congolais mais tout en prenant en considération les évolutions contemporaines de nos sociétés ; tandis que le code de la famille congolais reste dans la vision classique tout en ne prenant pas compte suffisamment des évolutions modernes de nos sociétés.

Cependant le couple est présenté comme l'élément de base de la famille, l'élément constitutif de cette dernière. Le couple se caractérise par l'union de deux personnes. Le code civil français et le code de la famille congolais réglementent cette union dans le cadre du mariage et la rupture de celle-ci par les règles applicables au divorce.

Toutefois, l'union des membres du couple ne se fait pas nécessairement par le mariage. Le couple peut être une situation de fait qui dure ; on parle alors de concubinage. Que ce soit lorsque l'on étudie la formation et la vie du couple ou la dissolution du couple, il est nécessaire de s'intéresser aux deux formes actuelles du couple, tout en sachant que la règlementation du mariage prédomine.

CHAPITRE II : LE COUPLE

Nous allons examiner dans ce chapitre d'une part, le mariage qui apparaît être aujourd'hui au vu du code de la famille, la seule base légale de l'existence d'un couple partant de la famille, et d'autre part, l'union libre qui crée le ménage de fait qui a également à sa base un couple plus où moins stable.

SECTION I : DU MARIAGE

Le droit de la famille congolais est quasiment une copie conforme du droit belge qui à son tour provient en ligne directe du droit napoléon c'est-à-dire du droit français. Toutefois, s'il était largement inspiré du code Napoléon, il s'en distinguait notamment par une grande simplicité et par ses tendances sociales plus accusées. (^29(*))

C'est dans ce sens que nous allons plus analyser la loi congolaise en la matière, laquelle loi nous permettra d'établir sur le plan juridique les effets du mariage et à établir que l'union libre en droit congolais est une situation de fait ; mais nous ne manquerons pas de signaler s'il y a des contradictions ou des différences sérieuses entre les deux droits (droit congolais et droit français).

§1. Définition, caractère et but du mariage

I. Définition

Le mariage est de manière générale perçu comme l'union d'un homme et d'une femme dans l'intention de vivre ensemble. Mais c'est une institution solennelle qui s'articule autour des règles préétablies, bien qu'elle implique une part importante de volontés individuelles. (^30(*))

Il sied de rappeler qu'en droit congolais, le code civil livre premier article 330 dispose que le mariage est l'acte civil, public et solennel par lequel un homme et une femme qui ne sont engagés ni l'un ni l'autre dans les liens d'un précédent mariage enregistré, établissent entre eux une union légale et durable dont les conditions de formation, les effets et la dissolution sont déterminés par la présente loi. (^31(*))

De cette définition il se dégage les caractères qui nous allons développer ci-dessous.

II. Caractères du mariage

Le mariage est d'une part un contrat, un engagement et un accord et d'autre part c'est aussi une institution.

A. Le mariage comme contrat

Selon la définition du code de la famille sus évoquée, le mariage visé est plus l'acte constitutif. Sous cet angle le mariage est un contrat que l'homme et la femme concluent. Il est fondamentalement un engagement que chacun des époux prend à l'égard de l'autre : engagement de vivre ensemble, engagement de fidélité, engagement d'assistance ; bref un engagement pour la vie. C'est pourquoi, il suppose nécessairement un accord de volonté entre époux, même mineur pour sa formation. (^32(*))

Le mariage est aussi un engagement à l'égard des enfants qui naîtront de l'union : engagement d'en assumer la paternité et la maternité, engagement d'en assurer l'éducation jusqu'au moins à l'âge adulte. Il est enfin un engagement devant la famille de chacun et devant la société. (^33(*))

Néanmoins outre qu'il s'agit d'un contrat, le mariage est bien plus qu'un simple contrat. Il crée une union entre un homme et une femme qui s'engagent à vivre ensemble jusqu'au décès de l'un d'entre eux, pour partager leur commune destinée et pour perpétuer leur espèce. Il n'engendre pas seulement les rapports entre les époux, il crée une nouvelle famille. Il assure la filiation des enfants qui naîtront. Il scelle l'alliance entre deux familles.

Cet aspect fait du mariage une institution. Il est ainsi une espèce de corps social dépassant les volontés individuelles des époux. (^34(*))

Le mariage est un acte civil c'est-à-dire laïc, cet acte se distingue du mariage religieux comme dans le droit français. En droit canonique, le mariage se contractait par consensus. Aux origines, la bénédiction nuptiale par le prêtre n'était pas indispensable. Plus tard, le danger des mariages clandestins apparut nettement et l'église elle-même exigea que le mariage soit contracté in feci eclesiae devant le curé compétent et précédé des bans ou publicité.

Cependant le curé en droit canonique n'est qu'un témoin nécessaire tandis que l'officier de l'état civil célèbre et doit publiquement prononcer l'union en présence de deux témoins des parties.

En droit congolais seul le mariage civil et le mariage coutumier enregistré à l'état civil produisent des effets juridiques (art. 333 du CF)

III. But du mariage

Le mariage a pour but essentiel de créer une union entre un homme et une femme qui s'engagent à vivre ensemble jusqu'au décès de l'un des époux, pour partager leur commune destinée et pour perpétuer leur espèce (art 349 du cf).

§2 Formation du mariage

I. Conditions de validité du mariage

Pour qu'il y ait mariage, il faut que certaines conditions soient remplies. Parmi ces conditions il y a les conditions de fond et de forme.

A. Conditions de fond du mariage

Pour contracter mariage, trois conditions principales sont à remplir à savoir : le consentement, la capacité de contracter et la dot.

Tout congolais a le droit de se marier avec la personne de son choix et de fonder une famille. (art 334 du cf)

La constitution de 18 février 2006 tel que modifié à ce jour, précise qu'il s'agit de deux personnes de sexes différents c'est-à-dire de l'homme et de la femme. (art 40 al 1^er de la constitution de la RDC de 18 février 2006).

Chacun des futurs époux, même mineur doit personnellement consentir au mariage (art 351 du cf)

Toutefois, en cas de contrainte exercée par les parents, le tuteur ou toute personne qui exerce en droit l'autorité sur l'individu, ce dernier peut saisir le conseil de famille lequel statue. En cas de désaccord, le tribunal de paix en sera saisi (art. 336 du cf).

Selon la constitution du 18 février 2006, en son article 41 alinéa 1^er, la capacité de contracter mariage est fixée à l'âge de 18 ans révolus que ce soit pour l'homme que pour la femme.

Le code de la famille reste encore jusque là anachronique ou inconstitutionnel du fait qu'il renferme à son article 335 la différence entre homme et femme quant à l'âge de contracter mariage. Il dispose que l'homme avant 18 ans révolus, la femme avant quinze ans révolus ne peuvent contracter mariage.

En droit romain ou occidental, la dot est constituée par des biens apportés au mari par la femme (sui juris) ou par d'autres (son père si elle est alieni juris ou étranger), en vue de subvenir aux charges du ménage et notamment à l'entretien et à l'éducation des enfants. (^35(*))

Au contraire, il se dégage du code de la famille congolais que la dot congolaise se réalise en sens inverse. Il constitue un ensemble des biens ou d'argent que le futur époux et sa famille remettent aux parents de la future épouse qui acceptent. Les biens sont apportés par le mari ou les siens non pas au profit du ménage, de sa femme ou des ses enfants à venir mais plutôt en faveur de la famille de sa femme. Il s'ensuit que l'objet essentiel du paiement de la dot est la consolidation des liens entre familles. La dot serait ainsi en quelque sorte le moyen instrumental établissant l'alliance. (^36(*))

Le mariage ne peut être célébré que si la dot a été effectivement versée au moins en partie (art 361 du CF) ; le futur époux et sa famille doivent convenir avec les parents de l'épouse d'une remise des biens ou d'argent qui constituent la dot au bénéfice des parents de la fiancée.

Pour verser la dot ; il faut que cette dot soit conforme à la coutume de la famille de la future épouse. Aussi, un mariage préexistant doit être absent, car nul ne peut contracter un nouveau mariage avant la dissolution ou l'annulation du précédent mariage.

La dot doit être versée et reçue coutumièrement, car le mariage dans la conception congolaise est une affaire de familles et non d'individus. (^37(*))

Hormis ces conditions liées à l'aspect contractuel du mariage, il y a d'autres conditions visant la moralité du mariage notamment : l'absence d'un mariage préexistant, le respect du délai de viduité et l'absence de lien de parenté ou d'alliance au degré prohibé.

Il existe deux formes de mariage : le mariage célébré devant l'officier de l'état civil et le mariage célébré en famille. Mais ce dernier doit être enregistré devant l'officier de l'état civil dans le mois de sa célébration. Le mariage religieux est sans effet en droit congolais.

Il se déroule selon les formalités prescrites par les coutumes des parties pour autant que ces coutumes soient conformes à l'ordre public.

En cas de conflit des coutumes, la coutume de la femme sera d'application (art. 369 du CF).

Ce mariage est célébré publiquement et solennellement au bureau de l'état civil. Après la célébration, l'officier de l'état civil dresse immédiatement l'acte de mariage signé par toutes les parties (art. 383 et suivant du CF).

II. De la preuve du mariage

Le mariage se prouve par l'acte de mariage établi soit après célébration du mariage par l'officier de l'état civil, soit après enregistrement lorsqu'il est célébré en famille (art 436 du CF).

Il se prouve également par la possession d'état. La possession d'état d'époux est une preuve par témoin d'un mariage qui été préalablement célébré mais qu'on ne sait pas prouver ou dont on ne sait plus retrouver les traces de l'enregistrement ou de la célébration (art 438 du CF).

III. Des effets du mariage

Tous les mariages produisent les mêmes effets, qu'ils aient été enregistrés ou célébrés (art. 441 du CF).

Le mariage crée le ménage (art. 442 du CF). Le mari est le chef du ménage et doit protection à sa femme et celle-ci doit obéissance à son mari (art. 444 du CF).

Tant que le mariage célébré en famille n'a pas été enregistré, il ne produit des effets qu'entre les époux et à l'égard de ceux qui y ont participé conformément à la coutume. Il ne produit toujours dans ce cas aucun effet à l'égard des tiers.

A. Droits et obligations réciproques des époux

En cas de violation des devoirs de cohabitation et de fidélité, l'époux lésé a la possibilité de recourir à la conciliation devant le tribunal de paix, de réclamer réparation et requérir des mesures urgentes qu'exige l'intérêt des enfants et des époux.

Les dommages et intérêts peuvent être réclamés de tout individu qui incite une personne mariée à abandonner son partenaire (art. 465 du CF).

Par ailleurs le code de la famille organise des peines contre les parents qui inciteraient leurs enfants à abandonner le toit conjugal (art. 466 du CF).

L'adultère de l'homme et de la femme est frappé de sanctions pénales (art 467 du CF). Mais cet article consacre, dans la répression de l'adultère, une différence de traitement en exigeant, pour que celui-ci soit infractionnel dans le chef du mari, le caractère injurieux. Pour que l'adultère puisse être poursuivi et puni, une plainte émanant de l'époux lésé est requise.

Ce sont les effets qui sont en rapport avec les biens des époux. Ils concernent particulièrement les régimes matrimoniaux choisis par les époux pour régir leur mariage.

Mais quelque soit le régime matrimonial choisi par les époux, ceux-ci sont obligés à contribuer aux charges du ménage, c'est ce qu'on appelle le régime primaire.

Les époux contribuent aux charges du ménage selon leurs facultés et leur état (art. 447 du CF).

C'est le régime qui consacre la communauté de biens entre époux. Que ce soient des biens meubles ou immeubles. Il en est de même de toutes les dettes présentes et à venir contractées par les époux à titre individuel ou collectif.

En cas de dissolution du mariage, tous les biens de la communauté sont partagés par moitié entre les époux.

C'est celui qui consacre l'existence de deux patrimoines distincts : l'un du mari, l'autre de l'épouse. En cas de dissolution du mariage, chacun retire son patrimoine.

§3. Dissolution du mariage.

Même si le code de la famille consacre deux formes de mariage, les causes de dissolution de tous les mariages de même que les effets de leur dissolution sont identiques. La forme du mariage choisie par les époux n'a donc aucune incidence sur les causes et sur les effets de dissolution du mariage.

Toutefois, lors qu'un époux sollicite les effets ou la dissolution d'un mariage non enregistré, le juge de paix doit suspendre la procédure jusqu'à l'enregistrement (art. 380 al. 2 du CF).

L'article 539 énumère trois causes de dissolution du mariage : la mort de l'un des époux, le divorce et le nouveau mariage du conjoint de l'absent, après le jugement déclarant le décès de l'absent.

Au nombre de ces différentes causes, seul le divorce fera l'objet d'une étude détaillée

I. Dissolution du mariage par la mort de l'un des époux

Le mariage est dissout de plein droit par la mort de l'un des époux (art 541 C.F). Cette disposition légale met fin à la pratique de certaines coutumes qui faisaient survivre des liens de mariage même après le décès du conjoint (la pratique du lévirat)

Il est néanmoins reconnu que la mort de l'un des époux ne met pas fin aux liens d'alliance créés par le mariage dissout. (art 542 du CF).

L'article 544 du code de la famille prohibe les rites et pratiques qui constituent une atteinte à la dignité ou à la liberté individuelle de la veuve ou de leurs parents. Il est également interdit la pratique de l'indemnité de décès et le fait de l'exiger au veuf ou à la veuve.

II. La dissolution du mariage par le divorce

En droit traditionnel, le divorce comme le mariage, était une affaire concernant essentiellement deux familles. Le divorce était réglé ou prononcé en famille.

Le code de la famille n'a pas maintenu cet aspect de la coutume. Le divorce résulte d'une décision judiciaire prononçant la dissolution du mariage à la demande de l'un des époux (art 546 C.F). Le divorce est donc la rupture judiciaire du mariage.

III. Mariage non enregistré

Le mariage célébré en famille mais non enregistre peut faire l'objet d'un divorce dans les mêmes conditions que le mariage enregistré célébré par l'officier de l'état civil (art 548 du C.F). Néanmoins, le juge qui prononce le divorce devra se conformer aux prescrits de l'article du code de la famille

IV. Les causes de divorce

La seule cause de divorce admis est énoncé à l'article 549 et définie avec plus de précisions à l'article 550 du CF.

Il s'agit de la destruction irrémédiable de l'union conjugale que le juge doit constater par des faits et être convaincu que la continuation de la vie conjugale et la sauvegarde du ménage sont devenues impossibles.

Le juge doit, dans pareil cas indiquer dans les motifs de sa décision, les faits et les situations d'où il déduit sa conviction que l'union est irrémédiablement détruite.

Tel n'est pas le cas en droit français qui organise à l'article 229 du code civil plusieurs causes de divorce à savoir :

V. Les effets de divorce

A. Effets de divorce à l'égard des époux

Le divorce entraîne la dissolution du lien conjugal. Les époux cessent d'être mari et femme. Il se crée pour eux un état nouveau. Chacun reprend sa liberté. L'homme peut immédiatement se remarier.

La dissolution du lien conjugal emporte la dissolution du régime matrimonial. Chacun des époux reprend ses biens propres. S'il y a un patrimoine commun, il est procédé à sa liquidation (art. 578 du CF).

Le sort de la dot est réglé par l'article 579 qui s'en remet à la coutume des parties, tout en ajoutant que, dans tous les cas, le mari peut toujours renoncer à demander le remboursement de la dot.

Mais au cas où le mari le réclame, le tribunal n'est pas tenu d'ordonner le remboursement intégral de la dot. Il peut, selon les cas, soit refuser le remboursement, soit ordonner le remboursement partiel, notamment lorsque la femme a eu des enfants, lorsque le mariage a été de longue durée ou si l'époux est inapte au travail à cause de la vieillesse soit pour raison de maladie.

Le divorce ne change en rien la situation des enfants vis-à-vis de leurs parents.

Lorsque le divorce est prononcé, les époux divorcés continuent à garder certains droits et devoirs à l'égard de leurs enfants.

VI. Les successions

La loi n° 87-010 du 1^er août 1987 portant code de la famille en République Démocratique du Congo est silencieuse quant à la définition de la succession.

Cependant, la doctrine relève que le terme « succession » se présente sous le double angle juridique et sociologique. (^38(*))

Sous l'angle juridique, la succession désigne dans un sens propre, la transmission des biens d'une personne par le fait de sa mort, à des héritiers désignés par la loi ou la coutume ou encore à des légataires institués par testament. Par ailleurs, dans un sens dérivé, la succession désigne les biens qui font l'objet de cette transmission, étant ici précisé que la notion juridique de succession s'oppose à la notion sociologique de celle-ci.

Le droit congolais distingue deux sortes de successions. La succession ab intestat, c'est-à-dire celle qui est organisée directement par la loi en l'absence de testament d'une part et d'autre part la succession testamentaire, qui est réglementée par la volonté du testateur dans un testament.

A. Les enfants du de cujus

L'article 758 du code de la famille dans son alinéa 1^er stipule que les enfants du de cujus nés dans le mariage et ceux nés hors mariage mais affiliés de son vivant, ainsi que les enfants qu'il a adoptés, forment la première catégorie d'héritiers de la succession.

Il sied de préciser que le code de la famille est clair en cette matière. Il ne mentionne pas la différence entre enfants basée sur le mode de conjugalité. Donc et les enfants nés dans le mariage et ceux nés hors mariage et ceux adoptés sont égaux en ce qui concerne le partage des biens de la succession. Ils sont tous héritiers de la première catégorie.

Par conjoint survivant il faut entendre soit l'époux soit l'épouse qui survit à l'autre.

Deux conditions sont imposées par la loi pour qu'un conjoint survivant puisse se prévaloir de la qualité d'héritier et venir à la succession :

Le conjoint survivant bien qu'héritier de la deuxième catégorie est fort privilégié. Il a des droits particuliers qui peuvent être regroupés en trois catégories :

VII. Les libéralités

L'article 779 du code de la famille définit la libéralité comme un acte par lequel une personne transfère à une autre un droit patrimonial sans en attendre une contrepartie égale.

Le code de la famille prévoit cinq sortes de libéralités : la donation, le legs, le partage d'ascendant, la donation des biens à venir, la double donation.

Le principe des libéralités est l'irrévocabilité, mais, les libéralités entre époux sont toujours révocables.

SECTION II : L'UNION LIBRE

§1. Définition et caractère

I. Définition

Il sied de rappeler qu'aucune définition n'est donnée dans la législation congolaise. (^39(*))

L'union libre est définie comme un couple de deux personnes qui vivent ensemble sans être mariées. (^40(*))

Selon le dictionnaire HACHETTE ENCYCLOPEDIQUE, l'union libre est synonyme du concubinage qui signifie une situation d'un homme et d'une femme vivant ensemble sans être marié. (^41(*))

De cette deuxième définition, nous pouvons déduire que le terme concubinage peut s'employer en lieu et place du terme union libre.

Nous pouvons également employer le terme union de fait ou ménage de fait en lieu et place de union libre ou concubinage.

II. Caractère de l'union libre

A. Caractère licite

Par caractère licite de l'union de fait, nous entendons l'union entre deux personnes de sexes différents qui ne s'accompagne d'aucune transgression d'une obligation légale, notamment de nature pénale. (^42(*))

« La principale situation visée ici est celle des personnes majeures libres de tout engagement matrimonial ».

Il nous parait non seulement excessif mais aussi contraire au droit que de qualifier une telle situation d'illicite. Car notre législation garantit autant le droit au mariage qui implique le droit de décider de ne pas se marier « droit à la vie privée et familiale ».

L'union de fait deviendra illicite lorsqu'elle viole une disposition impérative de la loi notamment de la loi pénale. Il en sera ainsi notamment lorsqu'elle implique un partenaire mineur en dépit de son consentement (cas d'attentat à la pudeur, de viol par exemple).

Beaucoup délicat est l'hypothèse dans laquelle l'un des partenaires de l'union de fait est engagé dans un lien d'une union légitime et se rend ainsi coupable d'adultère. Comme pénalement l'adultère est punissable, nous pouvons légitimement affirmer qu'elle est illicite au regard du droit si celle-ci porte sur une relation entre deux personnes dont l'une ou les deux sont liées dans les liens d'un mariage.

III. Facteurs favorisant l'union libre

Il y a plusieurs facteurs qui favorisent la recrudescence des unions de fait à savoir :

A. Mariage précédent non encore dissout

L'article 354 du code de la famille stipule clairement que nul ne peut contracter un nouveau mariage avant la dissolution du précédent.

Les personnes qui se trouvent dans l'impossibilité de se marier du fait qu'elles sont encore liées par les liens d'un précédent mariage, préfèrent vivre en union libre pour satisfaire à leurs désirs sexuels. Cette catégorie de personnes ne peuvent se marier que si le divorce de l'un des partenaires est prononcé par le tribunal compétent.

Il est important de noter que cette impossibilité est provisoire du fait que le conjoint de l'absent peut observer un délai et demander au tribunal de grande instance le jugement déclaratif du décès de l'absent qui l'autoriserait à contracter un nouveau mariage (art. 197 du CF).

Certaines personnes bien qu'ayant les moyens, la capacité et la possibilité de se marier, mais pour des raisons personnelles ou liées à leurs avoirs, refusent de contracter mariage pour éviter de subir les conséquences ou les effets civils que le législateur a prévus. Elles préfèrent l'union libre parce qu'elles estiment que les conditions d'accès et de sortie de celle-ci sont plus aisées.

Les membres de l'union libre remplissent chacun une déclaration fiscale séparée et sont considérés comme deux isolés. (^43(*))

Les concubins considèrent cette séparation comme un certain avantage du fait que chacun a ses comptes propres que l'autre partenaire n'a pas le droit de toucher. En cas de rupture, pas d'obligation de partager ses comptes avec l'autre partenaire, ce qui est commun ce sont simplement les dépenses de chaque jour.

L'argent de la dot qui établit le lien du mariage entre famille africaine est devenu un casse tête pour les jeunes prétendants. Le coût de la dot a haussé au point de devenir exorbitant et corrompt la valeur de ce geste symbolique. Dans certaines familles elle a pris des allures d'une facture globale incluant tous les frais et dépenses consentis durant l'éducation et la formation de la jeune fille offerte en mariage. Cela implique les frais de scolarisation, de logement, d'habillement et d'alimentation. Et la dot prend davantage l'ascenseur quand la prétendante au mariage a fait des études supérieures. Cette façon de faire peut être considérée comme une déviation par rapport à la culture de la dot selon les rites africains.

Dans l'exposé des motifs du code de la famille, le législateur en instituant la dot comme condition de mariage, a cependant été conscient du danger que font courir à cette noble institution, des parents cupides qui la transforment en opération commerciale. C'est pourquoi il est prévu que le montant de la dot ne pourra dépasser une valeur maximale, fixée pour chaque région par ordonnance du Président du Mouvement Populaire de la Révolution, Président de la République, sur proposition des assemblées Régionales. (^44(*))

Malheureusement, jusqu'aujourd'hui cette ordonnance n'a jamais été prise donnant ainsi libre court à ces pratiques qui découragent les prétendants et qui les poussent à conclure des unions libres ou simplement qui favorisent le phénomène communément appelé par la population kinoise « yaka to vanda ».

Le code da la famille en son article 353 interdit le mariage incestueux c'est-à-dire le mariage entre tous les ascendants et descendants, en ligne directe ou collatérale, entre frère et soeur germains ou consanguins et utérins et même entre l'adoptant et l'adopté.

Au plan civil, la sanction prévu dans le code de la famille pour le mariage incestueux c'est la nullité du mariage c'est-à-dire l'officier de l'état civil ne peut pas enregistrer ni célébrer ce mariage (art. 394 du CF). Il sied de préciser que cette nullité se limite seulement au niveau de l'organe de la loi c'est-à-dire l'Etat ne reconnaît pas ledit mariage, mais sur le plan social ces personnes peuvent mener une vie de couple « en concubinage ».

Le code pénal congolais n'a pas érigé l'inceste en infraction d'où, en vertu du principe de légalité des délits et des peines, l'inceste ne pourra en aucun cas constituer une infraction et ne pourra éventuellement être sanctionné s'il n'a pas expressément été érigé en infraction.

Du fait que cela ne constitue pas une infraction, certaines personnes vivent une vie en couple (concubinage) incestueusement sans être inquiété, d'où la nécessité d'une législation qui définirait même les conditions de fond et de forme du concubinage. Cette loi renforcerait à notre égard l'interdiction de l'inceste prôné par le code de la famille.

L'article 356 du code de la famille stipule que l'interdit ne peut contracter mariage tant que dure son interdiction.

L'union libre présente une solution pour l'interdit du fait que le mariage est fermé pour lui.

§2 Formation de l'union libre

I. Eléments constitutifs

Au regard des définitions supra évoquées, l'union de fait pour être considérée comme telle, requiert la réunion des trois éléments essentiels à savoir : la communauté de vie, la stabilité et la différence de sexes.

A. La communauté de vie

En effet, comme pour le couple marié, la notion de communauté de vie recouvre plusieurs réalités à savoir la communauté de lit et la communauté de toit.

D'une manière générale, cette communauté de vie doit s'entendre au sens de la communauté d'habitation (partager un même logement). Ne constitue pas à nos yeux une union libre la situation des personnes qui sans partager une communauté de vie, ont néanmoins des relations intermittentes, parfois poursuivies pendant plusieurs années, et qui partagent une communauté d'intérêt et des sentiments.

Le mariage est une réalité plus sociale que biologique ; mais il n'existe pas de concubinage sans communauté de vie, l'union libre n'est pas seulement une volonté, elle est aussi une consommation, bien que la preuve de ce rapport soit à peu près impossible. Aussi l'union de fait crée un ménage de fait en ce sens que son existence n'est soumis à aucune formalité : ni déclaration, ni cérémonie ne sont obligatoires. Elle n'est ménage que dès lors qu'elle est empreinte d'une stabilité semblable à celle du mariage.

Pour que l'on parle de l'union de fait il faut en plus que la volonté de stabilité soit perceptible dans le chef des partenaires du couple. En tout état de cause, les relations isolées ne sont pas constitutives de l'union de fait. Pour le devenir, elles doivent s'inscrire dans la durée. L'union libre est une situation qui dure. La volonté de stabilité peut ainsi se déduire de la durée de l'union ou à défaut, des divers indices tels qu'un projet de mariage, la présence d'un enfant commun, l'achat en commun d'un immeuble ou l'utilisation par la partenaire du nom de son compagnon. (^45(*))

Les rapports sexuels sont très déterminants dans la constitution de l'union libre. Dans certains cas, c'est la grossesse qui est à la base de la constitution de l'union de fait. La définition nous précise que c'est l'union de deux personnes de sexes différents qui vivent comme des personnes mariées, qui est qualifié de concubinage. Dans cette logique ; à l'exception du PACS, les unions entre homosexuels ne sont pas ou ne peuvent pas être qualifiées de concubinage.

II. Conditions de validité de l'union libre

A. Conditions de fond

Le consentement est une condition nécessaire de l'union libre, le partenaire doit manifester librement sa volonté ; dans le cas contraire il y aurait viol.

La capacité en droit congolais est fixée à 18 ans révolus. Une personne avant dix huit ans ne peut pas poser des actes juridiques valables.

Bien que l'union libre ne soit pas reconnue comme une situation juridique en droit congolais, néanmoins il est inconcevable de permettre à un mineur de vivre une vie stable en couple. Donc l'union libre suppose deux personnes adultes ou majeures qui veulent vivre ensemble sans pour autant passer par le mariage. La capacité est une condition nécessaire dans la formation d'une union libre.

La plupart des personnes qui vivent dans l'union libre n'ont pas versé la dot. Certaines parfois donnent quelques casiers de bière à la famille de la femme à titre de présentation et pour d'autres c'est la grossesse qui a été à la base de cette union. La dot n'est pas une condition de fond de l'union libre.

En France on parle du certificat de concubinage ou attestation d'union libre. Pas d'obligation de la part de la mairie de le délivrer.

Le certificat est délivré par la mairie du lieu du domicile du couple. La présence de deux témoins majeurs et non parents des concubins est nécessaire. Ils doivent attester de l'existence d'une vie de couple durable et stable entre les deux concubins. La présence de deux témoins n'est cependant pas exigée par toutes les mairies. Ils doivent être munis de leur carte d'identité. La formalité, gratuite, peut être renouvelée aussi souvent que nécessaire (en cas de déménagement par exemple). Selon les mairies, on exige que l'adresse des concubins figure sur leur carte d'identité (la même pour les deux) ou l'on se contente d'un justificatif de domicile qui peut être une facture EDF ou de téléphone. En cas de refus du maire, demander un acte de notoriété au tribunal d'instance du domicile.

III. Preuve de l'union libre

La preuve de l'union libre est difficile à établir du fait qu'il n'y a pas de lien juridique qui lie les partenaires et surtout qu'il n y a pas d'acte de mariage ni de convention ni aucune pièce probante qui ne pourra prouver l'existence de l'union. En ce qui concerne les bien meubles et immeubles, les preuves se produisent par toute voie de droit c'est-à-dire le droit des biens ; le droit de l'obligation et autres techniques du droit commun.

L'article 438 du code de la famille stipule qu'à défaut d'acte de l'état civil, le mariage est prouvé par la possession d'état d'époux.

Deux personnes ont la possession d'état d'époux lorsqu'elles se considèrent et se traitent mutuellement comme époux, et qu'elles sont considérées et traitées comme tels par leur famille et la société.

Entre époux, la possession d'état ne pourra servir de preuve que lorsqu'au départ aucune fraude ne risque d'être commise ; et ensuite lorsqu'il existe d'autres éléments de preuve rendant probable le mariage ; et, enfin il faut qu'il y ait une raison justifiant le défaut d'acte de l'état civil. C'est de cette manière qu'on peut empêcher les concubins vivant maritalement d'établir par la possession d'état un mariage qui n'a jamais eu lieu, bien qu'ils aient le nomen, la fama et le tractus.(^46(*))

IV. Les effets de l'union libre

Par effet de l'union libre, nous entendons les conséquences juridiques que l'union libre engendre. Elles sont très complexes et divers. En effet, l'union libre crée le ménage de fait. Il produit des effets entre les partenaires eux-mêmes et sur leur patrimoine ; mais aussi entre les partenaires et avec les enfants éventuellement nés.

Le caractère libre qui est volontiers attribué à cette forme d'union résulte essentiellement de l'absence de statut juridique. En effet, les concubins ne se voient pas imposer de devoirs ou d'obligations. Cependant les personnes vivant ensemble sans avoir organisé juridiquement leur relation ne sont pas toutes considérées comme étant en concubinage. Le bénéfice de cette qualité ne s'entend que lorsque leur couple présente un caractère de stabilité et de continuité dont l'existence relève du pouvoir souverain d'appréciation du juge.

La vie en commun va entraîner l'achat de biens et l'absence de règles spécifiques conduit logiquement à l'application du droit commun des biens et des obligations. A ce titre, si le bien a été acquis par les concubins moyennant des apports financiers égaux, il sera indivis, c'est-à-dire que ceux-ci seront ensemble propriétaires. En revanche, pour les biens acquis exclusivement par l'un ou par l'autre, ceux-ci demeurent la propriété de celui qui a financé l'achat sous réserve de prouver cette réalité car, à défaut, la présomption d'indivision s'applique.

Le même raisonnement s'opère pour les dettes. Les concubins sont solidairement tenus s'ils se sont tous deux engagés, à défaut, seul celui qui a contracté l'engagement doit l'honorer. Cette liberté d'organisation de la vie en commun se prolonge naturellement vers la dissolution de cette union de fait. En effet, les concubins ne se voient pas imposer de devoirs ou d'obligations.

Parmi les différents cas pouvant procurer quelques avantages aux concubins, on note généralement :

§ la continuation du bail en cas d'abandon du logement loué par le concubin seul signataire du bail, sous réserve de justifier d'un an de vie commune ;

§ la possibilité octroyée par la jurisprudence d'obtenir réparation contre l'auteur d'un accident mortel qui est à l'origine de la rupture du concubinage.(^47(*))

L'union libre crée un ménage de fait, bien que cette union ne soit pas réglementée par la loi congolaise cependant on peut constater l'existence de toutes les dépenses de la vie courante et de toutes les obligations qui incombent aux époux.

A. Au niveau civil

Entre partenaire il n y a pas d'obligation de fidélité, d'assistance, de secours ; le couple n'a pas d'obligation d'habiter ensemble (possibilité de séparation à tout moment sans formalité) ; pas de pension alimentaire ; pas d'héritage pour le partenaire survivant ; pas de protection du logement familial ; pas de présomption de paternité pour les enfants ; pas de possibilité d'adopter l'enfant de son partenaire ; interdiction pour la femme de porter le nom de son partenaire ; pas de protection des partenaires contre l'endettement exagéré ou des donations. (^48(*))

Nous l'avons dit au chapitre précèdent qu'il n y a pas de distinction fondée sur le mode de conjugalité choisi par les parents. Les enfants nés dans le mariage et ceux nés hors mariage mais affiliés du vivant de leur père bénéficient des mêmes droits de succession.

Les principaux problèmes sont ceux qui tiennent notamment au statut des biens possédés par les parties au moment de l'établissement de l'union où qu'ils ont acquis par la suite, à la rémunération de l'activité commune, à la validité des libéralités ou legs que se font les membres du couple.

Chacun garde son patrimoine propre ; tous les revenus (travail ou capital) restent personnels. S'il y a une indivision entre les partenaires, les revenus de l'indivision sont acquis par chacun, proportionnellement à ses droits dans l'indivision. (^49(*))

Ce sont toutes les dépenses de la vie courante : la nourriture, le logement et l'éducation commune des enfants ; rien n'est prévu légalement. Les concubins doivent donc être prudents et indemniser celui qui assume les tâches ménagères vu l'absence de communauté d'acquêts. (^50(*))

Chacun conserve la propriété de ses biens et en assure la gestion. La preuve des biens meubles s'établit par toute voie de droit commun (factures, extraits de comptes etc....). La preuve des biens immeubles s'établit par l'acte notarié et/ ou le certificat d'enregistrement. (^51(*))

Chacun est responsable des dettes qu'il a contractées seuls. Le créancier ne peut donc saisir que les biens de son débiteur. Si ces biens sont indivis, le créancier, avant de saisir, doit provoquer le partage des biens entre les partenaires. Ils peuvent aussi contracter des dettes ensembles. (^52(*))

Chaque partenaire ou ses descendants conserve ses biens dont il est propriétaire et en supportera les dettes. Pour les biens indivis, chacun peut demander le partage des biens indivis (biens acquis à deux ou dont la propriété exclusive ne peut être prouvée). (^53(*))

Les couples qui vivent en union de fait ne sont pas liés par un régime matrimonial. Dans leurs rapports, c'est la liberté qui prévaut. En conséquence, le régime matrimonial primaire ne s'applique pas à eux (^54(*)). Ils ne sont pas soumis à l'obligation de contribuer aux charges du ménage. (^55(*)) Il n'existe pas non plus entre eux une solidarité pour les dettes contractées pour l'entretien du ménage ou pour l'éducation des enfants. (^56(*))

Chacun des concubins a un patrimoine propre composé de ses biens propres et les revenus desdits biens ainsi que du produit de son travail. La situation de la vie commune résultant de l'union de fait n'a donc pas pour conséquence d'engendrer une communauté juridique des biens.

D'où l'union de fait ne crée pas, par elle-même une présomption d'existence d'une communauté de biens entre ses membres, même lorsqu'elle s'accompagne de la confusion matérielle des patrimoines. (^57(*))

En conséquence, lors de la rupture de l'union de fait, chacun des partenaires ou ses héritiers pourra revendiquer les biens dont il a la propriété exclusive. Bien entendu que celui qui revendique un bien doit rapporter la preuve de son droit de propriété exclusive.

La preuve de la propriété immobilière ou l'existence du droit réel foncier ne doit en principe pas susciter des difficultés : le certificat d'enregistrement déterminera le propriétaire. (^58(*))

La preuve de la propriété mobilière peut aussi résulter des présomptions graves, précises et concordantes ou des témoignages. (^59(*))

Il a été décidé que le juge de fond peut également prendre en considération la provenance du bien notamment du fait de leur appartenance antérieure à la famille de l'un des concubins, ou la fortune respective des parties. (^60(*))

En ce qui concerne les enfants, ceux-ci peuvent hériter s'ils sont reconnus par leur père de son vivant, au cas contraire ils ne peuvent pas hériter. Quant au partenaire survivant, celui-ci n'hérite pas et ne bénéficie d'aucun droit à l'usufruit et aux aliments.

En matière de sécurité sociale et de chômage, le législateur français tient compte d'une situation de fait. En principe la loi française tient compte de l'union libre (chômage) certaines exceptions (allocations familiales pour enfant handicapé, pension de survie...). (^61(*))

Au regard du droit fiscal, l'imposition sur le revenu demeure séparée mais les biens détenus par les concubins sont tous pris en considération pour déterminer le montant de l'impôt de solidarité sur la fortune. (^62(*))

Les membres de l'union libre remplissent chacun une déclaration fiscale séparée et sont fiscalement considérés comme deux isolés. (^63(*))

§3 Dissolution de l'union libre

La dissolution du couple n'étant pas prévue par la loi, entraîne des difficultés au niveau du logement, du partage des biens, du partage des dettes, de la garde des enfants. Celui qui n'a apporté que son travail, et qui a été moins rémunéré ou moins prévoyant que l'autre, soutient parfois qu'il s'est créé une «société de fait » (les tribunaux l'ont parfois admis, quand il y avait eu une véritable volonté de mise en commun et d'association pour exercer une activité professionnelle). Parfois aussi, ils invoquent « l'enrichissement sans cause ». En cas de rupture : pas d'obligation, ni de réparation (dommages et intérêts), sauf circonstances particulières (exemple : promesse de mariage rompue, abandon d'une concubine dans les premiers mois de sa grossesse, rupture brutale sans dialogue préalable, matérialisée par le déménagement des affaires personnelles sans préavis et en l'absence du concubin). Aucune pension alimentaire n'est due mais, si le concubin a promis de payer une pension à la concubine délaissée, il pourra être forcé de remplir son engagement. S'il y a des enfants, une pension d'entretien est due. (^64(*))

I. Le décès de l'un des partenaires

En ce qui concerne la succession, les concubins, n'étant pas parents, n'héritent pas l'un de l'autre, à moins d'un testament. Le concubin peut léguer tous ses biens (legs universel) ou une quote-part (legs à titre universel) ou un bien particulier (legs particulier). S'il n'existe pas d'héritier réservataire (enfant ou parent ayant droit à une part précise de la succession), le légataire universel devra être " envoyé en possession " par le Président du tribunal du lieu du décès. Le testament sera contrôlé judiciairement sauf s'il s'agit d'un testament authentique notarié. S'il existe des héritiers réservataires, ceux-ci, dans tous les cas, devront consentir à l'exécution du legs. (^65(*))

II. La rupture

La décision de chaque concubin de rompre l'union, doit pouvoir être exercée en toute liberté. Elle n'est pas, à la différence des époux, soumise à l'appréciation du juge aux affaires familiales.

La situation est susceptible de se modifier par la seule volonté de l'un des deux concubins quand bon lui semble, sans cause, sans procédure.

Dès 1953, la Cour de Cassation française posa le principe que la rupture du concubinage ne pouvait pas justifier l'allocation de dommages et intérêts.

La nature précaire des relations ne permet pas de demander réparation du préjudice résultant seulement de sa rupture, et ce que l'union ait duré peu de temps ou longtemps.

Fréquemment, le concubin délaissé fait valoir un préjudice que la rupture de l'union lui fait subir. Seule une faute caractérisée indépendante de la rupture, peut engager la responsabilité de son auteur sur le fondement de l'article 1382 du Code Civil français (l'équivalent de l'article 258 du code civil congolais livre 3).

Si le concubin délaissé veut obtenir réparation, il devra prouver qu'en l'abandonnant, l'autre concubin commet une faute, qu'il en éprouve un dommage direct, actuel et certain, et que son dommage découle de cette faute. Il a 10 ans pour agir à compter de la rupture de la relation.

Le dommage peut être moral (atteinte dans son affection) ou matériel (avantage matériel retiré de la vie commune, perte du soutien financier que l'auteur de la rupture assurait à son compagnon).

§ La reconnaissance d'une société créée de fait entre les concubins : la mise en oeuvre de cette théorie suppose que soient réunies les conditions de constitution du contrat de société, à savoir la preuve d'apports de l'un et de l'autre, associée à l'intention d'unir leurs efforts pour participer ensemble aux résultats. Si tel est le cas, les tribunaux considèrent l'existence d'une société créée de fait (car aucune formalité légale n'a été accomplie) entre les concubins. Cette reconnaissance permet à chacun des membres du couple de participer aux profits réalisés pendant la vie commune après apurement des dettes.

§ L'enrichissement sans cause : le recours à cette technique peut se concevoir dans une situation très précise où l'activité de l'un des concubins a contribué à l'enrichissement de l'autre sans contrepartie, ayant ainsi entraîné, pour ce dernier, une perte et donc un appauvrissement.

Ex. : si l'un des concubins assure gracieusement le secrétariat de l'autre, il existe bien un enrichissement de l'un (qui évite une dépense) et un appauvrissement corrélatif de l'autre (qui aurait pu, à la place, prétendre à un emploi rémunéré). Le recours à l'enrichissement sans cause permet l'octroi d'une indemnité en faveur du concubin appauvri.

§ La gestion d'affaires : dans l'éventualité où l'un des concubins aurait dû engager des dépenses personnelles pour gérer les affaires de l'autre en son absence, il pourrait se voir indemniser par l'autre, si cela n'a pas déjà été fait, à condition toutefois que les dépenses aient été utiles.

§ L'obligation naturelle : l'un des concubins prend l'engagement de contribuer aux besoins de l'autre en lui concédant une donation qui est, du fait de la loi, irrévocable. Au moment de la rupture, il va tenter de faire annuler cet acte en prétextant que sa cause est immorale, mais les tribunaux rejettent cette argumentation en considérant que cette donation a pour cause une obligation naturelle, un devoir de conscience de l'un envers l'autre.

§ Les dommages et intérêts : leur octroi suppose une rupture fautive et donc très brutale de l'un des concubins. L'action est engagée sur le fondement du droit commun de la responsabilité civile délictuelle mais demeure incertaine en raison du pouvoir d'appréciation pouvant être exercé par le juge en ce domaine.

Ces différentes techniques permettent donc aux tribunaux de maintenir un certain équilibre en cas de dissolution du couple. Mais cette vision étroite ne doit pas faire oublier que les concubins sont également amenés à entretenir des rapports juridiques avec les tiers. (^66(*))

C'est dans ces conditions qu'une indemnité a été versée à une concubine délaissée, le juge ayant estimé que la rupture était fautive spécialement parce que la séduction à l'origine de l'union de fait était dolosive. (^67(*))

Dans la même optique, il a été considéré comme fautif, le fait pour le concubin d'avoir brutalement congédié, après onze ans de vie commune, la concubine dont il avait exigé qu'elle renonçât à un emploi pour se consacrer à son foyer et à l'éducation de ses enfants. (^68(*))

De même une promesse de mariage ou un abus d'autorité qui a déterminé la femme à accepter une vie commune sans mariage a été analysée en une faute ouvrant un droit à des dommages et intérêts. (^69(*))

Ce chapitre nous a permis d'établir d'une part que, l'union libre crée un ménage de fait et ce ménage de fait produit les mêmes conséquences et les mêmes effets que le ménage créé par le mariage ; et d'autre part, il nous a permis d'établir éventuellement les conflits qui naissent de ce genre d'union, lesquels conflits sont tranchés en application des principes du droit commun du fait de l'absence d'une loi spécifique.

Quant aux effets, ce chapitre nous fait voir que le caractère libre qui est volontiers attribué à cette forme d'union résulte essentiellement de l'absence de statut juridique. En effet, les concubins ne se voient pas imposer de devoirs ou d'obligations comme cela est le cas pour les mariés.

Dans le chapitre qui suit, nous allons démontrer qu'en France, le législateur a tenu compte des conséquences de l'union libre et a créé une loi spécifique organisant les conséquences patrimoniales des concubins. Mais en R.D.Congo, cette situation demeure une situation de fait malgré les conséquences juridiques qu'elle produit.

CHAPITRE III : LA PROTECTION DE L'UNION LIBRE EN DROIT COMPARE (droit français et droit congolais)

Dans le présent chapitre nous allons parler du pacte civil de solidarité en sigle PACS qui est actuellement la seule loi spéciale sur les unions de fait en France. Nous parlerons également du contrat de concubinage qui est aussi un moyen qui facilite la liquidation du patrimoine de concubins ; nous parlerons en fin de la protection de l'union libre en droit congolais. Nous analyserons les dispositions légales du code de la famille relatives auxdites unions et nous établirons également par des données statistiques que la majorité des couples en République Démocratique du Congo vit dans l'union libre.

SECTION I : LES ÉVENTUELS CONTRATS CONCLUS À L'OCCASION D'UN CONCUBINAGE OU D'UN PACS EN FRANCE

L'utilisation du droit commun des contrats entre concubins ou partenaires peut, d'une part, avoir pour objet d'organiser juridiquement et globalement la relation patrimoniale des couples de concubins qui n'ont pas souhaité conclure un PACS.

D'autre part, les partenaires et les concubins peuvent ne souhaiter conclure que des contrats ponctuels et communs. Ces derniers ne présupposent pas de relations de couple entre les cocontractants, mais leur existence est justifiée par l'objectif d'organiser celles-ci. (^70(*))

L'existence de ces contrats peut rendre plus aisée la liquidation des intérêts pécuniaires des parties, qu'ils organisent globalement les relations patrimoniales des concubins (I), ou qu'ils soient ponctuels et relatifs à un bien déterminé (II).

Les concubins peuvent aussi envisager de créer une société civile immobilière, dotée d'une personnalité juridique distincte de celle de ses associés, afin d'acquérir un bien immobilier. Bien qu'étant une solution plus sécurisante que l'indivision, ses inconvénients de fonctionnement et son coût élevé dissuadent généralement les concubins d'y avoir recours. (^71(*))

§.1. Le contrat de concubinage

Lors de la rupture du concubinage, l'existence d'une convention de vie commune, ou contrat de concubinage, conclu au début de la vie commune, peut faciliter la séparation des patrimoines des ex-concubins.

Selon les clauses introduites au contrat, cela peut favoriser le règlement amiable des opérations de liquidation des intérêts pécuniaires des parties.

Dans ces conventions de concubinage, les concubins peuvent organiser globalement les conséquences patrimoniales de leur vie commune, pendant celle-ci et à sa cessation, et ainsi se doter d'un statut. (^72(*))

Contrat soumis au droit commun, il ne peut contenir de clauses prévoyant des obligations personnelles entre concubins.

En effet, la liberté contractuelle ne permet aux parties de s'engager que concernant les droits dont elles ont la libre disposition, le statut personnel étant pour sa part indisponible. (^73(*))

La communauté de vie, la fidélité, l'assistance ne peuvent donc pas faire l'objet d'obligations contractuelles car la liberté individuelle l'interdit.

Les parties ne peuvent pas non plus introduire de clauses destinées à paralyser en fait la rupture, qui est libre et ne constitue pas une faute en elle même.

La Cour de cassation, par un arrêt rendu le 20 juin 2006, illustre le propos en affirmant qu'est nulle car contraire au principe de la liberté individuelle la clause qui, dans un contrat de concubinage, « constitue par son caractère particulièrement contraignant un moyen de dissuader un concubin de toute velléité de rupture ». (^74(*))

Par ailleurs, il n'est pas interdit aux concubins d'introduire une clause prévoyant l'octroi d'une somme d'argent par l'auteur de la rupture à la victime de celle-ci, en exécution d'un devoir de conscience. Ils peuvent aussi prévoir qu'à leur rupture aura lieu le partage en valeur de l'excédent de l'enrichissement de l'un ou de l'autre. (^75(*))

Ce rééquilibrage conventionnel des patrimoines permet d'éviter une action en justice dans ce but.

Cette convention permet alors de pallier l'absence de règlementation du concubinage, les concubins n'étant tenus d'aucune contribution aux charges de la vie commune et n'étant soumis à aucun régime légal organisant leurs relations patrimoniales. (^76(*))

À la rupture de leur relation, les concubins tiennent compte de l'existence d'une telle convention au moment d'opérer le règlement de leurs intérêts patrimoniaux.

Ils peuvent renoncer à l'application d'une clause, ou de la totalité de la convention.

Les clauses destinées à règlementer la vie commune deviennent sans application, celles prévues en cas de cessation des relations ont à l'inverse vocation à être mises en oeuvre. (^77(*))

Si la convention mentionne l'inventaire des biens personnels, meubles (meublants ou non) et immeubles de chaque concubin existants avant la vie commune, chacun reprend ses biens à la rupture sans avoir à prouver qu'il est sa propriété.

De même, si les conditions auxquelles la propriété des biens achetés pendant la vie commune est réputée exclusive sont stipulées dans la convention, les parties n'ont qu'à appliquer la convention pour partager leurs biens.

En outre, si les concubins ont prévu des modalités de contribution aux charges de la vie commune durant le cours de celle ci, et éventuellement les règlements à opérer au moment de la séparation, comme le remboursement de celui qui aurait excédé son obligation, ils tiendront compte de ces clauses à leur rupture. (^78(*))

En cas d'inexécution par l'un des concubins des obligations pécuniaires prévues au contrat, l'autre peut lui réclamer en justice des dommages et intérêts sur le fondement de l'article 1147 du Code civil (^79(*)), en application du droit commun des contrats.

Si, à la rupture, l'un des concubins veut revenir sur les engagements prévus au contrat, il a la possibilité de demander l'annulation de celui-ci pour vice du consentement, s'il parvient à démontrer un dol, une erreur ou la violence au moment de la conclusion du contrat. Un arrêt de la cour d'appel d'Aix en Provence retient d'ailleurs le dol de la concubine pour annuler une convention de concubinage.

§2 Le pacte civil de solidarité (PACS)

Jusqu'à la loi n°99-944 du 15 novembre 1999 sur le pacte civil de solidarité dit aussi le PACS, le concubinage était l'état désignant la relation établie dans une intention durable entre deux personnes de sexes différents. Le concubinage était le fait de personnes souhaitant vivre ensemble sans règle préétablie, le législateur n'en avait pas jusque là fixé la définition. Cette loi a apporté deux nouveautés. D'une part, le concubinage s'entend des relations durables entre des personnes de sexes différents, comme aux couples homosexuels et d'autre part, le concubinage étant défini par rapport à l'existence d'une vie commune, le mot ne peut plus désigner les relations pouvant exister entre des personnes qui, bien qu'ayant des relations intimes durables et sont libres de toute attache matrimoniale, ne résident pas ensemble. Cette situation qui reste assez courante n'a plus de nom.

Il existe maintenant deux types de relations de concubinage, le concubinage simple qui reste régi par les règles antérieures (techniques du droit commun des biens ou des obligations) et le concubinage dont les règles sont fixées par la loi ci-dessus en l'occurrence le PACS. (^80(*))

I. Définition

Nous rappelons que le pacte civil de solidarité (PACS) est défini comme une convention entre deux personnes physiques majeures, de sexes différents ou de même sexe souhaitant organiser leur vie commune. De son côté le concubinage est défini pour la première fois dans la législation française comme une union caractérisée par une vie commune présentant un caractère de stabilité et de continuité entre deux personnes qui vivent en couple. (Article 515-1 du code civil français). (^81(*))

De cette définition le PACS se présente comme un contrat de nature patrimoniale. Mais depuis la reforme de 2006 il a une dimension extra patrimoniale. Le pacs n'est pas qu'un simple contrat, c'est un statut de couple à base contractuelle dès lors qu'il a pour objet d'organiser la vie commune d'un couple ; il est donc en concurrence avec le mariage. De plus le pacs relève également de l'institution en raison de son officialisation. Il est entré dans l'état des personnes mais il est sans effet à l'égard de la filiation.

II. Conditions de validité du PACS

A. Conditions de fond

L'article 515-1 du code civil précise que le pacs est un contrat, ce qui implique qu'il est soumis aux règles des contrats. C'est l'article 1108 du code civil qui envisage la formation des contrats et impose quatre conditions pour la validité d'un contrat : le consentement, la capacité, l'objet et la cause.

Le droit commun des contrats impose un consentement réel et non vicié. C'est dans cette logique que la cour d'appel de Paris, le 9 novembre 2006 a admis la recevabilité sur le principe d'une action en nullité du PACS pour vice de consentement.

Quant à la capacité, le PACS doit être conclu entre deux personnes physiques majeures, les mineurs émancipés sont exclus du PACS ; c'est la cour de cassation qui retient cette solution. En ce qui concerne les majeurs sous tutelle, l'article 462 du code civil prévoit que la conclusion du PACS est soumise à l'autorisation du juge ou du conseil de famille après audition des futurs partenaires et recueille le cas échéant l'avis des parents et de l'entourage. Si la personne est sous curateur, l'article 461 dispose qu'il faut l'assistance du curateur pour signer le PACS.

L'objet spécifique du PACS selon les articles 515-1 et 515-4 du code civil, c'est la vie commune qui caractérise profondément le PACS. Cette vie commune justifie l'existence des autres règles qui gouvernent la vie commune (exemple : devoir d'assistance morale et d'aide matérielle, solidarité des dettes). La cour de cassation a précisé la notion de vie commune : « elle ne recouvre pas seulement une communauté d'intérêt et ne se limite pas à l'existence d'une simple cohabitation entre deux personnes. La vie commune suppose outre une résidence commune une vie en couple.

Mais comme il intéresse l'état des personnes, le PACS est soumis à des règles particulières s'inspirant de celles du mariage.

Le pacs ne peut être signé entre deux personnes dont l'une d'elles est, soit sous tutelle, soit mariée ou déjà engagée dans un PACS non dissout, ou encore entre des personnes ayant entre elles des liens de famille en ligne directe ou collatérale jusqu'au 3^ème degré inclus. Enfin, la vie commune étant la caractéristique du concubinage se trouve exclue, la conclusion d'un pacte de solidarité est possible, entre des personnes qui bien qu'elles entretiennent des liens intimes permanents occupent habituellement des résidences séparées (Article 515-2 du code civil).

La convention permet de préciser la nature et le contenu des engagements contractés et de prévoir certains aménagements au régime légal. Il est important que cette convention soit rédigée très clairement et précisément.

La déclaration conjointe auprès du Tribunal d'Instance dans le ressort duquel les partenaires fixent leur résidence commune. Les partenaires doivent se présenter en personne, ils doivent produire sous peine d'irrecevabilité l'original de la convention ou l'expédition ainsi que des pièces permettant d'établir leur identité et la validité du pacs au regard des empêchements. (^82(*))

Le greffier, après vérification des documents, procède à l'enregistrement de la déclaration sur un registre prévu à cet effet. Il adresse ensuite un avis à l'officier d'état civil du lieu de naissance de chacun des partenaires. A partir de la date d'enregistrement, le pacs prend effet entre les parties. Si les conditions ne sont pas réunies le greffier prend une décision d'irrecevabilité. (^83(*))

L'article 315-3-1 dispose que le pacs est mentionné en marge de l'acte de naissance de chaque partenaire avec mention de l' identité de l'autre partenaire. La publicité vise à informer aux tiers de l'existence d'un PACS.

III. La modification du PACS

Les partenaires peuvent toujours d'un commun accord modifier certaines dispositions du PACS. La convention modificative exige les mêmes conditions de fond et de forme que la convention initiale. Un assouplissement quant à la forme : les partenaires ne sont pas tenus de se présenter en personne ; peuvent envoyer par lettre recommandée avec demande d'avis de réception l'acte modificatif accompagné des documents attestant de l'identité des partenaires. La convention modificative ne prend effet entre les parties qu'à compter de l'enregistrement qui lui confère date certaine.

Depuis la Loi n°2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions l'enregistrement de la convention constatant le PACS et ses modifications ultérieures sont centralisés au greffe du tribunal d'instance du lieu de la première résidence choisie par les pacsés et à l'étranger par les agents diplomatiques et consulaires français. (^84(*))

IV. Des effets du pacs

Les signataires d'un pacs sont solidaires au regard des tiers pour l'exécution des engagements que l'un d'eux prend pour les besoins de la vie courante et pour les dépenses du logement ; ce qui exclut les emprunts et les investissements. On peut penser qu'à cet égard, bien que le texte sur le PACS n'y renvoie pas, que les dispositions incluses dans les alinéas 2 et 3 de l'article 220 du Code civil constitueront des textes de référence. La loi ne prévoit pas de représentation légale, ni d'habilitation par justice laissant aux signataires le soin de le prévoir dans le texte du pacte. Elle n'envisage pas non plus d'intervention du juge pour prescrire des mesures d'urgence au cas où l'un des partenaires mettrait les intérêts du couple en péril. Dan ce cas on peut penser que celui des deux partenaires qui estimera ses droits compromis prendra l'initiative de la dissolution unilatérale du pacte.

Une fois la convention dissoute, à défaut d'accord quant à la liquidation et au partage des biens communs, la juridiction compétente procèdera selon les règles de l'article 832 du Code civil pour le partage des successions. La loi sur le PACS prévoit une action en réparation pour le cas où la dissolution de la communauté de biens entre les concubins constituerait la source d'un dommage pour l'un des partenaires. Dans un arrêt du 9 novembre 2006, la Cour d'appel de Paris (CA Paris, 2e ch. civ. sect. B, 9 nov. 2006 : Juris-Data n°2006-314683 JCP G 2006, act. 548) a jugé qu'en l'absence de preuve portant sur la propriété des meubles et des objets mobiliers dont l'un et l'autre des partenaires revendiquait le partage ou la restitution, ils devaient être déboutés de leurs demandes en partage ou en restitution de ce qu'ils estimaient être des objets mobiliers "propres" et ce au motif qu'en l'absence notamment d' inventaire faisant ressortir la propriété de chacun sur ce mobilier ou sur les objets dont chacun d'eux se prétendait propriétaire, chacun était censé propriétaire des meubles dont il avait la possession au moment de la dissolution.

Le pacte fait l'objet d'une mention, en marge de l'acte de naissance de chaque partenaire, précise le régime auquel les concubins signataire d'un pacte, entendent soumettre les biens dont ils feront l'acquisition postérieurement à la conclusion de cette convention. En l'absence de toute prévision de leur part, le régime que les partenaires sont censés adopter est le régime de l'' indivision par moitié. C'est aussi ce régime qui doit s'appliquer aux biens dont aucun des deux partenaires ne se trouve en mesure d'établir qu'il les a acquis antérieurement à la signature du pacte. Le texte paraît exclure du pacte l'indivision des biens acquis antérieurement à sa signature. Mais ce n'est pas une règle d'ordre public.

La Cour de justice européenne avait décidé dans un premier temps, qu'une pension de survie constitue bien une rémunération au sens de l'article 141 du Traité de la CE, et entre donc bien dans le champ d'application de la directive 2000/78/CE du 27 novembre 2000 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail (JOUE n°L 303, 2 déc. 2000, p. 16). Elle a ensuite décidé que « les dispositions combinées des articles 1er et 2 de la directive 2000/78 s'opposent à la réglementation en cause en vertu de laquelle, après le décès de son partenaire de vie, le partenaire survivant ne perçoit pas une prestation de survie équivalente à celle octroyée à un époux survivant, alors que, en droit national, le partenariat de vie placerait les personnes de même sexe dans une situation comparable à celle des époux pour ce qui concerne ladite prestation de survie ». Il incombait donc à la juridiction de renvoi de « vérifier si un partenaire de vie survivant est dans une situation comparable à celle d'un époux bénéficiaire de la prestation de survie prévue par le régime de prévoyance professionnelle » (CJCE, Gde Ch. 1er avr. 2008, aff. C-267/06, Maruko c/ Versorgungsanstalt der deutschen Bühnen -JCP G 2008). La vie maritale ou le pacte civil de solidarité (Pacs) ne permettent pas au survivant d'obtenir une retraite de réversion.

La loi prévoit quels avantages les partenaires tirent du pacte au regard du droit fiscal, du droit du travail et du droit de la sécurité sociale. Lorsque le pacte est conclu à l'étranger et que l'un au moins des signataires est de nationalité française, les formalités sont remplies auprès des autorités consulaires ou diplomatiques françaises en fonction auprès de l'État dans lequel les signataires de cette convention résident. Reste à savoir, quel effet ce pacte pourra recevoir des autorités étrangères lorsque la législation locale ne connaît pas semblable institution. La Loi n°2010-737 du 1er juillet 2010 a modifié le Code de la Consommation et le Code civil, notamment l'article L515-4 en y apportant un certain nombre de nouveautés, particulièrement, en matière d'emprunts. Dans ce domaine, les partenaires d'un pacte civil de solidarité bénéficient des mesures de protection identiques à celles dont sont déjà bénéficiaires les époux. Les partenaires sont tenus solidairement à l'égard des tiers des dettes contractées par l'un d'eux pour les besoins de la vie courante. Toutefois, cette solidarité n'a pas lieu pour les dépenses manifestement excessives. Elle n'a pas lieu non plus, s'ils n'ont été conclus du consentement des deux partenaires, pour les achats à tempérament ni pour les emprunts à moins que ces derniers ne portent sur des sommes modestes nécessaires aux besoins de la vie courante.

Au plan du régime des biens, ils ont le choix entre un régime de séparation des patrimoines qui est le régime par défaut et un régime d'indivision. Les biens des partenaires sont alors réputés indivis par moitié, sans recours de l'un des partenaires contre l'autre au titre d'une contribution inégale. A l'instar des couples mariés, les pacsés sont tenus solidairement à l'égard des tiers des dettes contractées par l'un d'eux pour les besoins de la vie courante. Toutefois, cette solidarité n'a pas lieu pour les dépenses manifestement excessives.

Les conventions conclues avant le 1er janvier 2007 restent soumises à la loi ancienne, sauf si les partenaires présentent une demande pour bénéficier du régime nouveau. Sauf disposition testamentaire contraire au décès de l'un des pacsés, le survivant bénéficie de la jouissance du domicile commun pendant un an, Par testament, ce dernier peut aussi bénéficier de l'attribution préférentielle de droit du domicile commun.

Relativement aux effets du PACS concernant l'enfant d'un des signataire du PACS, lorsque le contrat a été établi entre personnes du même sexe, dans un jugement du 20 mars 2006, le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de Nantes a confirmé la décision de la commission de recours amiable de la Caisse Primaire d'Assurance Maladie de Nantes refusant de verser à la compagne de la mère de l'enfant, les prestations se rattachant au congé de paternité aux motifs que les articles L 122-25-4 du code du travail) et L 331-8 du Code de la Sécurité Sociale ne visaient pas le « compagnon » de la mère, mais bien le « père » de l'enfant, ce qui soutendait en particulier que ce dernier soit rattaché à l'enfant par un lien de filiation légalement établi.

Il est jugé de même que selon les articles L. 331-8 et D. 331-4 du code de la sécurité sociale, le bénéfice du congé de paternité est ouvert, à raison de l'existence d'un lien de filiation juridique, au père de l'enfant. Ces textes excluent toute discrimination selon le sexe ou l'orientation sexuelle, et ne portent pas atteinte au droit à une vie familiale. La signature d'un PACS ne confère aucun droit à la compagne homosexuelle de la mère d'un enfant.

Le bénéfice du congé de paternité est ouvert, à raison de l'existence d'un lien de filiation juridique, au père de l'enfant ; que ces textes excluent toute discrimination selon le sexe ou l'orientation sexuelle, et ne portent pas atteinte au droit à une vie familiale, dès lors la compagne de la mère ne peut prétendre au bénéfice du congé de paternité (2°chambre civile 11 mars 2010, pourvoi n°09-65853, BICC n°726 du 15 juillet 2010 et Legifrance).

V. La dissolution du pacs

A. Causes de dissolution du pacs

Les causes de la dissolution du pacs sont prévues par l'article 515-7 du code civil.

Le pacs est un contrat à durée indéterminée. Il peut donc être résigné à tout moment sans qu'il y ait besoin de justifier d'un quelconque motif. La déclaration de dissolution est signifiée à l'autre partenaire par huissier a condition que trois mois se soient écoulés après que la notification ait été remise à celui des concubins qui n'en a pas pris l'initiative. Le greffier remet ou adresse une copie de l'acte signifié au greffe du tribunal d'instance du lieu d'enregistrement. Une fois l'enregistrement effectué le greffe en avise les partenaires et l'officier de l'état civil. La date de l'effet de la dissolution est la date de l'enregistrement dans les rapports entre partenaires. Pour les tiers, la dissolution est opposable à partir du jour où les formalités de publicité ont été réalisées. (^85(*))

L'accord des partenaires s'exprime dans une déclaration conjointe écrite remise ou adressée au greffe du tribunal d'instance du lieu de l'enregistrement du pacs. Le greffier enregistre la dissolution et fait procéder aux formalités de publicité.(^86(*))

Il peut avoir lieu entre partenaires ou entre l'un des partenaires et une autre personne. Lorsque le greffe est informé du mariage par l'officier de l'état civil compétent il enregistre la dissolution et fait procéder aux formalités de publicité. La dissolution prend effet à la date du mariage. Le partenaire qui se marie avec quelqu'un d'autre n'a pas à en informer préalablement l'autre partenaire. (^87(*))

Si l'un des partenaires meurt ; on suit les mêmes formalités que pour le mariage. La dissolution prend effet à la date du décès. (^88(*))

Il est simplement prévu par la loi en principe que les partenaires procèdent eux-mêmes à la liquidation des droits et obligations résultant du pacs. Le juge n'intervient qu'en cas de désaccord. Concernant les biens indivis, il va de soit qu'ils ont vocation à être partagés mais les ex partenaires peuvent très bien demeurer en indivision et peuvent également bénéficier des dispositions relatives à l'attribution préférentielle. Sort particulier des créances entre partenaires : sauf convention contraire, les créances sont évaluées selon les règles de l'article 1469 du code civil.

L'article 515-7 du code civil avant dernier alinéa dispose : « réparation du dommage éventuellement subi ». La cour de cassation a envisagé le principe d'une responsabilité pour faute en cas de rupture unilatérale et notamment en cas de faute tenant aux conditions de la rupture. La faute ne peut résulter de la rupture en elle-même. Les dommages et intérêts sont possibles en cas de brusque rupture (par exemple mariage de l'un des partenaires qui informe au dernier moment son partenaire).

SECTION 2 : PRESENTATION, ANALYSE ET INTERPRETATION DES RESULTATS

Pour confirmer notre hypothèse selon laquelle la majorité de couples de la République Démocratique du Congo vit en union libre et que le législateur congolais face à cette recrudescence ne peut garder silence, favorisant ainsi le laisser-aller. Nous avons procédé à une enquête. Ladite enquête s'est déroulée sur l'avenue Caravane, dans la commune de Nzanza à Matadi dans la Province du Bas Congo.

Nous avons sélectionné un échantillon de 50 couples vivant sur cette avenue. Parmi les raisons qui nous ont poussé à choisir cette avenue, nous avons la forte densité de la population et la précarité de vie des personnes qui l'habitent.

Par forte densité il faut entendre une forte concentration de la population et par précarité de vie il faut entendre les moyens financiers que possèdent les personnes qui habitent cette avenue c'est-à-dire que ces moyens financiers devraient leur permettre de pouvoir se marier légalement en versant la dot et en suivant la procédure régulière pour l'enregistrement du mariage ; faute de ces moyens elles sont contraintes de choisir l'union libre comme mode de conjugalité.

Pour bien mener notre enquête nous avons établi des fiches d'enquête qui contenaient le numéro d'ordre du couple enquêté, les noms et post-noms ; les situations matrimoniales des couples, le nombre d'enfants ; l'année de début de vie commune ainsi que les diverses observations sur les couples c'est-à-dire les raisons qui les poussent à choisir de vivre en union libre ou en mariage.

Nous avons également procédé à l'interview libre, laquelle nous a permis de parler en personne à la population de notre échantillon afin de lui expliquer la manière dont elle devrait remplir la fiche, y compris pour lui expliquer les raisons fondamentales de notre enquête afin d'éviter la réticence de cette dernière à nous livrer les informations fiables dont nous avions besoin.

§1 Présentation des données

Tableau n° 1 : Répartition des couples par rapport à leur situation matrimoniale

Nombre de couples enquêtés	Couples mariés	Couples en union libre
50	15	35

§2 Analyse des données

Parmi les résultats que nous avons, nous n'avons pu dégager que 15 couples légalement mariés et 35 couples vivant en union libre.

Nous avons voulu comprendre pourquoi cet écart ou mieux, ce qui est à la base de cette recrudescence des unions de fait par rapport au mariage.

En posant des questions pertinentes aux couples non mariés, certains nous ont révélé clairement qu'ils se considèrent comme mariés légalement en disant que l'homme s'est déjà présenté chez les parents de la femme avec quelques casiers de bière sans qu'il y ait versement de la dot. Parmi ces couples il y en avait dont la grossesse de la femme a précédé, occasionnant ainsi cette communauté de vie ; il y avait aussi ceux dont l'exagération du coût de la dot et les interdictions familiales de ne pas se marier avec les descendants d'une tribu quelconque déterminée étaient à la base de cette communauté de vie et pour les autres, ils considèrent cette situation comme étant précaire ou passagère et qu'ils cherchent des moyens pour légaliser leur union.

§ Monsieur Mavinga nous a tenu les propos suivants : nous nous sommes présenté chez les parents, les deux familles se sont réunies et ont donné leurs consentements quant à notre union donc nous ne sommes pas en marge de nos coutumes respectives. A la question de savoir s'il connaissait quand même qu'il existe une loi qui organise et protège le mariage en l'occurrence le code de la famille? Il répondu qu'il le connaît très bien. A la question de savoir pourquoi avaient-ils choisi l'union libre, avec les conséquences qui peuvent en découler ? Il a répondu que ces unions (mariages) que vous vantez parfois ne sont même pas plus stable que nos unions (unions libres) nous n'avons rien à envier sur ces gens là. Une dernière question lui a été posée, celle de savoir s'il était d'accord que le législateur congolais prenne une loi spéciale qui organiserait et protégerait l'union libre ? Il a répondu que ce serait un salut pour eux, un moyen très efficace pour lutter contre les inconvénients surtout patrimoniaux liés à la rupture de l'union libre.

§ Monsieur Lufundusu Bamba Patou nous a tenu les propos ci-après : nous sommes encore des jeunes et vous le savez très bien que la jeunesse est sacrifiée dans notre pays, nous n'avons pas d'emploi fiable, nous vivons dans l'informel c'est-à-dire dans la débrouillardise. Comment pourrons- nous réunir les moyens possibles pour faire face à ces dépenses du mariage ? C'est ainsi que nous vivons jusqu'aujourd'hui en concubinage ; nous ne l'avons pas voulu mais c'est la grossesse qui a fait que nous soyons ensemble et comme on s'aime tous les deux on n'a plus envie de se séparer. Si on pouvait trouver les moyens nécessaires pour se marier on le fera. Nous lui avons demandé cette somme d'argent s'élève a combien et quelles sont ces dépenses précisément ? Il a répondu que c'est d'abord la facture qui englobe les biens que les parents de la fille demandent qui s'évalue à 1500 $ ainsi que d'autres préparatifs du mariage qui lui semblent vraiment un casse tête. Une dernière question lui a été posée pour boucler notre conversation, celle de savoir s'il était d'accord que le législateur congolais prenne une loi spéciale organisant et protégeant l'union libre. Sa réponse était « oui nous sommes d'accord que l'Etat congolais puisse examiner notre situation en adoptant une loi spéciale sur l'union libre, vu la précarité de la situation des jeunes congolais qui sont sacrifiés, qui n'ont même pas les moyens pour honorer leurs partenaires... ».

§ Monsieur Mangietimona Patrick quant à lui, nous a tenu les propos suivants : moi je n'avais pas voulu cette situation, ce sont les parents de ma concubine qui n'avaient pas voulu recevoir ma dot du fait que moi je suis Muyombe et eux sont des gens de Bandundu. Le père de la fille voulait que sa fille se marie nécessairement avec quelqu'un de Bandundu. Il menaçait même de maudire sa fille si celle-ci se mariait avec moi, nous étions obligé de vivre en cachette parce que l'on s'aimait beaucoup et en cohabitant en cachette la grossesse s'en est ensuivie. Finalement le père ne pouvant plus garder sa fille avec ma grossesse était tenu de venir la déposer chez moi ne voulant pas toujours recevoir ma dot. Par respect pour mon beau-père je ne pouvais pas forcer sa main par la justice c'est comme ça que jusqu'à présent nous sommes encore en union libre. Nous lui avons demandé s'il était d'accord que le législateur congolais adopte une loi spéciale qui organiserait et protégerait les rapports patrimoniaux des partenaires lors de la rupture. Il nous a répondu que cette loi sera la bienvenue pour nous.

§3 Interprétation des résultats

- Il se dégage que dans l'avenue où nous avons mené notre enquête en l'occurrence l'avenue caravane, le taux des couples en union libre est plus élevé que les taux des couples mariés. Cette affirmation vaut à notre égard pour toute la ville de Matadi et par ricochet pour toute la province et la République Démocratique du Congo ;

- Il se dégage également que les raisons qui poussent les partenaires à choisir ce mode de conjugalité sont vraiment fondées et doivent interpeler le législateur congolais en vue d'une loi spéciale organisant et protégeant les unions de fait ;

- Il se dégage enfin, vu les raisons sus évoquées par la population congolaise, précisément celle qui vit en union libre, et vu la manière dont elle a répondu à la dernière question que nous avons eu à poser, qu'elle est prête à recevoir cette loi spéciale qui organiserait et protégerait les unions de fait.

Ce chapitre nous a permis d'établir d'une part que l'union libre est bel et bien protégée en France et on parle de deux sortes d'unions libre à savoir : le concubinage simple dont les effets sont régis par le droit commun et le concubinage pacsé dont les effets sont régis par le Pacte civil de solidarité.

Les concubins ont deux possibilités, ils peuvent choisir de conclure un contrat de concubinage ou un PACS.

Néanmoins, en République Démocratique du Congo il n' ya aucune législation particulière et même le code de la famille ne reconnaît pas ce genre d'union. La propriété des biens que possèdent les partenaires selon le professeur KIFUABALA peut être prouvée par tous les moyens du droit commun des contrats et des biens et le droit congolais n'offre pas l'opportunité aux concubins de pouvoir conclure un contrat qui pouvait spécifier leurs rapports patrimoniaux (contrat de concubinage); et moins encore pas de statut juridique complet comme le PACS.

Certes, le PACS n'est pas à notre airs parfait, il contient beaucoup de faiblesses il est plus adapté aux réalités occidentales. Néanmoins il y a quand même certains aspects qui peuvent être adoptés par le législateur congolais en vue de mettre en place un statut juridique complet pour les concubins.

La deuxième section de ce chapitre nous a permis d'établir d'une part que l'union de fait prend beaucoup d'ampleur dans notre pays, le nombre de couples vivant en union libre semble devenir supérieur aux couples mariés et d'autre part que les raisons qui poussent les partenaires à choisir ce mode de conjugalité sont parfois très valables et fondés et doivent interpeler le législateur congolais en vue d'établir une loi spéciale qui organiserait et protégerait les unions de fait.

CONCLUSION GENERALE

A l'heure actuelle la famille n'est plus simplement un couple marié avec des enfants. Le groupe familial peut se composer de différentes manières. Le code de la famille congolais reste toutefois fondé sur une vision classique de la famille qui repose sur un couple avec des enfants ne prenant pas en compte les évolutions sociologiques de notre société ; Tandis, que le code civil français, bien que retenant la vision classique de la famille, tient néanmoins compte de l'évolution de la société en protégeant toutes les formes de couples.

Certes l'union libre crée un ménage de fait et ce ménage de fait produit les mêmes conséquences et les mêmes effets que le ménage créé par le mariage ; bien que produisant les mêmes conséquences juridiques que le mariage, il se dégage que l'union libre n'est pas juridiquement protégé dans notre pays et les différends qui naissent de ces unions de fait sont tranchés par l'application des techniques du droit commun. Mais il sied de préciser que ces différends sont portés devant le tribunal non pas parce que la loi autorise que les concubins puissent saisir le tribunal pour tout différend naissant de leur union, c'est en vertu de l'article 258 du code civil congolais livre III que ceux-ci peuvent saisir la justice pour demander réparation du dommage subi.

Quant aux effets, le caractère libre qui est volontiers attribué à cette forme d'union résulte essentiellement de l'absence de statut juridique. En effet, les concubins ne se voient pas imposer de devoirs ou d'obligations comme cela est le cas pour les mariés.

En France, le législateur a tenu compte des conséquences de l'union libre et a créé une loi spécifique organisant les conséquences patrimoniales des concubins (le PACS). Mais en R.D.Congo, cette situation demeure encore jusqu'aujourd'hui une situation de fait malgré les conséquences juridiques qu'elle produit.

En France on parle de deux sortes d'unions libres à savoir : le concubinage simple dont les effets sont régis par le droit commun et le concubinage pacsé dont les effets et les conséquences sont régis par le Pacte civil de solidarité.

Les concubins ont deux possibilités, ils peuvent choisir de conclure un contrat de concubinage ou un PACS.

Néanmoins, en République Démocratique du Congo il n' ya aucune législation particulière et même le code de la famille ne reconnaît pas ce genre d'union la propriété des biens que possèdent les partenaires selon le professeur KIFUABALA, peut être prouvée par tous les moyens de droit. Le droit congolais n'offre pas l'opportunité aux concubins de pouvoir conclure un contrat qui pourrait spécifier leurs rapports patrimoniaux (contrat de concubinage); et moins encore un statut juridique complet comme le PACS.

Nous l'avons dit que, le PACS n'est pas à notre égard parfait, il contient beaucoup des faiblesses il est plus adapté aux réalités occidentales. Néanmoins il y a quand même certains aspects qui peuvent être adopté par le législateur congolais en vue de mettre en place un statut juridique complet pour les concubins.

Nous suggérons au législateur congolais de tenir compte de la recrudescence et de la prolifération des unions de fait dans notre pays, de tenir également compte des raisons qui poussent la population à conclure ce genre d'union, lesquelles raisons sont parfois pertinentes et valables. De s'inspirer tant soit peu de la position de la législation française en la matière, de prendre ce qui est avantageux et conforme à notre culture, qui pourra l'aider à établir un statut juridique complet pour les concubins.

En agissant ainsi, nous croyons que le législateur congolais pourra réduire les effets néfastes que produit ce genre d'union et le vide juridique constaté en cette matière sera ainsi comblé.

L'oeuvre humaine étant imparfaite, nous souhaitons que d'autres chercheurs puissent améliorer la réflexion dans laquelle nous avons procédé dans ce travail et qu'ils puissent aussi aborder les autres aspects que présente ce sujet que nous n'avons pas pu aborder notamment la question de la reconnaissance du mariage homosexuel.

BIBLIOGRAPHIE

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- M. DE CLERQ, cours de droit civil élémentaire, 8^ème éd Boeck, Bruxelles, 1972 ;

- TSHIBANGU TSHIASU K., cours inédit de régimes matrimoniaux, successions et libéralités, 2^ème licence, fac de droit, UNIKIN, 1995-1996.

- Arrêt « Marckx » du 13 juin 1979, cour européenne des droits de l'homme ;

- Arrêt de la c.cass. Française, civ.1^er ,1^er octobre 2000, bull. civ. I, n° 244 ;

- Arrêt de la C.Cass, française, civ. 1^ère, 2 mai 2001, IR, p. 1772, JPC 2002, II, n° 10009 ;

-S. BRAUDO, « Dictionnaire du droit privé », in définition sur dictionnaire juridique .com. 2012.

TABLE DES MATIERES

Introduction générale.........................................................1

09. Etat de la question.................................................................2

10. Problématique.....................................................................4

11. Délimitation du sujet..............................................................6

12. Importance du sujet...............................................................6

13. Hypothèses de travail.............................................................7

14. Méthodes et techniques de recherche...........................................7

C. Méthodes de recherche............................................................7

D. Techniques de recherche.........................................................8

15. Subdivision du travail............................................................8

16. Difficultés rencontrées...........................................................8

CHAPITRE I : GENERALITES CONCEPTUELLES.............................10

SECTION I : DEFINITION DE CONCEPTS CLES................................10

§. 1. la famille.............................................................................10

§.2. Le mariage...........................................................................11

§.3. L'union libre (union de fait ou concubinage)....................................12

§.4. Le pacte civil de solidarité (PACS)...............................................13

§.1. : Notion et définition...............................................................13

I. définition................................................................................13

II. Le critère de la nature du lien familial.............................................14

A. Si on privilégie la parenté............................................................14

B. Si on privilégie le mariage...........................................................14

III. le critère de la forme de la famille................................................15

A. la famille légitime.....................................................................15

B. la famille naturelle....................................................................15

IV. les différentes fonctions de la famille.............................................15

A. la fonction économique..............................................................15

B. La fonction éducative.................................................................16

C. La fonction de solidarité familiale..................................................16

§.2. Le droit de la famille...............................................................16

I. Définition..............................................................................16

II. Mission du droit de la famille.......................................................16

III. contenu du droit de la famille......................................................17

§3. L'octroie de droits aux couples non mariés justifié par la préservation de la famille................................................................................18

I. Préservation du rôle social de la famille............................................18

II. Préservation de la famille contre les discriminations............................18

CHAPITRE II : LE COUPLE..........................................................20

SECTION I : DU MARIAGE..........................................................20

§1. Définition, caractère et but du mariage...........................................20

I. Définition...............................................................................20

II. Caractères du mariage................................................................21

A. Le mariage comme contrat..........................................................21

B. Le mariage comme institution......................................................21

III. But du mariage.......................................................................22

§2. Formation du mariage...............................................................22

I. Conditions de validité du mariage...................................................22

A. Conditions de fond du mariage......................................................22

1. Le consentement.......................................................................22

2. La capacité de contracter mariage...................................................23

3. La dot....................................................................................23

B. Conditions de forme du mariage....................................................24

1. Le mariage célébré en famille.......................................................24

2. le mariage célébré devant l'officier de l'état civil.................................24

II. De la preuve du mariage.............................................................24

III. Des effets du mariage...............................................................25

A. Droits et obligations réciproques des époux.......................................25

B. Des effets patrimoniaux..............................................................26

1. le régime matrimonial primaire......................................................26

2. les trois régimes matrimoniaux organisés par le code de la famille............26

-le régime de la communauté universelle.............................................26

-le régime de la communauté réduite aux acquêts....................................26

-le régime de la séparation des biens...................................................26

§3. Dissolution du mariage..............................................................27

I. Dissolution du mariage par la mort de l'un des époux...........................27

II. La dissolution du mariage par le divorce..........................................27

III. Mariage non enregistré..............................................................28

IV. Les causes de divorce...............................................................28

V. Les effets de divorce..................................................................28

A. Effets de divorce à l'égard des époux..............................................28

B. Effets pécuniaires de divorce........................................................29

C. Effets à l'égard des enfants..........................................................29

VI. Les successions.....................................................................29

A. Les enfants du de cujus...............................................................30

B. Le conjoint survivant.................................................................30

VII. Les libéralités........................................................................30

SECTION II : L'UNION LIBRE......................................................31

§1. Définition et caractère...............................................................31

I. Définition...............................................................................31

II. Caractère de l'union libre............................................................31

A. Caractère licite........................................................................31

B. Caractère illicite.......................................................................32

III. Facteurs favorisant l'union libre..................................................32

A. Mariage précèdent non encore dissout.............................................32

B. L'impossibilité de se marier pour le conjoint d'une personne absente.........33

C. Le refus de l'institution du mariage et de ses effets civils......................33

D. Les avantages fiscaux................................................................33

E. Le coût excessif de la dot............................................................33

F. La prohibition du mariage due à la parenté et à l'alliance......................34

G. L'interdit...............................................................................35

§.2. Formation de l'union libre.........................................................35

I. Eléments constitutifs..................................................................35

A. La communauté de vie...............................................................35

B. La stabilité..............................................................................36

C. Différence de sexes...................................................................36

II. Conditions de validité de l'union libre.............................................36

A. Conditions de fond...................................................................36

1. Le consentement.......................................................................36

2. La capacité..............................................................................36

3. La dot....................................................................................37

B. Conditions de forme..................................................................37

III. Preuve de l'union libre..............................................................37

IV. Les effets de l'union libre...........................................................38

A. Au niveau civil........................................................................39

1. Conséquences personnelles (les partenaires et les enfants).....................39

2. Conséquences patrimoniales.........................................................39

a. Les revenus du ménage de fait.......................................................40

b. Les dépenses du ménage de fait.....................................................40

c. Des biens meubles et immeubles....................................................40

d. La débition des dettes.................................................................40

e. Le partage des biens lors du décès ou de la séparation...........................40

3. Du régime matrimonial...............................................................41

4. Des successions........................................................................42

B. Au niveau social.......................................................................42

C. Au niveau fiscal.......................................................................42

§.3. Dissolution de l'union libre........................................................42

I. Le décès de l'un des partenaires......................................................43

II. La rupture..............................................................................43

CHAPITRE III : LA PROTECTION DE L'UNION LIBRE EN DROIT COMPARE (droit français et droit congolais).......................................47

SECTION I : LES ÉVENTUELS CONTRATS CONCLUS À L'OCCASION D'UN CONCUBINAGE OU D'UN PACS EN France....................................47

§.1. Le contrat de concubinage.........................................................48

§.2. Le pacte civil de solidarité (PACS)...............................................50

I. Définition...............................................................................50

II. Conditions de validité du PACS....................................................51

A. Conditions de fond....................................................................51

1. Ce consentement.......................................................................51

2. La capacité..............................................................................51

3. L'objet et la cause.....................................................................52

B. Conditions de forme..................................................................52

1. Rédaction d'une convention.........................................................52

2. Déclaration au greffe..................................................................52

3. L'enregistrement du pacs............................................................53

4. La publicité.............................................................................53

III. La modification du PACS..........................................................53

IV. Des effets du pacs....................................................................53

V. La dissolution du pacs...............................................................57

A. Causes de dissolution du pacs......................................................57

1. La dissolution par la volonté unilatérale ou conjointe des partenaires.........57

a. Par la volonté unilatérale d'un partenaire..........................................57

b. Par la volonté conjointe...............................................................57

2. Le mariage.............................................................................57

3. Le décès.................................................................................58

B. Les conséquences de la dissolution du pacs.......................................58

1. La liquidation des droits et obligations.............................................58

2. La réparation du dommage subit par l'un des partenaires........................58

SECTION 2 : PRESENTATION, ANALYSE ET INTERPRETATION DES RESULTATS.............................................................................59

§.1. Présentation des données...........................................................60

Tableau n° 1 : Répartition des couples par rapport à leur situation matrimoniale............................................................60

§.2. Analyse des données................................................................60

§.3. Interprétation des résultats.........................................................62

BIBLIOGRAPHIE.......................................................................67

TABLE DES MATIERES..............................................................70

* ¹ R. FRANK, « Mariage et concubinage, réflexions sur le couple et la famille », in Des concubinages: droit interne, droit international, droit comparé, études offertes à J. RUBELLIN DEVICHI, Litec, 2002, p 9.

* ² J-M BURGUBURU, C. MEININGER- BOTHOREL: « La famille: le constat et les paradoxes »,in Gaz. Pal. N° 172, 20 juin 2000, p 9.

* ³ D. FENOUILLET et P. DE VAREILLES SOMMIÈRES, « La contractualisation de la famille » collection études juridiques dirigée par N. Molfessis, in économica, 2001, introduction p 1.

* ⁴ C. BRUNETTI- PONS, « L'émergence d'une notion de couple en droit civil », in RTD civ 1999, art., p 27.

* ⁵ G. RAYMOND - J. VINCENT, Lexique des Termes juridiques, Dalloz, Paris, 10è éd 1995,p 258

* ⁸ Voir tHiery I. et Biet ch., Portalis ou l'esprit des siècles, citer par Malaurie et Fulchion, Droit civil, la famille, 2^ème édition, Defrenos, Paris 2006, p. 52

* ¹⁰ KIFUABALA TEKILAZAYA, Droit civil congolais, P.U.L., Lubumbashi, 2008, p 203

* ¹² S. BRAUDO, « Dictionnaire du droit privé », in définition sur dictionnaire juridique .com. 2012

* ²¹ M. DE CLERQ , cours de droit civil élémentaire, 8^ème éd Boeck, Bruxelles, 1972, p. 24

* ²² M. Brochon - F. Cuendet, droit commercial et notions de droit civil, collection CCL Lausanne, 1995, p. 37

* ²⁶ Arrêt « Marckx » du 13 juin 1979, cour européenne des droits de l'homme

* ²⁷ Charte africaine des droits de l'homme et des peuples du 27 juin 1981 ; article 18

* ²⁹ Verstraete Maurice, « les personnes et la famille » in droit civil du Congo belge, coll. Sohier, Tome I Bruxelles 1965, n° 4 et 5, p. 12

* ³⁵ Voir précis de droit romain, Tome I par A.E. Giffard, 2^ème édition, collection Dalloz, n° 410 ; p 35

* ³⁷ Loi n° 87 /010 du 1^er août 1987 portant code de la famille in journal officiel, p 13

* ³⁸ TSHIBANGU TSHIASU K., cours de régimes matrimoniaux, successions et libéralités, 2^ème licence, fac de droit, UNIKIN, 1995-1996, p 10 (notes polycopiées)

* ⁴⁰ D. DE RUYDTS, Droit Civil, IES Parnasse-Deux Alice, Bruxelles, 2006, p. 44

* ⁴² RIGAUX, F., l'ordre public et les bonnes moeurs en présence de l'union de fait, in acte du colloque sur le ménage de fait, université de Louvain, 21-22 novembre 1985, p.3

* ⁴⁴ Loi n° 87/010 du 1^er août 1987 portant code de la famille, exposé des motifs, p 12.

* ⁵⁴ LAETITIA STASI, Droit civil les personnes, incapacité, famille, 9^ème éd, Paradigme, CPU, Orléans, 2003, p. 111.

* ⁵⁵ Arrêt de la c.cass. Française, civ.1^er ,1^er octobre 2000, bull. civ. I, n° 244

* ⁵⁶ Arrêt de la C.Cass, française, civ. 1^ère, 2 mai 2001, IR, p. 1772, JPC 2002, II, n° 10009.

* ⁵⁷ JEANMART, les effets civils de la vie commune en dehors du mariage, larcier, 1975, p 89

* ⁷⁰ D. FENOUILLET, « couple hors mariage et contrat », in la contractualisation de la famille, D. Fenouillet et P. de Vareilles Sommières ( sous dir.), collection études juridiques dirigée par N. Molfessis, économica, 2001.

* ⁷¹ E. DAGNEAUX, E. PANISSIÉ, A. SECK, « le logement des concubins »,in Gaz. Pal. 7 juin 2003, p 17.

* ⁷² J. HÉRAIL, « Les contrats à titre onéreux des concubins », in JCP N n_° 20, 1988, p 165

* ⁷⁵ P. SIMLER, « le « régime matrimonial » des concubins », études offertes à J. RUBELLIN DEVICHI, Op. Cit., p. 21

* ⁷⁷ M. MATHIEU, concubinage: liquidation après séparation, jurisclasseur nouveaux couples nouvelles familles, fasc.120, 2005.

* ⁷⁸ M. MATHIEU, art. préc., jurisclasseur nouveaux couples nouvelles familles, fasc.120, 2005.