B- Atténuations au principe
En outre, il est possible de s'interroger sur l'esprit de ces
articles dans la mesure où ces derniers n'évoquent que les actifs
de la société rachetée. En effet, ils n'évoquent
pas expressément ceux de ses filiales. La pratique a vu certains
montages appréhender les actifs des filiales de la cible pour les mettre
en garantie de la dette d'acquisition. Les évolutions actuelles et la
tendance accrue à vouloir préserver l'intégrité du
capital des sociétés rachetées iraient vers une
interprétation élargie, et la prise en compte dans le champ
d'application de la disposition des actifs des filiales et sous-filiales de la
cible, au titre de la violation de la loi. Cette limite à l'affectation
de certains actifs en garantie de l'emprunt contracté auprès des
établissements de crédit limite, selon l'analyse du Professeur
Quentin Urban104 les montages sauvages qui ne subissent pas de
risque de crédit, et bâclent de ce fait l'audit de ce risque.
Cette contrainte permet donc la préservation de
l'intégrité du capital de la cible, qui, si elle a besoin d'un
repreneur, ne saurait voir ce dernier garantir ses propres ambitions sans avoir
à prendre le moindre risque. Lola Chammas et Denis Marcheteau nous
rappellent que la jurisprudence a toutefois validé la possibilité
d'affecter au profit des banquiers prêteurs les distributions faites par
la cible au holding de reprise105. Les sûretés
constituées non par la cible mais par la holding lui-même
n'entrent pas dans le champ d'application de l'interdiction. Or les actifs de
la cible deviennent ceux du holding dès lors qu'ils ont
été valablement appréhendés. Partant de ce
postulat, la pratique a su développer des mécanismes
détournant le risque de violation de la loi le mécanisme du
« dept push down » a pour objet de
104Cours DEA de droit des affaires du Professeur
Quentin Urban, 2008
105Lola Chammas et Denis Marcheteau, JurisClasseur
Banque - Crédit - Bourse, Fasc. 2310, 2008.
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Acquisition par la holding de reprise : un mode de
financement des opérations de restructuration Gassim Diallo
financer les distributions de dividendes vers la holding. Sans
violation, les établissements bancaires pourront alors prendre
directement des garanties sur les actifs de la cible et de ses filiales. Il
faudra tout de même veiller à ce que les capacités de
remboursement des filiales de la cible et de cette dernière soient
corrélées à l'emprunt qu'elles contractent, et que bien
sûr, les sûretés consenties ne soient affectées
qu'à l'unique garantie des prêts souscrits par elles-mêmes
et non ceux ayant servit au rachat des titres de la cible. Il sera vu
ci-après que l'incapacité de la part de la société
rachetée à rembourser ses échéances pourra
être appréhendée par l'abus de majorité si les
distributions de dividendes s'avèrent excessives.
En ce qui concerne spécifiquement l'article 639 de
l'AUSC-GIE , il apporte une réponse à une question
controversée de savoir si les actions achetées devaient
être annulées ou pouvait être conservées en
portefeuille par la société . En effet la loi de 1967 demeurait
muette sur l'achat par la société de ses propres actions. La
jurisprudence jugeait cette opération suspecte, mais en admettait la
possibilité si l'acquisition était faite au moyen de
réserves. En effet, l'article 639 nous apprends qu'en principe, l'achat
est interdit soit directement ou indirectement, soit par personne
interposée . Il apporte cependant quelques exceptions à la
règle :
- L'achat d'action pour les annulés en cas de
réduction du capital non motivée par les parties (art.639 al 2)
;
- L'achat d'un nombre déterminé d'action pour
les distribués au salariés de la société (art 640)
, cette opération s'inscrit dans la promotion de l'actionnariat salarial
;
- L'acquisition des actions entièrement
libérées à la suite d'une décision de justice ou
à la suite d'une transmission à titre universel du patrimoine
;
Il est aussi importent de noter que l'AUSC-GIE
règlement strictement l'achat de ses propres actions pour une
société anonyme (art 640) .
Aussi, l'interdiction de la prise de gage par la
société de des propres actions est une innovation du
législateur africain. Il faut bien comprendre qu'il s'agit des actions
appartenant à ses actionnaires, la société ne pouvant
avoir d'actions propres (art 640) . L'interdiction semble se justifier de la
même manière que celle de l'achat par la société de
ses propres actions, à savoir l'interdiction du contrat avec
soi-même et surtout la tentation que pouvaient avoir les dirigeants
sociaux de se servir de ces actions.
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