La holding dans la gestion du patrimoine de l'entreprise familiale

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Aux origines, la société holding est apparue en Angleterre en 1824 avec « l'Imperial

continental Gas Association » puis, aux États-Unis en 1870, sous la forme de la « Pennsylvania Company ». Elle a été consacrée par la loi de 1929 sur les holdings au Luxembourg, ou les companies act de 1948 en Angleterre. A l'origine, la notion de holding se distinguait de celle de société mère en ce qu'elle désignait une catégorie particulière en raison de son objet social exclusivement tourné vers la détention des participations. La holding se définit ainsi comme « une société qui détient des participations dans une ou plusieurs entreprises en vue de diriger et de contrôler leur activité »¹.

La holding est dite de « famille »² lorsque le dirigeant aura la possibilité de dissocier pouvoir et capital de sorte que les héritiers non intéressés par la poursuite de l'activité pourront revendre leurs parts ou les conserver sans exercer des fonctions de direction. Ainsi, la majorité des parts de la société holding seront attribuées à l'héritier qui va prendre la direction de l'entreprise. On distingue par ailleurs la holding de rachat qui permet grâce à un emprunt d'acquérir une société cible. Cet emprunt sera remboursé grâce aux dividendes versés par la société cible à la société holding. Enfin, les holdings financières vont permettre de réunir un groupe d'entreprises afin d'assurer le contrôle et la pérennité de la direction.

Traditionnellement, le pouvoir est assis sur les fonctions de direction ou sur la détention d'une part de capital. Le lien entre capital et pouvoir à l'inverse est affaiblit dans la constitution de la holding car elle permet de diminuer le capital pour contrôler une ou plusieurs entités, les sociétés fonctionnant toutes sur le principe majoritaire.

Ce phénomène népotique de contrôle est à titre d'exemple illustré par Antoine Riboud, Président-directeur-général de Danone ne détenant que 1% des actions et qui a par exemple, récemment imposé sa descendance Franck Riboud au poste de vice président. De la même manière, J-L Lagardère détenant 9% des droits de vote est premier actionnaire et gérant commandité de Lagardère groupe. Il a imposé récemment son fils Arnaud Lagardère.³

1 MEMENTO PRATIQUE, « Groupe de société », Editions Francis Lefebvre, Paris , Collection Mémentos pratiques Francis Lefebvre, 2011-2012 . ; Dictionnaire permanent de droit des affaires p 2529

2 REINHARD Y., « La holding familiale », Defrénois 2001, article 37313

3 LUCET F, GIRAUD L., « Le mariage d'une société pilote avec une SCA », Droit et Patrimoine 2001, n°93 p.20

Il existe un montage dit «en cascade » qui permet en empilant les sociétés holdings au dessus de l'entreprise familiale de prendre le pouvoir. Ainsi, la famille qui est actionnaire majoritaire de la holding au niveau supérieur pourra contrôler l'entreprise familiale à condition de ne faire rentrer aux échelons intermédiaires que des actionnaires minoritaires. Lorsque c'est la loi de la majorité qui est applicable dans le cas des SA et SARL, le contrôle d'une société suppose la détention de 51% du capital mais elle peut les apporter à une société holding qui sera contrôlée à son tour par celui qui détient 51% du capital.⁴

Le mécanisme de la holding a été vu comme un moyen de contourner l'interdiction des conventions de vote et de porter atteinte au droit de vote des associés minoritaires des sociétés contrôlées. ⁵

Auparavant, des holdings avaient été déclarées nulles pour avoir adopté des structures permettant une séparation du pouvoir et du capital (par une société civile ou société en commandite par actions) au motif que l'objectif de cette structure était de modifier la réparation normale des droits de vote.

A cet égard la question de la licéité de la holding s'est posée au sujet de savoir si elle ne constituait pas une convention de vote illicite par rapport à son objet social. Si les conventions relatives au principe même du droit de vote sont incontestablement nulles en raison de l'article 1884 alinéa 1 du code civil, la validité des conventions relatives à l'exercice du droit de vote est apparue comme incertaine en raison notamment du silence de la loi. ⁶

Le contentieux s'est achevé avec un arrêt de la cour d'appel de Paris du 18 juin 1986⁷ Lustucru qui se prononce en faveur [d'] «une telle forme de société [qui] n'est interdite par aucune disposition légale ou réglementaire ». Elle ajoute que « son rôle consiste précisément à exercer un contrôle sur ses filiales pour définir la politique commerciale commune de l'ensemble ».⁸

La notion a ensuite été légalisée à l'occasion de la loi de finances pour 2011 par les articles 199 terdecies-0 A du CGI (réduction d'impôt sur le revenu dit « Madelin ») et 885-0 V bis du CGI (réduction ISF-PME) qui disposent : « Pour l'application du présent article, une société holding animatrice s'entend d'une société qui, outre la gestion d'un portefeuille de participations, participe activement à la conduite de la politique de leur groupe et au contrôle de leurs filiales et rend, le cas

4 J Mestre rapport de synthèse in loi de la majorité, colloque de l'association droit et commerce RJ com, n°spécial, nov 1991 p 138.

5 MEMENTO PRATIQUE, « Juridique, fiscal, patrimonial, financier, social », Editions Francis Lefebvre, Paris, Collection Mémentos pratiques Francis Lefebvre, 2013

6 MEMENTO PRATIQUE, « Fiscal », Editions Francis Lefebvre, Paris, Collection Mémentos pratiques Francis Lefebvre, 2014

7 Voir aussi le pourvoi rejeté sur cette même affaire Cass. Com., 24 février 1987, Société Lustucru et autres C/ consorts Cohen-Skalli et autres, N° de pourvoi: 86-14951, : Bull. Joly 1987, 99, note Le Cannu ; D. 1987 599, note Honorat

8 CHAMPAUD M. « le pouvoir de concentration de la société par actions » Paris, Sirey p 352

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échéant et à titre purement interne, des services spécifiques, administratifs, juridiques, comptables, financiers et immobiliers ».

Le recours à cette technique a pour intérêt d'engendrer des effets « de levier ». En effet, tout d'abord un effet de levier financier, c'est-à-dire que l'emprunt de la holding pour acquérir des participations sera remboursé par le résultat de la société cible.

A ce titre, elle bénéficie en outre des régimes de faveur produisant un effet de levier fiscal. D'abord, le régime mère-fille qui permet à la société holding d'être le réceptacle des dividendes et d'éviter la double imposition des bénéfices réalisés par la filiale puis distribués par la mère. A coté, le mécanisme de l'intégration fiscale qui permet de faire une imposition unique pour chaque société du groupe, engendrant ainsi une compensation entre les résultats des sociétés et une diminution de l'impôt sur les sociétés. Cette structure va aussi permettre de favoriser les flux financiers entre les différentes sociétés du groupe. Ainsi, il sera possible d'utiliser éventuellement la trésorerie d'une société en excédent afin de financer une société du groupe en difficulté.

Souvent, des entreprises familiales sont sensibles aux revendications des héritiers qui poursuivent des objectifs différents. Pour éviter un risque de dispersion des titres, le recours à une holding se révèle être une alternative afin de respecter l'égalité dans la valeur des parts transmises tout en assurant la direction par un successeur. Cet effet de levier juridique peut être accentué par la mise en place d'une succession de holdings « en cascade ». ⁹

Toujours dans un dessein de conserver le pouvoir de direction entre les mains de quelques actionnaires familiaux, il est également envisageable de créer des droits de vote double au profit des seuls repreneurs, des actions de préférence sans droit de vote afin d'organiser la sortie des actionnaires ou de les désintéresser, ou encore de pactes d'actionnaires pour organiser la direction des décisions.¹⁰

Il est possible aux dirigeants de constituer une holding par le haut ou par le bas. Constituer une holding par le haut consiste à apporter les titres de la ou des sociétés familiales qui seront regroupées sous la direction unique de la holding de contrôle qui s'interposera.

A l'opposé, une holding par le bas se constitue par la filialisation des activités de la ou des sociétés familiales qui apportent à une ou plusieurs filiales par voie de scission ou d'apport partiel d'actifs, les activités industrielles ou commerciales en échange de parts ou d'actions de cette ou ces filiales. Ces titres seront remis à la ou les sociétés apporteuse qui devient la holding.

9 RAMADIER Sylvie, « Entreprise familiale : La loi des dynasties (2)», Les Echos n°17343, 25 Février 1997, p.50

10 VAISMAN A., « Le long règne des dynasties d'affaires », Les Echos n°17095, 27 Février 1996, p.40

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En outre la forme de la société holding va dépendre du verrouillage social que le dirigeant envisage. Le choix de la société de personnes permet une liberté statutaire en verrouillant le contrôle de la société. La nomination de gérants, la répartition des pouvoirs, les conditions de majorité et la révocation sont librement fixés. Les parts sociales pourront être réparties en droit de vote plural, double ou triple et leur cession doit se faire à l'unanimité. Cependant, cette forme ne peut bénéficier des avantages du régime mère-fille et de l'intégration fiscale.

S'agissant de la société de capitaux, cette forme contraint celui qui prétend détenir le pouvoir à détenir la majorité des droits de vote au sein des assemblées d'actionnaires. La SARL dont la direction est confiée à un ou plusieurs gérants autorise de la même manière que la société de personnes, la fermeture du capital social. Dans la même idée de ce verrouillage social, la cession de titres obéit à agrément et un agrément supplémentaire peut être prévu. La SA permet d'émettre des valeurs mobilières qui autorisent la décomposition des titres en actions à dividendes prioritaires sans droit de vote, certificats d'investissements, certificats de droit de vote. Les sociétés de capitaux bénéficient des régimes de faveur des article 145 du CGI et de l'article 68 loi de finances pour 1988 (art 223 et s). En pratique, la forme sociale qui permettra de scinder le pouvoir du capital et par conséquent de décider sans nécessairement détenir le capital. semble être la sociétés en commandite par actions.¹¹

Le mécanisme de la holding comme instrument de gestion de l'entreprise familiale sera limité sur le terrain du droit des sociétés, de la protection des minoritaires et des risques de requalification par l'administration fiscale. En effet, la holding ne doit pas empêcher les actionnaires minoritaires de participer à la vie sociale de celles ci et dans la proportion des capitaux dont ils disposent et ne pas faire d'atteinte illicite au droit de vote. L'abus de biens sociaux pourra être qualifié si les opérations ne sont pas justifiées économiquement, de même que l'acte anormal de gestion. Dans ce dernier cas, les charges qualifiées d'excessives par l'administration fiscale ne peuvent pas être déduites du résultat fiscal. Tout acte ou opération écarté par le droit des sociétés comme étant une convention de vote prohibée ou un abus de majorité sera considéré par l'administration comme un acte anormal de gestion ou un abus de droit.¹²

Par conséquent, il sera question d'analyser quels sont les intérêts du holding dans l'optimisation, la gestion, et la transmission de l'entreprise familiale (Partie 1). La holding

11 GAUDECHON Stéphane, « La holding comme instrument de gestion fiscale du patrimoine », 1995, Aix-Marseille

GROSSI I., « Les devoirs des dirigeants sociaux : bilan et perspectives sous la direct. de Mestre J. », Université d'Aix-Marseille, 1998

12 HABIBA L., SAUREL J., « Holding et abus de droit », 2009, Université Paul-Cézanne Aix-Marseille

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permettant l'optimisation et le contrôle de la société sera abordé au travers du verrouillage social par les conventions de vote et des régimes fiscaux avantageux. Enfin, les limites de cette technique seront posées avec la nécessité de protéger les droits des actionnaires minoritaires, et le pouvoir de l'administration fiscale. (Partie 2)

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PARTIE 1 - HOLDING, CONTROLE ET POUVOIR SUR L'ENTREPRISE

FAMILIALE

L'intérêt pour l'entreprise familiale de mettre en place une structure holding consiste en la prise de contrôle sur leur politique d'entreprise et en la transmission du pouvoir à un successeur désigné. En effet, l'entrée d'actionnaires extérieurs au sein de l'entreprise familiale peut avoir pour conséquence une modification sensible des décisions prises par les dirigeants qui obéissaient jusqu'à alors à une stratégie définie.

De cette manière, la holding mise en place par les dirigeants pourra acquérir des actions de l'entreprise cible, actions qui seront indirectement possédées par l'actionnariat familial. Cette technique de « verrouillage social », outre le contrôle qu'elle permet d'exercer, va également favoriser la transmission de l'entreprise familiale à un successeur désigné qui pourra peser sur les orientations stratégiques dans la même politique que son prédécesseur.¹³

13 PINTIAUX Valérie, «Tout savoir sur les opérations de LBO », Editions Gualino Editeur, Collection City & York Haute Finance, 2007

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CHAPITRE 1 - INSTRUMENT DE CONTROLE DANS LA GESTION DE
L'ENTREPRISE FAMILIALE

L'impact de l'entrée d'actionnaires extérieurs peut modifier la stratégie d'entreprise et la politique familiale commune, c'est pourquoi il y aura intérêt à définir un verrouillage social au travers de pactes d'actionnaires et autres conventions de vote.

La holding comme instrument de contrôle sera également analysée dans son aspect fiscal de part les régimes fiscaux avantageux dont elle bénéficie.

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SECTION 1 - LE CONTROLE EXERCE PAR UN VERROUILLAGE SOCIAL

L'entrée d'actionnaires extérieurs va être contrôlée par la mise en place de conventions de vote et pactes d'actionnaires afin de n'attribuer qu'un pouvoir de décision minoritaire. De cette manière, l'actionnariat familial va garder son pouvoir sur les décisions et contrer toute tentative de briser la politique familiale.

1 - L'impact de l'entrée d'actionnaires extérieurs dans l'entreprise familiale.

Les dirigeants de l'entreprise familiale auront intérêt en cas d'entrée d'actionnaires extérieurs à ce qu'ils soient minoritaires au sein de la société. En effet, un pouvoir significatif dans les décisions de l'entreprise aurait pour conséquence de briser la permanence de la stratégie. De plus, des besoins financiers peuvent justifier l'ouverture du capital à des actionnaires extérieurs et il convient donc d'anticiper son impact sur la politique commune. Les objectifs poursuivis par l'entreprise familiale ne pourront être atteints que s'il existe une cohésion et continuité dans la gestion des affaires sociales. Il convient alors d'assurer la stabilité des dirigeants sociaux par la holding et par le biais de conventions de vote. Mais si les conventions de vote sont admises en principe, elles font l'objet de limites notamment si l'engagement est illicite ou s'il est contracté pour une durée illimitée. ¹⁴

2 - Un pouvoir familial conservé par les pactes d'actionnaires et conventions de vote.

Dans l'optique d'une prise de contrôle ou de maintien, peuvent se conclure en dehors des statuts des pactes d'actionnaires. Leur insertion dans les statuts les rend opposables aux tiers et leur inobservation est sanctionnée par la nullité de l'acte.

A - Relatifs au capital social : Droit de préemption, clause d'agrément et clause d'inaliénabilité.

Afin d'éviter des discordes préjudiciables la constitution de la holding s'accompagne d'aménagements destinés à organiser le retrait progressif des minoritaires et éviter de léser leurs

14 MEMENTO PRATIQUE, « Sociétés commerciales », Editions Francis Lefebvre, Paris, Collection Mémentos pratiques Francis Lefebvre, 2014

MERLE Philippe, FAUCHON Anne, « Sociétés commerciales », Editions Dalloz, Collection Précis Dalloz, 9e édition 2003 MESTRE Jacques, PANCRAZI, « Droit commercial : Droit interne et aspects de droit international », Editions LGDJ, Collection Manuels, 28e édition 2009

droits. Ces limites au pouvoir de direction et au pouvoir financier résultent alors de clauses statutaires.

Parmi ces clauses, on peut envisager des clauses de répartition des bénéfices attribuant un dividende si les résultats de l'exercice le permettent , des promesses d'achat permettant la sortie des associés minoritaires, ou des clauses d'inaliénabilité et de non agression.¹⁵

Dans un autre registre, la mise en place d'un droit de préemption ou dit de « préférence » va permettre d'accorder un droit de priorité sur l'achat d'actions, généralement aux membres de la famille. Cette clause est normalement insérée dans les statuts et aura pour effet d'augmenter le pouvoir de l'un des associés car celui-ci pourra acheter en priorité les actions cédées au sein de l'entreprise avant un tiers.Le droit de préemption peut être associé à la clause d'agrément qui stipule que lorsqu'un associé veut sortir de la société, il devra recevoir l'accord des autres pour vendre ses parts, de sorte qu'elles ne soient pas dispersées entre les mains d'actionnaires extérieurs.

Il est ainsi possible de limiter ou d'encadrer la cession des actions à des tiers directement dans les statuts par les clauses d'agrément ou d'incessibilité, bien que les actions d'une société soient en principe librement cessibles et négociables. Les clauses d'inaliénabilité interdisent la vente d'actions ou de parts sociales d'une société. Au sein des SAS permet que : « les statuts de la société [puissent] prévoir l'inaliénabilité des actions pour une durée n'excédant pas dix ans » ( article L227-13 du code de commerce).

B - Relatifs à l'exercice du droit de vote

La libre cession des droits sociaux expose l'entreprise familiale à une dilution du capital social. Pour s'en prémunir, les statuts peuvent prévoir droit de vote simple ou multiple ou des actions de préférence sans droit de vote, ou des pactes d'actionnaires ou de famille.

S'agissant de l'apport de parts d'autres sociétés à une holding de contrôle, la jurisprudence s'est demandé s'il ne s'agissait pas d'une atteinte au libre exercice. Il a été jugé qu'aucune règle ne permettait d'affirmer que la holding pouvait être assimilée à « une convention ayant pour effet de dépouiller l'actionnaire minoritaire de cette société de son droit de vote dans les assemblées de la filiale »16

15 GROSSI I., « Les devoirs des dirigeants sociaux : bilan et perspectives sous la direct. de Mestre J. », Université d'Aix-Marseille, 1998

16 Cour d'Appel Paris 20 octobre 1980

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Il a même été jugé que si « la liberté de vote est un principe essentiel, quoique non écrit, du droit des sociétés et que l'actionnaire ne peut valablement aliéner un droit qui n'est pas exclusivement conçu dans son seul intérêt, rien n'interdit de renoncer à cette liberté en renonçant personnellement à la qualité d'actionnaire pour la remettre ouvertement à un être juridique distinct créer de concert avec d'autres actionnaires nourrissant les mêmes vues sur l'avenir de la société et souhaitant organiser et institutionnaliser cette communauté de vues dans leur intérêt collectif »17

Il a aussi été admis que « s'il convient d'annuler une convention de vote lorsqu'elle est stipulée dans l'intérêt exclusif d'un actionnaire ou lorsqu'elle contraire à l'intérêt social » ; qu' il faut en revanche se montrer favorable à de telles conventions « lorsqu'elles tendent à faciliter l'adoption d'une pratique conforme à l'intérêt de la société et à celui des associés en prévoyant notamment une organisation de groupe »18

Sur la validité des conventions de vote, il faut s'assurer que l'actionnaire a la liberté de voter ou de ne pas voter et par ailleurs, que s'il choisit de participer à la décision collective, il doit pouvoir bénéficier d'une liberté de réflexion. Dans le cas contraire, seront annulées les conventions de vote qui portent sur des engagements généraux ne permettant pas à l'actionnaire de connaître précisément la résolution. Les conventions de vote ne doivent pas, en outre, contrevenir aux dispositions d'ordre public relatives au droit de vote de l'actionnaire. La convention de vote ne doit pas emporter cession ou inaliénabilité du droit de vote au profit d'un actionnaire ou d'un tiers. D'autre part, les conventions de vote ne sauraient porter atteinte au principe de libre révocabilité des dirigeants sociaux. Les conventions de vote sont, enfin, valables si elles sont conformes à l'intérêt social de la société ou du groupe et, au contraire, nulles lorsqu'elles le contrarient. ¹⁹

Le critère de l'intérêt social permet de s'adapter aux techniques de holding ayant pour cause de leur constitution la concentration des votes de certains actionnaires dans une société tierce.

a - Droit de vote double, actions de préférence sans droit de vote.

Concernant les droits de vote double, leur intérêt est de distordre le principe de proportionnalité entre le nombre d'actions détenues et le pouvoir exercé. Ainsi, la mise en place de ce droit va permettre à l'entreprise familiale de se prémunir contre les risques de rachat et de cette

17 trib comm paris 01 aout 1974

18 trib comm marseille 8 septembre 1983

19 VELARDOCCHIO-FLORES D., « Les accords extra-statutaires entre associés », 1991, PUF, Aix-Marseille, vol 1

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manière les actionnaires familiaux pourront d'autre part conserver le contrôle sans disposer de la majorité du capital. ²⁰

Ces droits de vote double sont accordés aux actionnaires de l'entreprise sous condition d'une durée de détention des actions d'au moins deux ans.

Il est possible par des actions de préférence sans droit de vote de moduler les droits de vote attachés aux titres, de sorte à conférer à un actionnaire la majorité suffisante pour prendre des décisions ordinaires et extraordinaires. L'aménagement des droits de vote s'effectue en dissociant le nombre de voix du nombre de titres détenu. Ce mécanisme va permettre d'optimiser la transmission de l'entreprise familiale à un successeur tout en donnant aux autres héritiers ou associés un nombre de titres égal leur permettant de percevoir des dividendes.

b - Pacte d'actionnaires

Les pactes d'actionnaires désignent les accords conclus entre deux ou plusieurs associés d'une société ayant pour objet de permettre à ses contractants soit de prendre ou de conserver le pourvoir ou de l'organiser. Ces techniques peuvent faire l'objet de conventions extra-statutaires ou figurer dans les statuts de la société. Les conventions extra-statutaires sont soumises à l'effet relatif des conventions (art 1165 du code civil). A l'inverse, les clauses statutaires sont opposables à tous les actionnaires. Il faut souligner que la modification d'une clause statutaire à une simple majorité peut conduire certains initiateurs de pactes à localiser ceux-ci dans une convention extra-statutaire car l'unanimité offre un droit de veto à chaque partie. Le non respect de pactes d'actionnaires contenus dans les statuts peuvent conduire à l'allocation de dommages et intérêts. ²¹

Les pactes d'actionnaires auront un intérêt si la holding est constituée sous la forme d'une société anonyme ne permettant aucune liberté statutaire dans l'aménagement du statut de ses dirigeants : désignation et révocation du président par le conseil d'administration dont les membres ont été désignés à la majorité des actionnaires, principe de la libre révocabilité des administrateurs. De plus, le quorum et la majorité dans les assemblées restent inflexibles. Le nombre de voix est proportionnel à la quotité de capital qu'elles représentent sauf en cas de droit de vote double, ou de

20 BOUILLET - CORDONNIER, « Pactes d'actionnaires et privilèges statutaires, le cas particulier des sociétés cotées », 1992, EFE édition Litec, 1992, vol 1

DAIGRE SENTILLES-DUPONT, « Pactes d'actionnaires », GLN Joly, 1995, vol 1

GAUDECHON Stéphane, « La holding comme instrument de gestion fiscale du patrimoine », 1995, Aix-Marseille

21 ALLOUCHE J., AMANN B., « L'actionnaire dirigeant de l'entreprise familiale », Revue étrangère de gestion 2002/5 n°141, p.109-130

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limitation statutaire des droits de vote. ²²

Une autre technique de démembrement du droit de propriété est celle des actions à dividende prioritaire sans droit de vote

c - Blocage et droit de veto

Une autre technique consiste à attribuer à un actionnaire un droit de veto permettant de rejeter les décisions stratégiques de l'entreprise. Ce contrôle négatif s'avère nécessaire lorsque l'adoption d'une décision stratégique est soumise à un quorum qui confère un droit de veto à un seul actionnaire minoritaire. ²³ Le droit de veto n'est pas une minorité de blocage dont dispose un associé qui détient un nombre d'actions suffisant lui permettant de bloquer la prise de certaines décisions en assemblée générale. Ainsi, ce mécanisme peut être prévu statutairement, ou résulter d'un pacte d'associé ou bien, être attaché à des actions de préférence.

22 CER FRANCE, Gérer pour Gagner, « Holding : affaire de famille », 2011, http://www.cerfrance.fr

23 Blin Franchomme M-P, Essai sur la notion de contrôle en droit des affaires, 1998, Toulouse, Ecole doctorale Sciences Juridiques

et politiques p 331-465

1P. Raimbourg et M. Boizard, Ingénierie financière, fiscale et juridique : Dalloz 2006/2007, p. 1002. - F. Garrouste, « LBO, Alors bulle ou pas bulle ? » : Option Finance, 14 nov. 2005, p. 19. 2 t

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