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1
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4
5
6
Aux origines, la société holding est apparue en
Angleterre en 1824 avec « l'Imperial
continental Gas Association » puis, aux États-Unis
en 1870, sous la forme de la « Pennsylvania Company ». Elle a
été consacrée par la loi de 1929 sur les holdings au
Luxembourg, ou les companies act de 1948 en Angleterre. A l'origine, la notion
de holding se distinguait de celle de société mère en ce
qu'elle désignait une catégorie particulière en raison de
son objet social exclusivement tourné vers la détention des
participations. La holding se définit ainsi comme « une
société qui détient des participations dans une ou
plusieurs entreprises en vue de diriger et de contrôler leur
activité »1.
La holding est dite de « famille »2
lorsque le dirigeant aura la possibilité de dissocier pouvoir et capital
de sorte que les héritiers non intéressés par la poursuite
de l'activité pourront revendre leurs parts ou les conserver sans
exercer des fonctions de direction. Ainsi, la majorité des parts de la
société holding seront attribuées à
l'héritier qui va prendre la direction de l'entreprise. On distingue par
ailleurs la holding de rachat qui permet grâce à un emprunt
d'acquérir une société cible. Cet emprunt sera
remboursé grâce aux dividendes versés par la
société cible à la société holding. Enfin,
les holdings financières vont permettre de réunir un groupe
d'entreprises afin d'assurer le contrôle et la pérennité de
la direction.
Traditionnellement, le pouvoir est assis sur les fonctions de
direction ou sur la détention d'une part de capital. Le lien entre
capital et pouvoir à l'inverse est affaiblit dans la constitution de la
holding car elle permet de diminuer le capital pour contrôler une ou
plusieurs entités, les sociétés fonctionnant toutes sur le
principe majoritaire.
Ce phénomène népotique de contrôle
est à titre d'exemple illustré par Antoine Riboud,
Président-directeur-général de Danone ne détenant
que 1% des actions et qui a par exemple, récemment imposé sa
descendance Franck Riboud au poste de vice président. De la même
manière, J-L Lagardère détenant 9% des droits de vote est
premier actionnaire et gérant commandité de Lagardère
groupe. Il a imposé récemment son fils Arnaud
Lagardère.3
1 MEMENTO PRATIQUE, « Groupe de société
», Editions Francis Lefebvre, Paris , Collection Mémentos pratiques
Francis Lefebvre, 2011-2012 . ; Dictionnaire permanent de droit des affaires p
2529
2 REINHARD Y., « La holding familiale »,
Defrénois 2001, article 37313
3 LUCET F, GIRAUD L., « Le mariage d'une
société pilote avec une SCA », Droit et Patrimoine 2001,
n°93 p.20
Il existe un montage dit «en cascade » qui permet en
empilant les sociétés holdings au dessus de l'entreprise
familiale de prendre le pouvoir. Ainsi, la famille qui est actionnaire
majoritaire de la holding au niveau supérieur pourra contrôler
l'entreprise familiale à condition de ne faire rentrer aux
échelons intermédiaires que des actionnaires minoritaires.
Lorsque c'est la loi de la majorité qui est applicable dans le cas des
SA et SARL, le contrôle d'une société suppose la
détention de 51% du capital mais elle peut les apporter à une
société holding qui sera contrôlée à son tour
par celui qui détient 51% du capital.4
Le mécanisme de la holding a été vu comme
un moyen de contourner l'interdiction des conventions de vote et de porter
atteinte au droit de vote des associés minoritaires des
sociétés contrôlées. 5
Auparavant, des holdings avaient été
déclarées nulles pour avoir adopté des structures
permettant une séparation du pouvoir et du capital (par une
société civile ou société en commandite par
actions) au motif que l'objectif de cette structure était de modifier la
réparation normale des droits de vote.
A cet égard la question de la licéité de
la holding s'est posée au sujet de savoir si elle ne constituait pas une
convention de vote illicite par rapport à son objet social. Si les
conventions relatives au principe même du droit de vote sont
incontestablement nulles en raison de l'article 1884 alinéa 1 du code
civil, la validité des conventions relatives à l'exercice du
droit de vote est apparue comme incertaine en raison notamment du silence de la
loi. 6
Le contentieux s'est achevé avec un arrêt de la
cour d'appel de Paris du 18 juin 19867 Lustucru qui se prononce en
faveur [d'] «une telle forme de société [qui] n'est
interdite par aucune disposition légale ou réglementaire ».
Elle ajoute que « son rôle consiste précisément
à exercer un contrôle sur ses filiales pour définir la
politique commerciale commune de l'ensemble ».8
La notion a ensuite été légalisée
à l'occasion de la loi de finances pour 2011 par les articles 199
terdecies-0 A du CGI (réduction d'impôt sur le revenu dit «
Madelin ») et 885-0 V bis du CGI (réduction ISF-PME) qui disposent
: « Pour l'application du présent article, une
société holding animatrice s'entend d'une société
qui, outre la gestion d'un portefeuille de participations, participe activement
à la conduite de la politique de leur groupe et au contrôle de
leurs filiales et rend, le cas
4 J Mestre rapport de synthèse in loi de la
majorité, colloque de l'association droit et commerce RJ com,
n°spécial, nov 1991 p 138.
5 MEMENTO PRATIQUE, « Juridique, fiscal, patrimonial,
financier, social », Editions Francis Lefebvre, Paris, Collection
Mémentos pratiques Francis Lefebvre, 2013
6 MEMENTO PRATIQUE, « Fiscal », Editions Francis
Lefebvre, Paris, Collection Mémentos pratiques Francis Lefebvre, 2014
7 Voir aussi le pourvoi rejeté sur cette même
affaire
Cass. Com., 24 février 1987,
Société Lustucru et autres C/ consorts Cohen-Skalli et autres,
N° de pourvoi: 86-14951, : Bull. Joly 1987, 99, note Le Cannu ; D. 1987
599, note Honorat
8 CHAMPAUD M. « le pouvoir de concentration de la
société par actions » Paris, Sirey p 352
7
échéant et à titre purement interne, des
services spécifiques, administratifs, juridiques, comptables, financiers
et immobiliers ».
Le recours à cette technique a pour
intérêt d'engendrer des effets « de levier ». En effet,
tout d'abord un effet de levier financier, c'est-à-dire que l'emprunt de
la holding pour acquérir des participations sera remboursé par le
résultat de la société cible.
A ce titre, elle bénéficie en outre des
régimes de faveur produisant un effet de levier fiscal. D'abord, le
régime mère-fille qui permet à la société
holding d'être le réceptacle des dividendes et d'éviter la
double imposition des bénéfices réalisés par la
filiale puis distribués par la mère. A coté, le
mécanisme de l'intégration fiscale qui permet de faire une
imposition unique pour chaque société du groupe, engendrant ainsi
une compensation entre les résultats des sociétés et une
diminution de l'impôt sur les sociétés. Cette structure va
aussi permettre de favoriser les flux financiers entre les différentes
sociétés du groupe. Ainsi, il sera possible d'utiliser
éventuellement la trésorerie d'une société en
excédent afin de financer une société du groupe en
difficulté.
Souvent, des entreprises familiales sont sensibles aux
revendications des héritiers qui poursuivent des objectifs
différents. Pour éviter un risque de dispersion des titres, le
recours à une holding se révèle être une alternative
afin de respecter l'égalité dans la valeur des parts transmises
tout en assurant la direction par un successeur. Cet effet de levier juridique
peut être accentué par la mise en place d'une succession de
holdings « en cascade ». 9
Toujours dans un dessein de conserver le pouvoir de direction
entre les mains de quelques actionnaires familiaux, il est également
envisageable de créer des droits de vote double au profit des seuls
repreneurs, des actions de préférence sans droit de vote afin
d'organiser la sortie des actionnaires ou de les désintéresser,
ou encore de pactes d'actionnaires pour organiser la direction des
décisions.10
Il est possible aux dirigeants de constituer une holding par
le haut ou par le bas. Constituer une holding par le haut consiste à
apporter les titres de la ou des sociétés familiales qui seront
regroupées sous la direction unique de la holding de contrôle qui
s'interposera.
A l'opposé, une holding par le bas se constitue par la
filialisation des activités de la ou des sociétés
familiales qui apportent à une ou plusieurs filiales par voie de
scission ou d'apport partiel d'actifs, les activités industrielles ou
commerciales en échange de parts ou d'actions de cette ou ces filiales.
Ces titres seront remis à la ou les sociétés apporteuse
qui devient la holding.
9 RAMADIER Sylvie, « Entreprise familiale : La loi des
dynasties (2)», Les Echos n°17343, 25 Février 1997,
p.50
10 VAISMAN A., « Le long règne des dynasties
d'affaires », Les Echos n°17095, 27 Février 1996, p.40
8
9
En outre la forme de la société holding va
dépendre du verrouillage social que le dirigeant envisage. Le choix de
la société de personnes permet une liberté statutaire en
verrouillant le contrôle de la société. La nomination de
gérants, la répartition des pouvoirs, les conditions de
majorité et la révocation sont librement fixés. Les parts
sociales pourront être réparties en droit de vote plural, double
ou triple et leur cession doit se faire à l'unanimité. Cependant,
cette forme ne peut bénéficier des avantages du régime
mère-fille et de l'intégration fiscale.
S'agissant de la société de capitaux, cette
forme contraint celui qui prétend détenir le pouvoir à
détenir la majorité des droits de vote au sein des
assemblées d'actionnaires. La SARL dont la direction est confiée
à un ou plusieurs gérants autorise de la même
manière que la société de personnes, la fermeture du
capital social. Dans la même idée de ce verrouillage social, la
cession de titres obéit à agrément et un agrément
supplémentaire peut être prévu. La SA permet
d'émettre des valeurs mobilières qui autorisent la
décomposition des titres en actions à dividendes prioritaires
sans droit de vote, certificats d'investissements, certificats de droit de
vote. Les sociétés de capitaux bénéficient des
régimes de faveur des article 145 du CGI et de l'article 68 loi de
finances pour 1988 (art 223 et s). En pratique, la forme sociale qui permettra
de scinder le pouvoir du capital et par conséquent de décider
sans nécessairement détenir le capital. semble être la
sociétés en commandite par actions.11
Le mécanisme de la holding comme instrument de gestion
de l'entreprise familiale sera limité sur le terrain du droit des
sociétés, de la protection des minoritaires et des risques de
requalification par l'administration fiscale. En effet, la holding ne doit pas
empêcher les actionnaires minoritaires de participer à la vie
sociale de celles ci et dans la proportion des capitaux dont ils disposent et
ne pas faire d'atteinte illicite au droit de vote. L'abus de biens sociaux
pourra être qualifié si les opérations ne sont pas
justifiées économiquement, de même que l'acte anormal de
gestion. Dans ce dernier cas, les charges qualifiées d'excessives par
l'administration fiscale ne peuvent pas être déduites du
résultat fiscal. Tout acte ou opération écarté par
le droit des sociétés comme étant une convention de vote
prohibée ou un abus de majorité sera considéré par
l'administration comme un acte anormal de gestion ou un abus de
droit.12
Par conséquent, il sera question d'analyser quels sont
les intérêts du holding dans l'optimisation, la gestion, et la
transmission de l'entreprise familiale (Partie 1). La holding
11 GAUDECHON Stéphane, « La holding comme instrument
de gestion fiscale du patrimoine », 1995, Aix-Marseille
GROSSI I., « Les devoirs des dirigeants sociaux : bilan et
perspectives sous la direct. de Mestre J. », Université
d'Aix-Marseille, 1998
12 HABIBA L., SAUREL J., « Holding et abus de droit »,
2009, Université Paul-Cézanne Aix-Marseille
10
permettant l'optimisation et le contrôle de la
société sera abordé au travers du verrouillage social par
les conventions de vote et des régimes fiscaux avantageux. Enfin, les
limites de cette technique seront posées avec la nécessité
de protéger les droits des actionnaires minoritaires, et le pouvoir de
l'administration fiscale. (Partie 2)
11
PARTIE 1 - HOLDING, CONTROLE ET POUVOIR SUR
L'ENTREPRISE
FAMILIALE
L'intérêt pour l'entreprise familiale de mettre
en place une structure holding consiste en la prise de contrôle sur leur
politique d'entreprise et en la transmission du pouvoir à un successeur
désigné. En effet, l'entrée d'actionnaires
extérieurs au sein de l'entreprise familiale peut avoir pour
conséquence une modification sensible des décisions prises par
les dirigeants qui obéissaient jusqu'à alors à une
stratégie définie.
De cette manière, la holding mise en place par les
dirigeants pourra acquérir des actions de l'entreprise cible, actions
qui seront indirectement possédées par l'actionnariat familial.
Cette technique de « verrouillage social », outre le contrôle
qu'elle permet d'exercer, va également favoriser la transmission de
l'entreprise familiale à un successeur désigné qui pourra
peser sur les orientations stratégiques dans la même politique que
son prédécesseur.13
13 PINTIAUX Valérie, «Tout savoir sur les
opérations de LBO », Editions Gualino Editeur, Collection City
& York Haute Finance, 2007
12
13
CHAPITRE 1 - INSTRUMENT DE CONTROLE DANS LA GESTION
DE
L'ENTREPRISE FAMILIALE
L'impact de l'entrée d'actionnaires extérieurs
peut modifier la stratégie d'entreprise et la politique familiale
commune, c'est pourquoi il y aura intérêt à définir
un verrouillage social au travers de pactes d'actionnaires et autres
conventions de vote.
La holding comme instrument de contrôle sera
également analysée dans son aspect fiscal de part les
régimes fiscaux avantageux dont elle bénéficie.
14
SECTION 1 - LE CONTROLE EXERCE PAR UN VERROUILLAGE
SOCIAL
L'entrée d'actionnaires extérieurs va être
contrôlée par la mise en place de conventions de vote et pactes
d'actionnaires afin de n'attribuer qu'un pouvoir de décision
minoritaire. De cette manière, l'actionnariat familial va garder son
pouvoir sur les décisions et contrer toute tentative de briser la
politique familiale.
1 - L'impact de l'entrée d'actionnaires
extérieurs dans l'entreprise familiale.
Les dirigeants de l'entreprise familiale auront
intérêt en cas d'entrée d'actionnaires extérieurs
à ce qu'ils soient minoritaires au sein de la société. En
effet, un pouvoir significatif dans les décisions de l'entreprise aurait
pour conséquence de briser la permanence de la stratégie. De
plus, des besoins financiers peuvent justifier l'ouverture du capital à
des actionnaires extérieurs et il convient donc d'anticiper son impact
sur la politique commune. Les objectifs poursuivis par l'entreprise familiale
ne pourront être atteints que s'il existe une cohésion et
continuité dans la gestion des affaires sociales. Il convient alors
d'assurer la stabilité des dirigeants sociaux par la holding et par le
biais de conventions de vote. Mais si les conventions de vote sont admises en
principe, elles font l'objet de limites notamment si l'engagement est illicite
ou s'il est contracté pour une durée illimitée.
14
2 - Un pouvoir familial conservé par les
pactes d'actionnaires et conventions de vote.
Dans l'optique d'une prise de contrôle ou de maintien,
peuvent se conclure en dehors des statuts des pactes d'actionnaires. Leur
insertion dans les statuts les rend opposables aux tiers et leur inobservation
est sanctionnée par la nullité de l'acte.
A - Relatifs au capital social : Droit de
préemption, clause d'agrément et clause
d'inaliénabilité.
Afin d'éviter des discordes préjudiciables la
constitution de la holding s'accompagne d'aménagements destinés
à organiser le retrait progressif des minoritaires et éviter de
léser leurs
14 MEMENTO PRATIQUE, « Sociétés commerciales
», Editions Francis Lefebvre, Paris, Collection Mémentos pratiques
Francis Lefebvre, 2014
MERLE Philippe, FAUCHON Anne, « Sociétés
commerciales », Editions Dalloz, Collection Précis Dalloz, 9e
édition 2003 MESTRE Jacques, PANCRAZI, « Droit commercial : Droit
interne et aspects de droit international », Editions LGDJ, Collection
Manuels, 28e édition 2009
droits. Ces limites au pouvoir de direction et au pouvoir
financier résultent alors de clauses statutaires.
Parmi ces clauses, on peut envisager des clauses de
répartition des bénéfices attribuant un dividende si les
résultats de l'exercice le permettent , des promesses d'achat permettant
la sortie des associés minoritaires, ou des clauses
d'inaliénabilité et de non agression.15
Dans un autre registre, la mise en place d'un droit de
préemption ou dit de « préférence » va permettre
d'accorder un droit de priorité sur l'achat d'actions,
généralement aux membres de la famille. Cette clause est
normalement insérée dans les statuts et aura pour effet
d'augmenter le pouvoir de l'un des associés car celui-ci pourra acheter
en priorité les actions cédées au sein de l'entreprise
avant un tiers.Le droit de préemption peut être associé
à la clause d'agrément qui stipule que lorsqu'un associé
veut sortir de la société, il devra recevoir l'accord des autres
pour vendre ses parts, de sorte qu'elles ne soient pas dispersées entre
les mains d'actionnaires extérieurs.
Il est ainsi possible de limiter ou d'encadrer la cession des
actions à des tiers directement dans les statuts par les clauses
d'agrément ou d'incessibilité, bien que les actions d'une
société soient en principe librement cessibles et
négociables. Les clauses d'inaliénabilité interdisent la
vente d'actions ou de parts sociales d'une société. Au sein des
SAS permet que : « les statuts de la société [puissent]
prévoir l'inaliénabilité des actions pour une durée
n'excédant pas dix ans » ( article L227-13 du code de commerce).
B - Relatifs à l'exercice du droit de vote
La libre cession des droits sociaux expose l'entreprise
familiale à une dilution du capital social. Pour s'en prémunir,
les statuts peuvent prévoir droit de vote simple ou multiple ou des
actions de préférence sans droit de vote, ou des pactes
d'actionnaires ou de famille.
S'agissant de l'apport de parts d'autres
sociétés à une holding de contrôle, la jurisprudence
s'est demandé s'il ne s'agissait pas d'une atteinte au libre exercice.
Il a été jugé qu'aucune règle ne permettait
d'affirmer que la holding pouvait être assimilée à «
une convention ayant pour effet de dépouiller l'actionnaire minoritaire
de cette société de son droit de vote dans les assemblées
de la filiale »16
15 GROSSI I., « Les devoirs des dirigeants sociaux : bilan
et perspectives sous la direct. de Mestre J. », Université
d'Aix-Marseille, 1998
16 Cour d'Appel Paris 20 octobre 1980
15
Il a même été jugé que si « la
liberté de vote est un principe essentiel, quoique non écrit, du
droit des sociétés et que l'actionnaire ne peut valablement
aliéner un droit qui n'est pas exclusivement conçu dans son seul
intérêt, rien n'interdit de renoncer à cette liberté
en renonçant personnellement à la qualité d'actionnaire
pour la remettre ouvertement à un être juridique distinct
créer de concert avec d'autres actionnaires nourrissant les mêmes
vues sur l'avenir de la société et souhaitant organiser et
institutionnaliser cette communauté de vues dans leur
intérêt collectif »17
Il a aussi été admis que « s'il convient
d'annuler une convention de vote lorsqu'elle est stipulée dans
l'intérêt exclusif d'un actionnaire ou lorsqu'elle contraire
à l'intérêt social » ; qu' il faut en revanche se
montrer favorable à de telles conventions « lorsqu'elles tendent
à faciliter l'adoption d'une pratique conforme à
l'intérêt de la société et à celui des
associés en prévoyant notamment une organisation de groupe
»18
Sur la validité des conventions de vote, il faut
s'assurer que l'actionnaire a la liberté de voter ou de ne pas voter et
par ailleurs, que s'il choisit de participer à la décision
collective, il doit pouvoir bénéficier d'une liberté de
réflexion. Dans le cas contraire, seront annulées les conventions
de vote qui portent sur des engagements généraux ne permettant
pas à l'actionnaire de connaître précisément la
résolution. Les conventions de vote ne doivent pas, en outre,
contrevenir aux dispositions d'ordre public relatives au droit de vote de
l'actionnaire. La convention de vote ne doit pas emporter cession ou
inaliénabilité du droit de vote au profit d'un actionnaire ou
d'un tiers. D'autre part, les conventions de vote ne sauraient porter atteinte
au principe de libre révocabilité des dirigeants sociaux. Les
conventions de vote sont, enfin, valables si elles sont conformes à
l'intérêt social de la société ou du groupe et, au
contraire, nulles lorsqu'elles le contrarient. 19
Le critère de l'intérêt social permet de
s'adapter aux techniques de holding ayant pour cause de leur constitution la
concentration des votes de certains actionnaires dans une société
tierce.
a - Droit de vote double, actions de
préférence sans droit de vote.
Concernant les droits de vote double, leur
intérêt est de distordre le principe de proportionnalité
entre le nombre d'actions détenues et le pouvoir exercé. Ainsi,
la mise en place de ce droit va permettre à l'entreprise familiale de se
prémunir contre les risques de rachat et de cette
17 trib comm paris 01 aout 1974
18 trib comm marseille 8 septembre 1983
19 VELARDOCCHIO-FLORES D., « Les accords extra-statutaires
entre associés », 1991, PUF, Aix-Marseille, vol 1
16
17
manière les actionnaires familiaux pourront d'autre
part conserver le contrôle sans disposer de la majorité du
capital. 20
Ces droits de vote double sont accordés aux
actionnaires de l'entreprise sous condition d'une durée de
détention des actions d'au moins deux ans.
Il est possible par des actions de préférence
sans droit de vote de moduler les droits de vote attachés aux titres, de
sorte à conférer à un actionnaire la majorité
suffisante pour prendre des décisions ordinaires et extraordinaires.
L'aménagement des droits de vote s'effectue en dissociant le nombre de
voix du nombre de titres détenu. Ce mécanisme va permettre
d'optimiser la transmission de l'entreprise familiale à un successeur
tout en donnant aux autres héritiers ou associés un nombre de
titres égal leur permettant de percevoir des dividendes.
b - Pacte d'actionnaires
Les pactes d'actionnaires désignent les accords conclus
entre deux ou plusieurs associés d'une société ayant pour
objet de permettre à ses contractants soit de prendre ou de conserver le
pourvoir ou de l'organiser. Ces techniques peuvent faire l'objet de conventions
extra-statutaires ou figurer dans les statuts de la société. Les
conventions extra-statutaires sont soumises à l'effet relatif des
conventions (art 1165 du code civil). A l'inverse, les clauses statutaires sont
opposables à tous les actionnaires. Il faut souligner que la
modification d'une clause statutaire à une simple majorité peut
conduire certains initiateurs de pactes à localiser ceux-ci dans une
convention extra-statutaire car l'unanimité offre un droit de veto
à chaque partie. Le non respect de pactes d'actionnaires contenus dans
les statuts peuvent conduire à l'allocation de dommages et
intérêts. 21
Les pactes d'actionnaires auront un intérêt si la
holding est constituée sous la forme d'une société anonyme
ne permettant aucune liberté statutaire dans l'aménagement du
statut de ses dirigeants : désignation et révocation du
président par le conseil d'administration dont les membres ont
été désignés à la majorité des
actionnaires, principe de la libre révocabilité des
administrateurs. De plus, le quorum et la majorité dans les
assemblées restent inflexibles. Le nombre de voix est proportionnel
à la quotité de capital qu'elles représentent sauf en cas
de droit de vote double, ou de
20 BOUILLET - CORDONNIER, « Pactes d'actionnaires et
privilèges statutaires, le cas particulier des sociétés
cotées », 1992, EFE édition Litec, 1992, vol 1
DAIGRE SENTILLES-DUPONT, « Pactes d'actionnaires », GLN
Joly, 1995, vol 1
GAUDECHON Stéphane, « La holding comme instrument de
gestion fiscale du patrimoine », 1995, Aix-Marseille
21 ALLOUCHE J., AMANN B., « L'actionnaire dirigeant de
l'entreprise familiale », Revue étrangère de gestion 2002/5
n°141, p.109-130
18
limitation statutaire des droits de vote. 22
Une autre technique de démembrement du droit de
propriété est celle des actions à dividende prioritaire
sans droit de vote
c - Blocage et droit de veto
Une autre technique consiste à attribuer à un
actionnaire un droit de veto permettant de rejeter les décisions
stratégiques de l'entreprise. Ce contrôle négatif
s'avère nécessaire lorsque l'adoption d'une décision
stratégique est soumise à un quorum qui confère un droit
de veto à un seul actionnaire minoritaire. 23 Le droit de
veto n'est pas une minorité de blocage dont dispose un associé
qui détient un nombre d'actions suffisant lui permettant de bloquer la
prise de certaines décisions en assemblée générale.
Ainsi, ce mécanisme peut être prévu statutairement, ou
résulter d'un pacte d'associé ou bien, être attaché
à des actions de préférence.
22 CER FRANCE, Gérer pour Gagner, « Holding : affaire
de famille », 2011,
http://www.cerfrance.fr
23 Blin Franchomme M-P, Essai sur la notion de contrôle en
droit des affaires, 1998, Toulouse, Ecole doctorale Sciences Juridiques
et politiques p 331-465
1P. Raimbourg et M. Boizard, Ingénierie
financière, fiscale et juridique : Dalloz 2006/2007, p. 1002. - F.
Garrouste, « LBO, Alors bulle ou pas bulle ? » : Option Finance, 14
nov. 2005, p. 19. 2 t
19
SECTION 2 - INTERETS LIES AUX REGIMES FISCAUX
AVANTAGEUX
La holding bénéficie de deux régimes
fiscaux avantageux, le régime mère-fille qui permet la
remontée des dividendes en exonération d'impôts et celui de
l'intégration fiscale selon lequel la holding peut se constituer seul
redevable de l'impôt dû sur l'ensemble des résultats du
groupe qu'il forme avec la cible et éventuellement ses filiales.
1- Le régime
mère-fille
Défini aux articles 145 et 216 du Code
général des impôts, ce régime évite la double
imposition des dividendes distribués au holding. Le régime permet
à la société holding d'appréhender ces dividendes
en franchise d'imposition, sous réserve de la
réintégration d'une quote-part de frais et charges à 5 %.
Ainsi, les dividendes distribués par la cible ne constituent pas un
revenu imposable au niveau de la filiale.
S'agissant des conditions pour bénéficier du
régime mère-fille, la société mère et la
filiale concernée doivent être imposables à l'impôt
sur les sociétés au taux normal. La société
mère doit également détenir en pleine
propriété au moins 5% du capital social de la filiale. La
détention concerne les droits de vote ainsi que les droits aux
bénéfices, et les titres doivent revêtir la forme
nominative.Enfin, les titres possédés par la
société mère doivent être conservés pendant
au moins 2 ans.
L'intérêt de ce régime est qu'il permet
à la société mère de bénéficier d'une
exonération sur tous les produits reçus par les filiales en
qualité d'associé ou d'actionnaire. Les dividendes
distribués par la ou les filiale(s) à la société
mère sont exonérés d'impôt sur les
sociétés.
2 - Le régime de l'intégration
fiscale
Selon l'article 223 A du Code général des
impôts, la holding peut se constituer seul redevable de l'impôt
dû sur l'ensemble des résultats du groupe qu'il forme avec la
cible et éventuellement ses filiales. 24
Concernant le bénéfice du régime, il faut
que la holding détienne, de manière continue au cours de
l'exercice, directement ou indirectement par l'intermédiaire de
sociétés du groupe, 95 % au moins du capital des
sociétés qu'elle souhaite intégrer fiscalement. Par
ailleurs, le capital de la holding ne doit pas être détenu,
directement ou indirectement, à 95 % ou plus par une autre
24 MORGENSTERN Patrick, « L'intégration fiscale
», Editions Fiduciaire, 2010
20
personne morale soumise à l'impôt sur les
sociétés dans les conditions de droit commun.
Ainsi, les charges financières et les frais
d'acquisition liés à l'acquisition ou au rachat s'imputeront sur
les bénéfices de la cible.
Mais ce régime est encadré par l'amendement
Charasse. Conformément au septième alinéa de l'article 223
B du Code général des impôts, lorsqu'une
société a acheté les titres d'une société
qui devient membre du même groupe aux personnes qui la contrôlent,
directement ou indirectement, ou à des sociétés que ces
personnes contrôlent directement ou indirectement au sens de l'article L.
2333 du Code de commerce, une partie des charges financières de ce
groupe doit être réintégrée au résultat
d'ensemble à compter de l'exercice d'acquisition jusqu'à la fin
du quatorzième exercice qui suit l'achat.
Cette mesure vise à limiter la création
artificielle de charges financières chez la holding liée au
financement d'opérations d'acquisition « à soi-même
», car ces charges pourront ensuite se compenser avec les résultats
de la société acquise grâce au régime de
l'intégration fiscale.
En effet, suite à des montages juridiques ayant pour
but exclusivement fiscal de dégager des liquidités par le biais
d'une vente « à elle-même » des filiales d'un groupe, a
été envisagé l'amendement en vue d'encadrer ces
techniques. Ainsi, cet amendement limite la déductibilité des
charges financières liées à l'acquisition d'une
société cible auprès d'un actionnaire qui contrôle
le groupe , ou auprès d'une société que cet actionnaire
contrôle
21
CHAPITRE 2 - OUTIL DE TRANSMISSION DU POUVOIR
SUR
L'ENTREPRISE FAMILIALE OU FAMILY BUY-OUT
Cette possibilité de dissocier capital et pouvoir peut
également se révéler utile pour transmettre le capital
à ses héritiers tout en conservant le pouvoir au sein de
l'entreprise. En effet, en cas d'héritiers multiples, il est utile
d'organiser la succession pour les désintéresser et planifier
à l'avance la transmission d'une entreprise familiale. Il est en outre
possible de démultiplier les effets de levier par la mise en place de
holding « en cascade ».
22
SECTION 1 - LA DONATION-PARTAGE AVEC APPORT DES TITRES A
LA
HOLDING
La holding peut être constituée outre dans
l'optique de maintenir le contrôle, dans le but d'assurer la transmission
à un héritier. Dans ce cas, le successeur va se voir attribuer
une fraction des titres de la société d'exploitation et au
même moment, créer une société holding entre le
successeur et lui-même. Au sein de la holding, l'héritier va
apporter des titres et en contre partie, cette dernière va
acquérir des parts de la société du dirigeant. Cette
technique permet au dirigeant initial qui voulait conserver le contrôle
de sa société de voter par l'intermédiaire de son fils au
nom de la holding dans les assemblées de sa
société25ou bien transmettre le pouvoir.
1 - LBO familial
La réalisation d'un LBO familial consiste pour le
dirigeant à attribuer dans le cadre d'une donation-partage une fraction
des titres de l'entreprise familiale à l'un de ses enfants à
charge pour ce dernier de verser une soulte à ses frères et
soeurs. Les titres sont donnés à une société
holding à qui la charge de la soulte est transférée. La
remontée de dividendes de la société cible à la
holding va permettre le remboursement de cette soulte ou de l'emprunt souscrit
en vue de son versement. Enfin, la holding acquitte les soultes en souscrivant
un emprunt bancaire, qu'elle remboursera ultérieurement par des
remontées de dividendes de sa filiale en régime
mère-fille.26
La société par actions simplifiée permet
de réserver les pouvoirs à un seul des associés car les
statuts peuvent organiser une répartition des pouvoirs sans qu'il soit
tenu compte d'une corrélation entre le poids politique et le poids
capitalistique des associés : le successeur ainsi désigné
peut se voir attribuer un droit de vote qui n'est pas proportionnel à sa
participation.
En outre, la holding de contrôle peut permettre de
transmettre l'entreprise familiale à un successeur. Lorsque ce dernier
ne dispose pas des moyens financiers pour reprendre l'entreprise, ou
désintéresser les héritiers qui ne participent pas
à l'opération, la holding de contrôle permet de limiter la
part du successeur dans le partage, tout en lui laissant la possibilité
de prendre le contrôle de l'entreprise familiale. Il suffit que le
successeur détienne 51 % du capital de la holding et que celle-ci
détienne 51 % du capital de la société
contrôlée. Le successeur peut ainsi accéder au
25 le droit des groupes de sociétés,
Barthélémy Hardouin « reussir en affaires » Dalloz 1991
p 32
26 MORIN, « A propos du rôle de la holding dans la
transmission d'entreprise », Defresnois 1987, art. 34054, p.1156,
spé n°6 in
fine
23
pouvoir avec 26 % du capital initial.
2 - Le pacte Dutreuil
Depuis le 1er janvier 2006, il est possible d'apporter des
titres à une holding sans remettre en cause l'engagement collectif. Et,
depuis le 1er janvier 2009, l'art 787 B du CGI permet les apports partiellement
rémunérés par la prise en charge d'une soulte.
Désormais, le dirigeant fait une donation-partage des titres à un
seul enfant à charge de soulte au profit des autres. L'enfant, ainsi
gratifié, apporte les titres à une holding avec prise en charge
des soultes par cette dernière. La holding pourra emprunter pour payer
les soultes et le remboursement de l'emprunt pourra se faire par la
remontée des dividendes.27
Pour bénéficier du pacte Dureuil, la holding
doit être détenue en totalité par les personnes physiques
bénéficiaires de l'exonération, elle prendre l'engagement
de conserver les titres apportés jusqu'au terme de l'engagement
individuel, et le donataire associé doit prendre l'engagement de
conserver pendant 4ans les titres de la holding.28
Ainsi, ce dispositif permet, si certaines conditions sont
réunies, de faire bénéficier la transmission d'une
entreprise familiale d'une réduction de droits de mutation à
titre gratuit permettant ainsi une taxation de la transmission à hauteur
de 25% de la valeur de l'entreprise (Article 787 B du CGI).
Les parts ou les actions doivent faire l'objet d'un engagement
collectif de conservation d'une durée minimale de deux ans en cours au
jour de la transmission, qui a été pris par le défunt ou
le donateur, pour lui et ses ayants cause à titre gratuit, avec d'autres
associés. L'engagement doit être souscrit par au moins deux
associés. L'engagement collectif de conservation doit porter sur au
moins 20 % des droits financiers et des droits de vote attachés aux
titres émis par la société s'ils sont admis à la
négociation sur un marché réglementé ou, à
défaut, sur au moins 34 % des parts ou actions de la
société.
27 COURET Alain, MARTIN Didier, « Les sociétés
holdings », Edition Presses Universitaires de France, Collection «
Que sais-je ? », 2e édition 1997
DELFOSSE Marie-Luce, « Holdings et reprise d'entreprise :
LBO, LMBO, rachat par les cadres», Editions d'Organisation, 1988 DIENER
P., MARTIN L.-M., « Droit des affaires : éthiques et
déontologie », Actes du colloque organisé à
Pointe-à-Pitre, Editions L'Hermès, février 1994
28 MONASSIER V.B., « La société holding et
transmission d'entreprise », JCP, Edition N., Prat. 121, p.225
MONDHER Cherif , « Leverage Buy-Out : aspects financiers
», Editions La Revue Banque, Collection Marchés Finances, 2004
24
25
SECTION 2 - LES PACTES DE FAMILLE
Le pacte de famille se définit comme étant une
convention cadre que l'ascendant conclut avec ses héritiers afin
d'organiser la poursuite de l'activité. Généralement, le
pacte de famille est conclu simultanément avec une donation partage. Ce
pacte consistera à fixer les règles de la transmission des
différents éléments de l'entreprise ainsi que les rapports
entre héritiers après le retrait ou la disparition de l'ascendant
. Ce pacte peut notamment prévoir les condition de protection des
associés minoritaires en attendant qu'ils quittent la
société.
On peut considérer ainsi que le pacte sert à
sécuriser la transmission à titre gratuit de l'entreprise et
anticiper l'éventualité d'une discorde entre les
héritiers.29
Par exemple, la SAS Hermès dont l'unique associé
Émile Hermès réserve dans ses statuts la qualité
d'associé aux seuls descendants d'Emile. Hermès et de son
épouse et la SARL détient la totalité des pouvoirs
stratégiques et de gestion de la commandite (nomination et
révocation des gérants réservés à
l'associé commandité qui dispose d'un droit de veto sur les
décisions des commanditaires). En 2010, les détentions directe et
indirecte dans le capital d'Hermès des associés de la
société SARL, de leurs conjoints, enfants et petits enfants, de
leurs holdings patrimoniales, actionnaires directs et indirects d'Hermès
et d'Émile Hermès SARL représentait 71,86% des droits de
vote.30
Même s'il résultent d'un contrat signé par
les intéressés, les pactes familiaux sont susceptibles de se
heurter aux règles du droit des succession concernant la réserve
héréditaire et la prohibition des pactes sur les successions
futures. C'est pourquoi le dirigeant privilégie la technique du holding
pour préparer sa transmission.31
29 PRIEUR J FERRET J-F GIRAY M., « Pacte familial et
transmission d'entreprise », Dr. Sociétés, Actes pratiques,
1992, n°6
30 V Medail Lamy Lexem Associés, n°91 Octobre 2011
journal des sociétés p 50
31 ALLOUCHE J., AMANN B., « L'entreprise familiale : un
état de l'art », Finance contrôle stratégie, vol 3,
n°1, 01 Mars 2000, p.39
26
27
PARTIE 2 - LIMITES A LA GESTION DE L'ENTREPRISE
FAMILIALE PAR
LA HOLDING
La holding comme instrument de gestion trouve ses limites au
regard du droit des sociétés et du droit fiscal. En effet,
l'impact de la mise en oeuvre d'une holding dans la gestion de l'entreprise
familiale peut léser les droits des minoritaires soit par un abus de
voix, de pouvoir qui pourront être caractériser, ou encore
léser les intérêts de la société, ce qui
pourra caractériser un abus de biens sociaux. Enfin, l'administration
fiscale sera en droit de requalifier un acte ou une opération au regard
de la théorie de l'abus de droit ou de l'acte anormal de gestion.
28
CHAPITRE 1 - LA PROTECTION DES ASSOCIES MINORITAIRES
Outre l'intérêt en termes de contrôle et de
pouvoir, l'utilisation de la holding peut s'avérer risquer à des
fins de prises de contrôle lorsque ces stratégies viennent
à léser les droits des minoritaires, soit par des abus de
majorité, ou à l'inverse, si un groupe minoritaire dispose d'une
minorité de blocage, par des abus de minorité. L'infraction
d'abus de biens sociaux pourra être reprochée aux dirigeants si
une opération est contraire à l'intérêt de
l'entreprise familiale, notamment en cas de fusion qui n'aurait que pour
objectif de rembourser les intérêts de l'emprunt d'acquisition.
29
SECTION 1 - ABUS DE MAJORITE, ABUS DE POUVOIR ET DE
VOIX
Il est nécessaire que la holding n'empêche pas
les actionnaires minoritaires des filiales de participer à la vie
sociale de celles-ci dans la proportion des capitaux dont ils disposent. Sur le
terrain de la responsabilité civile, l'action sociale ut singuli
prévue à l'article 245 de la loi de 1966 sur les
sociétés commerciales en cas de dommage subi par la
société n'est ouverte qu'aux actionnaires de la
société lésée.
L'abus de majorité suppose en droit français,
qu'une décision de la majorité des actionnaires ait
été prise « contrairement à l'intérêt de
la société et dans l'unique dessein de favoriser les membres de
la majorité au détriment de la minorité ».
32
Si les prélèvements du holding sur la filiale
deviennent excessifs et mettent en danger l'équilibre financier de la
filiale, les actionnaires minoritaires de la cible peuvent également
invoquer l'abus de majorité. De même la fusion
prématurée entre le holding et la filiale qui constitue
l'aboutissement de l'opération de transmission peut tomber sous le coup
de l'abus de majorité si elle alourdie la charge financière qui
pèse sur la société cible. Pour être
sanctionnée, la fusion doit revêtir une décision contraire
à l'intérêt général de la
société, et elle doit être préjudiciable aux
minoritaires et procéder de l'intention des majoritaires de s'avantager
directement ou indirectement
33
D'un autre coté, peut être invoqué l'abus
de minorité. En effet, en acquérant des droits qui leur permet
d'exercer un droit de véto et donc un pouvoir de blocage sur les
décisions stratégiques de l'entreprise, les actionnaires
encourent un abus de minorité. La société holding peut
aboutir à porter atteinte à la liberté de vote dans les
assemblées générales des filiales et la
société pourrait apparaître de pure
façade.34 La jurisprudence avait annulé l'existence
d'une société qui avait en réalité pour objet et
effet de porter atteinte au libre exercice du droit de vote dans les
assemblées générales des sociétés dont elle
détenait les titres35Il est nécessaire de prouver non
seulement
32 Cass com 18 avril 1961
33 cass crim 6 juin 1990
34 MEMENTO PRATIQUE, « Juridique, fiscal, patrimonial,
financier, social », Editions Francis Lefebvre, Paris, Collection
Mémentos pratiques Francis Lefebvre, 2013
MEMENTO PRATIQUE, « Transmission d'entreprise »,
Editions Francis Lefebvre, Paris, Collection Mémentos pratiques Francis
Lefebvre, 2001, p.463
MEMENTO PRATIQUE, « Groupe de société »,
Editions Francis Lefebvre, Paris , Collection Mémentos pratiques Francis
Lefebvre, 2011-2012
MEMENTO PRATIQUE, « Fiscal », Editions Francis
Lefebvre, Paris, Collection Mémentos pratiques Francis Lefebvre, 2014
MEMENTO PRATIQUE, « Patrimoine », Editions Francis Lefebvre, Paris,
Collection Mémentos pratiques Francis Lefebvre , 20132014
35 Cour d'Appel Paris 21 novembre 1951
30
l'intérêt personnel du majoritaire ou du minoritaire
mais aussi l'atteinte à l'intérêt social36
Dans un cas où le capital d'une SA était
détenu par deux groupes d'actionnaires familiaux dont l'un était
majoritaire à hauteur de 51%, une résolution prévoyant la
nomination des deux fils du président comme administrateurs avait
été adoptée. 37Il a été
jugé qu'elle était constitutive d'un abus de majorité
dès lors que « les nominations envisagées ont manifestement
tendu à peser sur le vote du groupe minoritaire relatif à la
modification des statuts et n'ont donc pas répondu à
l'intérêt social » 38
L'abus de pouvoir et de voix est prévu à
l'article L.242-6 alinéa 4 du Code de commerce qui dispose « qu'est
puni d'un emprisonnement de 5 ans et d'une amende de 375 000 € le fait
pour le président, les administrateurs ou les directeurs
généraux d'une SA de faire, de mauvaise foi, des pouvoirs qu'ils
possèdent ou des voix dont ils disposent en cette qualité, un
usage qu'ils savent contraire aux intérêts de la
société, à des fins personnelles ou pour favoriser une
autre société ou entreprise dans laquelle ils sont
intéressés directement ou indirectement ».
Dans la continuité de l'arrêt Rozenblum, a
été juger illicite les opérations succédant un
rachat en LBO. Le holding dans cette affaire, avait en effet organisé la
remontée de trésorerie à partir de la cible laissant
s'accumuler un passif colossal avant de mettre en place une fusion-absorption
avec la société rachetée.39 L'incrimination
d'abus de pouvoir a ainsi pu être utilisée à l'encontre de
ses dirigeants qui avaient organisé cette fusion dans le seul but
d'effacer, par confusion, les avances de la cible à la
société holding, fusion jugée par les juges du droit
« extrêmement déséquilibrée, lésionnaire
et dépourvue de tout intérêt économique ».
40
36 cass 3eme civ 18 juin 1997
37 BLIN- FRANCHOMME M-P, « Essai sur la notion de
contrôle en droit des affaires », 1998, Toulouse, Ecole doctorale
Sciences Juridiques et Politiques
BOUILLET - CORDONNIER, « Pactes d'actionnaires et
privilèges statutaires, le cas particulier des sociétés
cotées », 1992, EFE édition Litec, 1992, vol 1
DAIGRE SENTILLES-DUPONT, « Pactes d'actionnaires », GLN
Joly, 1995, vol 1
GAUDECHON Stéphane, « La holding comme instrument de
gestion fiscale du patrimoine », 1995, Aix-Marseille
38 Cour d'Appel Paris 22 juin 1988 et cass com 24 avril 1990
39 COZIAN Maurice, DEBOISSY Florence, « Précis de
fiscalité des entreprises », Editions Lexis Nexis, Collection
Précis Fiscal, 36e édition 2012
DOSSIERS PRATIQUES, « Les Holdings, guide juridique et
fiscale », Editions Francis Lefebvre, Collection Mémentos pratiques
Francis Lefebvre , 3eédition 2002
LE CANNU Paul, DONDERO Bruno, « Droit des
sociétés », Editions Montchrestien, Collection Domat Droit
privé, 1e édition 2002 40Cass. crim., 10 juillet 1995, n°
3367 PF : JCP E 1996, II, 780, note J. Paillusseau. 45 Cass. crim., 5 mai 1997,
n° A 96-81.482 :
Juris-Data n° 1997-003021; JCP E 1997, pan. 1049; RJDA
12/1997, n° 1493. 46 Article 437-4 de la loi du 24 juillet 1966. 47 Voir
note 44 supra. 48 Voir note 43 supra.
31
SECTION 2 - L'INCRIMINATION D'ABUS DE BIENS SOCIAUX
Selon l'article L 241-3-4° L 242-6-3° du code de
commerce, l'abus de biens sociaux consiste en « l'acte de faire, de
mauvaise foi, des biens ou du crédit de la société un
usage que le dirigeant saurait contraire à l'intérêt de
celle-ci, à des fins personnelles, ou pour favoriser une autre
société ou entreprise dans laquelle il est
intéressé directement ou indirectement ».
Il a été jugé que «
l'opération doit être conforme à l'intérêt
propre de la société apporteuse ou cédante, et pas
uniquement à celui de ses associés majoritaires qui chercheraient
par exemple à échapper à la pression fiscale dont ils sont
l'objet »41 . A défaut la responsabilité civile
des dirigeants pourrait être engagée et même pénale
pour abus de biens sociaux s'ils sont intéressés dans la holding
bénéficiaire de l'apport ou acheteuse
L'abus de biens sociaux est prévu par l'article L.
242-6 alinéa 3 du Code de commerce qui prévoit qu' « est
puni d'un emprisonnement de 5 ans et d'une amende de 375 000 €, le
président, les administrateurs ou les directeurs généraux,
sans distinction des dirigeants de droit ou de fait, d'une
société SA qui, de mauvaise foi, auront fait, des biens ou du
crédit de la société, un usage qu'ils savaient contraire
à l'intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou
pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils
étaient intéressés directement ou indirectement ».
42
Les dirigeants devront apporter la preuve de trois
éléments principaux pour s'exonérer de l'accusation d'abus
des biens sociaux à savoir la présence d'un intérêt
de groupe, d'une contrepartie équilibrée, et l'absence de mise en
péril de la société prêteuse.
Ainsi, le risque pénal des opérations
d'acquisition par effet de levier est de mettre à la charge de la
société cible le financement de l'achat de ses propres actions
par des moyens qui sont à même de constituer des infractions
pénales. A l'inverse, le risque peut naître si le holding impose
à la cible l'octroi d'avance qu'il ne pourra lui rembourser.
C'est cette confusion des intérêts du holding et
de la cible qui peut mener les dirigeants communs à la
société holding et à la société cible
à détourner les actifs de la cible au profit du holding au moyen
de conventions de trésorerie, d'assistance, ou de sous-locations des
locaux de la cible par exemple. Une telle situation a été
appréhendée par les mains des juges du droit notamment
41 Cour d'Appel Rennes 27 mai 2003
42 « La fusion rapide dans les LBO » Professeur
PORACCHIA Didier Professeur à l'Université Paul Cézanne,
Directeur du Master
ingénierie des sociétés, Membre du Centre de
droit économique - dossier sur le LBO-N°152 de Droit &
Patrimoine, pp. 61
« LBO : mode efficace de financement d'acquisition des
entreprises » - PHAM Virginie & GARCIA Frédéric
Ingénieur Financier
M&A à CIC Banque
dans l'arrêt Delattre-Levivier43 dans lequel
de nombreux procédés avaient été utilisés
pour transférer des fonds de la cible vers le holding. Les dirigeants
responsables de tels actes de gestion s'exposent à des condamnations
civiles pour faute de gestion et pénales pour abus des biens et du
crédit de la société.
Néanmoins, si preuve est rapportée que la fusion ne
comporte aucun intérêt d'ordre économique pour les
sociétés fusionnées, et qu'elle n'a seulement lieu d'une
part pour effectuer le remboursement de l'emprunt d'acquisition au
détriment de l'intérêt de la cible, et d'autre part pour
détourner les règles dont dispose l'article L.225-216, un espoir
d'annulation de l'opération renait.
32
43 Cass crim 10 juillet 1995
33
CHAPITRE 2 - LE RISQUE DE REQUALIFICATION PAR
L'ADMINISTRATION FISCALE
L'administration fiscale se heurte au principe de non
immixtion dans la gestion de l'entreprise familiale. Néanmoins, elle
pourra remettre en cause des actes qui ne sont pas dans l'intérêt
de l'entreprise, sur la base du critère de normalité et de
faisceaux d'indices. Le risque s'analyse notamment au regard des
opérations de fusion rapide entre la holding et l'entreprise familiale.
Ces actes pourront être requalifiés et c'est également le
cas d'opérations qui constitueraient un abus de droit au sens de
l'article L 64 du livre de procédures fiscales.44
44 BOSCHIN Nicolas , « Le guide pratique du LBO : Racheter
une entreprise grâce à l'effet de levier », Editions
d'organisation, 2009
34
SECTION 1 - L'ACTE ANORMAL DE GESTION
Le principe de non immixtion interdit à
l'administration fiscale de s'immiscer dans la gestion de l'entreprise.
Autrement dit, des choix opérationnels peuvent être
décidés par les dirigeants sans que l'administration ne puisse
les contredire. Cependant, ce principe connaît une limite qui est
incarnée l'acte anormal de gestion. Elle consiste en la remise en cause
d'un acte de gestion qui conduit à appauvrir l'entreprise, alors que les
conséquences néfastes pour l'entreprise étaient connues
par le dirigeant qui a passé l'acte.45
1- La fusion rapide entre la holding et l'entreprise
familiale
Tout d'abord, la fusion présente fiscalement
l'intérêt d'opérer une consolidation automatique des
résultats fiscaux de la holding et de la cible et conduit à une
absence de réintégration de la quote part de frais et charge en
cas de distribution de dividendes de la société cible. Un
arrêt de la CAA de Lyon en date du 26 mai 1992 a pu décider que la
fusion rapide ne pouvait être qualifiée de fictive par
l'administration tant qu'elle n'établissait pas l'abus de droit. Mais
une instruction en date du 03 aout 2000 dispose que la fusion pouvait avoir un
but exclusivement fiscal en imputant les frais d'acquisition sur les
bénéfices de la société acquise et qu'il pouvait
s'agir, d'une opération déséquilibrée, sans contre
partie suffisante pour la cible, justifiant dans l'un et l'autre cas une
sanction. Dès lors, une fusion rapide peut conduire à refuser la
déductibilité des frais financiers ainsi que la mise en cause de
la responsabilité des dirigeants de la holding. 46
Lorsque l'administration fiscale remet en cause un acte
passé au sein de la holding, la contrepartie financière de ces
actes n'est alors pas déductible fiscalement notamment pour les actes
constitutifs d'abus de biens sociaux. Par exemple, l'acquisition d'une
société suivie d'une fusion avec sa holding peut être un
acte anormal de gestion si la fusion est effectuée trop rapidement et si
le niveau de capitalisation de la holding est faible et son endettement
élevé.
L'administration considère que les fusions
anticipées peuvent avoir pour objectif unique d'imputer les frais
d'acquisition sur les bénéfices de la société
cible.
45 CJUE, 6 avril 1995, BLP group plc et 8 juin 2000, Midland Bank
Plc. 84 CJUE, 27 sept. 2001, Affaire Cibo
46 BERTREL J.-P., « Acquisition de contrôle et
vampirisme financier », Droit et Patrimoine 1993 n°1 p.52
BERTREL J.-P, « Ingénierie juridique : comment
dissocier le pouvoir et la détention du capital », Droit et
patrimoine 2001 n°96 p 34
2- Remise en cause de l'opération contraire
aux intérêts de l'entreprise familiale : critère de
normalité
L'acte s'analyse au regard du critère de la «
normalité », qui est l'intérêt de
l'entreprise47. La qualification fiscale de l'opération
s'établit selon un faisceau d'indices, notamment « le délai
séparant l'acquisition de la fusion, le niveau de capitalisation du
holding, l'importance des dettes d'acquisition subsistant au moment de la
fusion par rapport au financement initial, l'exercice ou non par le holding
avant la fusion d'une activité autre que la détention des titres
de la société cible ».48
Pour le cas d'une fusion entre le holding et la
société cible, l'administration devra pour remettre en cause
l'opération prouver que cette décision est contraire aux
intérêts de la société cible.
L'administration va alors se baser sur un faisceau d'indices
pour juger du caractère normal ou anormal de la fusion. Elle pourra
notamment prendre en compte le fait que la fusion interviennent dans un
délai court après l'acquisition, l'importance de la dette
subsistante au moment de la fusion, le niveau faible de capitalisation du
holding, ou encore l'absence d'exercice d'une activité autre que la
simple détention des titres de la cible.
35
47 Conseil d'Etat du 3 novembre 1989.
48 Instruction du 3 août 2000, B0I 4-I-2-00 ; Dr. fisc.
2000, n° 37, Instr. 12504
36
SECTION 2 - L'ABUS DE DROIT
L'infraction de l'abus de droit a été
codifiée à l'article L 64 du LPF : « l'administration est en
droit d'écarter, comme ne lui étant pas opposables, les actes
constitutifs d'un abus de droit, soit que ces actes ont un caractère
fictif, soit que, recherchant le bénéfice d'une application
littérale des textes ou de décisions à l'encontre des
objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n'ont pu être inspirés
par aucun autre motif que celui d'éluder ou d'atténuer les
charges fiscales que l'intéressé, si ces actes n'avaient pas
été passés ou réalisés, aurait normalement
supportées eu égard à sa situation ou à ses
activités réelles ». L'abus de droit constitue une limite
à l'endettement de la holding. Contractées en vue de
l'acquisition, les dettes ne peuvent être remboursées que
grâce aux dividendes qui lui sont versés par la filiale. Ainsi,
est sanctionnée la constitution de la holding en cas de moyen
détourné permettant aux associés d'une
société de s'approprier indirectement les réserves de la
société ou en cas de fictivité de la
société. 49
Dans l'optique d'optimisation fiscale qui intéresse
l'entreprise familiale, l'abus de droit suppose que soit démontré
que la holding n'a été constituée qu'à des fins
fiscales et dans un but fiscal contraire à la volonté du
législateur. Mais cette circonstance ne saurait à elle seule
caractériser l'abus de droit, et même si les actes passés
ont eu pour « principal effet » d'atténuer les
charges.50
Par conséquent, si un montage purement artificiel
relève de l'abus de le fait que la société holding soit
dépourvue de toute substance (absence de compétence technique,
absence d'autonomie de gestion, pas d'assemblées statutaires), il ne
saurait en être de même « lorsque le montage consiste en
une succession d'actes qui produisent des effets à la fois
économiques et juridiques, de sorte que la voie fiscalement la moins
onéreuse ne peut être regardée comme juridiquement et
économiquement équivalente à la voie fiscalement la plus
onéreuse, il s'agit non pas d'abus de droit mais d'optimisation fiscale
».
La qualification du montage dans toutes ses phases semble
échapper à la fictivité. En effet, malgré certes
son faible niveau de capitalisation, le holding fonctionne juridiquement et
comptablement et ne saurait de ce fait être qualifié de fictif. De
même que le processus de fusion, le holding permet qu'une
opération de reprise ait lieu dans des conditions optimales.
En outre, il apparaît que l'existence d'un objectif
financier empêche de caractériser le montage LBO ou la fusion de
rapide d'opération ayant un but exclusivement fiscal. 51
49 HABIBA L., SAUREL J., « Holding et abus de droit »,
2009, Université Paul-Cézanne Aix-Marseille
50 CE 17 septembre 2009 n°305586, 8e et 3e s.-s min c/ SA
51 CASTAGNEDE Bernard, « Précis de fiscalité
internationale », Editions Presses Universitaires de France, Collection
Fiscalité,
37
Malgré la rareté des requalifications, il faudra
néanmoins calibrer correctement tous ces éléments du
montage et prendre au sérieux la menace réelle de la
requalification par l'administration fiscale tant en acte anormal de gestion
qu'en abus de droit.
2e Edition 2006
COZIAN Maurice, DEBOISSY Florence, « Précis de
fiscalité des entreprises », Editions Lexis Nexis, Collection
Précis Fiscal, 36e édition 2012
38
BIBLIOGRAPHIE
Ouvrages généraux
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fiscalité internationale », Editions Presses Universitaires de
France, Collection Fiscalité, 2e Edition 2006
COZIAN Maurice, DEBOISSY Florence, « Précis de
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Précis Fiscal, 36e édition 2012
DOSSIERS PRATIQUES, « Les Holdings, guide juridique
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LE CANNU Paul, DONDERO Bruno, « Droit des
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Droit privé, 1e édition 2002
MEMENTO PRATIQUE, « Intégration fiscale
», Editions Francis Lefebvre, Paris, Collection Mémentos
pratiques Francis Lefebvre, 2011-2013
MEMENTO PRATIQUE, « Dirigeants de
sociétés commerciales », Editions Francis Lefebvre,
Paris, Collection Mémentos pratiques Francis Lefebvre, 2005, p.549
p.834
MEMENTO PRATIQUE, « Assemblées
générales » , Editions Francis Lefebvre,
Levallois-Perret, Collection Mémentos pratiques Francis Lefebvre, 2009,
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