La persistance des sciences sociales coloniales en Afrique

CHAPITRE TROISIÈME :

L'ESQUISSE DE L'HISTOIRE DU DROIT ET DES FAITS SOCIAUX JURIDIQUES

Quelques problèmes de sciences juridiques en Afrique et dans le monde

Nous partons de l'intégration encore difficile en Afrique du droit positif et de droits fondamentaux dans la transformation du droit coutumier en Afrique post- coloniale et de la mondialisation juridique. Le droit congolais par exemple, reste marqué par le dualisme, entre deux droits judiciaires, deux droits de la famille, l'un écrit et l'autre coutumier.

Cette situation est probablement dû au fait, ici nous recourons à Karl Marx, que la transposition des rapports sociaux de production (droit positif de la famille juridique romano-germanique qui se greffe sur nos droits civils coutumiers à prédominance matrilinéaire ) d'une formation sociale étrangère qu'est l'Europe ,ont été plaqués par le colonisateur , comme de greffons sur une formation sociale située encore au niveau ou au stade de production préindustrielle comme c'est le cas du Congo. Ceci ne peut fonctionner correctement en dépit du fait qu'une commission de reforme et d'unification fut instituée (loi n° 71 /02 du 5 juin 1971), et bien d'autres commissions de réforme par la suite.

Des réformes ont été opérées dans ce sens en droit de la famille et en droit foncier (le droit traditionnel congolais est fondé sur le droit de dynasties du sang). Nous allons développer cette hypothèse avec l'ethnologie juridique au Congo. Aux problèmes internes, il faut ajouter le fait que la RD Congo est engagée dans la mondialisation juridique, notamment dans l'organisation pour l'harmonisation du droit des affaires en Afrique(OHADA). Cette évolution, de façon générale, constitue le contexte dans lequel les scientifiques juristes constatant le changement des faits bricolent de les rapportent à des normes. 

Les faits sont des  représentations implicites qui expriment la théorie sociale. Les représentations langagières ou mentales sont de constructions sociales et historiques et non des reflets des situations. D'où l'intérêt pour nous à examiner ce que nous entendons par les expériences sociales juridiques de peuples ou « réalité sociale juridiques» et le changement de contextes.

Quelques mutations sociales de la réalité juridique 

Un changement social du droit de la nature (idéologie du modèle juridique libéral) s'est produit, depuis le XIX siècle en Europe. La superposition et le remplacement, dans le droit privé, du modèle juridique libéral par celui de l'Etat providence sous la prémisse de la séparation de l'Etat et de la société. Après la seconde guerre mondiale, lorsque ce processus (ajouter à cela l'intégration des droits fondamentaux dans l'élaboration de droit public, i.e. constitutionnel) fut accéléré, même les lamentations sur la désintégration de l'ordre juridique et les définitions proposées dans l'urgence ne suffisent point pour classer les nouvelles situations juridiques dans les catégories traditionnelles.

Aujourd'hui, la contestation fondamentale et violente sur les valeurs applicables à la vie sociale qui marque notre époque ne parait plus pouvoir être arbitré par un droit construit dans les perspectives du positivisme juridique. La gravité de l'échec du jusnaturalis (droits humains) tient aussi aujourd'hui à son incapacité de fonder solidement le droit international devant l'intensification des relations internationales et l'inexistence de la solidarité internationale, l'appui qu'il a accordé au volontarisme étatique et à la signification outrancière de l'idée de souveraineté.

Le formalisme dont le Droit est empreint est loin d'avoir perdu de ses vertus et on aurait grand tort de le mépriser. Mais il est désormais tragiquement insuffisant. C'est à grand peine qu'il parvient à préserver l'Etat de droit là où les valeurs traditionnelles continuent à être respectées. Partout ailleurs, il n'en sauve que les apparences - et non pas toujours.

A cela s'ajoute le fait que les bouleversements nationaux et leurs relations réciproques ne trouvent pas leur explication dans la doctrine positiviste, fondée sur les principes de hiérarchie et de continuité. Comment dès lors, ne pas s'interroger sur la valeur de ces principes et les limites de la théorie qui s'y appuie ?^125(*)

* ¹²⁵Ibidem, p. XXII.