L'indépendance et l'impartialité des arbitres internationaux

Faculté de droit, sciences 61 Gray's Inn Road

économiques et gestion London

La Roche sur Yon WC1X 8TL

L'INDEPENDANCE ET L'IMPARTIALITE DES ARBITRES
INTERNATIONAUX

Présenté par :

Melle Julie Boyeldieu

Mémoire préparé sous la direction de : M. Gérard Chabot et

M. Derek Wilson

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L'indépendance et l'impartialité des arbitres internationaux

Version Française

Les mots suivis d'une astérisque (*) renvoient au Glossaire

TUTEUR DE STAGE: M. Manoj Choudhury, Chef de Cabinet, cabinet d'avocats «Farringdons, Solicitors»*

M. Manoj Choudhury est un Barrister*, membre du barreau de Lincoln's Inn à Londres. Il a pratiqué en tant qu'avocat à la High Court de Calcutta pendant plus de 20 ans et au barreau anglais pendant 2 ans. Par ailleurs, il a séjourné 9 ans à Hambourg dont 5 ans en tant qu'assistant juridique en droit maritime et en droit des transports maritimes, à la fois en droit allemand et anglais. En outre, M. Choudhury est membre du Panel des arbitres du Conseil indien de l'arbitrage (Indian Council of Arbitration).

Date de stage : 1^er avril 2011 au 30 septembre 2011.

Professeurs référents: M. Gérard Chabot

Maître de conférences à l'Université de Nantes Membre de l'institut de recherche en droit privé

M. Derek Wilson

Solicitor (Ecosse / R.U), LLB Hons

Maître de conférences à l'Université de Nantes

En charge des programmes d'échanges internationaux de l'Université de Nantes avec les Etats Unis.

Soutenance:

Date: Lundi 17 octobre 2011

Lieu: Université de Nantes, La Roche sur Yon

Heure : 15H15

L'indépendance et l'impartialité des arbitres internationaux

RESUME DU MEMOIRE :

RESUME EN ANGLAIS

According to Albert Einstein, «without creative personalities able to think and judge independently, the upward development of society is as unthinkable as the development of the individual without the nourishing foil of the community...»¹

If the development of the society depends on the independence, this necessity will apply to the judicial power in a society. Factually, the independence and the impartiality of the justice is a widely accepted principle in most of legal systems, at the national or international level, notably via the right to a fair trial.

Originally meant to apply to the courts, the right to a fair trial has been extended to alternative dispute resolution methods, particularly to arbitration. Arbitration is a non-judicial process to settle a dispute by appointing a third person or more who will judge on the matter. This dispute resolution method usually comes from a contract established by the parties which will mention the applicable law and the different provisions organising the arbitral process.

As a private justice, arbitration is particularly appreciated because of the autonomy it confers to the parties and the adaptability to each situation whatever the legal system involved. For this reason, the arbitration is omnipresent nowadays for disputes arising out of international commercial transactions, on which this study will be focused.

The parties of an arbitral process have the possibility to choose which law to apply to their arbitration, and the result will be either a national law or rules coming from an international arbitral institution. Due to the multiplicity of such possible applicable law, it is necessary to define a framework for the study. Because of their complementarity and their

² A. EINSTEIN, Mein Weltbild. Humanität - die höchste Pflicht«, Hrsg. Carl Seelig, Erstdruck: Amsterdam, 1934, Ullstein / West-Berlin, 1957.

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historical influence to numerous legal systems in the world, it seems interesting to focus the topic to the Common Law system (centred principally on English legal system in this study), and the French system as an example of Civil Law system. Because of the international dimension of the subject, international institutions will also be taken into account since they provide recognised and well-used instruments in the business world.

This study will be a micro-comparison of independence and impartiality of international arbitrators. It will be examined how these principles are guaranteed and which impact have these principles on international arbitration, regarding the arbitral function and the factual implementation. This will lead us to look at the requirements for international arbitrators, notably the duty of disclosure which was the subject of numerous cases during the last decades. In this regard, the disclosure of a business relationship appears to be problematic in certain circumstances that will be investigated.

The arbitrators' duties are inexorably linked to the arbitrator's liability, and the requirements of independence and impartiality must not be neglected by international arbitrators because of the consequences it can have on their work.

Besides, it will be addressed the issue of corruption of arbitrators which unfortunately spoils the good picture of international arbitration. As a private justice, it can become easy to bribe an arbitrator, even more because the remuneration is set by the parties. As it will be ascertain, there is an urgent need to contend this problem in order to protect the confidence of the international trade actors in this dispute resolution method.

To conclude, the independence and impartiality of arbitrators are qualities which have an influence on the quality of the arbitration itself. As the adage says, «an arbitration is no better than arbitrators».

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RESUME EN ALLEMAND

Nach Albert Einstein ist «Eine gesunde Gesellschaft [...] also ebenso an Selbständigkeit der Individuen geknüpft, wie an deren innige soziale Verbundenheit...»²

Wenn die Entwicklung einer Gesellschaft von ihrer Unabhängigkeit abhängt, dann bezieht sich diese Notwendigkeit auch auf die rechtliche Aufgabe der Gesellschaft. Tatsachlich ist die Unabhängigkeit und die Unparteiligkeit der Justiz ein in den meistens Rechtsordnungen breit akzeptiertes Prinzip auf nationaler oder internationaler Ebene. Die gilt insbesondere für das Recht auf ein faires Verfahren.

Ursprünglich für die Verwendung vor Gerichten vorgesehen, wurde das Recht auf ein faires Verfahren auf alternative Streitbelegungsmethoden erweitert, insbesondere auf Schiedsverfahren. Das Schiedsverfahren ist ein außergerichtliches Verfahren um einen Streit beizulegen, indem durch die Designation einer oder mehreren Personen der um das Rechtsproblem zu behandeln. Diese Streitbelegungsmethode resultiert aus einem Vertrag, der das anwendbare Recht und die verschiedenen Rechtsvorschriften nennt, welche das Schiedsverfahren regeln.

Als nichtstaatliches Verfahren, wird das Schiedsverfahren insbesondere für die Freiheit die sie den Parteien ermöglicht und die Anpassungsfähigkeit an jede Situation ohne Rücksicht auf die Rechtsordnungen geschätzt. Aus diesem Grund ist das Schiedsverfahren heutzutage omnipräsent bei Streitigkeiten welche aus internationalen Handelsgeschäften resultieren, worauf sich diese Arbeit konzentriert.

Die Parteien eines Schiedsverfahren können das Recht, welches für ihr Streitverfahren Anwendung finden soll frei wählen, und als Ergebnis entweder ein nationales Recht oder Regeln einer internationalen Schiedsinstitution anwenden. Aufgrund der Vielzahl von anwendbarem geltenden Rechts, ist für diese Arbeit ein Rahmen festzulegen.

² A. EINSTEIN, Mein Weltbild. Humanität - die höchste Pflicht«, Hrsg. Carl Seelig, Erstdruck: Amsterdam, 1934, Ullstein / West-Berlin, 1957.

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Wegen seiner Komplementarität und seiner historischen Einflüße auf zahlreiche Rechtsordnungen der Welt, scheint es interessant die Thematik auf ein Common Law System (im Rahmen dieser Arbeit hauptsächlich auf das englische System fokussiert) und das französische System als ein Beispiel für ein zivilrechtliches Model zu konzentrieren. Aufgrund der internationalen Dimension der Thematik, werden internationale Schiedsinstitution auch berücksichtigt, da sie anerkannte und oft benutzte Instrumente im Welthandel anbieten.

Diese Studie wird ein Vergleich der Unabhängigkeit und Unparteiligkeit internationaler Schiedsrichter sein. Es wird untersucht werden, wie diese Prinzipen gewährleistet werden und welchen Einfluss diese Prinzipien, im Hinblick auf die schiedsrichterliche Funktion und die tatsächliche Anwendung, auf des Schiedsrichters beschränkte Rechtsvergleichung wird die Gewährleistung und die Wirkung auf Schiedsgericht und auf sachliche internationale Schiedsverfahren habendes Prinzips.

Diese verschiedenen Aspekte werden uns zu den Anforderungen an die der Schiedsrichter führen, im Besonderen. Insofern wird die Anzeigepflicht ganz besonders, da wir es in welche Gegenstand zahlreicher Fälle in den seit letzten Jahrzehnten war. In dieser Hinsicht wird manchmal die Anzeigepflicht Offenlegung wirtschaftlicher Beziehungen problematisch sein und dies muss bearbeitet werden, welche wir untersuchen werden.

Die Pflichten der Schiedsrichter sind unerbittlich mit der Haftung der Schiedsrichter verbunden, und die Erfordernisse der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit dürfen von internationalen Schiedsrichtern, wegen der Konsequenzen welche sie auf ihre Arbeit haben, nicht missachtet werden.

Daneben werden wir das Problem der Korruption ansprechen, welche leider den guten Ruf der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit trübt. Da es ein nichtstaatliches Verfahren ist, kann es leider leicht werden, einen Schiedsrichter zu bestechen, da seine Vergütung von den Parteien abhängt. Wie wir feststellen werden, besteht ein dringender Bedarf, dieses Problem zu lösen, um das Vertrauen der Parteien des internationalen Handels Akteure in diese Form der Streitbeilegung zu schützen.

Abschließend ist festzustellen, dass die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der Schiedsrichter einen Einfluss sogar auf die Qualität der Schlichtung selbst hat. Wie das Sprichwort sagt, Ein Schiedsgerichtsverfahren kann nicht besser sein als seine Schiedsrichter.«

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RESUME EN FRANCAIS

Comme l'a dit Albert Einstein, « la personnalité créatrice doit penser et juger par elle-même, car le progrès moral de la société dépend exclusivement de son indépendance. »3

Si le développement de la société dépend de son indépendance, cette nécessité vaut de même pour la fonction judiciaire d'une société. Dans les faits, l'indépendance et l'impartialité de la justice sont des principes communément acceptés dans la plupart des systèmes juridiques, au niveau national comme international, notamment à travers le Droit au procès équitable.

Instauré à l'origine pour les tribunaux, le droit au procès équitable s'est étendu petit à petit aux modes alternatifs de règlement des conflits, et en particulier à l'arbitrage. L'arbitrage consiste en un processus non judiciaire ayant pour but de concilier un litige par la désignation d'une tierce personne ou plus, chargée(s) de régler le désaccord juridique. Ce mode de résolution des litiges trouve sa source dans un contrat établi par les parties prévoyant la plupart du temps la loi applicable et les modalités de déroulement de la procédure arbitrale.

En tant que justice privée, l'arbitrage est particulièrement apprécié pour l'autonomie conférée aux parties et son adaptabilité quel que soit le système juridique impliqué. C'est pour ces raisons que l'arbitrage est omniprésent aujourd'hui dans la résolution de conflits issus de transactions commerciales internationales, auxquelles cette étude se limitera.

Les parties à un arbitrage ont la possibilité de choisir la loi applicable à leur procédure arbitrale, et cela pourra résulter à l'application soit d'une loi nationale, soit d'une règle issue d'une institution internationale d'arbitrage. En raison de la multiplicité des lois potentiellement applicables, il est important de définir un cadre de travail pour cette étude. En raison de leur complémentarité et de leur influence sur de nombreux autres systèmes dans le monde, il nous a paru intéressant de se focaliser sur le système juridique dit de Common Law (avec comme

³ A. EINSTEIN, «Mein Weltbild, Amsterdam, Querido Verlag», 1934.

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principal noyau le droit anglais dans cette étude) et le droit français (comme exemple de système juridique dit de Civil Law). Puisque ce sujet a une dimension internationale, les institutions internationales d'arbitrages seront bien sûr prises en considération, en raison principalement du fait qu'elles produisent des règles types reconnues et très utilisées dans le monde du commerce.

Cette étude va donc être une micro comparaison sur le thème de l'indépendance et de l'impartialité des arbitres internationaux. Nous chercherons à déterminer comment ces principes sont garantis et quel impact cela a sur l'arbitrage international, au regard de la fonction arbitrale et de la mise en application dans les faits. Il faudra pour cela examiner l'obligation de révélation, sujet qui a fait couler beaucoup d'encre pendant les dernières décennies. D'ailleurs, la révélation d'un courant d'affaires semble mettre en évidence de nombreuses difficultés, que nous ne manquerons pas de rappeler.

Les obligations des arbitres sont inexorablement liées à la responsabilité de ceux-ci, et les exigences d'indépendance et d'impartialité ne doivent pas être négligées par les arbitres internationaux, surtout au regard des conséquences qu'elles peuvent entrainer pour leur travail.

Par ailleurs, il nous faudra évoquer le problème de la corruption des arbitres, ce qui est malheureusement la face cachée de l'image positive de l'arbitrage international. En ce qui concerne la justice privée, il peut parfois être facile de soudoyer un arbitre, en particulier parce que leur rémunération est fixée par les parties. Comme nous allons le constater, il y a un besoin urgent de résoudre ce problème si l'on veut conserver la confiance accordée à ce mode de résolution des conflits par les acteurs du commerce international.

En guise de conclusion, il faut rappeler que l'indépendance et l'impartialité des arbitres sont des exigences influant sur la qualité de l'arbitrage lui-même. Comme le dit l'adage, « Tant vaut l'arbitre, tant vaut l'arbitrage »

L'indépendance et l'impartialité des arbitres internationaux

LISTE DES ABRÉVIATIONS

AAA American Arbitration Association, New York

ABA American Bar Association, Chicago (Etablie en 1878)

AC Law Reports Appeals Cases, publié par «the Incorporated

Council of Law Reporting for England and Wales»

All ER All England Law Reports, publié par LexisNexis,

Butterworth

Arb Intl Arbitration International, published by the LCIA

Art. Article

BICC Bulletin d'information de la Cour de cassation

Convention de Bruxelles Convention de Bruxelles sur la Compétence, la

reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale (1968)

Règlement Bruxelles I Règlement (CE) n°44/2001 du Conseil du 22 décembre

2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale

Bull. civ. Bulletin des arrêts des chambres civiles de la Cour de

cassation*

C. Code

C. civ. Code civil

CA Court of Appeal, Cour d'Appel dans les systèmes de

Common Law.

Cass Civ Chambre civile de la Cour de Cassation

CCI Chambre de Commerce Internationale, Paris, établie en

1919.

CEDR Centre for Effective Dispute Resolution, i.e. centre pour le

règlement efficace des différends, Londres (Etabli en 1990)

Ch Chapitre

Civ. l-, 2e, 3e Décisions de la 1ère, 2ème ou 3ème chambre de la Cour de

Cassation

Clunet International Private Law Reports (published in France)

D., DA, DC, DH, DP, DS Recueil Dalloz, analytique, critique, hebdomadaire,

périodique, semestriel i.e. Dalloz Collection, analytical, critical, weekly, periodic, half-yearly

DS Recueil Dalloz and Sirey, published by Editions Dalloz

CEDH Convention de sauvegarde des Droits de l'Homme et des

Libertés fondamentales (Convention Européenne des Droits de l'Homme), signée le 4 novembre 1950

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L'indépendance et l'impartialité des arbitres internationaux

CJUE Cour de Justice de l'Union Européenne, Luxembourg

(Etablie en 1952)

edn Edition

Convention Européenne de 1961 Convention européenne sur l'arbitrage commercial international, (Genève, 21 avril 1961)

EWCA Court of Appeal (England and Wales), i.e. Cour d'appel

d'Angleterre et du Pays de Galles

Convention de Genève Convention de Genève pour l'Exécution des Sentences

Arbitrales Etrangères, signée le 26 September 1927

Convention de La Haye de 1899 Convention Européenne pour le règlement pacifique des différends de 1899

Convention de La Haye de 1907 Convention Européenne pour le règlement pacifique des différends de 1907

IBA International Bar Association, Londres (Etablie en 1947)

Règles de l'IBA Règles de l'IBA sur l'administration de la preuve dans

l'arbitrage international, adoptées le 1 juin 1999

Ibid. au même endroit

CIA Cour Internationale d'Arbitrage de la CCI, Paris (Fondée

en 1923)

Règles de la CCI Règles fournies par la CCI, édition du 1 janvier 2008

ICCA International Council for Commercial Arbitration, i.e.

Conseil International pour l'Arbitrage Commercial.

ICDR International Centre for Dispute Resolution, i.e. Centre

International pour le règlement des différends (Etablie par l'AAA)

CIJ Cour Internationale de Justice, La Haye (Etablie en 1965)

CIRDI Centre international pour le règlement des différends relatifs

aux investissements, Washington DC (Etablie en 1965)

i.e. Id Est, locution latine signifiant c'est-à-dire

INCOTERMS Règles internationales pour l'interprétation des termes

commerciaux

J.O. Journal officiel de la République française (lois et

règlements

LCIA London Court of International Arbitration, London (Etablie

en 1892)

CPA Cour Permanente d'Arbitrage, La Haye

Convention de New York Convention de New York pour la reconnaissance et

l"exécution des sentences arbitrales étrangères de 1958

R. crit. Revue critique de législation et de jurisprudence

Rep. civ. Répertoire Dalloz de droit civil

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L'indépendance et l'impartialité des arbitres internationaux

Rép. com. Répertoire de droit commercial Dalloz

Rép. Defrénois Répertoire Defrénois

R. eur. Revue trimestrielle de droit européen

Rev. crit. dr. int. Privé Revue critique de droit international privé

R.i.d.c. Revue internationale de droit comparé

Convention de Rome de 1980 Convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles

RTD Com Revue trimestrielle de droit commercial

s Section

Loi uniforme de Strasbourg Convention européenne de Strasbourg portant loi uniforme

en matière d'arbitrage, signée le 20 janvier 1966

CNUDCI Commission des Nations Unies pour le droit commercial

international, Vienne (Etablie 1996)

Règlement d'arbitrage Règlement d'arbitrage de la CNUDCI, adoptée le 15

de la CNUCDI décembre 1976

Principes UNIDROIT Principes UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce

international, édition révisée en 2004

OMPI Organisation Mondiale de la propriété intellectuelle,

Genève (Etablie en 1967)

Règlement d'arbitrage Règlement d'arbitrage de l'OMPI, adoptée en 1994

de l'OMPI

World Arb and Med Rev World Arbitration and Mediation Review, i.e. Revue

Mondiale d'Arbitrage et de Médiation, publiée par Juris

YCBA/ Ybk Comm Arb/ YCA Yearbook of Commercial Arbitration, i.e. Annuaire de l'arbitrage commercial, publié par ICCA

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L'indépendance et l'impartialité des arbitres internationaux

SOMMAIRE

Introduction

Section I - Les avantages des modes alternatifs de règlement des conflits (marc)

Section II - La multiplicité des institutions internationales d'arbitrage

Section III - Définition de l'indépendance et de l'impartialité des arbitres

Titre I - Les différentes manières de garantir l'indépendance et l'impartialité des arbitres internationaux

Chapitre 1 - L'exigence d'indépendance et d'impartialité des arbitres tout au long des étapes du processus arbitral

Section I - L'obligation de révélation

Section II - Différentes exigences lors des différentes étapes du processus arbitral

Chapitre 2 - Une exigence d'indépendance et d'impartialité au niveau national et international

Section I - L'appréhension des exigences d'indépendance et d'impartialité dans le droit français et

le droit anglo-saxon

Section II - Une garantie européenne et internationale : Le droit au procès équitable

Titre II - Les enjeux de l'indépendance et l'impartialité des arbitres

Chapitre 1 - Conséquences du constat du non-respect de l'exigence d'indépendance ou de d'impartialité

Section I - La possibilité de récusation de l'arbitre et de remise en cause de la sentence

Section II - La responsabilité de l'arbitre en cas de comportement fautif

Chapitre 2 - Une indépendance et une impartialité parfois menacées

Section I - Le dilemme quant à la divulgation d'un courant d'affaires existant

Section II - L'utilisation des procédures de contestation de l'indépendance ou de l'impartialité de

l'arbitre a des fins dilatoires

Section III - Le problème de la corruption en arbitrage international

L'indépendance et l'impartialité des arbitres internationaux

L'INDEPENDANCE ET L'IMPARTIALITE DES ARBITRES
INTERNATIONAUX

INTRODUCTION

1. En raison du développement considérable de l'utilisation de l'informatique lors du
siècle dernier, la mondialisation a été associée aux relations internationales, non seulement entre les Etats, mais aussi entre les sociétés ou entre individus⁴. Les contrats internationaux ne sont dès lors plus réservés aux états voisins, mais peuvent concerner des contractants dans le monde entier.

2. . Même si les contrats internationaux sont de plus en plus accessibles, chaque partie
du monde a gardé ses propres caractéristiques, de la culture au système juridique en passant par la diversité des langues et les différents contextes politiques. C'est pour ces raisons que l'essor des contrats internationaux s'est accompagné d'une hausse du nombre de litiges dans les transactions internationales. En tant que mode alternatif de règlement des différends, l'arbitrage est très apprécié dans les affaires internationales, le commerce et les investissements⁵, en raison des nombreux avantages qu'il présente par rapport aux procédures devant les tribunaux nationaux. Ainsi, cette étude sera consacrée plus particulièrement à l'arbitrage dans le commerce international.

3. L'arbitrage est en effet un moyen extra-judiciaire de régler un conflit. Il est
intéressant de s'intéresser dans un premier temps aux avantages que présentent les modes alternatifs de règlement des conflits, dont l'arbitrage, afin de comprendre pourquoi ces mécanismes sont préférés aux procédures judiciaires (Section 1).

4. Comme nous l'avons indiqué précédemment, l'arbitrage concerne principalement les
Etats, les individus et les sociétés. Lorsque les parties au litige résident dans le même pays, on considère que c'est un arbitrage domestique ou national. Dans ce cas, les lois nationales du pays en questions seront à appliquer. En réponse à la demande internationale, il est nécessaire de relier les différentes lois nationales entre elles et pour cela de créer des institutions internationales. Il y a actuellement une grande variété d'institutions internationales d'arbitrage, que nous aborderons dans la section II de cette introduction.

⁴ N. BLACKABY and C. PARTASIDES, «Redfern and Hunter on International Arbitration», Oxford University Press, 2009

⁵ N. BLACKABY and C.PARTASIDES, op. cit. n°Erreur ! Signet non défini..

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5. L'article 6 de la Convention pour la Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés
Fondamentales⁶ consacre le droit à un procès équitable comme principes des Droits de l'Homme. De plus, il est mentionné que la cause doit être entendue par « un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi » ⁷. Même si c'est un mode non-judiciaire de règlement des conflits, l'arbitrage doit aussi respecter cette obligation d'indépendance et d'impartialité, comme nous le verrons par la suite. Par conséquent, il sera important de donner une définition de l'indépendance et l'impartialité des arbitres (Section III).

Section I - LES AVANTAGES DES MODES ALTERNATIFS DE REGLEMENT DES CONFLITS (MARC)

6. Le recours aux modes alternatifs de règlements des conflits (ou des modes alternatifs
de règlement des différends) a connu récemment une croissance considérable, en raison de leurs nombreux avantages, comparés aux procédures judiciaires. Alors que certains procès devant les cours de justice peuvent parfois durer des années, les modes de règlement alternatifs des conflits sont très attractifs pour différentes raisons, que nous allons envisager.

7. Les MARC réfèrent principalement à la médiation et à l'arbitrage, mais on peut aussi
comprendre par les MARC plus largement, en y incluant l'adjudication, la conciliation et l'ombudsman*⁸. Le médiateur va aider les parties à essayer de trouver un compromis.

8. De nombreux modes alternatifs de règlement des conflits sont en fait dérivés de la
médiation et de l'arbitrage. Un adjudicateur est une tierce personne, qui va prendre une décision concernant les revendications des parties et les preuves produites. Ce procédé est proche de l'arbitrage, même si moins formel. Le conciliateur va guider les parties à propos de la manière de régler le litige, mais uniquement sur une base de volontariat : les parties sont libres d'accepter ou non la décision. Quant à l'ombudsman, il devra trancher dans des plaintes contre des organismes publics ou privés.

9. Dans la résolution des différends internationaux, la méthode de règlement des litiges
la plus effective est indéniablement l'arbitrage, puisque le processus arbitral a des avantages qui s'ajoutent à ceux que l'on peut relever pour les MARC en général.

10. Les avantages de l'arbitrage peuvent être résumés comme suit: neutralité, force
d'exécution, flexibilité procédurale, rentabilité, célérité et confidentialité. ⁹

⁶ Convention pour la Protection des Droits de l'Homme et des libertés fondamentales, signee à rome le 4 novembre 1950, par les Etats Membres du Conseil de l'Europe.

⁷ Article 6 de la Convention pour la Protection des Droits de l'Homme et des libertés fondamentales, op. cit. no Erreur ! Signet non défini..

⁸ http://www.adrnow.org.uk/

⁹ C. PARTASIDES et G.FULLELOVE, «Global Overview», in J. W. ROWLEY, «Arbitration world: jurisdictional comparisons», 3rd edition, general editor: J. William Rowley, 2010.

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11. L'arbitrage, en donnant la possibilité de choisir un forum neutre pour l'exécution du
processus arbitral, a un avantage sur les procédures juridiques. En effet, les parties vont pouvoir éviter un forum relié à l'autre partie uniquement ou sans connexions avec elles.

12. La sentence, aboutissement de l'arbitrage, sera exécutable de la même façon que
l'est un jugement rendu par un tribunal. De plus, l'avantage le plus important de l'arbitrage international est que la sentence arbitrale a une crédibilité transnationale bien plus élevée que les décisions des juridictions étatiques. ¹⁰ Grâce à la Convention des Nations Unies pour la Reconnaissance et l'Exécution des Sentences Arbitrales Etrangères signée à New York en 1958, la sentence arbitrale étrangère rendue dans l'un des Etats contractant sera exécutable « sans examiner les mérites de la décision de l'arbitre. » La Convention de Genève est un complément de la Convention de New York, puisqu'elle est applicable lorsque les parties résident dans les Etats contractants.

13. Ces deux conventions concentrées sur l'exécution des sentences internationales sont
un atout pour l'arbitrage. Cela va même plus loin, puisque on peut même remarquer que dans le cas de jugements rendus par des cours étatiques, il n'y aura aucune convention de ce type sauf le règlement Bruxelles I, qui, lui, s'appliquera en Europe uniquement. En outre, comme nous pourrons le constater dans nos développements, les possibilités de contester ou de former un appel contre la sentence sont très restreintes.

14. Par ailleurs, les procédures étatiques sont souvent considérées comme un réel
obstacle, et d'autant plus pour les différends internationaux: il est d'abord nécessaire de déterminer d'abord la juridiction compétente, puis la loi applicable, concernant la loi du contrat, la loi nationale et les lois internationales, et les différentes conventions internationales. Dans cette mesure, l'arbitrage propose un système beaucoup plus efficace, puisque les parties et l'arbitre déterminent la manière de régler le litige. L'autonomie des parties et la flexibilité procédurale sont très appréciées par les acteurs du commerce international.

15. Pour finir, trois points sont les plus importants lorsque l'on s'intéresse aux avantages
des modes alternatifs de règlement des différends. En raison de la flexibilité procédurale, il résulte que le règlement des différends sera beaucoup plus rapide que des procédures devant les cours étatiques. La durée de l'arbitrage dépendra de différents facteurs, tel que la complexité de l'arbitrage, le nombre d'arbitres ou encore le degré de coopération des parties. Par ailleurs, la rentabilité d'un arbitrage ne doit pas être laissée de côté. Même si les parties à l'arbitrage doivent offrir à l'arbitre une rémunération décente, il reste très rentable de recourir à l'arbitrage au lieu des procédures judiciaires. De même, découlant aussi de la flexibilité procédurale, les parties bénéficient de la confidentialité de la procédure, ce qui

¹⁰ R.BERNSTEIN, «Bernstein's handbook of arbitration and dispute resolution practice», 4^th Edition, Sweet and Maxwell, Vol. 1, 2003.

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n'est pas négligeable pour les compagnies de grande envergure, préférant éviter toute mauvaise publicité due à un procès.

16. En raison de tous ces avantages, l'arbitrage international est devenu l'un des modes
alternatifs de règlement des différends les plus importants dans le commerce international. Il fut alors nécessaire d'encadrer l'arbitrage international par des règles et des structures internationales, d'où la création de différentes institutions au fil des années tendant à administrer l'arbitrage.

Section II - LA MULTIPLICITE DES INSTITUTIONS INTERNATIONALES D'ARBITRAGE

17. Parler de l'arbitrage international implique la plupart du temps de parler des
institutions internationales d'arbitrage. En effet, les institutions internationales d'arbitrage sont nombreuses et cette multiplicité couvre un large domaine des arbitrages internationaux.

18. C'est pour cette raison qu'il faut s'intéresser à la multiplicité des institutions
internationales d'arbitrage. Cette étude ne fera pas une liste exhaustive des institutions internationales d'arbitrage, mais se limitera aux plus importantes, qui prédominent dans l'arbitrage commercial international.

19. En tant qu'étude de Droit Comparé, deux systèmes juridiques devront être pris en
compte : le système de Common Law et le système français, puisque ces deux systèmes sont fondamentalement différents. Les institutions internationales d'arbitrage seront aussi prises en considération dans la mesure uniquement où elles contrôlent l'arbitrage international. Il est important de relever que la plupart des institutions internationales d'arbitrage, par leur nature d'organisation non gouvernementale ne peuvent pas être considérées comme source de droit. C'est pourquoi ces institutions seront abordées dans l'introduction uniquement.

A. La Chambre de Commerce Internationale (CCI) - Cour Internationale d'Arbitrage

20. La Cour Internationale d'Arbitrage de la Chambre de Commerce Internationales de
Paris est une des institutions arbitrales les plus connues. Depuis 1923, la Cour supervise certains arbitrages internationaux. Même si le siège de la CCI est à Paris, la plupart des arbitrages sont tenus à l'étranger¹¹. La Cour Internationale d'Arbitrage a pour fonction d'élaborer des termes de référence, qui incluront les informations principales à propos du litige : nom et adresse des parties et de leur représentants, résumés des demandes, lieu de

¹¹ R.BERNSTEIN, «Bernstein's handbook of arbitration and dispute resolution practice», op. cit. no. Erreur ! Signet non défini..

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l'arbitrage et finalement les « problèmes à résoudre », même si ce dernier point n'est pas obligatoire¹².

21. La deuxième caractéristique principale de la Cour Internationale d'Arbitrage de la CCI
est la disposition prévoyant l'examen minutieux (scrutiny*) de la sentence. Une fois la sentence rédigée, celle-ci doit être examinée minutieusement et approuvée par la Cour de la CCI. Ceci est un moyen d'assurer un standard minimum des sentences rendues conformément aux procédures de la CCI. Comme l'indique l'article 27 du Règlement d'arbitrage de la CCI¹³, la Cour vérifie le document formel, dans le but d'éviter une sentence « illogique, incompréhensible ou incomplet » ¹⁴. C'est un excellent moyen de réduire les recours aux corrections ou interprétations ultérieures de la sentence, comme le prévoient la plupart des règles d'arbitrage.

B. La Cour d'Arbitrage International de Londres (LCIA)

22. La Cour d'Arbitrage International de Londres doit sa renommée à sa maturité
principalement, puisque la Chambre d'Arbitrage de Londres existe depuis le 23 novembre 1892 et est finalement devenue la Cour d'Arbitrage International en 1981. La Cour d'Arbitrage fut finalement mise en place en 1985. Sa structure fut révisée de manière importante en 1998, avec la promulgation du Règlement d'arbitrage de la LCIA, en ce moment en révision¹⁵.

23. LA LCIA s'occupe d'une large variété d'arbitrages internationaux dans le monde
entier. Elle a même ouvert une institution indépendante d'arbitrage à New Dehli en Inde, et le centre d'arbitrage DIFC-LCIA à Dubaï a pour but d'administrer les conflits dans les affaires internationales. ¹⁶

24. Lorsque l'on s'intéresse au Règlement d'arbitrage de la LCIA, la « constitution
accélérée » (expedited formation) semble être une des innovations les plus importantes. En effet, l'article 9.1 de ce Règlement d'arbitrage dispose qu' «exceptionnellement en cas d'urgence, au commencement de l'arbitrage ou par la suite, toute partie peut demander à la Cour d'arbitrage d'accélérer la constitution du tribunal arbitral ». C'est une réponse

¹² N. BLACKABY and C.PARTASIDES, op. cit. no. Erreur ! Signet non défini.

¹³ Article 27, Règlement d'arbitrage de la CCI énonce: « Avant de signer toute sentence, le tribunal arbitral doit en soumettre le projet à la Cour. Celle-ci peut prescrire des modifications de forme. Elle peut, en respectant la liberté de décision du tribunal arbitral, appeler son attention sur les points intéressant le fond du litige. Aucune sentence ne peut être rendue par le tribunal arbitral sans avoir été approuvée en la forme par la Cour. »

¹⁴ CRAIG, PARK AND PAULSSON, International Chamber of Commerce Arbitration, 3rd ed. 2000

¹⁵ www.lcia.org

¹⁶ http://www.difc-lcia.org/

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L'indépendance et l'impartialité des arbitres internationaux

intelligente au besoin potentiel des parties dans certaines situations d'obtenir des mesures conservatoires, d'intérim ou quand le temps est un facteur déterminant. ¹⁷

25. Contrairement à la CCI, la sentence rendue conformément aux procédés prévus par
la LCIA n'exige aucune approbation, néanmoins les articles 27.1 et 27.3 du Règlement d'arbitrage de la LCIA donnent aux parties 30 jours pour demander par écrit de « corriger les erreurs de calcul, typographiques ou de secrétariat ou toute erreur de nature similaire »¹⁸ ou « demander au tribunal arbitral de rendre une sentence additionnelle à l'effet de statuer sur des demandes ou demandes reconventionnelles non jugées dans aucune sentence. »19

26. En tant que conclusion à propos du règlement d'arbitrage de la LCIA, il est important
de mentionner que l'article 22 donne une large gamme de pouvoirs au tribunal, et particulièrement la possibilité pour un ou des tiers de se joindre comme partie à l'arbitrage à la demande de l'une des parties. ²⁰

C. Le Centre International pour le Règlement des Différends Relatifs aux Investissements (CIRDI)

27. Le Centre International pour le Règlement des Différends relatifs aux Investissements
(CIRDI) a été créé par la Convention de Washington de 1965 sur le Règlement des Différends relatifs aux Investissements entre les Etats et les nationaux des autres Etats. C'est une institution de Droit International Public, contrairement à la CCI ou la LCIA par exemple, puisque même si le CIRDI est une organisation autonome, il opère sous le giron de la Banque Mondiale, basée à Washington.

28. Seuls les nationaux des Etats signataires peuvent recourir aux provisions de la CIRDI.
Cependant, cela ne concerne pas moins de 150 Etats signataires et 134 Etats qui ont ratifié la Convention CIRDI. De plus, en signant cette Convention, les Etats se sont engagés à reconnaitre et à exécuter les sentences CIRDI exactement comme elles le feraient avec des jugements finaux des cours judiciaires. Le seul moyen de contester une sentence CIRDI consiste à demander au Président du Conseil d'Administration (c'est-à-dire le Président de la Banque Mondiale) le réexamen par un comité ad hoc.

29. Même si le nombre de cas relatifs à la CIRDI n'est pas considérable, leur importance
est pertinente en particulier en raison du cadre des contrats concernés. De plus, de nombreuses références au règlement d'arbitrage CIRDI sont faites dans les traités et lois relatives à l'investissement.

¹⁷ R.BERNSTEIN, «Bernstein's handbook of arbitration and dispute resolution practice», op. cit. no. Erreur ! Signet non défini..

¹⁸ Article 27.1 du Règlement d'arbitrage de la LCIA

¹⁹ Article 27.3 du Règlement d'arbitrage de la LCIA

²⁰ Article 22.1(h) Règlement d'arbitrage de la LCIA

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L'indépendance et l'impartialité des arbitres internationaux

D. L'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI) - Centre de Médiation et d'Arbitrage

30. Depuis 1994, l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle, basée à Genève
administre des arbitrages dans le monde entier, ouverte à toute partie quelques soient leurs nationalités ou domiciles. Contrairement aux apparences, l'OMPI n'est pas réservée uniquement aux litiges relatifs à la propriété intellectuelle, comme les technologies, les noms de domaines, etc... mais il est ouvert à tous types de différends commerciaux internationaux. Néanmoins, l'OMPI doit sa notoriété à sa spécialisation en propriété intellectuelle.

31. La particularité du centre d'arbitrage et de médiation de l'OMPI concerne
essentiellement les règles sur la confidentialité. En effet, l'article 52 prévoit la possibilité pour les parties de conserver la confidentialité de certains de leurs documents et de ne pas les divulguer aux parties adverses, par notification au Tribunal, qui déterminera « si l'information doit être classée comme confidentielle et de telle nature que l'absence de mesures spéciales de protection pendant la procédure risquerait de causer de sérieux dommages à la partie qui en invoque la confidentialité »21

32. Comme la constitution accélérée de la LCIA, l'OMPI propose aussi un arbitrage
accéléré, en particulier pour les litiges relatifs aux noms. Les parties doivent nécessairement donner leur consentement à la constitution accélérée, et à partir de là, un effort doit être fait pour que les délais, le planning et les procédures soient les plus courts possibles.

E. La Cour Permanente d'Arbitrage (CPA)

33. La Cour Permanente d'Arbitrage (CPA) ²²établie par la Convention de La Haye sur le
Règlement Pacifique des Différends de 1899, ayant pour but original de régler les litiges entre Etats. Elle est basée au Peace Palace à La Haye aux Pays-Bas. A partir de 1935, la CPA a cessé de se limiter aux différends entre Etats, mais dès lors la CPA a administré les litiges entre des parties privées et un Etat. La CPA propose d'excellentes facilités dans la désignation des arbitres.

34. Les parties peuvent choisir d'opter pour le règlement d'arbitrage de la PCA ou le
règlement d'arbitrage de la CNUDCI. Ce dernier renvoie au Règlement d'arbitrage de la Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International, adopté en 1976, qui s'occupe de toutes les étapes du processus arbitral. Comme le prévoit l'article 6 du Règlement d'arbitrage de la CNUDCI, le Secrétaire Général de la CPA peut exercer comme « autorité de nomination » sur proposition d'une des parties.

F. L' American Arbitration Association (AAA)

²¹ Article 52 (c) du Règlement d'Arbitrage de l'OMPI

²² Cour Permanente d'Arbitrage, http://www.pca-cpa.org/

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L'indépendance et l'impartialité des arbitres internationaux

35. L'American Arbitration Association (AAA) est l'un des fournisseurs des services pour
le règlement des litiges internationaux dans le monde²³. L'International Centre for Dispute Resolution (ICDR), la branche internationale de l'AAA, a été établie en 1996 et est basée à New York, et elle a depuis 2001 un bureau à Dublin. En 2010, 888 cas d'arbitrage international ont été enregistrés, soit 88 de plus que l'année précédente. Le nombre de cas à traiter par l'ICDR est en constante hausse.

36. L'ICDR prévoit de nombreux règlements d'arbitrage et de procédures, particulièrement adaptés aux différends dans les domaines de l'international, du commercial, de la construction et des brevets. Il faut par ailleurs relever que ce règlement d'arbitrage est modelé sur le règlement d'arbitrage de la CNUDCI.

Section III - DEFINITION DE L'INDEPENDANCE ET DE L'IMPARTIALITE DES ARBITRES

37. Lors de l'étude de l'arbitrage, il apparait que peu importe à quel niveau on l'étudie,
que ce soit les règles internationales ou institutionnelles, l'indépendance et l'impartialité des arbitres est un leitmotiv dans ces lois et règlements. Dès lors, il est nécessaire de définir au préalable l'indépendance et l'impartialité, dans le but d'avoir une vision claire du sens de ces termes dans cette étude.

38. C'est pour cela que nous allons distinguer ces termes par rapport à leurs sens propres
et distincts. Cela nous conduira à caractériser l'indépendance et l'impartialité d'un point de vue concret, à l'aide d'éléments clés relatifs à ce concept d'indépendance et d'impartialité.

§ 1. DIFFERENCES ENTRE L'INDEPENDANCE ET L'IMPARTIALITE

39. L'indépendance et l'impartialité sont souvent définies ensembles. Par exemple, les
lignes directrices de l'IBA proposent dans leur article 2 une définition générale ; « L'arbitre doit refuser sa nomination ou, si l'arbitrage a déjà commencé, refuser de continuer à siéger comme arbitre, s'il a un doute quelconque sur sa capacité à agir de manière impartiale et indépendante. » 24 Cet article est d'ailleurs inspiré de l'article 12 du Règlement d'arbitrage de la CNUDCI.

40. Cependant, même si l'indépendance et l'impartialité sont souvent rapprochées, ces
termes ne se réfèrent pas impérativement aux mêmes concepts. Il est fondamental de savoir la définition exacte qui s'applique à ces termes dans ce contexte. Selon M. Trakman, un conflit d'intérêts peut survenir d'une relation dans laquelle l'arbitre ou une autre partie est impliqué et cela relève de l'indépendance ; ou ce conflit d'intérêt peut survenir en raison

²³ Rapport annuel de l'AAA, 2010, «President's letter and annual statements», http://www.adr.org/si.asp?id=6534

²⁴ Article 2, Lignes directrices de l'IBA

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L'indépendance et l'impartialité des arbitres internationaux

d'un comportement ou d'une manière de se conduire impliquant l'arbitre, et cela relève alors de l'impartialité de l'arbitre. ²⁵

41. En effet, l'indépendance concerne la connexion entre l'arbitre et les parties ou leurs
conseils. Pour être indépendant, l'arbitre ne doit avoir de relation passée ou actuelle avec les parties ou leurs conseils de quelque nature que ce soit.

42. D'autre part, l'impartialité renvoie à la possibilité d'un lien possible entre l'arbitre et
la question juridique posée par les parties. Cela signifie que pour être impartial, l'arbitre ne devra pas avoir exprimé son opinion sur le sujet particulier soumis à l'arbitrage, qui révèlerait clairement son point de vue. Un arbitre impartial ne doit pas avoir ou sembler avoir un préjugé contre une des parties.

§ 2. LES ELEMENTS-CLES CARACTERISANT L'INDEPENDANCE ET

L'IMPARTIALITE DES ARBITRES

43. Puisqu'il faut définir l'indépendance et l'impartialité, il est intéressant de présenter
quelques exemples concrets, afin d'avoir une vue plus pratique de ces exigences. Pour cela, nous allons pouvoir souligner des éléments clés qui nous permettront de caractériser si un arbitre est indépendant et impartial. Pour cela, nous allons utiliser quelques indicateurs, comme peuvent l'être le doute légitime, le réel danger de parti pris ou encore la conception d'une personne raisonnable.

A. Le doute légitime

44. Dans les règles d'arbitrage, il n'est pas rare de trouver une référence au doute
justifiable. Par exemple, l'article 12 du règlement de la CNUDCI le mentionne directement : « elle signale toutes circonstances de nature à soulever des doutes légitimes sur son impartialité ou sur son indépendance. » 26 Cependant, le doute légitime n'est pas un concept universel. Selon les critères, une même situation peut être considérée comme présentant un doute légitime sur l'indépendance et l'impartialité de l'arbitre et pas dans d'autres cas. De plus la perception de la « légitimité » peut différer grandement d'un système à un autre.

45. Par ailleurs, nous distinguons régulièrement ce qui est légitime et ce qui est
raisonnable, même si très souvent ces deux mots sont utilisés pour se définir mutuellement, comme c'est le cas par exemple de cet article : « Un tel doute existe légitimement lorsqu'un tiers raisonnable et averti *...+»²⁷

46. Dès lors, il convient de chercher d'autres éléments clé pour caractériser
l'indépendance et l'impartialité de l'arbitre.

²⁵ L. TRAKMAN, « The Impartiality and Independence of Arbitrators reconsidered », UNSWLRS 25, 2007.

²⁶ Article 12 du règlement d'arbitrage de la CNUDCI

²⁷ Règle générale (2) (c) des Lignes Directrices de l'IBA sur les conflits d'intérêts dans l'arbitrage international

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L'indépendance et l'impartialité des arbitres internationaux

B. Le danger réel de parti pris

47. Dans le cas AT & Saudi Cable Co²⁸, la Cour d'Appel anglaise a rejeté les arguments de
l'appelant évoquant que Mr Fortier avait ou aurait eu en fait inconsciemment un parti pris.²⁹ Dans cette espèce, plutôt que d'utiliser le critère du doute légitime, la Cour s'est référée au danger réel de parti pris.

48. Un danger réel de parti pris peut désigner différentes situations. Dans l'affaire Toyota
of Berkley,³⁰ un parti pris a été défini comme un intérêt financier dans le résultat de l'arbitrage, un lien familial avec les parties impliquées, le précédent emploi de l'arbitre par l'une des parties et l'emploi dans un cabinet d'avocat représentant l'une des parties. ³¹

49. En effet, le premier élément mentionné par l'affaire Toyota of Berkley est l'intérêt
financier dans le résultat de l'arbitrage, car c'est clairement un danger de parti pris. En fait, l'arbitre ne peut pas être considéré comme indépendant et impartial si sa décision peut avoir une influence sur sa situation financière personnelle. Par exemple, si les arbitres empruntent de l'argent aux parties pendant les procédures arbitrales, cela constituera un réel danger de parti pris.³²

50. Par ailleurs, un courant d'affaires direct, une relation familiale ou personnelle
peuvent aussi constituer une violation de l'obligation d'indépendance de l'arbitre. Un tel lien n'est pas acceptable si l'on veut éviter un arbitrage biaisé. Cependant, certains cas ont mis en évidence que l'absence de doute légitime a pour conséquence l'absence de parti pris. Par exemple, si l'arbitre a un statut de haut placé dans un Etat relié à l'une des parties, cela n'entraine pas nécessairement un parti pris.³³ Mais pour les relations familiales, aucune exception n'est prise en compte, puisque le lien du sang est considéré comme privilégié dans la plupart des conceptions.

51. En outre, la communication avec les parties peut être susceptible de constituer un
parti pris. Même si ce n'est pas en soi un danger réel de parti pris, c'est souvent considéré comme malvenu. Ainsi, l'article 5 des Règles de Conduite de l'IBA³⁴ propose une vision assez complète des communications qu'un arbitre peut avoir avec les parties. C'est un très bon

²⁸ AT&T Corporation v Saudi Cable CO, APP.L.R 05/15, 2000

²⁹ AT&T Corporation v Saudi Cable CO, op. Cit. No Erreur ! Signet non défini..

³⁰ Berkley v. Automobile Salesman's Union Local 1905, 843 F.2d 751, 756 (9th Circ. 1987), cert, Denied, 486 U.S. 1043 (1988)

³¹ Z. EJAZ, « Independence and Impartiality of arbitrators in international commercial arbitration from a theoretical and a practical perspective ».

³² Middlesex Mutual Ins Co. V. Levine 675 F.2d 1197 (11^th Cir. 1982) and In re Friedman, 213 N.Y.S 369 (App. Div. 1925), cité par Z. EJAZ, « Independence and Impartiality of arbitrators in international commercial arbitration from a theoretical and a practical perspective »

³³ Logy Enterprises Ltd v. Haikou City Bonded Area Wansen Products Trading Co. XXIII Y.B. Comm. Arb. 660 (1998), cité par Z. EJAZ, « Independence and Impartiality of arbitrators in international commercial arbitration from a theoretical and a practical perspective »

³⁴ Article 5, Règles d'éthique applicables aux arbitres internationaux de l'IBA.

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L'indépendance et l'impartialité des arbitres internationaux

moyen de donner à l'arbitre des indications claires pour déterminer quel type de communication avec les parties est approprié.

C. La conception d'une personne raisonnable

52. Lors de la recherche d'éléments clés permettant de caractériser l'indépendance et
l'impartialité de l'arbitre, la mention d'un test objectif apparaît régulièrement. Cela renvoie en fait à la question « est-ce qu'une personne raisonnable pourrait conclure, à la lumière de la relation en question, que l'arbitre est indépendant ? »³⁵ Cependant, ce test est controversé, principalement en raison de la notion de la «personne raisonnable», concept très vague.

53. Les différents éléments clés que nous avons mentionnés permettent d'appliquer la
méthode du faisceau d'indices*, dans le but de déterminer si l'arbitre est indépendant et impartial. Mais ces éléments sont manifestement insuffisants pour garantir l'indépendance et l'impartialité des arbitres et restent uniquement des éléments pour définir ces concepts.

54. Lorsque l'on parle de l'indépendance et de l'impartialité de l'arbitre, cela nous
renvoie souvent à l'indépendance et l'impartialité des juges. Pourtant, l'arbitrage international est très éloigné des procédures étatiques. C'est pourquoi il serait incohérent de se référer uniquement à la notion d'indépendance et d'impartialité applicable aux procédures devant les cours étatiques. Comme indiqué précédemment, l'arbitrage international est un mode particulier de règlement des différends et a de nombreuses particularités à prendre en compte lorsque l'on considère l'indépendance et l'impartialité. De plus, le cadre légal de l'arbitrage international assure généralement la liberté des parties, incluant dans la nomination de l'arbitre.

55. En raison de ces aspects, l'indépendance et l'impartialité des arbitres internationaux
doivent être examinées indépendamment des procédures étatiques, dans une étude adaptée au particularisme* de l'arbitrage international. En gardant à l'esprit ce but, nous déterminerons comment l'indépendance et l'impartialité peuvent être garanties dans l'arbitrage international, et quel impact cela peut avoir.

56. Pour cela, nous étudierons dans une première partie les différents moyens que nous
avons à notre disposition pour garantir l'indépendance et l'impartialité des arbitres internationaux (Titre 1), et cela nous mènera à l'étude des enjeux de l'indépendance et de l'impartialité en arbitrage international (Titre 2).

³⁵ L. TRAKMAN, « The Impartiality and Independence of Arbitrators reconsidered », op. Cit. No Erreur ! Signet non défini..

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L'indépendance et l'impartialité des arbitres internationaux

Titre I - LES DIFFÉRENTES MANIÈRES DE GARANTIR L'INDÉPENDANCE ET

L'IMPARTIALITÉ DES ARBITRES INTERNATIONAUX

57. En tant que principes fondamentaux et universels, l'indépendance et l'impartialité
doivent être respectées par les arbitres internationaux. En fait, l'indépendance et l'impartialité doivent être garanties à tous les stades de l'arbitrage, ce qui signifie, non seulement au cours des différentes étapes du processus arbitral (Chapitre 1), mais aussi par les différents ordres juridiques concernés, c'est-à-dire du niveau national jusqu'au niveau international (Chapitre 2).

Chapitre 1 - L'EXIGENCE D'INDEPENDANCE ET D'IMPARTIALITE DES ARBITRES TOUT AU LONG DES ETAPES DU PROCESSUS ARBITRAL

58. L'indépendance et l'impartialité sont des exigences fondamentales pour garantir un
procès équitable aux parties. Puisqu'il n'est pas toujours possible de prouver objectivement qu'un arbitre est impartial et indépendant, alors le meilleur moyen de garantir l'observation de ces principes est de divulguer tous les faits susceptibles d'impliquer la dépendance ou la partialité de l'arbitre. A cet égard, la plupart des règles arbitrales prévoient une obligation de révélation pour les arbitres internationaux (Section I). De plus, nous allons déterminer que cette exigence se retrouve lors des différentes étapes du processus arbitral (Section II).

Section I - L'OBLIGATION DE RÉVÉLATION

59. En effet, l'exigence d'indépendance et d'impartialité des arbitres est souvent assortie
de l'obligation de révélation aux parties des faits susceptible d'affecter cette exigence. On retrouve cette obligation de révélation dans la plupart des règlements et lois.

60. L'article 11 du Règlement d'arbitrage de la CNUDCI, par exemple, prévoit cette
obligation de révélation « à partir de sa nomination et durant toute la procédure arbitrale »36 Il est mentionné que l'arbitre, ou l'arbitre pressenti « signale toutes circonstances de nature à soulever des doutes légitimes sur son impartialité ou sur son indépendance. » Il est important de noter une fois encore la référence claire à l'indépendance et à l'impartialité.

61. Le Code Civil français* mentionne explicitement qu'en cas d'arbitrage interne,
l'arbitre doit informer les parties à propos des faits susceptibles d'affecter son indépendance et impartialité avant même d'accepter l'arbitrage³⁷ et depuis le 1^er mai 2011, immédiatement dès qu'un fait survient après sa nomination.³⁸

³⁶ Article 11 Règlement d'arbitrage CNUDCI, précédemment article 9.

³⁷ Article 1456 du Code Civil français.

³⁸ Décret n° 2011-48 du 13 janvier 2011, applicable aux tribunaux arbitraux créés après le 1 mai 2011.

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L'indépendance et l'impartialité des arbitres internationaux

62. Néanmoins, il faut noter qu'au contraire, l'English Arbitration Act ne prévoit aucune
disposition relative à l'obligation de révélation des arbitres. ³⁹ Cependant, sur ce point, les systèmes juridiques de Common Law sont divisés, puisque les règles d'arbitrage écossaises imposent une obligation de révéler tout conflit d'intérêt. En effet, la règle obligatoire 8 des règles d'arbitrage écossaises introduites par l'Arbitration Act of 2010 (Scotland) exige de l'arbitre la révélation de toute circonstance connue de l'individu (ou qui est porté à sa connaissance avant la fin de l'arbitrage) qui pourrait raisonnablement être considéré comme important lorsque l'on recherche si l'individu est impartial et indépendant. ⁴⁰ Il faut toutefois remarquer qu'en raison de l'influence historique des systèmes de Civil Law sur le système écossais, ce dernier est souvent considéré comme un ordre juridique mixte. ⁴¹

63. Dans les cas où aucune règle applicable ne prévoit l'obligation de révélation, cette
exigence peut être comprise comme découlant de l'obligation « d'assurer un procès valide et une résolution équitable du litige soumis. » comme le préconise M. Lew. ⁴² L'obligation de révélation est évidemment un moyen très utile d'éviter la remise en cause de la sentence, qui impliquerait des coûts et des délais pour les parties, et de garantir la résolution valide du différend, comme exigé.

64. Dès lors, les exigences d'indépendance et d'impartialité des arbitres semblent être
remplies principalement à travers l'obligation de révélation. Cependant, il est fondamental de déterminer le type d'information qui doit être révélé, et ce choix incombe à l'arbitre impliqué dans le litige. De plus, l'information à révéler dépendra de l'état d'avancement de l'arbitrage, ce qu'il convient désormais d'étudier.

Section II - DIFFERENTES EXIGENCES LORS DES DIFFERENTES ETAPES DU PROCESSUS ARBITRAL

65. L'obligation de révélation, comme nous l'avons indiqué précédemment, est une
exigence pour garantir l'indépendance et l'impartialité des arbitres. Le contenu et le cadre de cette obligation diffèrent selon l'étape du processus arbitral afin de garantir ces exigences tout au long du procès.

§ 1. NOMINATION DE L'ARBITRE

66. Lors de l'étape de la nomination de l'arbitre, la question de savoir si l'arbitre
potentiel doit révéler tous les faits significatifs concernant son indépendance et son

³⁹ EASTWOOD, « A Real Danger of Confusion? The English Law Relating to Bias in Arbitrators.», 17 Arb Int, 2001, 298- 301.

⁴⁰ Arbitration (Scotland) Act 2010, Assentiment royal reçu le 5 janvier 2010, http://www.legislation.gov.uk/asp/2010/1

⁴¹ W. TETLEY, «Mixed jurisdiction: Common Law vs. Civil Law (codified and uncodified)», 4 Uniform L. Rev. (N.S.), 1999-3, 591-619.

⁴² J. D. M. LEW, L. A. MISTELIS and S. M. KROLL, «Comparative International Commercial Arbitration», Kluwer Law International, 2003

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impartialité. En fait, cette obligation existe bel et bien, même avant la désignation de l'arbitre. Tout arbitre potentiel devra révéler tous les faits possibles qui pourraient donner lieu à un doute.

67. Face à la multiplicité de perceptions dans le monde quant à ce qui peut être
considéré comme une information importante qui doit être révélée, quelques institutions internationales d'arbitrage ont établi des listes de facteurs pertinents qui doivent être révélés. Les Règles d'éthique applicables aux arbitres internationaux de l'IBA produit dans son article 4.2 une liste complète et détaillée de ce qu'un arbitre potentiel doit révéler, comme une relation d'affaires passée ou présente ou encore la nature et la durée de toute relation significative. De plus, il faut remarquer que l'arbitre ne peut pas justifier la non-révélation d'une relation indirecte par le fait qu'il l'ignorait. Cela signifie qu'il est attendu de l'arbitre qu'il fasse les démarches raisonnables pour obtenir les informations nécessaires.

68. Par ailleurs, pour caractériser l'indépendance et l'impartialité des arbitres, il peut
être utile de se référer à la déclaration écrite. En effet, quelques Règlement d'arbitrage ont prévu des dispositions imposant une déclaration écrite d'indépendance et d'impartialité. Par exemple, l'article 7 (2) du Règlement d'arbitrage de la CCI précise qu'une déclaration d'indépendance signée doit divulguer par écrit au Secrétariat les faits potentiellement critiques par rapport à son impartialité.

69. Rédiger une déclaration écrite incluant les relations entre l'arbitre et les parties et les
faits susceptibles de porter atteinte à l'indépendance de l'arbitre est alors le meilleur moyen de vérifier l'impartialité et l'indépendance de l'arbitre in limine litis. De plus, la déclaration écrite est un bon moyen d'éviter une perte de temps et d'argent due à un procès arbitral menant à une sentence contestée et éventuellement à l'engagement de la responsabilité de l'arbitre.

70. Par ailleurs, il est important de noter qu'une fois que les parties ont désigné un
arbitre, elles ne peuvent plus se baser sur les faits révélés préalablement à la désignation si elles n'ont pas soulevé d'objection immédiatement. A plupart du temps, les règles d'arbitrage prévoient un délai pour la contestation, comme 15 jours dans la Loi-Modèle de la CNUDCI. ⁴³

⁴³ Article 13(2), Loi-Modèle de la CNUDCI.

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71. Finalement, il apparaît que l'obligation de révélation est très importante au stade de
la nomination de l'arbitre. Les règles internationales, comme le règlement d'arbitrage de l'IBA et de la CCI peuvent être une aide utile pendant les processus de nomination.

§ 2. PENDANT LE PROCESSUS ARBITRAL

72. L'arbitre doit être indépendant et impartial, non seulement avant mais aussi pendant
le processus de nomination. Il doit ensuite le rester jusqu'à la fin des procédures. Comme indiqué précédemment lors de la définition de l'obligation de révélation, l'arbitre doit révéler aussi les faits qui apparaissent pendant le déroulement de l'arbitrage.

73. Aussitôt qu'il est porté à la connaissance de l'arbitre des faits ou circonstances
nouvelles pendant le déroulement de l'arbitrage, il ne peut pas attendre et doit révéler ces faits aux partis, qui pourront décider si l'arbitrage continuera avec cet arbitre ou pas.

74. De plus, il est tout à fait possible que la partialité de l'arbitre soit remise en cause
pendant les procédures, lorsqu'il s'avère que des faits sont révélés ou apparaissent et donnent l'apparence d'une partialité. Afin d'illustrer ce cas, nous prendrons comme exemple le cas Kessler. ⁴⁴

75. Le cas Kessler, aussi connu sous le nom de National Grid v Argentina, établit la
possibilité pour les parties de contester la partialité de l'arbitre pendant l'arbitrage. En l'espèce, en interrogeant un expert, M. Judd Kessler, un des arbitres désignés, a préjugé le résultat final du litige sans avoir basé ses déclarations sur les preuves, arguments ou loi applicable au cas particulier, puisque l'audience était toujours en cours et les deux parties avaient des preuves et des arguments à apporter, comme l'avait indiqué l'Argentine. ⁴⁵

76. Au contraire, l'argument de National Grid était qu'il était normal pendant le
processus arbitral de participer au débat et d'exprimer une opinion qui en découle, et non d'une quelconque opinion personnelle. De plus, lors des débats, selon ce dernier, il est normal d'abandonner une partie de son impartialité au fil des débats, puisqu'il lui faut déterminer à la fin quelle opinion était la mieux fondée.

77. Après les clarifications apportées par M. Kessler, la LCIA a admis que si l'on considère
l'intervention controversée comme un fait unique⁴⁶, une personne raisonnable pourrait avoir l'impression que M. Kessler avait un parti pris. Pourtant, son intervention une fois

⁴⁴ LCIA, Case No. UN 7949, Decision on the Challenge to Mr Judd L. Kessler in the Arbitration National Grid Plc versus the Republic of Argentina, 3 December 2007 et pour les commentaires voir R. DUPEYRE, « Impartialité des arbitres : L'affaire Kessler », http://avocats.fr/space/romain.dupeyre/content/impartialite-des-arbitres---l-affaire-kessler_6D42A3C3-1B69-4A80-990D-8AFB3176EA, and G. BOTTINI, «Should arbitrators live on Mars? Challenge of arbitrators in investment arbitration», Suffolk Transnational Law Review, Volume 32, Book 2, Suffolk University, 22 June 2009.

⁴⁵ §46, LCIA, Case No. UN7949, op. cit. n° Erreur ! Signet non défini..

⁴⁶ §92, LCIA, Case No. UN7949, op. cit. n° Erreur ! Signet non défini..

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L'indépendance et l'impartialité des arbitres internationaux

replacée dans le contexte, il était clair sans aucun doute que M. Kessler n'avait pas de parti pris. ⁴⁷

78. Cette espèce montre que l'indépendance et l'impartialité de l'arbitre peuvent être
contestées en raison du comportement ou des déclarations de l'arbitre pendant les procédures. Cependant, nous pouvons garder à l'esprit que lors du processus arbitral, l'arbitre peut prendre position dans les débats, en fonction de l'argumentation en cours, et non une prise de position contre l'une des parties.

§ 1. UNE FOIS LA SENTENCE RENDUE

79. À la fin du processus arbitral, les arbitres rendent leur sentence. Une fois celle-ci
rendue, l'indépendance et l'impartialité sont toujours requises. En effet, les parties ont le droit de contester la validité de la sentence en raison d'un manque d'impartialité ou d'indépendance.

80. Par ailleurs, à ce stade de la procédure, la contestation de l'indépendance ou de
l'impartialité de l'arbitre ne peut pas être autorisée si les parties avaient pris connaissance de ces faits précédemment.

81. Néanmoins, si une circonstance non révélée montre la partialité ou la dépendance de
l'arbitre est portée à la connaissance des parties après le rendu de la sentence arbitrale, il est très probable que ce soit une raison acceptable pour que la sentence soit déclarée invalide.

82. Par exemple, dans l'arrêt Commonwealth Coatings Corp v Continental Casualty Co⁴⁸,
même si aucune preuve du parti pris ne pouvait être apportée, il a été décidé que la non-révélation d'une relation d'affaires entre l'arbitre et les parties était une raison suffisante pour déclarer la sentence invalide.

83. Pour conclure, la satisfaction des exigences d'indépendance et d'impartialité, et
notamment de l'obligation de révélation, est garantie tout au long du processus arbitral, de la désignation de l'arbitre jusqu'au rendu de la sentence.

⁴⁷ §99, LCIA, Case No. UN7949, op. cit. n° Erreur ! Signet non défini..

⁴⁸ Commonwealth Coatings Corp v Continental Casualty Co, 393 US 145, 1968.

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L'indépendance et l'impartialité des arbitres internationaux

Chapitre 2 - UNE EXIGENCE D'INDEPENDANCE ET D'IMPARTIALITE AU NIVEAU NATIONAL ET INTERNATIONAL

84. L'indépendance et l'impartialité sont des exigences fondamentales pour un arbitrage

équitable. Comme nous l'avons démontré précédemment, cela concerne toutes les étapes du processus arbitral. De plus, la garantie d'indépendance et d'impartialité est aussi exigée au sein des différents niveaux de la hiérarchie des normes. La dimension verticale doit être étudiée, puisque comme nous le verrons ci-après, les parties peuvent choisir quelle loi appliquer à l'arbitrage. Conformément au cadre défini pour cette étude, nous comparerons ces exigences d'indépendance et d'impartialité dans le système français et dans le système de Common Law (Section 1). Cela nous conduira à examiner le niveau Européen et international, puisque considérer le droit français et le droit anglo-saxon implique automatiquement de prendre en considération le droit européen et international (Section II).

Section I - L'APPREHENSION DES EXIGENCES D'INDEPENDANCE ET D'IMPARTIALITE DANS LE

DROIT FRANÇAIS ET LE DROIT ANGLO-SAXON

85. L'indépendance et l'impartialité, comme nous avons pu l'établir, sont des points
centraux pour la plupart des institutions internationales d'arbitrage et pour cela dans les règles internationales. Cependant, la question peut se poser dans différents fora.

86. En effet, la base de l'arbitrage vient initialement de la convention d'arbitrage. Celle-ci
sera importante lors de l'arbitrage pour deux raisons : le contrat soumet le litige à l'arbitrage, interdisant les recours devant les tribunaux étatiques ; et deuxièmement, il détermine la juridiction compétente pour l'arbitrage.

87. La détermination de la juridiction compétente dans la convention d'arbitrage est
changeante d'un contrat à un autre. Aucune forme stricte n'est requise pour la convention et la détermination de la juridiction compétente n'est pas nécessaire. Par ailleurs, le contrat peut désigner la loi applicable au litige.

88. Il est important de distinguer la loi applicable au contrat lui-même qui lie les parties
entre elles, et la loi applicable à la Convention d'arbitrage, qui est le plus souvent conclu séparément. Dès lors, la loi applicable au contrat principal peut être différente de la loi applicable à la Convention d'arbitrage, en raison de l'autonomie des parties ou d'éléments concrets reliant les deux contrats à des lois différentes, en l'absence de loi applicable désignée.

89. Lorsque les parties n'ont pas prévu la loi applicable à leur contrat et/ou à leur
arbitrage, il peut arriver que dans le cas de la remise en cause de la convention d'arbitrage, le conflit de loi quant à la loi à appliquer pour déterminer l'existence ou non de la convention d'arbitrage sera réglé conformément à la loi du Tribunal arbitral. Cependant, la

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vision anglaise de ce point est différente, puisque les Anglais sont enclins à considérer que si aucun choix de loi n'a été fait dans la Convention d'Arbitrage, et si aucune mention expresse ne l'interdit, le choix de loi applicable du contrat principal sera étendu à la Convention d'arbitrage.⁴⁹

90. Même si la détermination de la loi applicable aux procédures arbitrales est une
question intéressante⁵⁰, notre présentation du choix de loi applicable se limitera aux points mentionnés, et nous allons étudier les cas où la loi a été désignée comme applicable est loi française ou celle d'un pays de droit anglo-saxon. Cela nous permettra de comparer ces deux ordres juridiques concernant l'approche des exigences d'indépendance et d'impartialité par les cours nationales et les législations nationales.

91. La Constitution française proclame dans son article 64 l'indépendance de la justice en
général. Concernant l'arbitrage, les règles du système français sont codifiées dans le Code de Procédure Civile, qui a été révisé par un Décret du 13 janvier 2011. Alors dispose de règles sur l'arbitrage interne dans les articles 1442 à 1503, l'arbitrage international est, quant à lui, organisé dans le Titre second, de l'article 1504 à 1527.

92. Depuis janvier 2011, les exigences d'indépendance et d'impartialité sont visées par
l'article 1456 pour l'arbitrage interne. En arbitrage international, même s'il est procédé par renvoi aux règles concernant l'arbitrage interne, il n'y a aucune mention de l'exigence d'impartialité et d'indépendance dans les règles internationales françaises d'arbitrage.

93. Néanmoins, c'est un principe généralement accepté dans la tradition légale française
et la jurisprudence* française, même si elle n'a pas l'effet de stare decisis* propre au système anglo-saxon de la Common Law, donne une importance relativement importante à l'indépendance et à l'impartialité dans de nombreuses décisions. Dès lors, la Cour d'Appel a énoncé dans l'arrêt Etat du Quatar c/ Sté Creighton⁵¹ que l'indépendance et l'impartialité sont : « l'essence de la fonction juridictionnelle, exclusive par nature de tout lien de dépendance à l'égard notamment des parties et de tout préjugé »

94. Par ailleurs, les juridictions françaises, exigent l'indépendance et l'impartialité des
arbitres non seulement envers les parties, mais aussi envers leurs conseils. Cette extension de l'exigence pour l'arbitrage interne a été consacrée notamment par une décision de la Cour d'Appel, aussi connue sous le nom de l'arrêt Tecso. ⁵² En l'espèce, l'arbitre n'avait pas respecté son obligation de révélation, en n'informant pas les parties de sa relation avec le cabinet d'avocats Freshfields, puisque le conseil de l'une des parties appartenait au même cabinet d'avocats, tout en agissant indépendamment. La Cour d'Appel a décidé que la non-

⁴⁹ F. RUSSEL, «Russel on arbitration», 23rd Edn, Sweet and Maxwell, 2007

⁵⁰ Pour plus d'informations sur la loi applicable à la Convention d'arbitrage, cf. A.V. DICEY, «Dicey, Morris and Collins on conflict of laws», 14^th Edn, Sweet and Maxwell, 2006.

⁵¹ Cass. 1^ère Civ., 16 mars 1999, Rev. Arb. 1999. 308, Etat du Quatar c/ StéCreighton.

⁵² CA Paris 10 mars 2011, Arrêt Tecso, RG 09/28537.

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L'indépendance et l'impartialité des arbitres internationaux

révélation était de telle nature qu'un doute raisonnable à propos de l'indépendance et impartialité de l'arbitre était raisonnable. Il y a fort à penser que ce cas entrainera des conséquences, et il sera important à l'avenir de voir si la Cour étendra cette interprétation aux arbitrages internationaux.

95. Comme le prévoit le Code Civil français, le Juge d'appui* est le juge compétent pour
le règlement des litiges relatifs à l'arbitrage, tels que les procédures de désignation, les litiges sur la constitution du tribunal ou encore l'indépendance et l'impartialité du tribunal arbitral. De plus, la Cour de Cassation a étendu le pouvoir du Juge d'appui lorsqu'elle a décidé qu'un juge, appelé pour un litige relatif à la désignation de l'arbitre, n'a pas surpassé ses pouvoirs lorsqu'il a examiné l'indépendance et l'impartialité de l'arbitre désigné par la partie adverse.⁵³

96. D'une part, une décision de la Cour de Cassation française nous donne une des
caractéristiques importantes de l'arbitrage international.⁵⁴ Il est statué que le fait pour un arbitre d'avoir précédemment administré en tant qu'arbitre à propos d'une dispute entre l'une des parties et un des sous contractants de cette même partie n'est pas une atteinte à son impartialité, tant que la dispute ne concerne pas la relation de la société avec l'autre partie au litige. Cela confirme bien le fait qu'un arbitre, une fois désigné par les parties, n'est pas dépendant de l'autre partie. Ainsi, une précédente désignation n'est pas un signe de partialité en soi. De plus, cela montre aussi que l'arbitre n'est pas obligé de révéler une telle relation antérieure.

97. D'autre part, une autre caractéristique essentielle de l'exigence d'indépendance et
d'impartialité est donnée par une autre décision de la Cour de Cassation⁵⁵, concernant la conformité à ces exigences dans le cas où l'arbitre est impliqué dans un arbitrage parallèle. Il avait été constaté qu'ipso facto, ce n'était pas un manque d'impartialité. Cependant, le principe du contradictoire implique que l'information issue de l'arbitrage parallèle devait être divulguée aux parties, dans le but de leur donner le droit de répondre avec des contre-arguments. Dans cette situation particulière, l'arbitre était malhonnête de surcroit, et il avait été décidé qu'en raison de la fraude et de la violation des droits de la défense, la sentence ne sera pas reconnue, conformément à la Convention de New York, puisque c'était une atteinte à l'Ordre Public français.

⁵³ Cour de cassation, Civ. 1ère, 20 juin 2006, n° 05-17019, commentaires : G. CHABOT, "L'exacte étendue des pouvoirs du juge d'appui", JCP Général, 2006, n° 39, 27 septembre, Jurisprudence, p. 1806 à 1808 et "Le juge d'appui qui désigne un arbitre peut assortir la désignation d'une mesure propre à favoriser la confiance des parties", Semaine juridique édition générale, 2006, n° 46, 15 novembre, chronique de droit de l'arbitrage, p. 2098

⁵⁴ E. LOQUIN, « La désignation d'un arbitre dans un arbitrage antérieur par l'une des parties ne porte pas atteinte à son indépendance. », RTD Com 1999, p 850 (TGI Paris, 22 February 1998, unpublished, SARL SuperCham c/ M. X ; Cass. 1^ère Civ., 16 March 1999, Rev. Arb. 1999. 308, Etat du Quatar c/ StéCreighton)

⁵⁵ J.C. DUBARRY, Cass. Civ., 24 mars 1998, Sté Excelsior Film TV c/ Sté UGC-PH, Bull. Civ. I, n° 121, RTD Com 1998 p 837.

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L'indépendance et l'impartialité des arbitres internationaux

98. Finalement, concernant les règles arbitrales internationales, on peut noter que les
tribunaux français ont été peu enclins à laisser de côté des sentences arbitrales pour manque d'impartialité et d'indépendance, et préfèrent dès que possible recourir au dessaisissement de l'arbitre.

99. Après avoir souligné les caractéristiques des règles françaises d'arbitrage, il est
nécessaire de pouvoir les comparer à l'ordre juridique anglo-saxon, en particulier avec les règles et les statuts. Même si l'impartialité avait déjà été assurée par l'Arbitration Act 1950⁵⁶, il n'était pas fait état de l'indépendance jusqu'à l'Arbitration Act 1996⁵⁷ qui a énoncé que l'arbitre doit agir équitablement et impartialement et donner à chaque partie la possibilité de se défendre et de mener à bien son cas face à la partie adverse. ⁵⁸ De plus, une partie peut saisir les juridictions si des circonstances apparaissent et donnent lieu à un doute légitime sur son impartialité.⁵⁹

100. Le système de Common Law fonctionne sur le principe du précédent. De ce fait, la jurisprudence lie les tribunaux inférieurs à la juridiction qui rend la décision. C'est pour cela qu'il convient d'étudier les cas les plus importants en matière d'arbitrage international, puisque ces arrêts sont une véritable source de droit.

101. La particularité des règles anglaises d'arbitrage concerne le test du parti pris. Dans le
cas AT&T Corporation v Saudi Cable Co⁶⁰, le système du test a été appliqué à un arbitrage gouverné par le Règlement d'arbitrage de la CCI. Se soumettre au test⁶¹ est devenu une partie inexorablement liée à déterminer si les exigences d'indépendance et d'impartialité ont été respectées ou non. De plus, le test anglo-saxon du parti pris est applicable à l'arbitrage exactement comme il l'est pour les procédures étatiques. C'est l'arrêt R v Gough qui avait introduit cet élargissement pour la première fois, puisqu'il avait énoncé qu'il devait en être de même pour tous les cas de parti pris, que ce soit avec des juges, des membres des tribunaux inférieurs, des jurés ou des arbitres.⁶²

⁵⁶ English Arbitration Act 1950, chapter 27 14 Geo 6

⁵⁷ English Arbitration Act 1996, chapter 23, 17 June 1996

⁵⁸ Section 33 (1) (a) of English Arbitration Act 1996, chapter 23, 17 June 1996

⁵⁹ Section 24 (1) (a) of English Arbitration Act 1996, chapter 23, 17 June 1996

⁶⁰ AT&T Corporation v Saudi Cable CO, APP.L.R 05/15, 2000.

⁶¹ K. QURESHI, «Passing the bias test », 5 May 2006, New Law Journal 2006, Vol 156 No. 7223 Pages 744-745.

⁶² R v. Gough, 1993, AC 646, UKHL 1.

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L'indépendance et l'impartialité des arbitres internationaux

102. Par ailleurs, la décision adoptée dans le cas récent de Jivraj v Hashwani⁶³ a établi une distinction entre l'arbitrage et l'emploi. Dans cette espèce, la convention arbitrale prévoyait une exigence pour l'arbitre d'être de la communauté Ismaili, et dans les faits, un arbitre non Ismaili avait été désigné. Cet Appel contestant la désignation de l'arbitre avait été considéré comme recevable, au motif que l'exigence relative à la religion dans cette clause d'arbitrage n'avait pas à se conformer à l'exception de « genuine occupation requirement »⁶⁴, c'est-à-dire aux exceptions prévues à la loi anti-discrimination lors d'un emploi. En effet cette exigence religieuse imposée par les parties est une manière de construire une relation de confiance dans le processus arbitral, permettant d'éviter des doutes quant à la partialité de l'arbitre en raison de son appartenance à autre communauté.

103. Enfin, il est important de mentionner que la High Court of Justice du Royaume Unie a établi la possibilité de suspendre les procédures devant les cours étatiques si des procédures arbitrales se déroulent hors du Royaume-Uni entre des parties liées, même différentes⁶⁵. Dans l'espèce qui était en cause, le plaignant ne faisait pas confiance au système juridique étranger notamment concernant l'indépendance et l'impartialité du tribunal arbitral. Cependant, conformément à la Convention de New York, le Queen's Bench (chambre de la High Court of Justice) a pris la bonne décision, à savoir que l'appel du plaignant a été rejeté, en respect de l'exécution des sentences arbitrales étrangères et de la confiance dans le tribunal arbitral étranger, si les preuves apportées dans leur ensemble ne sont pas suffisantes pour persuader la Cour que le Distributeur [le plaignant] serait vraiment désavantagé s'il soumettait son cas à la KCAB *Korean Commercial Arbitration Board+ ou ne recevrait pas une audience équitable et réelle.⁶⁶

104. Les approches des systèmes civilistes et de la Common Law semblent donc bel et bien exiger l'indépendance et l'impartialité des arbitres. Cependant, le système français tend à déterminer principalement l'étendue de ces garanties et le cadre légal de l'indépendance et de l'impartialité, alors que le système de Common Law cherche à concentrer ses efforts sur la mise en place d'un test, dans le but de vérifier si ces exigences sont respectées. Néanmoins, même si ces deux ordres juridiques ont des mécanismes différents, les dernières décennies ont mis en évidence un vent d'unification dans le sein de l'Union Européenne et du droit international, comme nous allons pouvoir le constater.

⁶³ Jivraj v Hashwani, 2011, UKSC 40, comments : R. CRASNOW , «Making light work», Solicitors Journal S.J, 2011,

Vol.155 No 30, page 9 and comment of 27 July 2011 :
http://www.solicitorsjournal.com/story.asp?sectioncode=2&storycode=18756&c=1&eclipse_action=getsession

⁶⁴ Regulation 7, Employment Equality (Religion or Belief) Regulations 2003.

⁶⁵ Ssangyong motor distributors Ltd v (1) Daewoo Cars Ltd (2) Daewoo Corporation, 23 May 1999, QBD (Wright J).

⁶⁶ «the evidence as a whole was not sufficiently cogent to persuade the court that Distributors [the plaintiff] would be under any real disadvantage in presenting their case to the KCAB [Korean Commercial Arbitration Board] or would not receive a fair and proper hearing.», Ssangyong motor distributors Ltd v (1) Daewoo Cars Ltd (2) Daewoo Corporation, 23 May 1999, QBD (Wright J).

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L'indépendance et l'impartialité des arbitres internationaux

Section II - UNE GARANTIE EUROPEENNE ET INTERNATIONALE :

LE DROIT AU PROCES EQUITABLE

105. De nos jours, le Droit au Procès Equitable fait partie intégrante des droits fondamentaux des individus. De nombreux ordres juridiques ont transcrit ce droit fondamental qui vient originellement des ordres juridiques Européen et international.

§ 1. LA CONVENTION EUROPEENNE POUR LA PROTECTION ET LA

SAUVEGARDE DES DROITS DE L'HOMME (CEDH)

106. La Convention Européenne pour La Protection et la Sauvegarde des Droits de l'Homme (CEDH) est une des conventions européennes à laquelle il est le plus fait appel par les citoyens. Elle est entrée en vigueur le 3 septembre 1953.⁶⁷ Son article 6 garantit le droit à un procès équitable pour chacun et plus particulièrement dans le paragraphe (1) le droit à un tribunal indépendant et impartial.

107. La CEDH a été incorporée dans la plupart des lois nationales par des mesures de transposition ou de ratification. Le premier Etat à ratifier la CEDH était le Royaume Uni en 1951, et le Human Right Act 1998⁶⁸ permet de donner un effet domestique plus effectif, en facilitant l'accès des individus à la Cour anglaise. La France, au contraire, a ratifié la CEDH en 1974 uniquement, même si la Cour est basée à Strasbourg.

108. Aucune référence à l'arbitrage n'est faite ni dans la CEDH, ni dans les travaux préparatoire*. Dès lors, il convient de s'interroger sur la possible extension de l'article 6 aux tribunaux arbitraux. Il est très compréhensible que la mention de tribunal « établi par la loi »⁶⁹ est peu compatible avec le tribunal arbitral, puisque celui-ci est établi par la volonté des parties à travers la convention arbitrale. De plus, il est difficile d'appliquer à l'arbitrage la publicité des procédures puisque l'arbitrage est, par principe, une justice privée destinée à rester confidentielle la plupart du temps.

109. Pourtant, même si l'applicabilité directe de cet article à l'arbitrage ne semble pas explicite, les juridictions nationales invalideraient de toute façon une sentence ne respectant pas l'indépendance et l'impartialité de l'arbitre, pas nécessairement sur le fondement de la violation de l'article 6, mais pour une violation de l'Ordre Public.⁷⁰ De plus, certains auteurs ont montré que si l'arbitrage n'est pas directement concerné par cet article, ce principe doit servir d'inspiration à la justice privée⁷¹ tout comme à la justice publique. Tôt ou tard, l'arbitrage devra se conformer à cet article puisque, dans les faits, la remise en cause

⁶⁷ Signée à Rome le 4 novembre 1950 par les Etats-membres du Conseil de l'Europe.

⁶⁸ Human Rights Act 1998, 1998, Chapter 42, 9 November 1998.

⁶⁹ Article 6 (1) of ECHR.

⁷⁰ P. COURBE, « L'indépendance et l'impartialité de l'arbitre », Recueil Dalloz, 1999, p 497.

⁷¹ C. JAROSSON, « l'arbitrage et la Convention Européenne des Droits des l'Homme, Rev. Arb. 1989, p.573.

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L'indépendance et l'impartialité des arbitres internationaux

potentielle des sentences par les cours nationales imposera petit à petit le respect de ces exigences.

110. Même si la Commission Européenne des Droits de l'Homme⁷² et la Cour Européenne des Droits de l'Homme ont apporté de nombreuses réponses autour de la relation entre l'arbitrage et la CEDH, il a fallu attendre avril 2008 pour déterminer si un tribunal arbitral est nécessairement tenu de respecter la CEDH.

111. Dans la plupart des cas, il a été considéré que la clause arbitrale est une renonciation aux droits garantis par la CEDH, et par exemple dans X c/ République fédérale d'Allemagne⁷³, la requête d'une des parties avançant une violation de l'article 6 (1) a été déclinée sur le fondement qu'une convention arbitrale était une renonciation aux droits de la CEDH. Cependant, la Commission de Droits de l'Homme distingue l'arbitrage volontaire et l'arbitrage obligatoire. En effet, l'arbitrage obligatoire peut être considéré comme contraire à l'article 6, comme il avait été décidé dans l'affaire Bramelid and Malmstrom v Sweden.⁷⁴

112. Le 3 avril 2008, dans l'affaire Regent Company v. Ukraine⁷⁵, la Cour Européenne des droits de l'Homme a retenu que le tribunal arbitral était une « cour établie par la loi », comme défini à l'article 6, même s'il n'a pas nécessairement le statut d'une cour d'état traditionnelle. Dans le 54^ème paragraphe de ce cas, la Cour a estimé ce qui suit :

«Article 6 does not preclude the setting up of arbitration tribunals in order to settle disputes between private entities. Indeed, the word "tribunal" in Article 6 § 1 is not necessarily to be understood as signifying a court of law of the classic kind, integrated within the standard judicial machinery of the country [...]. It further considers that the Arbitration Tribunal was a "tribunal established by law", acting in accordance with the 1994 International Commercial Arbitration Act and internal procedural rules. [...] Under the 1994 Arbitration Act and section 3(1) of the Enforcement Proceedings Act, the Arbitration Tribunal's award is treated as equivalent to an enforceable court judgment.»

113. En effet, la Cour a estimé que le tribunal arbitral international a été établi
conformément aux lois nationales, et pour c'est pour cette raison que la sentence devait être considérée comme équivalente à un jugement étatique. De plus, il est important de considérer cette affaire lorsque l'on cherche à définir les rapports entre l'arbitrage et la CEDH, et aussi en raison du fait qu'elle étend la protection donnée à l'article 1 concernant la

⁷² La Commission Européenne des Droits de l'Homme était l'entité qui, avant l'entrée en vigueur du Protocole n°11 (1er novembre 1998), examinait les requêtes des individus, et lorsque celles-ci étaient fondées, ouvrait un cas la Cour pour le compte des individus.

⁷³ X v République fédérale d'Allemagne, 5 mars 1962, 5 Annuaire de la Convention Européenne des Droits de l'Homme, 1962, Rec 8, 68.

⁷⁴ Commission Européenne, Bramelid and Malmstrom v Sweden, 28 Décisions et rapports 18, 1983.

⁷⁵ Cour Européenne des Droits de l'Homme, 5^ème Section, Regent Company v Ukraine, Application no. 773/03, 3 April 2008.

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L'indépendance et l'impartialité des arbitres internationaux

possession au tribunal arbitral exactement de la même manière que pour une décision étatique finale.⁷⁶

114. L'affaire Regent Company v Ukraine s'intéresse pour la première fois aux rapports entre l'arbitre et l'article 6 de la CEDH. De nombreux commentateurs de cette décision souhaitent que la solution retenue en l'espèce devienne décisive en arbitrage international.⁷⁷

115. En ce qui concerne l'indépendance et l'impartialité des arbitres, la Cour Européenne des Droits de l'Homme a connu deux affaires importantes⁷⁸, et a refusé dans ces deux cas de prendre une décision, puisque les litiges devaient être réglés selon les règles arbitrales applicables.

116. La Cour Commercial Anglaise a considéré que « lors de l'exercice de son rôle de supervision sur les processus arbitraux, elle n'est pas à l'abri des tentacules du Human Right Act 1998 »⁷⁹ Cependant, en refusant d'ouvrir un appel contre une sentence arbitrale, le juge n'est pas tenu d'énoncer en totalité ses raisons, comme préconisé par l'article 6 de la CEDH.⁸⁰ De plus, la Cour d'Appel anglaise a décidé dans l'affaire Kazakhstan v Istil Group Inc⁸¹ que la restriction aux droits d'Appel prévue par la Section 67 (4) de l'Arbitration Act 1996 était compatible avec l'article 6 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme.

117. Concernant la Cour de Cassation française, l'appréciation de l'article 6 semble
différente selon que l'on considère sa jurisprudence ou celle de la CEDH. La Cour de Cassation, en considération de l'article 6, avait apprécié l'indépendance de l'arbitre de manière objective.⁸² Cependant, selon la jurisprudence de la CEDH, l'impartialité est appréciée par une méthode subjective, en déterminant la conviction personnelle du juge, et en parallèle par une méthode objective, en apportant les preuves que l'arbitre n'était pas partial. Le juge est considéré comme impartial tant que la partialité est prouvée.

⁷⁶ Paragraphe 61, Regent Company v Ukraine, op. cit. n°Erreur ! Signet non défini..

⁷⁷ P. I. BYELOUSOV, « Ukraine: The Judgment of the European Court of Human Rights in the Case "Regent Company v. Ukraine": Prospects of Further Practice in Cases Related to International Commercial Arbitration », 24 January 2011, http://www.mondaq.com/article.asp?articleid=120516

⁷⁸ Commission Européenne des Droits de l'Homme, 27 Novembre 1996, Nordström-Janzon v The Netherlands, DR. 87-B, 112 et Cour Européenne des Droits de l'Homme, 23 février 1999, Osmo Suovaniemi and others v Finland.

⁷⁹ J. D. M. LEW, L. A. MISTELIS and S. M. KROLL, 5-73, op. cit. n° Erreur ! Signet non défini..

⁸⁰ Mousaka Inc v (1) Golden Seagull Maritime Inc (2) Golden Seabird Maritime Inc, QBD (Comm. Ct.), 30/7/2001, (2002) 1 WLR 395, (2002) 1 All ER 726, (2001) 2 Lloyd's Rep 657, (2001) CLC 1716, Times, October 3, 2001.

⁸¹ Kazakhstan v Istil Group Inc, CA Civ Div, 25/4/2007, LTL 22/5/2007, (2007) 2 Lloyd's Rep 548, (2008) Bus LR 878.

⁸² Cour de Cassation, Civ 1ère, 28 avril 1998, Bull. Civ. I, n°155, D1998, IR p. 131, RTP civ. 1998, p. 744, obs. R. Perrot.

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L'indépendance et l'impartialité des arbitres internationaux

§ 2. LA DÉCLARATION UNIVERSELLE DES DROITS DE L'HOMME

(DUDH)

118. Au niveau international, la DUDH semble être un garant du procès équitable et de l'indépendance et l'impartialité des tribunaux. Adopté par l'Assemblée Générale des Nations Unies à Paris le 10 décembre 1948, la DUDH énonce dans son article 10 :

« Toute personne a droit, en pleine égalité, à ce que sa cause soit entendue équitablement et publiquement par un tribunal indépendant et impartial, qui décidera, soit de ses droits et obligations, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. »

119. Néanmoins il est important de remarquer qu'à l'origine la DUDH est une déclaration d'objectifs à atteindre par les états, et c'était originalement une déclaration non contraignante jusqu'à 1968.⁸³ En raison de sa nature déclaratoire, cette Déclaration ne peut pas être considérée comme un fondement significatif pour contester une sentence pour manque d'impartialité et d'indépendance, tout du moins de manière directe.

§ 3. LE PACTE INTERNATIONAL RELATIF AUX DROITS CIVILS ET

POLITIQUES (PIDCP)

120. Le Pacte International relatif aux Droits Civils et Politiques est venu à la suite de la
DUDH, et a imposé des Droits de l'Homme aux Etats membres des Nations Unies avec une valeur obligatoire.⁸⁴ Dans son article 14, le PIDCP établit le droit au procès équitable dans une formulation proche de l'article 6 de la CEDH. Le PIDCP est théoriquement applicable devant les cours nationales. Pourtant, les rapports avec l'arbitrage ne sont pas mentionnés expressément, et il semble préférable de recourir à l'article 6 de la CEDH quand cela est possible, puisque la jurisprudence est plus claire.

121. En conclusion, l'indépendance et l'impartialité sont des exigences que l'on retrouve à différents niveaux. En effet, tout au long des étapes de l'arbitrage, les arbitres doivent respecter des obligations telles que l'obligation de révélation qui permet de garantir l'indépendance et l'impartialité pendant tout l'arbitrage. De plus, les exigences d'indépendance et d'impartialité sont rappelées à différents niveaux : national, Européen et international.

⁸³La proclamation de Téhéran, l'Acte final de la Conférence internationale des droits de l'homme, Téhéran, du 22 avril au 13 mai 1968, U.N. Doc. A/CONF. 32/41 à 3 (1968).

⁸⁴ Adopté et ouvert à la signature, à la ratification et à l'accession par une résolution de l'Assemblée Générale, 2200 A (XXI) du 16 décembre 1966 et entré en vigueur le 23 mars 1976.

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L'indépendance et l'impartialité des arbitres internationaux

Titre II - LES ENJEUX DE L'INDÉPENDANCE ET L'IMPARTIALITÉ DES

ARBITRES

122. L'indépendance et l'impartialité sont garanties dans l'arbitrage international et sont
des exigences fondamentales pour un processus arbitral équitable. Il convient alors de rechercher l'impact de ces exigences au regard des conséquences possibles d'un manque d'impartialité (Chapitre 1) et par conséquent les difficultés mises en évidence par l'application de ces exigences (Chapitre 2).

Chapitre 1 - CONSEQUENCES DU CONSTAT DU NON-RESPECT DE L'EXIGENCE D'INDEPENDANCE OU DE D'IMPARTIALITE

123. La valeur fondamentale des exigences d'indépendance et d'impartialité découle des conséquences du non-respect de celles-ci. Le non-respect du devoir d'indépendance et d'impartialité peut impliquer différentes sanctions pour l'arbitre. D'une part, l'arbitre qui ne respecte pas cette obligation peut être récusé (Section I). D'autre part, l'arbitre peut être considéré comme responsable de son comportement fautif (Section II).

Section I - LA POSSIBILITE DE RECUSATION DE L'ARBITRE ET DE REMISE EN CAUSE DE LA

SENTENCE

124. La possibilité d'agir contre un arbitrage inéquitable dépend principalement du moment de la remise en cause. Il s'agit notamment de la possible récusation de l'arbitre (§1) ou la remise en cause de la sentence arbitrale (§2).

§ 1. LA RÉCUSATION DE L'ARBITRE

125. La sanction la plus fréquente du non-respect de l'obligation d'indépendance et d'impartialité concerne principalement l'arbitrage en soi. En effet, l'arbitre peut être remis en cause en raison de son manque d'indépendance et d'impartialité, qui affecte directement le caractère équitable du processus arbitral.

126. Comme nous l'avons indiqué précédemment, l'arbitre doit être et rester indépendant et impartial le long de toutes les étapes de l'arbitrage. Cela ouvre la possibilité pour les parties de remettre en cause l'arbitre ou le potentiel arbitre, dès que de nouveaux faits susceptibles de donner lieu à un doute sont portés à leur connaissance. Lorsque l'arbitre potentiel révèle de tels faits, conformément à son obligation ou bien par bonne foi, une limite de temps est généralement fixée dans laquelle les parties peuvent remettre en cause l'arbitre. Cependant, une fois désigné, l'arbitre peut toujours être dessaisi en l'absence de la révélation des informations nécessaires relatifs à son indépendance et à son impartialité : à partir du moment où ces faits sont portés à la connaissance des parties ou si un fait nouveau survient et porte atteinte à ces exigences.

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L'indépendance et l'impartialité des arbitres internationaux

127. Le droit de remettre en cause l'arbitre n'est pas limité à l'arbitre désigné par une institution neutre ou par la/les parties adverses, puisque même la partie qui a désigné l'arbitre peut, sous certaines conditions, demander le dessaisissement de l'arbitre qu'elle avaient désigné. Cependant, la désignation d'un arbitre en connaissance de son manque d'impartialité ou d'indépendance est considérée comme une renonciation à son droit de remettre en cause l'arbitre sur le fondement de ces exigences.

128. La procédure de remise en cause de l'arbitre est d'abord déterminée dans la convention d'arbitrage, et puisque les parties ne prévoient pas la plupart du temps une telle situation dans la convention d'arbitrage, il faudra se référer aux lois d'arbitrage ou aux règlements d'arbitrage applicable à chaque cas.

129. La plupart des règles des institutions internationales proposent des dispositions similaires, selon lesquelles les parties doivent soumettre une requête à l'institution⁸⁵ ou à l'autre partie⁸⁶, selon les règles, avec les arguments à l'appui de leurs allégations. L'institution cherchera à obtenir les éventuels commentaires des parties adverses et du tribunal. Par la suite, l'arbitre peut être dessaisi ou peut renoncer à arbitrer volontairement. Lorsque les parties à l'issue de ces procédures ne se sont pas accordées, les institutions d'arbitrage devront déterminer si l'arbitre est dépendant ou partial.

130. Au-delà de la remise en cause devant les institutions arbitrales, il peut être permis aux parties de demander le dessaisissement de l'arbitre devant les cours nationales. La Loi-Modèle CNUDCI permet aux parties de faire une requête à la cour pour trancher la demande de dessaisissement, sous de strictes conditions telle une période de 30 jours après le refus par le tribunal arbitral de la demande de remise en cause. Cette procédure n'interrompt pas les procédures arbitrales en cours.

131. Dans l'affaire AT&T v Saudi Cable⁸⁷, la Cour d'Appel anglaise a énoncé que même si la décision de la CCI sur la remise en cause était finale, cela n'empêche en aucun cas la Cour de rechercher si l'arbitre avait eu un comportement fautif selon l'English Arbitration Rules.

132. Sur la remise en cause des arbitres, les publications des décisions sur ce sujet peuvent être une aide sur ce sujet, puisque, depuis 2006, conformément à la déclaration de la Cour de la LCIA⁸⁸, la LCIA publie ses décisions sur les demandes de récusation ou de dessaisissement des arbitres.

133. Enfin, les conséquences d'une remise en cause d'un arbitre accordée dépendent des règles applicables, l'arbitre peut être remplacé, ou lorsqu'il n'est pas le seul arbitre, la

⁸⁵ Article 11, Règlement d'arbitrage de la CCI.

⁸⁶ Article 10 (4), Règlement d'arbitrage de la LCIA.

⁸⁷ AT&T v Saudi Cable, op. cit. n° Erreur ! Signet non défini..

⁸⁸ Global Arbitration Review, LCIA to publish decisions on arbitrators challenges, 19 mai 2006.

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sentence peut être rendue par un tribunal tronqué. Cela permet d'éviter d'autres délais dans les procédures, déjà ralenties par la demande de remise en cause de l'arbitre.

§ 2. LA REMISE EN CAUSE DE LA SENTENCE

134. Lorsque des faits justifiant des doutes quant à l'indépendance et à l'impartialité de l'arbitre surviennent à la fin de la procédure arbitrale, ou une fois la sentence rendue, il semblerait inadéquat de dessaisir l'arbitre, puisque l'intérêt est d'obtenir une sentence équitable à la fin. Ainsi, les parties devront remettre en cause la sentence et demander son annulation. Le fondement d'une telle action peut résider dans le fait que le tribunal n'était pas indépendant et impartial, ou plus encore, que l'exécution de cette sentence aurait été contraire à l'Ordre Public*.

135. Lorsque l'on examine les lois françaises⁸⁹ ou anglaises⁹⁰, il apparait que la remise en cause des sentences est proche de la remise en cause des arbitres, et les même tests seront applicables. Cependant, il est compréhensible que pour des raisons de sécurité juridique, il doit être prouvé que l'arbitre avait vraiment dans les faits un jugement biaisé et pas uniquement en apparence. Cela vient du principe de la res judicata, qui signifie qu'une fois un litige a été jugé, il ne peut pas être jugé à nouveau.

136. Enfin, il faut noter que la remise en cause à ce stade du processus arbitral peut être préférée par les parties plutôt que durant la procédure, car ils peuvent raisonnablement craindre que si la remise en cause n'est pas acceptée, l'arbitre remis en cause aura d'autant plus un parti pris contre les parties pendant la suite de la procédure remettant en cause son indépendance et impartialité.

Section II - LA RESPONSABILITE DE L'ARBITRE EN CAS DE COMPORTEMENT FAUTIF

137. En plus des conséquences pour l'arbitrage lui-même, le manque d'indépendance et d'impartialité de l'arbitre peut aussi mettre en jeu la responsabilité de l'arbitre. C'est pourquoi il conviendra de s'intéresser à l'approche de la responsabilité de l'arbitre dans le systèmes français et ceux de Common Law (§1), et par la suite rechercher la manière dont les institutions internationales d'arbitrage conçoivent cette responsabilité (§2).

§ 1. COMPARAISON ENTRE LE SYSTEME FRANÇAIS ET LE SYSTEME

ANGLO-SAXON

138. Les ordres juridiques français et anglo-saxon présentent deux visions différentes relatives à la question de la responsabilité de l'arbitre. La fonction d'arbitre a per se une nature double : des missions contractuelles et des missions judiciaires. Alors que le système français a choisi de considérer le contrat comme fondement de la responsabilité de l'arbitre,

⁸⁹ Cour d'Appel de Paris, 9 avril 1992, Société Annahold BV et al v l'Oreal, Rev. Arb. 483, 1996.

⁹⁰ AT&T v Saudi Cable, op. cit. n° Erreur ! Signet non défini..

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le système anglais préfère le respect de la mission judicaire en donnant à certains arbitres une immunité.

139. En effet, le système français donne la priorité à la responsabilité contractuelle de l'arbitre. Etant donné que l'arbitrage est basé sur une convention d'arbitrage (compromis ou clause compromissoire), les parties et l'arbitre sont liés par une relation contractuelle. Ainsi, l'arbitre qui ne respecte pas ces exigences pourra voir sa responsabilité engagée par les parties.

140. Par exemple, l'arbitre qui viole l'obligation de révélation devra compenser la perte financière d'une des parties due à son comportement. C'est pour cette raison que le président d'un tribunal arbitral a été tenu responsable et a donc dû payer des dommages et intérêts à l'une des parties pour les honoraires payés pour l'arbitrage et pour la défense.⁹¹

141. La responsabilité dans le système anglo saxon est limitée à certaines circonstances seulement. Ainsi l'arbitre sera tenu pour responsable seulement si sa conduite pouvait être qualifiée de fraude, de faute professionnelle intentionnelle ou de mauvaise foi.⁹²

142. Concernant l'immunité de l'arbitre, l'ordre juridique français est plutôt limité à certaines situations où la même immunité sera appliquée aux juges et aux arbitres. Cependant, la responsabilité des arbitres doit être distinguée selon leur nature. D'une part, une obligation de résultat, ce qui signifie que l'arbitre doit garantir l'accomplissement effectif de son obligation, s'applique pour des obligations telles que la participation aux audiences ou la signature de la sentence. D'autre part, l'obligation de moyen, c'est-à-dire montrant que l'arbitre a fait tout ce qui était en son possible pour respecter ses obligations, même si le résultat n'est pas garanti, concerne l'obligation d'indépendance et d'impartialité. Cela signifie que la responsabilité est plus flexible pour l'obligation de révélation. Si l'arbitre peut montrer qu'il a fait tout ce qui pouvait être attendu de lui, par exemple de révéler tous les faits susceptibles de porter atteinte à son indépendance et impartialité, alors il ne sera pas responsable. Ceci n'est pas une immunité mais bien une flexibilité plus étendue.

143. Au contraire, l'ordre juridique de Common Law garantit une immunité pour l'arbitre. Selon l'English Arbitration Act 1996, un arbitre ne peut être tenu pour responsable pour quelque chose qu'il aurait fait ou omis de faire dans le cadre de ses fonctions d'arbitre sauf s'il est démontré que l'acte ou l'omission ont été faites en mauvaise foi.⁹³

⁹¹ Tribunal de Grande Instance de Paris, 12 mai 1993, Raoul Duval v V, Rev. Arb. 411, 1996, confirmé par Cour d'Appel de Paris, 12 octobre 1995, Rev. Arb. 324, 1999, et the Cour de Cassation, 16 décembre 1997, non publié.

⁹² Article 74 (1), English Arbitration Act 1996.

⁹³ English Arbitration Act 1996, Section 29.

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144. Le principe de l'immunité judiciaire pour les juges existe depuis longtemps en Angleterre et il a été garanti pour l'arbitrage aussi dans l'affaire Sutcliffe v Thackrah⁹⁴ et Arenson v Casson Beckman Rutley & Co⁹⁵. Il avait été décidé que, puisque les arbitres sont dans une position comparable à celle des juges, dans le sens où ils entreprennent les mêmes missions, la loi a, depuis des générations reconnu que l'ordre public exige que les arbitres doivent se voir accorder l'immunité aussi.

145. Pour conclure, avec l'immunité, les arbitres peuvent faire leur travail sans constamment être dans la peur de devoir se défendre devant les cours étatiques.⁹⁶ Cependant, les arbitres français ont trouvé des stratégies pour éviter certaines situations, même si ce n'est pas aussi efficace que l'immunité. Il est possible en fait d'instaurer une clause limitative de responsabilité dans la convention d'arbitrage. De plus, les arbitres français peuvent souscrire à une assurance qui couvrira la responsabilité due à sa fonction d'arbitre.

§ 2. LA RESPONSABILITE DES INSTITUTIONS INTERNATIONALES

D'ARBITRAGE

146. Lorsqu'un arbitrage est mené sous l'égide de règles d'institutions arbitrales, qui avaient désigné l'arbitre, il peut être possible d'engager la responsabilité de l'institution arbitrale dans le cas d'une violation de certaines de ses obligations, par exemple lors de la désignation de l'arbitre.

147. Certaines institutions, en réponse à la responsabilité, ont incorporé des clauses excluant⁹⁷ ou limitant⁹⁸ leur responsabilité.

148. Ainsi, la responsabilité peut être exclue ou limitée en prouvant que le dommage pouvait survenir si l'institution arbitrale avait rempli ses missions.⁹⁹ Par exemple, si aucune déclaration d'indépendance n'est requise par l'institution arbitrale, l'arbitre a, quant à lui, l'obligation malgré tout de révéler les facteurs importants.

149. Finalement, de la remise en cause de l'arbitre à de la sentence, de la responsabilité de l'arbitre à celle de l'institution d'arbitrage, il doit être fait état du fait que le non-respect de l'exigence d'indépendance et d'impartialité peut entrainer de lourdes conséquences ou sanctions. Cet impact sur les arbitres est nécessaire pour augmenter le respect du principe fondamental du droit au procès équitable.

⁹⁴ Sutcliffe v Thackrah, (1974), AC 727.

⁹⁵ Arenson v Casson Beckman Rutley & Co, (1977), AC 405.

⁹⁶ H. L. YU, «Independence, Impartiality and Immunity of Arbitrators - US and English Perspectives», Independent and comparative Law Quarterly ICLQ 52.4 (935), October 2003.

⁹⁷ ICC Rules, Article 34.

⁹⁸ WIPO Rules, Article 77.

⁹⁹ J. D. M. LEW, L. A. MISTELIS and S. M. KROLL, 5-73, op. cit. n° Erreur ! Signet non défini..

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Chapitre 2 - UNE INDEPENDANCE ET UNE IMPARTIALITE PARFOIS MENACEES

150. Même si l'indépendance et l'impartialité sont des exigences garanties en arbitrage international et si le non-respect de ces exigences peut apporter de facto à l'application de sanctions, parfois ces concepts seront menacés dans leur mise en application. C'est pourquoi il convient de s'intéresser aux menaces qui pèsent sur l'indépendance et l'impartialité. Nous pouvons souligner que l'obligation de révélation peut dans certaines circonstances conduire à un dilemme, quant à la question de divulguer ou non un courant d'affaires (Section I). En outre, si l'on s'intéresse à l'application dans les faits, il apparait que la possibilité de remettre en cause l'arbitre est parfois utilisée à des fins dilatoires (Section II). Enfin, le problème considérable de la corruption dans l'arbitrage international devra être abordé (Section III).

Section I - LE DILEMME QUANT A LA DIVULGATION D'UN COURANT D'AFFAIRES EXISTANT

151. Comme indiqué précédemment, les arbitres internationaux doivent révéler tous les faits significatifs susceptibles de soulever un doute sur leur indépendance et impartialité. Cependant, ce principe, garantie pour les parties, peut entrer en contradiction avec d'autres principes que l'arbitre doit respecter dans une relation qu'il va devoir révéler. Cela concerne notamment le possible « courant d'affaires » de l'arbitre. Dans la plupart des règles et lois d'arbitrage, l'obligation de révélation est étendue à toute relation actuelle ou passée que l'arbitre peut avoir eu avec les parties ou leurs conseils.

152. Cependant, la plupart des arbitres sont aussi des professionnels, et peuvent être choisis pour leur expertise dans un domaine précisément. Ainsi, une partie qui aurait de nombreux litiges à régler et qui fait confiance aux compétences de l'arbitre pourrait recourir à ses services une nouvelle fois pour le différend suivant. De plus, la confiance des parties dans leur arbitre peut être d'une grande aide pour économiser du temps et de l'argent, ainsi que pour la sécurité juridique de la procédure. Finalement, les arbitres internationaux qui sont la plupart du temps aussi avocats de profession, connaissent déjà les conseils, qui peuvent même être un support dans leur désignation. Néanmoins, cela serait inévitablement considéré comme un danger réel de parti pris.

153. Par ailleurs, l'application aux barristers* anglais peut être délicate. Organisés par
chambre, les barristers anglais partagent des bâtiments et des collaborateurs tels que des secrétaires et des clercs. Cependant, ils gardent leurs dossiers confidentiels et ne partagent pas les fax et les autres ressources de ce genre.

154. Dans le cas de deux barrister d'une même chambre, où l'un était le président du tribunal arbitral et le second un conseil pour l'une des parties, la Cour d'Appel française a estimé qu'une telle relation d'affaires n'affectait pas l'indépendance et l'impartialité de l'arbitre.

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155. Cependant, il est parfois suggéré que même s'ils sont légalement indépendants, les barrister profitent d'une relation fonctionnelle, incluant de se consulter mutuellement en cas d'affaire difficile.¹⁰⁰ A cet égard, les Lignes Directrices de l'IBA imposent l'obligation au barristers anglais de révéler les conflits en relation avec les autre barristers de la même chambre.¹⁰¹

156. Le dilemme quant à révéler un courant d'affaire peut être piégeur concernant la question de la confidentialité. En effet, pour certains auteurs, l'obligation de divulguer des relations passées peut entrer en contradiction avec l'obligation de confidentialité. L'arbitre peut être amené à divulguer des désignations précédentes en tant qu'arbitre par exemple et pour cela de révéler l'identité des parties à l'arbitrage, alors que la plupart des procédures arbitrales sont confidentielles.¹⁰²

157. Finalement, le seul moyen pour l'arbitre de respecter son obligation d'indépendance et son devoir de confidentialité serait de décliner l'arbitrage, puisqu'il ne peut pas révéler les faits significatifs. Le dilemme peut conduire l'arbitre à se récuser, même si l'arbitre ne croit pas que le conflit soit avéré, dans le but d'éviter la remise en cause par la suite, incluant la possibilité d'être dessaisi ou que sa responsabilité soit mise en jeu.¹⁰³ De plus, les arbitres peuvent craindre une atteinte à leur réputation.¹⁰⁴

158. En conclusion, nous pouvons mentionner que l'arbitrage est de plus en plus influencé par des tendances très restrictives et que ces règles excessivement strictes peuvent limiter la disponibilité des arbitres qualifiés.¹⁰⁵

Section II - L'UTILISATION DES PROCEDURES DE CONTESTATION DE L'INDEPENDANCE OU DE

L'IMPARTIALITE DE L'ARBITRE A DES FINS DILATOIRES

159. Pour garantir l'indépendance et l'impartialité, comme nous l'avons remarqué précédemment, les parties peuvent remettre en cause l'arbitre pour non-respect de ces exigences. Néanmoins, les parties peuvent aussi abuser de cette garantie malheureusement.

100 L. TRAKMAN, « The impartiality and Independence of Arbitrators reconsidered », UNSWLRS 25, 2007.

101 L. TRAKMAN, « The impartiality and Independence of Arbitrators reconsidered », op. cit. n° Erreur ! Signet non défini..

102 Y. COLORADO, « Arrêt Tecso, CA Paris 10 Mars 2011 : une obligation d'indépendance et d'impartialité à l'égard des conseils ? », http://maci-uvsq.com/2011/03/21/arret-tecso-ca-paris-10-mars-2011-une-obligation-dindependance-et-impartialite-a-legard-des-conseils/

103 L. TRAKMAN, « The impartiality and Independence of Arbitrators reconsidered », op. cit. n° Erreur ! Signet non défini..

104 L. TRAKMAN, « The impartiality and Independence of Arbitrators reconsidered », op. cit. n° Erreur ! Signet non défini.

105 « arbitration practice is more and more influenced by very restrictive tendencies and that overly strict rules may limit the availability of qualified arbitrators. », Preliminary Draft Report, Conférence de l'IBA à Durban, 2002.

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160. Récemment, John Beechey, président de la Cour d'Arbitrage de la CCI, a mentionné qu'il y avait une hausse des remises en causes des arbitres d'une forme particulièrement pernicieuse.¹⁰⁶ En effet le nombre de remises en cause de l'indépendance ou de l'impartialité de l'arbitre a connu une augmentation considérable depuis 20 ans :

«The increasing use of strategic challenges to arbitrators' independence is a blight on arbitration today. Deliberate attempts to compromise arbitrators' independence are frequent and come in various forms.»¹⁰⁷

161. Certaines institutions internationales fournissent des règles strictes pour la remise en cause des arbitres dans le but d'éviter les tactiques dilatoires. Ainsi, l'article 13 (3) de la Loi-Modèle de la CNUDCI prévoit un délai quand la remise en cause est portée devant une Cour et la décision rendue ne sera pas susceptible d'appel.

162. Cependant, l'approche subjective de l'indépendance et de l'impartialité est une porte ouverte aux tactiques dilatoires. Les parties peuvent remettre en cause l'arbitre pour différentes causes plus ou moins pertinentes, dans le but de retarder ou d'interrompre les procédures. Ainsi, une sentence avait été l'objet d'une demande de remise en cause devant la Cour d'Appel de Paris en raison d'un usage commun dans la profession des comptables de se tutoyer.¹⁰⁸ Suite aux explications de l'arbitre, la Cour d'Appel française a estimé que l'indépendance et l'impartialité de l'arbitre dans de telles circonstances ne pouvait pas être remises en cause. Cet exemple montre comment les parties peuvent chercher à retarder les procédures même si le doute est mineur quant à l'indépendance et l'impartialité.

163. Un principe connu de Common Law pourrait constituer une solution en réponse à l'utilisation de cette remise en cause à des fins dilatoires : le principe de l'estoppel*, qui limite ou exclut la possibilité de remettre en cause l'arbitre dans la plupart des règles internationales. Le principe de l'estoppel tend à protéger la confiance des parties dans les procédures en sanctionnant l'incohérence et les argumentations contradictoires. Dans l'arbitrage, cela concerne par exemple une partie qui, en connaissance des faits incriminants, n'a pas, dans un premier temps, émis d'objection à la désignation de l'arbitre et souhaite par la suite remettre en cause cette désignation.

106 «There has been a growth in a "particularly pernicious" form of tactical challenge to arbitrators [...]», Global Arbitration Review, 28 mars 2011.

107 [L'usage croissant des stratégies de remise en cause de l'indépendance des arbitres sont une défiguration de l'arbitrage actuel. Les atteintes délibérées à l'indépendance de l'arbitre sont fréquentes et de formes variées.+, M. EL KOSHERI, K. YOUSSEF, « The independance of international arbitrators: An arbitrator's Perspective », ICC Bulletin 2007, (Special Supplement), at p. 48, cité dans S.R LUTTREL, «Bias challenges in international arbitration: the need for a `real danger test'», thèse présentée à l'Université de Murdoch le 15 septembre 2008.

108 Cour d'Appel de Paris, 12 novembre 1998, société financière Azzaro Finazza et autres c/ Cattan Alfred et autres, non publié.

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164. Le principe de l'estoppel a été utilisé pour la première fois par la Cour de Cassation le 6 mai 2009, complétant le principe préexistant de la loyauté procédurale.¹⁰⁹ Dans les arrêts précédents, la Cour de Cassation avait eu recours à des périphrases dans le but de ne pas utiliser directement le terme de Common Law, alors que, dans cette dernière décision la cour a appliqué expressément le principe de l'estoppel en tant que principe de loyauté procédurale pour l'arbitrage international.

165. La Cour d'Arbitrage de la CCI permet les demandes de remise en cause, même en situation d'estoppel. Cependant, en raison des règles strictes de remise en cause qu'elle prévoit, il y peu de chance que cette remise en cause aboutisse.

166. Il semble urgent de stopper la hausse de ces recours à la remise en cause comme un moyen d'entraver la rapidité des procédures, qui est pourtant un aspect fondamental de l'arbitrage international. La plupart des institutions arbitrales ont instauré des moyens pour combattre les tactiques dilatoires des parties, en prévoyant des limitations ou des exclusions contractuelles de la responsabilité de l'arbitre.

Section III - LE PROBLEME DE LA CORRUPTION EN ARBITRAGE INTERNATIONAL

167. Comme le montre cette étude, l'indépendance et l'impartialité sont garanties par différents moyens. Cependant, you cannot make people honest by Act of Parliament, comme le dit le proverbe anglais.¹¹⁰ Dans la pratique de l'arbitrage international, nous pouvons observer que ce domaine n'est pas à l'abri des dérives de la corruption. Même si les arbitres sont supposés être et rester impartiaux, en raison de la nature particulière de l'arbitrage, c'est-à-dire à part des procédures étatiques, et la limitation de l'intervention judiciaire dans les processus arbitraux peut ouvrir la voie à la corruption.

168. En effet, il serait plus facile pour les parties dans une justice privée de donner de l'argent ou des avantages à l'arbitre en échange d'une faveur lors de l'arbitrage. Dans certaines situations, le financement peut même venir d'argent public et dans ce cas, ce serait reconnu dans le monde entier comme contraire aux lois de police. Lorsque ce n'est pas le cas, la prohibition de la corruption dépendra de la loi applicable qui peut différer considérablement d'un système à un autre.

169. La corruption pure est souvent distinguée du trafic d'influence* qui peut être examiné de manière moins stricte dans de nombreux états¹¹¹, comme la Suisse ou

109 Cour de Cassation, Civ. 1ère, 06 mai 2009, n° 08-10.281

110 [Vous ne pouvez pas rendre les gens honnêtes par un acte du Parlement], «The Reader's Digest Great Encyclopaedic Dictionary», Vol 3, 3rd Edn, March 1979, published by the reader's digest association.

111 Affaire CCI no. 7047 (1994), westacre v Jugoimport (1995) ASA Bull. 301.

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l'Angleterre. Dans d'autres états, ces concepts sont considérés de la même manière, comme en France où le trafic d'influence est prohibé et assimilé à de la corruption.¹¹²

170. La corruption peut concerner le contrat qui est la base de l'arbitrage, ou les procédures arbitrales. Dans notre étude, il est intéressant de se concentrer sur la corruption lors du déroulement de l'arbitrage, qui est manifestement une atteinte à l'indépendance et à l'impartialité de l'arbitre.

171. Lorsque l'on révise une sentence en raison de la corruption de l'arbitre, la question qui se pose alors est l'étendue du standard de preuve, qui dépendra de la loi applicable à la Cour qui révise la sentence.¹¹³ De plus, certaines règles institutionnelles ont réglé la question de la preuve, comme par exemple les Règles de l'IBA sur l'administration de la preuve dans l'arbitrage international¹¹⁴. Les tribunaux anglais exigent « un degré de probabilité proportionné à l'occasion » 115 et les systèmes civilistes européens exigent de même un standard de preuve élevé. Ainsi, il doit être mentionné que :

Dans l'arbitrage international, il est sensé d'imposer un standard de preuve à la partie qui soulève une défense basée sur une allégation de corruption. [...] Autrement, il serait simple d'une manière tentante pour le défendeur de soulever une allégation de corruption, sans preuve à l'appui, principalement dans le but de déplacer la charge de la preuve sur le demandeur et ainsi d'améliorer ses chances d'éviter l'obligation de paiement issues du contrat.¹¹⁶

172. Il faut relever que certaines institutions arbitrales mentionnent directement la corruption en tant que fondement d'une annulation de sentence.¹¹⁷ Lorsqu'il n'est pas possible d'annuler la sentence en raison de l'absence de compétence juridictionnelle d'un tribunal, la possibilité sera de refuser l'exécution de la sentence rendue par un arbitre corrompu sur le fondement de l'Ordre Public. Ainsi, la Convention de New York prévoit dans son article V :

« La reconnaissance et l'exécution d'une sentence arbitrale pourront aussi être refusées si l'autorité compétente du pays où la reconnaissance et l'exécution sont

112 Code Pénal français, Art. 433-1 and 433-2.

113 M.SCHERER, « Circumstantial evidence in corruption cases before international arbitral tribunals », International Arbitration Law Review, Vol 5, Issue 2, Sweet and Mawell. 2002,

114 IBA Rules on Taking of Evidence in International Commercial Arbitration, 1 June 1999, Article 9.1.

115 E.EVELEIGH, « Général Standards of Proof in Litigation and Arbitration Generally, 1994, 10 Arb Int 3, 334, cited in A.T. MARTIN, «International Arbitration and Corruption: an Evolving Standard», 20th Annual Institute for Transnational Arbitration, June, 2009, available at: http://www.timmartin.ca/qualifications/publications

116 Traduction par mes soins d'un extrait de J. ROSSEL and H. PRAGER, « Illicit Commissions and International Arbitration : The question of Proof », 1999, Arb Int Vol. 15, No 4 at p. 348, cited in A.T. MARTIN, «International Arbitration and Corruption: an Evolving Standard», op. cit. n° Erreur ! Signet non défini..

117 ICSID Convention, Article 52 (c), «that there was corruption on the part of a member of the Tribunal»

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requises constate [...] que la reconnaissance ou l'exécution de la sentence serait contraire à l'ordre public de ce pays »118

173. C'est ce que la Cour anglaise a statué par exemple dans l'affaire Soleymany v Soleymany¹¹⁹ où une sentence corrompue comme il apparaissait dans cette affaire directement, était contraire à l'Ordre Public anglais, même si elle était conforme à la loi juive applicable au contrat, et a pour cette raison refusé la reconnaissance et l'exécution de cette sentence. Néanmoins, la cour anglaise a refusé d'aller plus loin que la sentence, si la corruption alléguée n'est pas assez sérieuse pour être condamnée universellement.¹²⁰

174. Un autre moyen de réviser une sentence semble s'appliquer devant les tribunaux des systèmes européens civilistes, comme la Cour d'Appel de Paris¹²¹ par exemple, qui réexamine tous les éléments légaux et factuels pour déterminer si la sentence doit être annulée pour des raisons d'ordre public. Cela peut même être étendu à un examen du contrat de base.

175. En outre, certains Etats ont adopté des provisions spéciales dans le but d'empêcher la corruption, comme l'Inde, avec une version modifiée de la Loi-Modèle CNUDCI.¹²² Selon cette version, « pour éviter le doute » et « sans limiter la généralité » des articles 34 et 36 (pour la Loi-Modèle), une sentence est contraire à l'ordre public si : « la prise de décision de la sentence a été induite ou affectée par de la fraude ou de la corruption ».

176. Cependant, si l'on s'intéresse un peu plus précisément à l'Inde, évidemment pas dans le but de pointer du doigt cet état en particulier, mais uniquement en tant qu'étude de cas, il apparait qu'il y a pratiquement beaucoup de corruption dans l'arbitrage.¹²³ La pratique du Backchich, nom persan pour décrire la corruption, a malheureusement un impact sur l'arbitrage international mené en Inde exactement comme pour la justice d'état.

177. Le problème majeur vient de l'Arbitration and Conciliation Act 1996, qui prévoit que dans le cas d'une remise en cause de l'arbitre, « le tribunal arbitral devra décider sur la remise en cause »¹²⁴, donnant ainsi le pouvoir à l'arbitrage de juger de son indépendance et ou de son impartialité.

118 Article V (3), Convention pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères, New York, 10 juin 1958.

Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, New York, 10 June 1958, Article V.

119 Soleymany v Soleymany, 1999, QB 785.

120 Omnium De Traitement et de Valorisation S.A. v. Hilmarton Limited, [1999] 2 Lloyds Rep 222

121 CA Paris, 30 septembre 1993, European Gas Turbines SA v Westman International Ltd, (1994) Rev. Arb. 359

122 Arbitration and Conciliation Act 1996, article 48(2).

123 J. C. SETH, «Corruption and Miscarriage of Justice in Arbitration», Indian Council of Arbitration, Vol XLIX, January-March 2011, p. 17.

124 Arbitration and Conciliation Act 1996, Section 13 (3) and (4), Indian Bare Act, No.26 of 1996, 16 August 1996.

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L'indépendance et l'impartialité des arbitres internationaux

178. M. Seth, avocat à la Cour Suprême Indienne, suggère une solution pour éviter un tel danger de corruption dans l'arbitrage. En fait, pour assurer aux parties que l'arbitre n'est pas « biaisé, corrompu ou indiscipliné », cela doit être un moyen de s'assurer que « les bonnes personnes sont nominées comme arbitre. » Dans cette fin, un panel d'arbitre doit être mis en place incluant uniquement des arbitres contrôlés et vérifiés, qui seraient mis sur une liste noire en cas de corruption.¹²⁵

179. Finalement, de tels problèmes de corruption dans les procédures arbitrales ont mené à un évitement des clauses arbitrales, par peur d'une justice inéquitable rendue par l'arbitrage. C'est bien sur un danger réel pour la concurrence, en raison de la nécessité d'utiliser des clauses arbitrales pour être compétitif avec les autres contractants du marché.

180. Il faut espérer que les récents changements dans la conception de la Haute Cour indienne concernant la remise en cause d'un arbitre partiel¹²⁶ vont pouvoir influer positivement sur les problèmes de corruption. Le succès de l'action du mouvement contre la corruption en Inde (« India Against Corruption »), qui combat la corruption, avec M. Anna Hazare à sa tête, a été à l'origine de la résolution récente du Parlement Indien de prendre des mesures contre la corruption, et semble être un pas considérable pour la guerre indienne contre la corruption.

125 J. C. SETH, «Corruption and Miscarriage of Justice in Arbitration», op. cit. n° Erreur ! Signet non défini., p. 18-19.

126 Indian High Court, 15 July 2009, cited in J. C. SETH, «Corruption and Miscarriage of Justice in Arbitration», op. cit. n° Erreur ! Signet non défini., p. 19.

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L'indépendance et l'impartialité des arbitres internationaux

Table de jurisprudence (sentences et décisions): Décisions de juridictions de Common Law:

Les décisions sont organisées par ordre alphabétique

Arenson v Casson Beckman Rutley & Co, (1977), AC 405. AT&T Corporation v Saudi Cable Co, APP.L.R 05/15, 2000.

Berkley v. Automobile Salesman's Union Local, 1905, 843 F.2d 751, 756 (9^th Circ. 1987), cert, Denied, 486 U.S. 1043 (1988)

BHEL inter alia, Indian High Court, 15 July 2009, cited in J. C. SETH, «Corruption and Miscarriage of Justice in Arbitration», Indian Council of Arbitration, Vol XLIX, January-March 2011, p. 17-22.

Commonwealth Coatings Corp v Continental Casualty Co, 393 US 145, 1968.

Jivraj v Hashwani, 2011, UKSC 40, comments : R. CRASNOW , «Making light work»,Solicitors

Journal S.J, 2011, Vol.155 No 30, page 9 and comment of 27 July 2011:
http://www.solicitorsjournal.com/story.asp?sectioncode=2&storycode=18756&c=1&eclipse _action=getsession

Kazakhstan v Istil Group Inc, CA Civ Div, 25/4/2007, LTL 22/5/2007, (2007) 2 Lloyd's Rep 548, (2008) Bus LR 878.

Mousaka Inc V (1) Golden Seagull Maritime Inc (2) Golden Seabird Maritime Inc, QBD (Comm. Ct.), 30/7/2001, (2002) 1 WLR 395, (2002) 1 All ER 726, (2001) 2 Lloyd's Rep 657, (2001) CLC 1716, Times, October 3, 2001.

R v. Gough, 1993, AC 646, UKHL 1.

Soleymany v Soleymany, 1999, QB 785.

Ssangyong motor distributors Ltd v (1) Daewoo Cars Ltd (2) Daewoo Corporation, 23 May 1999, QBD (Wright J).

Sutcliffe v Thackrah, (1974), AC 727.

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L'indépendance et l'impartialité des arbitres internationaux

Décisions des juridictions françaises:

Les décisions sont organisées par ordre chronologique

Cour d'Appel de Paris, 9 avril 1992, Société Annahold BV et al v l'Oreal, Rev. Arb. 483, 1996.

Tribunal de Grande Instance de Paris, 12 May 1993, Raoul Duval v V, Rev. Arb. 411, 1996, confirmed by the Cour d'Appel de Paris, 12 OPCtober 1995, Rev. Arb. 324, 1999, and the Cour de Cassation, 16 December 1997, unpublished.

CA Paris, 30 September 1993, European Gas Turbines SA v Westman International Ltd, (1994) Rev. Arb. 359, reported in (1995) XX Yearbook 198.

Cour de Cassation, Civ, 24 mars 1998, RTD Com, no 4, 01/10/1998, pp 837-839.

Cour de Cassation, Civ 1ère, 28 avril 1998, Bull. Civ. I, n°155, D1998, IR p. 131, RTP civ. 1998, p. 744, obs. R. Perrot.

Cour d'Appel de Paris, 12 novembre 1998, Société financière Azzaro Finazza et autres c/ Cattan Alfred et autres, unpublished, RTD. Com. 1999 p 371.

Cour de Cassation, Civ. 1ere, 16 mars 1999, RTD Com, n° 4, 01/12/1999, pp 850-852 and D, n° 35, 07/10/1999, pp 497-500.

Cour de Cassation, Civ. 2e, 25 mars 1999, Gazette du Palais, no 52, 21/02/2001, pp 10-11 and RTD Com, no 2, 01/01/1999, pp 371-375.

Cour de cassation, Civ. 1ère, 20 juin 2006, n° 05-17019.

Cour de Cassation, Civ. 1ère, 06 mai 2009, n° 08-10.281

Cour d'Appel de Paris, 10 mars 2011, Arrêt Tecso, RG 09/28537.

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L'indépendance et l'impartialité des arbitres internationaux

Décisions d'institutions internationales:

Les décisions sont organisées par ordre chronologique

European Commission, X v Republic of Germany, 5 March 1962, 5 Annuaire de la Convention Européenne des Droits de l'Homme, 1962, Rec 8, 68.

European Commission, Bramelid and Malmstrom v Sweden, 28 Décisions et rapports 18, 1983.

European Commission of Human Rights, Nordström-Janzon v The Netherlands, 27 November 1996, DR. 87-B, 112.

European Court of Human Rights, Osmo Suovaniemi and others v Finland, 23 February 1999.

LCIA, Case No. UN 7949, Decision on the Challenge to Mr Judd L. Kessler in the Arbitration National Grid Plc versus the Republic of Argentina, 3 December 2007.

European Court of Human Right, 5th Section, Regent Company v Ukraine, Application no. 773/03, 3 April 2008.

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L'indépendance et l'impartialité des arbitres internationaux

WEBOGRAPHIE:

Arbitration (Scotland) Act 2010, Assentiment Royal reçu le 5 janvier 2010: http://www.legislation.gov.uk/asp/2010/1

P. I. BYELOUSOV, « Ukraine: The Judgment of the European Court of Human Rights in the Case "Regent Company v. Ukraine": Prospects of Further Practice in Cases Related to International Commercial Arbitration », 24 January 2011: http://www.mondaq.com/article.asp?articleid=120516

Y. COLORADO, « Arrêt Tecso, CA Paris 10 Mars 2011 : une obligation d'indépendance et d'impartialité à l'égard des conseils ? » :

http://maci-uvsq.com/2011/03/21/arret-tecso-ca-paris-10-mars-2011-une-obligation-dindependance-et-impartialite-a-legard-des-conseils/

Centre d'arbitrage DIFC LCIA: http://www.difc-lcia.org/

R. DUPEYRE, « Impartialité des arbitres : L'affaire Kessler »:

http://avocats.fr/space/romain.dupeyre/content/impartialite-des-arbitres---l-affaire-kessler_6D42A3C3-1B69-4A80-990D-8AFB3176EA

Cour Européenne des Droits de l'Homme: http://www.echr.coe.int/

Chambre de Commerce Internationale: http://www.iccwbo.org/court/

Blog de Kluwer Arbitration:

http://kluwerarbitrationblog.com/

London Court of International Arbitration: http://www.lcia.org/

A.T. MARTIN, «International Arbitration and Corruption: an Evolving Standard», 20th Annual Institute for Transnational Arbitration, June, 2009: http://www.timmartin.ca/qualifications/publications

Vue d'ensemble des modes de règlement alternatifs des différends au Royaume-Uni: http://www.adrnow.org.uk/

Cour Permanente d'Arbitrage: http://www.pca-cpa.org/

Commission des Nantions Unies sur le Droit du Commerce International : http://www.uncitral.org/uncitral/fr/index.html

Centre d'Arbitrage et de Médiation de l'OMPI : www.arbiter.wipo.int

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L'indépendance et l'impartialité des arbitres internationaux

GLOSSAIRE BILINGUE

Les mots sont organisés par ordre alphabétique selon le mot français

French	English
Avocat dans le système anglais, chargé uniquement de représentation dans les cours et tribunaux. Il n'est normalement jamais en contact avec le client.	Barrister
Avocat dans le système anglais et écossais, en charge des fonctions de conseil, de notariat et de représentation aux tribunaux de première instance.	Solicitor
Code de Procédure Civile	French Civil Procedural Code
Cour d'Appel	French Court of Appeal
Cour de Cassation	French Upper Civil and Commercial Court
Examen des sentences arbitrales, mécanisme de contrôle.	Scrutiny (of awards)
Juge d'appui	French Judge, which is competent for the different questions arising from arbitration, such as difficulties for appointing arbitrators. He is a support for the arbitration, whence the name
Jurisprudence	French Case Law
Méthode dite du « faisceau d'indices »	Body of concordant indicia
Ordre Public	Public policy
Particularisme	Idiosyncrasy
Principe connu par les juristes de droit anglo-américain, lequel interdit à toute partie à un litige de se contredire au détriment d'autrui	Estoppel
Trafic d'influence	Influence peddling
Travaux préparatoires (ECHR)	Preparatory works of the ECHR

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L'indépendance et l'impartialité des arbitres internationaux

FICHE DESCRIPTIVE DE POSTE

Farringdons est un petit cabinet d'avocats (Solicitors et Barristers) généralisé, traitant d'une large variété de problématiques juridiques, à la fois contentieuses et non contentieuses, principalement liés au droit commercial, au droit des sociétés, au droit de l'immigration, au droit international et à l'arbitrage commercial international.

J'ai assisté l'équipe de Farringdons dans différentes affaires, principalement des affaires commerciales et en droit des sociétés. J'ai aussi assisté à des audiences à la Royal Courts of Justice, la Central London County Court et la Bow County Court. De plus, j'ai entrepris de manière indépendante des recherches à la Law Society Library et à la Library of the Hon'ble Society of Lincoln's Inn.

Je me suis occupé plus particulièrement des affaires suivantes:

- Droits des contrats: plus particulièrement la rupture du contrat et les dommages et

intérêts

litige relative à un bail d'habitation:

* Entretien avec le client et le barrister

* Préparation du dossier pour l'audience et pour le barrister (Instructions to

Counsel)

* Présence à l'audience et rédaction du rapport de l'audience

- Droit des sociétés :

Loi commune des directeurs et des obligations financières, effets de la rupture des

obligations

* Rédaction de lettres aux clients, à la Cour, et aux tiers

* Rédaction des instructions au barrister (Instructions to Counsel)

- Appel sur le fondement de la notion de l'attente légitime (legitimate expectation), du principe de proportionnalité et de l'article 8 de la CEDH: * Recherche sur ces principes, et les cas récents sur ce sujet * Présence à l'audience et rédaction du rapport sur l'audience

- Recherche en arbitrage international (litige sur la nullité de la clause arbitrale quand le contrat est nul et sur la doctrine de la séparabilité).

- Préparation des dossiers pour les audiences dans différentes affaires (Droit de la famille et droit de l'immigration)

- Rédaction des lettres de routine des Solicitors à la Cour, aux clients et aux parties adverses dans des domaines variés.

Dans le cadre de ces recherches, j'ai préparé des documents et donné mon opinion, en droit français, anglais et international. Par ailleurs, en plus de m'impliquer dans des dossiers en cours et nouveaux, j'ai pu aussi m'intéresser à des affaires réglées récemment couvrant des aspects divers et variés.

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L'indépendance et l'impartialité des arbitres internationaux

TABLE DES MATIÈRES

Résumé du mémoire : 3

Liste des abréviations 9

Sommaire 12

Introduction 13

Section I - Les avantages des modes alternatifs de règlement des conflits (marc) 14

Section II - La multiplicité des institutions internationales d'arbitrage 16

A. La Chambre de Commerce Internationale (CCI) - Cour Internationale d'Arbitrage 16

B. La Cour d'Arbitrage International de Londres (LCIA) 17

C. Le Centre International pour le Règlement des Différends Relatifs aux Investissements (CIRDI)

18

D. L'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI) - Centre de Médiation et

d'Arbitrage 19

E. La Cour Permanente d'Arbitrage (CPA) 19

F. L' American Arbitration Association (AAA) 19

Section III - Définition de l'indépendance et de l'impartialité des arbitres 20

§ 1. Différences entre l'indépendance et l'impartialité 20

§ 2. Les éléments-clés caractérisant l'indépendance et l'impartialité des arbitres 21

A. Le doute légitime 21

B. Le danger réel de parti pris 22

C. La conception d'une personne raisonnable 23

Titre I - Les différentes manières de garantir l'indépendance et l'impartialité des

arbitres internationaux 24

Chapitre 1 - L'exigence d'indépendance et d'impartialité des arbitres tout au long des

étapes du processus arbitral 24

Section I - L'obligation de révélation 24

Section II - Différentes exigences lors des différentes étapes du processus arbitral 25

§ 1. Nomination de l'arbitre 25

§ 2. pendant le processus arbitral 27

§ 1. Une fois la sentence rendue 28

Chapitre 2 - Une exigence d'indépendance et d'impartialité au niveau national et international 29

Section I - L'appréhension des exigences d'indépendance et d'impartialité dans le droit français et

le droit anglo-saxon 29

Section II - Une garantie européenne et internationale : Le droit au procès équitable 34

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L'indépendance et l'impartialité des arbitres internationaux

§ 1. La convention Européenne pour la Protection et la Sauvegarde des Droits de l'Homme (CEDH)
34

§ 2. La Déclaration Universelle des Droits de l'Homme (DUDH) 37

§ 3. Le Pacte international relatif aux droits civils et politiques (PIDCP) 37

Titre II - Les enjeux de l'indépendance et l'impartialité des arbitres 38

Chapitre 1 - Conséquences du constat du non-respect de l'exigence d'indépendance ou

de d'impartialité 38

Section I - La possibilité de récusation de l'arbitre et de remise en cause de la sentence 38

§ 1. La récusation de l'arbitre 38

§ 2. La remise en cause de la sentence 40

Section II - La responsabilité de l'arbitre en cas de comportement fautif 40

§ 1. Comparaison entre le système français et le système anglo-saxon 40

§ 2. La responsabilité des institutions internationales d'arbitrage 42

Chapitre 2 - Une indépendance et une impartialité parfois menacées 43

Section I - Le dilemme quant à la divulgation d'un courant d'affaires existant 43

Section II - L'utilisation des procédures de contestation de l'indépendance ou de l'impartialité de

l'arbitre a des fins dilatoires 44

Section III - Le problème de la corruption en arbitrage international 46

Bibliographie 50

Webographie: 56

Glossaire bilingue 57

Fiche descriptive de poste 58

Table des matières 59