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DEDICACES
(Ce mémoire est encadré par M.NZOUABETH
Dieunedort Agrégé des facultés de droit)
Je dédie ce travail aux mémoires de notre
cher père Mbaye SARR, ainsi qu'à notre
regretté grand frère MODOU LO SARR qui nous a
quitté, il y a, à peine, quelques jours et à notre frere
Fallou SARR dit Gallas, que la sainte terre
de TOUBA leur soit léger ;
A ma mère Khadi DIENG qui n'a
ménagé aucun effort, pour notre réussite ;
A toute ma famille frères,
soeurs, fils, filles, épouses, cousins, cousines, tantes,
oncles,... sans exception ; Je ne veux pas citer, pour
éviter un oubli ;
A mon frère Dame
LO ;
A ma famille aux Parcelles Assainies Unité
20, particulièrement à Awa DIEYE et sa fille Ami LO
;
A mes amis d'enfance Assane,
Massaw, Ouzin,
Rahmane ;
A Eva ;
A toute la jeunesse de Gouyar SARR, mon
village natal, particulièrement aux élèves et
étudiants;
A tous mes camarades de promotion Droit des
affaires 2010.
Trouvez ici
toute ma très profonde affection !!!
REMERCIEMENTS
Aucun travail ne s'accomplit dans la solitude. C'est
pourquoi il est d'usage de remercier. Mais cela me paraît trop banal par
rapport à la qualité des liens qui m'unissent à tous ceux
dont je suis redevable.
Au premier rang ALLAH le Tout Puissant,
ainsi que son prophète MOHAMED et son serviteur
infatigable KHADIMOU RASSOUL ;
Mon père et ma
mère, sans qui tout est nul;
Cher Directeur de mémoire, vous
avez, malgré vos multiples occupations, accepté de diriger mes
recherches. Vous n'avez ménagé aucun effort pour m'accorder toute
l'assistance nécessaire.
Merci doublement pour m'avoir d'une part, inculqué,
le savoir de du droit des procédures collectives, et d'autre part,
accepté la direction de ce travail ;
Trouvez ici l'expression de ma
profonde gratitude.
Toute ma famille, sans
exception, à mes grand frères Ndiaga, Balla, Modou Khari, Ouma,
mais particulièrement à Mbacke SARR,
Abdou Gaye SARR, mention exceptionnelle à Modou
Lo SARR qui ne s'était jamais lâché de
s'enquérir de ma situation, je regrette que ce travail
soit à titre posthume à son égard ;
Mon Frère Dame LO pour ses
conseils et son soutien immesurable, sans qui, mon cursus à la
faculté de droit serait très difficile ;
Ma famille aux Parcelles Assainies U. 20,
à Awa DIEYE ;
Monsieur BODIAN archiviste au tribunal
hors classe de Dakar et à tout le personnel pour m'avoir facilité
mon travail de recherche ;
Mouhamadou lamine SAMBOU;
Eminents éducateurs, précieux amis, loyaux
informateurs, chers étudiants, pour vos conseils, votre soutien, votre
confiance, votre sympathie, votre dévouement, vos prières, ce
mémoire - le mien, le votre - est certainement encore
une expression maladroite et partielle de ce que nous avons vécu et de
la route qu'il faut toujours poursuivre par une remise en cause
perpétuelle de toutes les connaissances mêmes celles que l'on
croit déjà acquises, inébranlables.
Vous le savez, certaines choses se disent mieux dans le
silence !
PRINCIPALES ABREVIATIONS
An.: Annexes
Al: Alinéa
Art: Article
AUDSCGIE : Acte uniforme OHADA, portant
organisation du droit des sociétés commerciales et du groupement
d'intérêt économique.
AU /PC: Acte uniforme OHADA, portant
organisation des procédures collectives d'apurement du passif.
C. Cass., com. : Cour
de Cassation Française
Chambre Commerciale.
COCC : Code des
Obligations Civiles et
Commerciales du Sénégal.
CROUS : Centre Régional des
OEuvres Universitaire de Saint Louis.
Coll.: Collection.
D.: Edition
Dalloz.
Doc. Préc :
Doctrine précitée.
Éd: Edition.
Gaz. Pal. : Gazette du
palais.
JCP: Juris
Classeur Périodique.
LGDJ : Librairie
Générale de Droit et de
Jurisprudence.
LB : Liquidation des Biens.
N° : Numéro.
Obs. : Observations.
OHADA : Organisation pour
l'harmonisation en Afrique du droit des affaires.
Op. Cit. : Opere citatere (cité
plus haut).
Ouv. Pré :
ouvrage précité.
P. : Page.
Préc. : Précité.
RCCM : Registre de commerce et de
crédit mobilier.
Rev. Trim. Dr. Com : Revue Trimestrielle
de Droit Commercial.
RJ : Redressement Judiciaire.
RJDA : Revue Jurisprudentielle de Droit
des Affaires.
S. : suivant.
SA : Société anonyme.
SARL : Société à
responsabilité limitée.
TGI : Tribunal de Grand Instance.
T : Tome.
TRHCD : Tribunal Régional Hors
Classe de Dakar.
V. : voir.
Vol : Volume.
SOMMAIRE
(Table des matières analytique à la
fin)
INTRODUCTION. 1
PREMIERE PARTIE : ANALYSE DES JUGEMENTS RENDUS EN
MATIERE
DE REGLEMENT PREVENTIF 9
CHAPITRE I : L'APPRECIATION DES CONDITIONS
D'OUVERTURE
DANS LES JUGEMENTS EN
MATIERE DE REGLEMENT
PREVENTIF.................................... 10
SECTION I : L'appréciation des conditions de
forme........................................................ 11
SECTION II : L'appréciation des conditions de
fond 15
CHAPITRE II :
L'OPTION DU JUGE DU TRIBUNAL REGIONAL
HORS
CLASSE DE
DAKAR 22
SECTION I : La décision
d'admission au règlement préventif 23
SECTION II: La décision de refus
d'admission au règlement préventif 30
DEUXIEME PARTIE : ANALYSES DES DECISIONS DE
REDRESSEMENT JUDICIAIRE
ET DE LIQUIDATION DES BIENS 37
CHAPITRE I : ANALYSE DES JUGEMENTS D'OUVERTURE
38
SECTION I : Analyse des
conditions d'ouverture et de la décision du juge 39
SECTION II : Les effets du jugement d'ouverture 64
CHAPITRE II : ANALYSE DES JUGEMENTS DE GESTION ET
DE CLOTURE
DES PROCEDURES
COLLECTIVES 69
SECTION I : La gestion de la
procédure collective 69
SECTION II: La
clôture des procédures collectives par le juge du TRHCD
76
BIBLIOGRAPHIE ET WEBOGRAPHIE 80
ANNEXE 84
TABLES DES MATIERES 85
"Le Juriste qui ne sait que du droit ne connait pas le
Droit. Pour comprendre le sens, apprécier sa valeur et déterminer
la portée d'une règle de droit, il faut recourir aux
méthodes d'analyse et aux sciences qui permettent de connaître les
phénomènes qui l'ont engendrée, ceux qui en conditionnent
l'application, et ceux dont elle va provoquer l'apparition. Il convient, aussi
de maîtriser les techniques opérationnelles et les processus
logiques proprement juridiques qui forment le second volet de la connaissance,
celte didactique par laquelle le savoir se transmet".
(C.CHAMPAUD. Le Droit des affaires.
PUf "Que sais-je?" no 1978 - p. 5).
Pour la primauté du
droit !!!
INTRODUCTION
La vie des affaires ne se déroule pas
toujours sur une page blanche. Lorsqu'un débiteur constate des
difficultés économiques ou financières dans son
activité ou bien qu'il soit en état de cessation de paiements,
c'est-à-dire que son actif disponible ne peut plus faire face à
son passif exigible, ou bien encore qu'il est en état de
déconfiture totale, il devient alors nécessaire de
procéder au règlement de son passif à l'égard de
tous les créanciers.
En matière de droit civil, les créanciers
disposent individuellement de moyens juridiques, telles que les actions en
justice et les voies d'exécution, afin de contraindre le débiteur
à exécuter ses obligations.
Toutefois, ces voies de droit présentent
l'inconvénient que ce sont des moyens qui ne sont pas organisés
et qu'ils s'exercent de façon anarchique et concurrente.
Dans le souci de pallier cet inconvénient majeur, le
législateur a instauré le droit des procédures collectives
qui instaure une discipline collective des créanciers en les soumettant
au principe de l'égalité entre les créanciers.
En tant qu'unité
économique qui implique la mise en oeuvre de moyens humains et
matériels de production ou de distribution des richesses reposant sur
une organisation établie, l'Entreprise ne saurait méconnaitre les
vicissitudes de la vie car étant tributaire de l'économie et du
social.
L'approche de la défaillance d'une entreprise peut
être opérée en examinant ses aspects économiques ou
l'aspect financier ou en recourant aux procédures collectives
après une analyse à posteriori des conséquences,
essentiellement financières, de ses difficultés. Si les
professionnels mettent davantage l'accent sur telle ou telle de ces approches
pour canaliser l'entreprise en difficulté, le juriste quant à lui
a plutôt tendance à l'observer au travers de la notion de
cessation de paiements. Mais à dire vrai, aucune de ces manières
d'examiner l'entreprise n'est à même de fournir à elle
seule un apport décisif à l'élaboration d'une notion de
l'entreprise en difficulté, en raison de leur caractère
fragmentaire et des objectifs parfois différents qu'elles
poursuivent.
Qu'elle soit sous la forme individuelle ou sociétaire,
l'entreprise obéit à des conditions de constitution, de
fonctionnement, et de dissolution. L'essentiel de ces règles se trouve
dans l'acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales
et du GIE entre adopté le 17 avril 1997. Ce qui nous importe ici c'est
étudier l'entreprise sous l'angle du droit des procédures
collectives.
Conscient que, l'entreprise peut subir des problèmes
notamment lorsqu'elle se trouve dans une situation débitrice, le
législateur a prévu tout un arsenal juridique destiné
à prévenir ces difficultés, ou à les
traitées judiciairement lorsqu'elles surviennent, pour ne pas laisser
seul le débiteur, face à ses créanciers d'où la
nécessité de les mettre dans une discipline de groupe.
Dans le droit des entreprises en difficulté, on
distingue la phase préventive et la phase de traitement judiciaire des
difficultés.
Dans la phase préventive une sous distinction serait
nécessaire, pour mettre en nu l'origine de la prévention, mais
aussi le texte qui a édicté la technique de prévention.
Pour cela, le droit des sociétés plus
précisément L'Acte uniforme relatif au droit des
sociétés commerciales et du groupement d'intérêt
économique1(*) a édicté des règles de
prévention communément appelées
les «procédures
d'alerte ».Ces procédures d'alerte sont
déclenchées, soit par le commissaire aux comptes, soit par les
associes.
Ces mesures de prévention édictées par le
droit des sociétés commerciales ne suffisent pas à elles
seules, sinon, ne sont pas efficaces. En effet la procédure d'alerte
n'est possible que si l'entreprise est conçue sous la forme
sociétaire, d'une part, et d'autre part, si l'entreprise, a la forme
sociétaire, le commissaire aux comptes n'est obligatoire que pour les
sociétés anonymes. Dans la société à
responsabilité limitée, l'institution d'un commissaire aux
comptes n'est obligatoire que dans certaines conditions2(*).
Compte tenue de ces remarques négatives, ces
procédures ne sauraient être une exclusivité pour la
prévention des difficultés .C'est ainsi que d'autres
procédures ont été mis en place pour prévenir les
problèmes, et, si, ceux-ci se produisent, de pouvoir les traites sous
les auspices de l'autorité judiciaire. C'est ainsi que le
législateur OHADA n'a pas hésité à mettre en place
un acte uniforme portant organisation des procédures collectives
d'apurement du passif3(*).
Qui dit intervention des tribunaux pense logiquement à
une ou des décisions qui, lorsqu'elles sont rendues sur une question de
droit et sont suffisamment concordantes, constitueront une jurisprudence. Le
juriste ne doit pas ignorer celle-ci et doit donc essayer de mener une
étude jurisprudentielle. C'est ainsi que l'analyse des décisions
rendues par le tribunal hors classe de Dakar en matière de
procédures collectives d'apurement du passif depuis
2000, nous a été soumis comme sujet de
mémoire de maitrise.
Analyser, c'est faire une étude en vue de discerner les
différentes parties d'un tout, de déterminer ou d'expliquer les
rapports qu'elles entretiennent les unes avec les autres4(*).
On peut définir la procédure collective
d'apurement du passif, comme « la procédure
judiciaire tendant, en vue d'apurer le passif, à éviter la
cessation des paiements ou la cessation d'activité d'un débiteur,
ou en cas de réalisation des ces situations, à soumettre
l'ensemble des créanciers de celui-ci, dans une masse pour sauver ou
liquider son entreprise par la réalisation de son
actif. »
L'Acte uniforme5(*) portant organisation des procédures
collectives d'apurement du passif a institué trois types de
procédures :
IL y a d'abord, la procédure de
règlement préventif qui est une procédure
destinée à éviter la cessation des paiements ou la
cessation d'activité de l'entreprise et a permettre l'apurement de son
passif au moyen d'un concordat préventif. Cette procédure est une
nouveauté de l'acte uniforme portant organisation des procédures
collectives d'apurement du passif.
IL y a ensuite, la procédure de
redressement judiciaire qui est une procédure
destinée à la sauvegarde de l'entreprise et à l'apurement
de son passif au moyen d'un concordat de redressement.
IL y a enfin, la procédure de liquidation
des biens qui est une procédure ayant pour objet la
réalisation de l'actif du débiteur pour apurer son passif.
Le redressement judiciaire et la liquidation des biens sont
applicables à toute personne physique ou morale commerçante,
à toute personne morale de droit privé non commerçante,
à toute entreprise publique ayant la forme d'une personne morale de
droit privé qui cesse ses paiements.
Les procédures collectives poursuivent trois
objectifs
- protéger les créanciers impayés et
assurer leur désintéressement ;
- punir et éliminer le commerçant qui n'honore
pas ses engagements ;
- permettre la sauvegarde des entreprises qui sont
redressables.
On peut relever un élément commun à
ces trois procédures : c'est l'apurement du passif pour sauver
l'entreprise ou désintéresser les créanciers.
Le droit des procédures collectives instauré par
le législateur Ohada est innovateur par rapport au droit
antérieur sénégalais6(*).
L'innovation se sent d'abord, par l'instauration de la
procédure de règlement préventif qui n'était pas
connu par le législateur sénégalais. Ensuite, dans les
conditions de fond d'ouverture de la procédure de redressement
judiciaire ou de liquidation des biens, plus précisément à
la condition relative à la forme juridique du débiteur, l'article
928 du COCC soumettait la procédure de règlement judiciaire ou de
liquidation des biens aux commerçants personnes physiques et à
toutes les personnes morales de droit privé, tandis que l'article 2
AU/PC soumet à ces procédures les entreprises publiques qui ont
le caractère de droit privé.
La situation économique et financière permet de
différencier la procédure de règlement préventif et
la procédure de redressement ou de liquidation des biens. La
première est ouverte avant la cessation des paiements tandis que la
seconde est ouverte en cas de survenance d'une cessation des paiements et est
appelée par un auteur la « procédure
collective stricto sensu7(*) »
D'autres auteurs8(*), insistent sur la situation
économique et financière pour dire qu'une
« procédure collective d'apurement du passif n'est
ouverte que si un jugement déclare que le débiteur est en
cessation des paiements et prononce contre lui la faillite ou la liquidation
judiciaire (aujourd'hui le redressement judiciaire ou la liquidation des
biens9(*) ». Ces auteurs excluront, donc, le
règlement préventif, des procédures collectives
d'apurement du passif, et cela, contrairement à la perspective de l'acte
uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du
passif.
S'agissant des jugements dépouillés, on ne peut
pas prétendre à des décisions de principe, car le TRHCD
est une juridiction de fond.
C'est cette qualification d'un tel juge qui implique que
celui-ci accorde une importance capitale à l'appréciation des
faits de nature à déterminer la situation économique et
financière du débiteur.
C'est ainsi que l'article 15- 3 de
l'AU/PC dispose que « si la
juridiction compétente estime que la situation du débiteur ne
relève d'aucune procédure collective (...) elle annule la
décision prévue à l'article 8
ci-dessus. » Cette situation permet aussi au juge de
choisir entre la procédure de redressement judiciaire ou la de
liquidation des biens. Il est toujours aidé, dans la
détermination de la situation économique et financière,
par le rapport de l'expert.
Les procédures collectives instituées par l'acte
uniforme concernent les personnes physiques commerçantes, les personnes
morales de droit privé et les entreprises publiques ayant la forme d'une
personne morale de droit privé. Mais la jurisprudence du tribunal
régional de Dakar n'a fait état d'aucune procédure
collective contre une entreprise publique ayant la forme de droit
privé.
A cote de ces procédures collectives d'apurement du
passif de droit commun, existe des procédures collectives
spéciales contre certaines entreprises.
Il en est ainsi des procédures collectives
prévues pour les établissements de
crédits10(*) et les sociétés
d'assurances11(*).
Concernant les entreprises d'assurance, elles sont soumises
à un régime hybride. En effet, l'article 325 du code
CIMA12(*)
dispose que « la faillite d'une société
d'assurance ne peut être prononcée à l'égard d'une
entreprise d'assurance qu'à la requête de la commission de
contrôle des assurances; le tribunal peut également se saisir
d'office ou être saisi par le ministère public d'une demande
d'ouverture de cette procédure après avis conforme de la
commission de contrôle d'assurance. »
Relativement aux établissements de crédit, la
loi bancaire de 2008 prévoit que « les dispositions du droit
commun relatives au règlement préventif, au redressement
judiciaire et à la liquidation des biens sont applicables aux
établissements de crédits, tant qu'il n' y est pas
dérogé par les dispositions de la présente
loi13(*) » et que « l`ouverture
d'une procédure d'une procédure de règlement
préventif, de redressement judiciaire ou de liquidation des biens
institué par l'acte uniforme, est subordonnée à l'avis
conforme de la commission bancaire14(*) »
Notre sujet est limité dans le temps et dans
l'espace.
Dans le temps, car notre étude ne concernera que les
décisions rendues par le tribunal hors classe de DAKAR depuis
2000 ;
Dans l'espace, parce que seules les décisions du
tribunal régional hors classe de Dakar seront concernées, et
partant, et conformément à l'article 4 AU/PC, les entreprises
demanderesses de ces procédures en question, seront celles qui ont leur
principal établissement à Dakar, si elles sont des personnes
physiques, ou celles qui ont leur siège social à Dakar, si elles
sont des personnes morales.
Le juge, lorsqu'il est saisi, doit appliquer un ou plusieurs
textes pour résoudre le litige qui lui est soumis. A travers les
jugements dépouillés, on a pu constater que le juge
sénégalais a fait application, généralement, de
deux textes : L'acte uniforme portant organisation des
procédures collectives et d'apurement du passif et le
Code des Obligations Civiles et Commerciales.
On peut se poser des questions, si le juge fait application de
ce dernier texte dans un jugement rendus après le 1e janvier
1999, dans la mesure où l'article 10 du traite de
l'OHADA dispose que « les actes uniformes
sont directement applicables et obligatoires dans les Etats-Parties nonobstant
toute disposition contraire de droit interne antérieure ou
postérieure ». Dans cette situation, le juge n'use
que le pouvoir que lui a donne l'article 257 in fine
de l'AU/PC qui dispose
que « celui-ci (l'acte uniforme
portant organisation des procédures collectives et d'apurement du
passif) n'est applicable qu'aux procédures collectives
ouvertes après son entrée en
vigueur,15(*) » car dans tous
les jugements où le tribunal fait référence au C.O.C.C.,
c'est qu'une procédure a été engagée avant le
1e janvier 1999.
Notre sujet revêt un intérêt pratique non
négligeable. En effet, l'étude d'un tel sujet nous permettra de
mieux connaitre la jurisprudence sénégalaise en matière de
procédures collectives, mais aussi elle peut constituer un recueil
jurisprudentiel pour les juristes, étant entendu qu'il y a un difficile
accès aux décisions rendues par les tribunaux
départementaux et régionaux du Sénégal, faute de
publication.
Notre travail de recherches jurisprudentielles, nous a
donné un résultat de 85 décisions. Ces jugements
dépouillés, nous permettront de faire une étude sur la
jurisprudence du tribunal hors classe de Dakar en matière de
procédure collectives d'apurement du passif.
Vu le domaine large d'intervention du juge du tribunal
régional hors classe de Dakar et pour ne pas dissimuler certains points
essentiels du droit des procédures collectives du point de vue
jurisprudentielle, il est nécessaire, pour nous, de tenir en compte la
distinction entre la phase préventive et celle du traitement judiciaire
des difficultés du débiteur. Cette distinction nous permettra de
voir d'abord, une analyse des jugements de règlement préventif,
(PREMIERE PARTIE) et enfin, une analyse des décisions
d'ouverture, de gestion, et de clôture des procédures collectives
d'apurement du passif encore appelles les procédures collectives
stricto sensu16(*)(DEUXIEME PARTIE).
PREMIERE PARTIE :
ANALYSE DES DECISIONS RENDUES EN MATIERE DE REGLEMENT
PREVENTIF
L'entreprise peut
bénéficier de l'assistance judiciaire pour la prévention
de ses difficultés, si elle n'arrive pas à la faire avec l'alerte
ou toutes les autres procédures internes prévues à cet
effet. Cette assistance judiciaire ou plus précisément la
prévention judiciaire des difficultés est connue sous le nom de
la procédure de règlement préventif. Cette technique de
prévention judicaire des difficultés requiert rationnellement des
règles de formes et de fond pour que le juge puisse statuer.
Le juge du tribunal régional hors classe de Dakar n'a
pas manqué de statuer dans ce sens. Ainsi cette jurisprudence requiert
t elle une analyse. Celle-ci se passe nécessairement par une
appréciation des conditions d'ouverture de la procédure de
règlement préventif, (CHAPITRE
I) avant de s'interroger sur l'option du juge
(CHAPITRE II)
CHAPITRE
I : L'APPRECIATION DES CONDITIONS
D'OUVERTURE DANS LES DECISIONS RENDUES PAR LE TRHCD EN MATIERE DE REGLEMENT
PREVENTIF
Come toute procédure judiciaire, le règlement
préventif répond à des conditions processuelles
c'est-à-dire de forme et à des conditions substantielles
c'est-à-dire de fond.
Le règlement préventif est une procédure
collective ouverte contre un débiteur qui connaît une situation
économique et financière difficile mais non
irrémédiablement compromise.
Elle est une procédure destinée à
éviter la cessation des paiements ou la cessation d'activité de
l'entreprise et à permettre l'apurement du passif au moyen d'un
concordat préventif.
La possibilité de déclencher une telle
procédure est réservée uniquement au débiteur qui
reste à la tête de ses affaires.
Pour une meilleure appréhension de ces conditions dans
les décisions rendues par le tribunal régional hors classe de
Dakar depuis 2000 en matière de règlement préventif, il
est préférable de faire d'abord une appréciation des
conditions de formes (SECTION I) avant les conditions de fond
(SECTION II).
SECTION I : L'appréciation
des conditions de forme
L'ouverture de la procédure de règlement
préventif est liée au respect, par le débiteur d'un
minimum de règles de forme.
Selon une synthèse des articles 5, 6, et 7 de l'acte
uniforme portant organisation des procédures collectives, le
débiteur doit saisir la juridiction compétente par une
requête adressée au président. Cette requête doit
être accompagnée d'un dépôt de dossier et celui d'une
offre concordataire17(*).
A la lecture des décisions rendues par le tribunal
régional hors classe de Dakar depuis 2000, on a pu retenir que la
procédure de règlement préventif est une procédure
graduelle, (PAR I), mais relativement, qu'il
y a une certaine maîtrise des conditions de saisine par le
débiteur, (PAR II).
PARAGRAPHE I
: La nature graduelle de la procédure de
règlement préventif.
La procédure de règlement préventif est
une procédure qui se déroule en deux étapes
nécessairement. Toutes les décisions rendues par le TRHCD ont
fait état de cette nature.
Dans les jugements rendus par cette juridiction on a
remarqué l'intervention du Président, d'abord
(A) et celle du tribunal lui-même, ensuite.
(B)
A- L'intervention du Président du
tribunal
Avant même que le tribunal statue sur la demande aux
fins de règlement préventif, le juge apporte d'abord l'ordonnance
du président qui a suspendue les poursuites individuelles de la part des
créanciers du débiteur. C'est ainsi que dans l'affaire
Pêcheries Frigorifiques du Sénégal du
06 août 2004 (An.48), le juge a montré
l'intervention du Président du tribunal en faisant savoir que
« par ordonnance en date du 16 février 2004, monsieur
le Président du tribunal de ce siège a ordonné la
suspension des poursuites individuelles ».
Cette intervention du président est imposée par
l'article 5 de l'AU/PC. Selon ce texte « la requête est
adressée au président de la juridiction compétente...
»
Le président constitue la porte incontournable pour
déclencher la procédure de règlement préventif.
Le TRHCD n'a pas méconnu ce caractère
obligatoire de l'intervention du Président du tribunal. Ainsi dans tous
les jugements qu'on a pu recenser, le juge cite nommément la
requête déposée par le débiteur, la date de ce
dépôt avant même qu'il statue sur le fond de l'affaire.
C'est ainsi que dans le jugement du 05 mars
2003(an.11), le juge a bien énoncé que
« la société Produits de la Mer Elabores
dite PROMEL a saisi le président de la juridiction de céans d'une
requête en date du 07 mai 2002 aux fins d'un règlement
préventif18(*) .» Le président
constitue à cet effet un pont entre le débiteur et la
juridiction. Cette intervention nécessaire du président n'est pas
un voeu dénué d'intérêt du législateur.
« Dés le dépôt de la proposition du
concordat préventif, celle-ci est transmise sans délai au
président de la juridiction compétente qui rend une
décision de suspension des poursuites individuelles et nomme un
expert19(*)... »
Le rôle du Président est, donc, de rendre une
ordonnance de suspension des poursuites individuelles déclenchées
par les créanciers du débiteur. En fait cette suspension est
l'objectif immédiat et principal du demandeur.
La lettre de l'article 8 AU/PC précité ne semble
laissé aucune liberté d'appréciation au Président
du tribunal. Il doit certes vérifier préalablement que le
demandeur entre dans le champ d'application rationae personae, mais il n'a pas
semble t- il à se prononcer sur l'état des difficultés de
l'entreprise.20(*) Cette interprétation
se justifie aisément, car le président rend d'abord une
ordonnance de suspention des poursuites individuelles, avant que le tribunal
s'interroge sur la situation du débiteur, en nommant un expert pour
éclairer celui-ci.21(*) Cette idée a
poussé un auteur22(*) à dire que « non
seulement le Président ne peut refuser le prononcé de l'ouverture
de la procédure en arguant, par exemple de la situation
irrémédiablement compromise du demandeur, mais s'il venait, de le
faire, sa décision pourra aisément être remise en
cause23(*)»
Si la saisine est manifestement dilatoire, parce que trop
précoce, ou trop tardive, selon la lettre des textes, le
Président ne peut refuser le prononcé de la suspension des
poursuites individuelles.
L'ordonnance de suspension des poursuites individuelles a pour
effet , comme l'atteste, le jugement du 22 juillet 2005, affaire
DCM(an.67) « la suspension des
poursuites individuelles dirigées contre elle ( la société
Dakar-Construction-Maintenance dite DCM) tendant au paiement des
créances antérieures ou relatives aux voies d'exécutions
ou aux mesures conservatoires à l'égard de tous les
créanciers privilégiés ou chirographaires24(*) »
Le président ne joue pas, en l'espèce un
rôle prépondérant, du moins, au stade de la
détermination de la situation économique et financière du
débiteur. L'adoption du règlement préventif et
l'homologation du concordat préventif relèvent des attributions
du tribunal.
B- L'intervention du tribunal
lui-même
C'est avec l'intervention du tribunal que va
s'apprécier l'opportunité de la demande et le sort de
l'entreprise. Cette intervention selon l'article 14 AU/PC, se fait
« dans les huit jours qui suivent le dépôt du rapport de
l'expert ».
L'intervention du président n'était que pour
suspendre les poursuites déclenchées par les créanciers
afin de procurer à l'entreprise le temps nécessaire à
l'élaboration effective de son concordat, tout en respectant le principe
d'égalité entre les créanciers.
Le Président joue aussi un rôle d'introduction
d'instance de la procédure, car ce n'est pas le débiteur qui
saisit directement le tribunal à délibérer sur sa
situation économique et financière.
C'est cette initiative limitée du débiteur qui
a justifié que le juge n'a pas à voir les conditions de saisine
de la juridiction elle-même, mais du président. Cette
simplicité justifierait peut-être la maitrise par le demandeur des
conditions de saisine.
PARAGRAPHE
II : Des conditions de saisines respectées par le
demandeur
Une lecture superficielle des décisions du tribunal
régional hors classe de Dakar rendues en matière de
règlement préventif, permet d'inférer que le demandeur
maîtrise les conditions de saisine du président de la juridiction
compétente.
Pour saisir le président du tribunal hors classe de
Dakar, le débiteur doit déposer une requête, faire un
dépôt d'un dossier et terminer avec une offre concordataire.
Ces conditions de forme sont, toutes, respectées par le
débiteur saisissant. Cette idée se justifie par la
déclaration par le TRHCD, de toutes les actions du demandeur recevables.
Il a pratiquement utilisé la même
formule « attendu que l'action a été
introduite dans les formes et délais de la loi, ... il
échet de la déclarer recevable. »
Si on cherche de difficultés dans les conditions de
saisine, ce serait peut-être, celle relative à la proposition
concordataire, notamment sur la possibilité pour le débiteur de
rassembler toutes les pièces à temps. S'agissant du délai
de dépôt de l'offre concordataire, le débiteur doit le
faire, à peine d'irrecevabilité de sa requête, en
même temps que celle-ci, ou au plus tard, dans les trente jours qui
suivent le dépôt des documents25(*).
Le délai d'un mois peut paraître trop bref pour
déposer l'offre concordataire, au regard des questions qui doivent
être traitées, par une offre concordataire sérieuse,
lorsque celle-ci n'a pas été antérieurement
élaborée26(*).
Parmi les jugements rendus par le
TRHCD en cette matière, un doit retenir notre
attention. Il s'agit du jugement du 22 juillet 2005 DCM (an.
67).
Dans cette affaire, le juge avait déclaré
l'action du débiteur, en l'occurrence la société
Dakar-Construction-Maintenance dite DCM, recevable et a ouvert contre elle une
procédure collective de liquidation des biens.
L'ordonnance de suspension des poursuites individuelles
no1617 du 10octobre 2004 qui a admis la DCM S.A. au
bénéfice du règlement préventif, a fait l'objet
d'une opposition de la part de la société MILLENIUM S.A, aux
motifs que celle-ci était irrecevable en ce qu'elle ne s'est pas
conformée à L'article 7 AU/PC.
Le juge du TRHCD, a débouté la
société de son opposition par un jugement du 23
décembre 2005 MILLENIUM S.A c/ DCM (an.72)
, en estimant que « la
société millenium S.A. n'a pas produit à l'appui de sa
demande que l'ordonnance à pieds de requête ordonnant la
suspension des poursuites et désignant un expert aux fins de dresser la
situation économique et financière de la DCM, or il
résulte de ladite ordonnance que celle-ci est fondée sur les
dispositions des articles 5 à 9 de l' au/pc et des pièces
produites par la requérante, que le juge de la requête aurait
surement tiré les conséquences de l' article 7
précité, s'il n'avait pas été respecté,
qu'il échet de dire ce moyen non
justifié ».
Cette décision est déplorable en notre sens, car
le juge ne se livre pas à une recherche des choses, mais se limite tout
simplement à une présomption de la bonne foi du juge des
requêtes. De surcroît, le juge a posé une hypothèse
en utilisant le conditionnel passé « aurait
sûrement tiré ».
Pour que le débiteur puisse entrer dans le champ
d'application rationae personae de la procédure du règlement
préventif, il faut qu'en plus des conditions de saisine, remplir des
conditions substantielles, c'est-à-dire de fond. Ces dernières
conditions méritent à cet effet une appréciation dans les
décisions du tribunal régional hors classe de Dakar.
SECTION
II : Appréciation des conditions de
fond
Pour les conditions de fond, l'acte uniforme, insiste sur la
forme juridique du débiteur et sur sa situation économique et
financière.
L'article 2-1 alinéa 2 AU/PC dispose
que « le règlement préventif est
applicable à toute personne physique ou morale commerçante et
à toute personne morale de droit privé non commerçante,
à toute entreprise publique ayant la forme d'une personne morale de
droit privé qui, quelle que soit la nature de ses dettes connait une
situation économique et financière difficile mais non
irrémédiablement compromise ».
A la lecture des décisions rendues par le TRHCD en
matière de règlement préventif, le juge exige, comme
l'acte uniforme, une situation difficile mais non
irrémédiablement compromise (PARAGRAPHE
II).
C'est à la deuxième condition relative
à la forme juridique des débiteurs que certaines interrogations
sont permises, car on a constaté une forme uniquement sociétaire
des demandeurs. (PARAGRAPHE I)
PARAGRAPHE I : La forme sociétaire des
demandeurs en règlement préventif
Un profane du droit des affaires, plus
précisément, des conditions d'ouverture de la procédure de
règlement préventif, pourrait, en analysant la jurisprudence du
Tribunal Régional Hors Classe de Dakar en cette matière, tirer la
conclusion selon laquelle « le règlement préventif est
ouvert aux seules sociétés de capitaux à savoir les
sociétés anonymes (S.A.) et les sociétés à
responsabilité limitée (S.A.R.L.).
Pour toutes les décisions dépouillées en
matière de règlement préventif, les débiteurs sont,
soit des S.A. (A) soit des S.A.R.L.
(B)
A- Les sociétés anonymes
Pour les sociétés anonymes, on a la
Société Produits de la Mer Elabores dite PROMEL qui a fait
l'objet du jugement du 05 mars 2003(an.11) ; la
société eurafricaine d'industrie S.A. qui a fait l'objet du
jugement du 09 janvier 2004(an.28) ; la
société Dakar-Construction- Maintenance dite DCM qui a fait
l'objet du jugement du 22 juillet 2005(an. 67) ;
B- Les sociétés à
responsabilité limitée
Pour les sociétés à responsabilité
limitée, on a la société MBAYANG S.A.R.L. qui a fait
l'objet du jugement du 11 juin 2004(an. 39) ;
les Sociétés Pêcheries Frigorifiques du
Sénégal qui a fait l`objet du jugement du06 août
2004(an.47) ; la société
SOLOTECH S.A.R.L qui a fait l'objet de la décision du 14 janvier
2005(an.54).
Cette réduction de la condition relative à la
situation juridique du débiteur aux seules sociétés de
capitaux n'est pas aucunement reprochable au juge. Ce dernier n'a pas le
pouvoir de refuser, par exemple à une personne physique le
règlement préventif, si elle remplit toutes les conditions
requises, aux motifs qu'elle n'est pas une société.
La condition relative à la forme juridique du
débiteur n'est pas à sous estimer, mais la condition relative
à la situation économique et financière semble plus
importante plus le juge du Tribunal Régional Hors Classe de Dakar, car
ce dernier exige une situation économique et financière difficile
mais non irrémédiablement compromise pour l'admission au
règlement préventif à un demandeur.
PARAGRAPHE II : L'exigence par le juge d'une
situation économique difficile mais non irrémédiablement
compromise
C'est par un jugement du 22 juillet 2005 DCM
(an.67), que le juge du Tribunal Régional Hors Classe de
Dakar a exprimé cette exigence.
Dans cette affaire le débiteur, la
société Dakar-Construction-Maintenance, a par requête en
date du 20 septembre 2004, saisi le TRHCD d'une demande de règlement
préventif, en sollicitant la suspension des poursuites individuelles
dirigées contre elle.
Par ordonnance en date du 10 octobre 2004, le
président du tribunal de céans a ordonné l'ouverture d'une
procédure de règlement préventif de la DCM avec la
suspension des poursuites individuelles.
Pour refuser d'admettre la DCM au règlement
préventif, le juge a dit « qu'il importe de
rappeler que le règlement préventif, tel qu'il est prévu
et organisé par les articles 5 et suivants de l' acte uniforme relatif
aux procédure collectives d'apurement du passif, s'analyse en une
procédure d'alerte permettant par l'effet de la suspension des
poursuites individuelles tendant au recouvrement des créances contre
elle, à une société d'anticiper et de prévenir la
survenance d'une situation de cessation des paiements ;
Qu'il s'en infère aisément qu'une
telle faveur ne peut être reconnue qu'aux entreprises traversant des
difficultés financières certes, mais qui présentent de
réelles aptitudes de redressement par l'effet d'une gestion
maitrisée, ce qui exclut toute entreprise en cessation des
paiements. »
Cette option du juge n'est que la traduction de l'article 2-1
alinéa 2 de l'AU/PC qui dispose que « le
règlement préventif est applicable à un débiteur
qui connait une situation économique et financière difficile mais
non irrémédiablement compromise. »
Cette situation, en tant que condition de fond de la
procédure doit être définie par le juge,
(A) mais sa détermination est faite grâce
à un rôle très important de l'expert.
(B)
A- La définition de la situation par le
juge
Avant de pouvoir rendre une décision admettant ou
refusant d'admettre le demandeur au bénéfice du règlement
préventif, le juge cherche obligatoirement la situation
économique et financière de l'entreprise.
Pourquoi cette exigence ? Parce que la connaissance de cette
situation est un préalable pour savoir si le débiteur est dans le
champ d'application de la procédure de règlement
préventif.
Dans deux décisions rendues par TRHCD en matière
de règlement préventif, le juge essaie de définir cette
situation économique et financière.
Pour le juge, il y a situation économique et
financière difficile mais non irrémédiablement compromise,
d'une part, lorsque « l'entreprise traverse des
difficultés financières certes, mais qui présente de
réelles aptitudes de redressement par l'effet d'une gestion
maitrisée » (jugement du 22 juillet
2005 DCM), et d'autre part, lorsque
« l'entreprise connait des difficultés
économique et financière difficile mais dont elle peut tirer
à court terme » (jugement du 09
janvier 2004 Sociétés Eurafricaines
d'industries).
Si on fait une comparaison entre ces deux décisions, on
constatera sans se tromper, que dans la première, le juge fait
référence à une difficulté
financière, tandis que dans la seconde décision,
il s'agit d'une difficulté économique.
La situation financière difficile non
irrémédiablement compromise est une notion
juridico-économique, qui correspond au constat de la non-cessation des
paiements et à celui du maintien des chances de redressement. Elle est
la conséquence en général, de mauvais résultats
d'exploitation se traduisant par un ``endettement lourd, des fonds propres
très faibles, un fonds de roulement détérioré, une
politique d'investissement mal contrôlée, le financement
d'immobilisations par des fonds à court terme...''. A la
différence de la cessation des paiements, il n'existe pas encore de
manifestations dangereuses telles que l'arrêt matériel des
paiements, des protêts, et le crédit est encore conservé
par l'entreprise auprès de ses banques et de ses fournisseurs. Cette
situation de fait, encore plus insaisissable que la cessation des paiements,
n'est définie que négativement par rapport à elle ;
l'entreprise se trouve ainsi menacée à court terme du point de
vue financier.
Telle est la conception de la situation financière
difficile qui correspond aux voeux du législateur africain des
procédures collectives. Il s'agit là d'une exigence essentielle,
qui constitue la clef de voûte de la procédure de règlement
préventif : il ne saurait y avoir un essai de redressement
sérieux, si la situation de l'entreprise est, à ce point,
dégradée qu'elle ne peut raisonnablement envisager son sauvetage
en obtenant un délai relativement bref27(*).
La diversité des difficultés que peut
constater le juge, doit donc lui obliger à définir d'abord la
notion de « difficulté ».
Malheureusement, le juge n'a pas eu l'occasion de la faire.
C'est dans ce sens que DELEBECQUE
et GERMAIN ont exhorté en ces
termes qu'« il sera sans doute utile que les tribunaux
précisent cette notion de
difficultés »28(*)
A défaut d'être précisé par le
juge, on peut emprunter la fameuse définition d'Yves
GUYON. Pour ce dernier, l'entreprise est en difficulté
« lorsqu'elle n'est pas en mesure de couvrir ses besoins par un
financement approprié »
La deuxième notion composante de la situation
économique et financière est la « situation non
irrémédiablement compromise »
Quand est ce qu'il y a situation
irrémédiablement compromise ?
Pour SAWADOGO, «
l'impossibilité de faire face ne se confond pas avec la situation
désespérée sans issue ou irrémédiablement
compromise29(*) »
Mais d'une manière générale, l'on peut
estimer que « la cessation des paiements, même lorsqu'elle ne
recouvre pas une véritable insolvabilité, correspond à une
situation qu'est presque irrémédiablement
compromise30(*) ».
La situation irrémédiablement compromise ne
saurait être assimilée à un état de cessation des
paiements, comme l'exigeait autrefois les tribunaux
français.31(*)
En somme pour être plus précis, le
législateur OHADA devait prendre une définition comme à
l'instar du législateur français, concernant le règlement
amiable. Cette procédure est applicable à
« toute entreprise commerciale ou artisanale qui sans
être en cessation des paiements, éprouve une difficulté
juridique, économique ou financière ou des besoins ne pouvant
être couverts par un financement adapté aux possibilités de
l'entreprise »32(*).
Dans certaines décisions, le juge utilise les termes de
situation économique et financière difficile. Le
jugement du 05 mars 2003 en est une parfaite
illustration. Dans cette affaire, le tribunal a dit qu'il
« résulte du rapport de l'expert et des
déclarations même de son dirigeant que la société
PROMEL traverse une situation économique et financière
difficile ;
Qu'elle ne peut, au vu des pièces de la
procédure, faire face à son passif exigible par son actif
immédiatement disponible ;
Qu'il échet de la déclarer en
état de cessation des paiements »
Dans un autre affaire, le juge a constaté une
difficulté de l'entreprise mais n'a pas conclut à la
déclaration d'un état de cessation des paiements du
débiteur.
Il s'agit du jugement du 09 janvier
2004 par lequel, le tribunal a décidé
qu' « il n'est pas néanmoins contesté
que celle-ci (la société eurafricaine d'industrie) connaît,
au vu du rapport d'expert, une situation économique et
financière difficile, mais dont elle peut se tirer à court ou
à moins terme »
On peut dire que le juge ne fait que constater une situation
établie par l'expert. Cet état de fait existe dans toutes les
décisions du tribunal statuant en matière de règlement
préventif. Une telle allégation permet d'inférer qu'il y a
un rôle important de cet homme de l'art.
B- Le rôle important accordé à
l'expert
Cette importance découle d'une analyse superficielle
des décisions rendues par le TRHCD en matière de règlement
préventif.
Le Président du TRHCD ne rend aucune ordonnance de
suspension des poursuites individuelles sans nommer en même temps un
expert. Encore le tribunal ne décide t-il du sort de l'entreprise sans
se baser sur le rapport établi par l'homme de l'art.
Cette nécessité a été
exprimé par l'article 8-1 AU/PC qui dispose que «
par la décision qui prononce la suspension des poursuites
individuelles, la juridiction compétente désigne un expert pour
lui faire un rapport sur la situation économique et financière de
l'entreprise »
De ce fait pour exercer sa mission, il
peut « nonobstant toute disposition législative ou
réglementaire contraire, obtenir communication par les commissaires aux
comptes, les comptables, les représentants du personnel, les
administrations publiques, les organes de sécurité sociale, les
établissements bancaires, ainsi que les services chargés de
centraliser les incidents de paiement et les risques bancaires, des
renseignements de nature à leur donner une exacte
information »33(*)
Comme le dit Roussel-Galle,
« l'expert est le garant du bon déroulement de la
procédure ». Même si, le débiteur n'est pas
dessaisi par la décision d'ouverture de la procédure, le
président doit obligatoirement, dans cette même décision,
nommer un expert dont les pouvoirs et prérogatives sont
considérables.
L'expert commis doit déposer, sauf prorogation, son
rapport dans un délai de deux après sa désignation. Dans
les huit jours de ce dépôt, le président saisit la
juridiction.
Lorsque cette dernière est saisie, elle a trois
options : le rejet de la demande pour saisine prématurée,
l'admission au règlement préventif ou l'ouverture d'office d'une
procédure collective de redressement ou de liquidation des
biens34(*).
Il s'agit de voir maintenant qu'en est t-il du Tribunal
Régional Hors Classe de Dakar.
CHAPITRE II : L'OPTION DU JUGE DU TRIBUNAL
REGIONAL HORS CLASSE DE DAKAR
L'article 15 AU/PC est conçu comme instituant une
compétence liée du juge. Ce dernier saisi d'une demande en
règlement préventif :
- Si elle constate la cessation des paiements, prononce
d'office et à tout moment, le redressement judiciaire ou la liquidation
des biens ;
- Lorsque la situation du débiteur le justifie, elle
rend une décision de règlement préventif ;
- Si la situation du débiteur ne relève d'aucune
procédure collective ou si elle rejette le concordat préventif,
annule la décision de suspension des poursuites individuelles.
C'est d'ailleurs ce qui ressort de la jurisprudence du
tribunal régional hors classe de Dakar.
Si nous faisons une analyse des décisions rendues par
le TRHCD, on déduira que le juge de cette juridiction n'a opté
que les deux premières hypothèses des trois prévues par
l'AU/PC. Aucun des jugements qu'on a pu recenser, ne fait état de la
troisième hypothèse35(*).
En somme, le juge prend, soit une décision admettant le
demandeur au règlement préventif (SECTION I),
soit, une décision refusant d'accorder le débiteur, le
bénéfice de cette procédure (SECTION
II).
SECTION I : La décision
d'admission au règlement préventif
Le juge du TRHCD ne rend un jugement admettant le
débiteur au règlement préventif, que si le débiteur
a une chance réelle de redressement (PARAGRAPHE I), et
que le concordat est homologué (PARAGRAPHE II).
PARAGRAPHE I : L'exigence d'une
chance réelle de redressement
Dés lors que la chance réelle de redressement
est une des conditions d'admission du règlement préventif, une
définition (A) et une détermination de cette
situation semble nécessaire pour le juge (B).
A- Quand est ce qu'il y a chance réelle de
redressement ?
La réponse a été apportée par le
juge du TRHCD dans le jugement du 09 janvier
2004 Société Eurafricaine d'Industries
précité. Dans ce jugement le juge a estimé
que, « l'entreprise a une chance réelle de redressement car
son activité est viable eu égard aux perspectives qui s'offre
à elle notamment :
- La plupart des clients continuent à faire confiance
à son savoir faire technique et à la qualité de son
personnel ;
- Des contrats sont en cours d'exécution pour un
montant de 774.199.126 frs
- D'autres sont en cours de négociation dont un
confirmé avec une société «
LAVALIN » pour un montant de 6.566.393.000 frs sans compter les
créances détenues sur les clients solvables pour un montant de
413.618.221 frs et enfin des actifs bien plus importants que le passif auquel
elle fait actuellement face » .
Pour le juge, il y a donc chance réelle de redressement
lorsque « l'entreprise dispose de fonds lui permettant de faire
face à son actif, de la confiance de ces clients quant à son
expertise et lorsque le débiteur a des contrats en cours
d'exécution ou des contrats en cours de
négociation. »
Autrement dit, lorsque l'entreprise n'est pas en état
de cessation des paiements et dispose d'actif, peu importe leur origine,
pouvant assurer la continuité de l'activité de celle-ci.
Une entreprise qui a des difficultés mais qui est dans
l'attente d'un règlement important ou d'un contrat significatif peut
valablement considérer qu'elle a des chances de redressement.
Aussi la perspective de vente d'un actif important (usine,
terrain, filiale) avec des négociations sérieusement
engagées et proches d'aboutir, peut justifier une situation
redressable. 36(*)
Dés fois, le juge n'emploie pas les termes
de « chance réelle de redressement », mais les
termes d' « activité de l'entreprise
viable ».
Le juge déduit une chance réelle de redressement
dans une proposition concordataire sérieuse. C'est ce qui ressort du
jugement du 06 août 2004 Pêcheries Frigorifiques Du
Sénégal précité. Dans ce jugement, le
tribunal a estimé « qu'il résulte ainsi de
toutes ces mesures des chances réelles de redresser
l'entreprise ». Parmi ces mesures, existe la
proposition concordataire sérieuse faite par la
société PFS « car les banques qui
constituent les créancier les plus importants ont accepté... de
consentir à leur débiteur un différé de 09 mois et
le paiement dans un délai de cinq ans ;...
Que les autres fournisseurs ou du moins la
moitié d'entre eux ayant accepté les délais
sollicités par le débiteur... »
L'espérance à un futur meilleur peut
déterminer le juge à déduire une chance réelle de
redressement de l'entreprise. C'est dans ce sens que le juge dans le
jugement précité, a déduit une chance
réelle de redressement par le fait que « le
gouvernement du Sénégal vient de signer avec la commission
européenne un accord tendant à assainir et sécuriser le
secteur thonier dans lequel évolue les PFS37(*) ».
Il reste à voir maintenant comment le juge
détermine cette situation.
B- La détermination de cette situation par le
juge
Pour déterminer cette situation, le
juge s'appuie sur le rapport déposé par l'expert. Grâce
à ce rapport, le juge arrive à constater si l'entreprise est ou
n'est pas en difficulté.
La recherche d'une difficulté du débiteur est
essentielle pour le juge, parce que celle-ci conditionne l'ouverture d'une
procédure collective d'apurement du passif, qu'il s'agit de la
procédure de règlement préventif, du redressement
judiciaire ou de la liquidation des biens.
Le degré38(*) de cette difficulté permet au juge de
discriminer entre ces trois procédures.
Pour ce qui concerne le règlement préventif,
pour rendre sa décision le juge va voir si la difficulté
reflète un état de cessation des paiements. S'il y a cessation
des paiements c'est que le débiteur ne peut pas bénéficier
du règlement préventif. En revanche, le débiteur peut
espérer à cette faveur s'il est en difficulté mais non en
état de cessation des paiements, autrement dit des chances
réelles de redressement.
C'est ainsi que pour admettre la
Société Eurafricaine d'Industries au
bénéfice du règlement préventif, le juge a
déclaré qu'il « résulte de tout cela
que l'actif du débiteur est loin supérieur à son passif
exigible, qu'il n'est pas néanmoins contesté que celle-ci connait
au vu du rapport une situation économique et financière
difficile...
Qu'elle n'est pas par conséquent en
état de cessation des paiements ; qu'il échet de l'admettre
au règlement préventif39(*) »
En somme, si les difficultés de l'entreprise n'ont
pas encore conduit à la cessation des paiements, elle peut
prétendre au bénéfice de la procédure de
règlement préventif, mais à la condition que le concordat
soit homologué par le juge.
PARAGRAPHE II : La nécessité
d'un concordat préventif homologué
Dans tous les cas où, le juge du TRHCD décide
d'admettre le demandeur au bénéfice du règlement
préventif, il va nécessairement homologuer le concordat
préventif proposé par le débiteur.
Cette homologation judiciaire obligatoire, est l'un des
éléments qui différencie le concordat préventif
prévu par l'acte uniforme portant organisation des procédures
collectives d'apurement du passif40(*) avec le règlement amiable
prévu par le code de commerce41(*) français.
Le règlement amiable aboutit à un accord conclu
entre le débiteur et ses principaux créanciers. Le tribunal n'est
pas appelé à ratifier, contrôler ou homologuer le
règlement amiable. Les créanciers acceptent librement de
consentir au débiteur des délais de paiements, des remises de
dettes ou une autre forme d'aide42(*).
En revanche, pour que le concordat préventif
proposé par le demandeur produise effet (B) il faut que
le juge l'homologue. Mais cette homologation obéit à certaines
conditions que le juge est tenu de vérifier (A).
A- La vérification des conditions
d'homologation
Chaque fois que le juge du TRHCD est tenu d'homologuer le
concordat préventif, il vérifie si les conditions prévues
par l'article 15-2 al 2 sont remplies en l'espèce.
Selon l'article susvisé, « la juridiction
compétente homologue le concordat préventif si
- les conditions de validité du concordat sont
réunies ;
- aucun motif tiré de l'intérêt
général ou de l'ordre public ne paraît de nature à
empêcher le concordat ;
- le concordat préventif offre des possibilités
sérieuses de redressement de l'entreprise, de règlement du
passif, et des garanties suffisantes d'exécution ;
- les délais consentis n'excédent pas trois ans
pour l'ensemble des créanciers et un an pour les créanciers de
salaire. »
Pour homologuer le concordat préventif proposé
par la société eurafricaine d'industrie, le juge a, par un
jugement du 09 janvier 2004
précité, estimé que
« l'offre concordataire telle que présentée
dans le rapport d'expertise paraît viable et offre de sérieuse
garanties de redressement...
Que le concordat préventif est
conforme à l'ordre public et ne compromet nullement la survie des
créanciers...
Qu'il échet par conséquent
d'homologuer le concordat... »
C'est dans ce même sens qu'il a statué dans
l'affaire Pêcheries Frigorifiques du Sénégal
du 06 août 2004
précité en relevant que
« s'agissant du concordat, les banques qui constituent
les créanciers les plus importants ont accepté ... de consentir
à leur débiteur un différé de 09 mois et le
paiement dans un délai de cinq mois ; que ce délai
excédant celui prescrit par l'art 15 AU/PC, doit être
ramené à trois ans...
Attendu qu'il importe de relever enfin que les
propositions concordataires sont conformes aux exigences de la loi en ce
qu'elles ne sont pas contraires à l'ordre public... qu'il échet
en conséquence de donner acte aux PFS de leurs propositions et
d'homologuer le concordat préventif... »
Il faut cependant relever quelques insuffisances du juge du
TRHCD concernant la vérification des conditions d'homologation.
A la lecture de l'art 15- 2 al.2, on a l'impression que le
législateur OHADA a exigé des conditions restrictives et
cumulatives.
Le TRHCD n'a aucunement vérifié si les
conditions de validités du concordat sont réunies. Pourtant, on
peut dire que le législateur ohada ne sous-estime pas cette condition
car il l'a citée en première place. Même si en l'absence de
précision de ces conditions, le juge pourrait se réfère
aux dispositions régissant le concordat de redressement judiciaire,
ainsi qu'aux conditions de validité de tout contrat.43(*)
Par ailleurs, s'agissant de la condition liée
à la conformité du concordat à l'ordre public, le juge
nous dit que le concordat est conformes à l'ordre public parce que
répondant aux exigences de la loi44(*),
mais ne donne pas concrètement les justifications de cette
conformité.
Pour ce qui est de la condition relative aux délais
consentis, l'article 15 AU/PC impose une durée qui ne dépasse pas
trois ans pour l'ensemble des créanciers et de deux ans pour les
créanciers de salaire.
Selon la formulation de ce texte, on pourrait en
déduire que le juge ne doit pas homologuer un concordat dés lors
que les délais accordés par le ou les créanciers
dépassent la durée prévu par l'acte uniforme.
Le juge joue un rôle important quand il y a
dépassement de délais car il peut réduire ceux ci
jusqu'à concurrence du délai prévu par le
législateur. C'est ce pouvoir qu'il a usé dans
l'affaire PFS en décidant
que « les banques... ont consenti ... le paiement dans un
délai de cinq ans ; que ce délai excédant celui
prescrit par l'art 15 AU/PC doit être ramené à trois
ans »
D'un autre cote, le juge peut imposer un délai aux
créanciers non accordant, mais à la condition que cela ne ruine
pas l'entreprise du créancier et que si le délai imposé ne
dépasse pas deux ans45(*).
Le fait que le juge accorde toute cette importance à
la vérification des conditions (A) d'homologation
prouve que cette dernière produit rationnellement des effets
considérables (B).
B- Les effets de l'homologation
L'homologation du concordat préventif apporte une
nouvelle relation entre le débiteur et ses créanciers, et sur la
mission de l'expert. Selon l'article 18 AU/PC,
« l'homologation du concordat préventif rend
celui-ci obligatoire pour tous les créanciers antérieurs à
la décision de règlement préventif, que leurs
créances soient chirographaires ou garanties par une sûreté
dans les conditions et de délais et remise qu'ils ont consentis au
débiteur sans préjudice aux dispositions de l'article 15-2
ci-dessus »
Les effets ne concernent pas seulement les créanciers
mais aussi, selon l'article 16 « la décision de la
juridiction compétente homologuant le concordat préventif met fin
à la mission de l'expert (...)
Toutefois elle peut désigner un syndic et des
contrôleurs chargés de surveiller l'exécution du concordat
préventif(...)
Elle désigne également un juge commissaire.
Cette disposition est appliquée par le juge du TRHCD
dans ses décisions en matière de règlement
préventif.
C'est ainsi que dans l'affaire
Solotech du 14 janvier 2005
précité, le juge a mis fins à la mission de
l'expert en « désignant maître Mame Thierno
M'BACKE en qualité de syndic et monsieur Abdou DIONGUE en qualité
de juge commissaire. »
La nomination de ces organes est faite par le juge dans le cas
de la décision d'admission au règlement préventif, ou dans
le cas contraire, lors d'un refus d'admission au bénéfice de
cette procédure.
Cette précision fait présager que le juge du
TRHCD prononce dés fois une procédure de redressement ou de
liquidation des biens au lieu du prononcé de la procédure de
règlement préventif.
SECTION II : La décision de
refus au bénéfice du règlement préventif.
Le refus par le juge du TRHCD d'admettre le débiteur
à la procédure de règlement préventif est lourd de
conséquences (PARAGRAPHE II) pour le débiteur,
parce que conduisant, soit à une procédure de redressement
judiciaire ou, soit à une procédure de liquidation des biens.
Ce refus d'admission n'est toutefois autoritaire, car le juge
apporte chaque fois les fondements. (PARAGRAPHE I)
PARAGRAPHE I : Les
fondements de refus apportés
par
le juge
Une analyse des décisions rendues par le tribunal
régional hors classe de Dakar en matière de règlement
préventif montre que le juge refuse de prononcer le règlement
préventif parce que le demandeur est en état de cessation des
paiements(A). L'offre concordataire peut motiver aussi la
juridiction à prendre une décision(B).
A- La constatation d'un état de cessation des
paiements comme fondement de refus
Les affaires Promel du
05 mars 2003, Mbayang
S.A.R.L. du 11juin 2004,
Solotech S.A.R.L. du 14 janvier
2004 et DCM du 22 juillet
2005 ont fait preuve de cette allégation.
Dans l'affaire société Promel
du 05 mars 2003 précitée, le débiteur avait
par acte du 07 mai 2002 déposé une requête au
président du TRHCD aux fins de règlement préventif.
Celui-ci a ordonné la suspension des poursuites individuelles par
ordonnance no 871/2000 du 24 juin 2002 et a commis un expert aux
fins de présenter la situation économique et financière de
l'entreprise.
Suite au dépôt du rapport de l'homme de l'art,
le juge a estimé qu'il échet « dés lors de
déclarer en état de cessation des paiements la
société Promel parce qu'elle ne peut au vu des pièces de
la procédure faire face à son passif exigible par son actif
immédiatement disponible et qu'il y a lieu d'ouvrir une procédure
de redressement judiciaire46(*).
C'est par ce même procédé que le juge a
prononcé la liquidation de la société
Solotech. Par le jugement du 14 janvier
2004 précité, le tribunal a estimé
qu' « est en cessation des paiements le
débiteur qui se trouve dans l'impossibilité de faire face
à son passif exigible avec son actif disponible en application de
l'article 25 de l'acte uniforme ; qu'en l' espèce, il ressort
clairement des conclusions de l'expert, du reste confirmées par la
société elle-même, que cette dernière se trouve dans
l'impossibilité de faire face à ses
échéances
Qu'il échet de la déclarer en
cessation des paiements... »
Le fondement du juge sur l'état de cessation des
paiements pour refuser le prononcé du règlement préventif
n'est pas une création jurisprudentielle, 47(*)mais une exigence
légale. C'est dans ce sens que l'article 15-1 AU/PC dispose que
« si elle (la juridiction compétente) constate la cessation
des paiements du débiteur, elle prononce d'office et à tout
moment, le redressement judiciaire ou la liquidation des
biens... »
De ce fait la constatation de l'état de cessation de
paiement suffit à lui seul pour le juge de prononcer l'une de ces deux
procédures susvisées. Mais la proposition concordataire du
demandeur influe sur la décision prise par le juge.
B- Les fondements liés à l'offre
concordataire.
L'absence ou la proposition concordataire non sérieuse
influe sur la décision du juge.
Il faut préciser que ce fondement permet plus au juge,
de choisir entre le redressement et la liquidation, que de refuser la demande
aux fins du règlement préventif. Ces affaires ci-dessous
reproduites confortent très bien cette allégation.
Dans l'affaire Solotech SARL du
14 janvier 2005 précitée, le demandeur
avait introduit une requête aux fins d'admission au règlement
préventif.
Pour refuser cette demande, le juge, après avoir
constaté la cessation des paiements du demandeur, a
déclaré que « la société n'a
fait aucune proposition concordataire sérieuse réalisable dans ce
délai imparti par la loi, alors surtout que certains créanciers
ainsi que l'a relevé l'expert, ont refusé toute remise et tout
autre moratoire que dés lors la situation économique et
financière désastreuse de celle-ci ne laisse entrevoir aucune
perspective de redressement ;
Qu'il échet d'ordonner sa
liquidation »
En revanche, dans le jugement du 09 janvier 2004
précité, affaire Eurafricaines
d'Industries, le juge a estimé
que « l'offre concordataire telle que
présentée dans le rapport d'expertise paraît viable et
offre de sérieuses garanties de
redressement »
Ces deux jugements montrent une proposition concordataire
faite par le demandeur, mais il a des cas où le débiteur ne fait
aucune proposition concordataire, comme l'illustre le jugement du 22
juillet 2005 DCM précité. Dans cette affaire, la
société DCM avait introduit une
requête en date du 20 août 2004 aux fins de règlement
préventif. Le juge, en l'espèce, a estimé
qu' « aucune proposition concordataire n'a
été faite au soutien de la requête en dépit des
multiples rapports accordés par le tribunal :
Qu'il échet, par conséquent, de
déclarer la DCM en cessation des paiements et d'ordonner sa
liquidation »
Le refus par le juge de prononcer, en faveur du
débiteur, le règlement préventif est lourd de
conséquences.
PARAGRAPHE II : Les
conséquences du refus d'admission
Le juge, lorsqu'il refuse d'admettre le débiteur au
règlement préventif, prononce contre lui, soit la
procédure collective de redressement judiciaire (A),
soit la procédure de liquidation des biens (B).
A- L'ouverture d'une procédure de
redressement
La procédure de redressement judiciaire est la
procédure destinée à la sauvegarde de l'entreprise et
l'apurement de son passif par le moyen d'un concordat de redressement.
Si on suit le raisonnement du juge du TRHCD, on constate que
celui-ci, saisi d'une demande aux fins d'admission au règlement
préventif, refuse ce bénéfice au débiteur et
prononce contre lui une procédure collective de redressement judiciaire,
si et seulement si, il constate la cessation des paiements du demandeur et
lorsque ce dernier a fait une offre concordataire sérieuse.
D'ailleurs ce procédé n'est qu'une application
de l'article 33 al.2 AU/PC qui dispose que
« elle (la juridiction compétente) prononce le
redressement judiciaire s'il lui apparait que le débiteur a
proposé un concordat sérieux. »
Le concordat sérieux est probablement celui qui, tout
en préservant et en favorisant l'assainissement de l'entreprise, assure
le paiement des créanciers dans des conditions acceptables. Il doit
comporter d'une part des mesures de redressement de l'entreprise et un plan de
paiement des créanciers théoriquement satisfait, d'autre part des
garanties d'exécution des engagements que contient la proposition
concordataire48(*).
C'est dans ce sens qu'une société oeuvrant dans
le secteur de la pèche et du conditionnement des produits halieutiques a
été déclarer en redressement judiciaire par le TRHCD dans
un jugement du 11 juin 2004
précité.
Dans cette affaire, le débiteur la
société Mbayang SARL, a, par acte en date du 16 juin 2004, saisi
le TRHCD d'une demande d'une requête aux fins d'admission au
règlement préventif. Par ordonnance no263/2004 du 09
février 2004, le président de la juridiction a ordonné la
suspension des poursuites individuelles.
Le juge a déduit dans la situation économique et
financière établie par l'expert que la société
Mbayang SARL est « en état de cessation des
paiements puisque le cumul du passif constitue le double du chiffre
d'affaires ;
Qu'il échet par conséquent de
prononcer le redressement judiciaire du complexe Mbayang SARL étant
entendu que l'exécution du plan concordataire et la réalisation
des contrats signés, sont une chance d'apurer son passif
(...) »
Le juge ne prononce le redressement judiciaire que dans les
cas où il y a des perspectives de redressement, des chances
réelles de survie. Ces perspectives se mesurent sur la
possibilité pour le débiteur de faire une proposition
concordataire sérieuse.
Si en revanche l'entreprise n'a aucune chance de survie, le
juge prononce d'office la procédure collective de liquidation des
biens.
B- L'ouverture d'une procédure de liquidation des
biens
La procédure de liquidation des biens est selon
l'article 2-3 AU/PC « une procédure qui, a pour objet la
réalisation de l'actif du débiteur pour apurer son
passif »
Le juge du TRHCD opte pour cette procédure lorsqu'il
lui apparait que « le débiteur n'a pas proposé un
concordat sérieux49(*) » ou lorsqu'il
n'a proposé aucun concordat.
Deux affaires illustrent parfaitement cette option du juge.
La première affaire concerne la
société Dakar-Maintenance-Construction
dite DCM du 22 juillet
2005 précitée. Cette dernière
avait, par requête, saisi le tribunal d'une demande en règlement
préventif en sollicitant la suspension des poursuites individuelles
dirigées contre elle.
Par ordonnance en date du 10 octobre 2004, le
président du TRHCD a ordonné l'ouverture d'une procédure
de règlement préventif de la DCM avec toutes les
conséquences qui s'y rattachent, notamment la suspension des poursuites
individuelles dirigées contre elle tendant au paiement des
créances antérieures ou relative aux voies d'exécutions ou
aux mesures conservatoires à l'égard de tous les
créanciers.
L'homme de l'art commis par le président a conclu
à la liquidation de DCM aux motifs qu'elle poursuit son activité
en s'appauvrissant au regard des états financiers
présentés et qu'aucune perspective de redressement n'est
possible.
Au moyen du rapport de l'expert, le juge a reconnu que la
société DCM n'est nullement capable de faire face à son
passif exigible qui progresse sans cesse et ordonne par voie de
conséquence l'ouverture d'une procédure collective de liquidation
des biens au motif « qu'aucune proposition
concordataire n'a été déposé au soutien de la
requête en dépit des multiples renvois accordés par le
tribunal »
Dans cette affaire, le juge a décidé de
prononcer la liquidation parce que la société n'a fait aucune
proposition concordataire. Dans certains cas la liquidation est
justifiée par une offre concordataire qui n'est pas sérieuse ou
non réalisable dans le délai imparti par la loi.
C'est dans cette perspective qu'est intervenu le
jugement du 14 janvier 2005 Solotech
précité.
Dans cette affaire, la société Solotech
S.A.R.L. avait rencontré des difficultés du fait des
poursuites constatées de la part de ses créanciers, mais elle a
expliqué que cette situation est due par un impayé de 98.000.000
f CFA que lui doit la république de la Guinée Bissau.
La Solotech a pu bénéficier de la suspension
des poursuites engagées contre elle.
A l'appui du rapport déposé par l'expert, le
juge a décidé « qu'il ressort clairement
des conclusions de l'expert, du restes confirmées par la
société elle-même, que cette dernière se trouve dans
l'impossibilité de faire face à ses
échéances »
Le tribunal a conclu que cette
« société n'a fait aucune proposition
concordataire sérieuse réalisable dans le délai imparti
par la loi, alors surtout que certains créanciers ainsi qu' a la
relevé l'expert, ont refusé toute remise et tout autre moratoire,
que dés lors la situation économique et financière
désastreuse de celle-ci ne laisse entrevoir aucune perspective de
redressement et qu'il échet d'ordonner sa
liquidation »
Comme le dit martin,
« quels que soient les soins mis à prévenir, contenir
et résoudre à l'amiable les difficultés, il faudra encore
souvent se résoudre à organiser plus brutalement le destin de
l'entreprise quand, imperméable aux thérapeutiques douces et
malgré elles, elle aura franchi le seuil clinique de la cessation des
paiements. Alors s'imposera le choix entre la médecine (la continuation
de son activité sous contrôle), la chirurgie (par amputation
partielle ou cession globale) et l'euthanasie (par la liquidation judiciaire de
ses actifs) »50(*)
C'est dans ce cas que le législateur Ohada
prévoit qu'en cas d'échec des mesures préventives
précédemment exposées, et lorsque l'entreprise se trouve
en état de cessation des paiements, elle est soumise à une
procédure de redressement judiciaire ou de liquidation des biens selon
qu'elle est viable ou non. L'AU/PCAP a réalisé une refonte totale
des procédures collectives conçues autour de l'entreprise en
difficulté pour assurer sa survie. Si ce redressement n'est pas
possible, la loi prévoit les règles qui permettent de liquider
avec le moins de mal possible l'entreprise défaillante, notamment en
assurant un paiement équitable des créanciers et en
s'efforçant de limiter les conséquences des licenciements.
L'assistance accordée par le juge à l'entreprise
peut se révéler insuffisante sinon aucun effet pour redresser
l'entreprise. Dans cet état de fait, le juge doit intervenir pour
traiter les difficultés qui n'ont pas pu être obstruées.
C'est l'ouverture des procédures collectives stricto
sensu51(*)qualifiées de procédures de
sacrifices par GUYON.
DEUXIEME PARTIE :
ANALYSE DES JUGEMENTS D'OUVERTURE, DE GESTION
ET DE CLOTURE DES PROCEDURES COLLECTIVES RENDUS PAR LE
TRIBUNAL REGIONAL HORS CLASSE DE DAKAR
.
L'entreprise qui ne peut plus
bénéficier du règlement préventif se verra
appliquer les procédures collectives stricto sensu. Cette phase
déterminée par une situation économique et
financière très difficile du débiteur sera
constatée par la juridiction compétente. En effet, cette
intervention judiciaire obligatoire du juge pour ouvrir une procédure
collective contre un débiteur est en quelque sorte une sanction de la
faillite de fait qui est une théorie qui a prévalu en droit
français sous l'empire du code de commerce.
L'intervention judiciaire dans le traitement des
difficultés ne se limite pas seulement au jugement d'ouverture autrement
dit, la décision ouvrant une procédure collective ne dessaisit
pas automatiquement l'organe juridictionnel.
La procédure collective est tout un processus qui se
déroule sous l'auspice de la juridiction avec l'aide de certains
organes. Ces organes ont un pouvoir de décision se rattachant à
la gestion de l'entreprise en difficulté.
Le tribunal hors classe de Dakar a fourni une importante
jurisprudence en matière de procédure collective de redressement
judiciaire et de liquidation des biens nécessitant une analyse.
Cette deuxième partie sera consacré d'une part
par une analyse des jugements d'ouverture (CHAPITRE I) et
d'autre part par une analyse des jugements de gestion et de clôture des
procédures collectives (CHAPITRE II).
CHAPITRE I : ANALYSE DES JUGEMENTS
D'OUVERTURE
Le droit des entreprises en difficultés contemporain
est caractérisé par le fait qu'on ne peut pas appliquer les
règles de la faillite contre un débiteur sans l'intervention d'un
juge compétent.52(*)
Comme toute procédure, son déclenchement est
tributaire du respect par le demandeur de certaines conditions de fond et de
forme, à l'issu duquel le juge rendra sa décision.
Les décisions rendues par le TRHCD nous permettront de
support pour analyser les conditions d'ouverture et de la décision
(SECTION I) et d'autre part les effets
engendrés par une telle décision (SECTION
II).
SECTION I :
Analyse des conditions d'ouverture et de la décision du juge
L'ouverture de la procédure collective de redressement
judiciaire ou de liquidation des biens est soumise à des conditions de
fond et de forme.53(*)
A la lecture des décisions rendues par le TRHCD
en matière de procédures collectives stricto sensu, on a pu
constater que le juge avant de soumettre le débiteur à la
procédure de redressement judiciaire ou de liquidation des biens, exige
que le débiteur soit en cessation des paiements(PRAGRAPHE
II). Pour ce qui concerne la saisine du juge, les décisions ont
fait état de plusieurs modes mais celle du débiteur se traduit
comme une obligation (PARAGRAPHE I). En cette matière,
le juge ne choisit pas discrétionnairement sa décision, il
s'appuie sur un fondement précis pour rendre un jugement.
(PARAGRAPHE III)
PARAGRAPHE I :
Les formes et caractères de la saisine du juge
Une synthèse des décisions rendues par le
tribunal régional hors classe de Dakar en matière de redressement
judiciaire et de liquidation des biens montre sans équivoque la
multiplicité des modes de saisir le juge(A) mais aussi
le caractère obligatoire de la déclaration de cessation des
paiements par le débiteur(B).
A- Les modes de saisines du juge du tribunal
régional hors classe de Dakar
Le tribunal hors classe de Dakar pour qu'il puisse statuer sur
le sort de l'entreprise doit être saisi. Celle-ci peut se faire soit par
des formes usuelles(1) soit par des formes
occasionnelles(2).
1- Les saisines usuelles du TRHCD
Le tribunal hors classe de Dakar est saisi usuellement soit
par le débiteur sous forme d'un dépôt de
bilan(a) soit par un créancier sous forme d'assignation
(b).
a- Le dépôt de bilan
Cette situation reflète le cas où le
débiteur saisit le tribunal aux fins d'ouvrir contre lui une
procédure de redressement judiciaire ou de liquidation des biens. C'est
le mode de saisine de droit commun. Même si l'acte uniforme portant
organisation des procédures collectives d'apurement du passif fait de
cette forme de saisine la voie normale, la jurisprudence du TRHCD ne
reflète pas cette situation. En effet, parmi les vingt cinq (25)
décisions rendues spécifiquement en matière de jugements
d'ouverture, seuls sept ont fait état d'un dépôt de bilan.
Autrement dit, il y a plus d'assignation par le créancier que de saisine
du débiteur. Cette situation peut s'expliquer d'une part par le fait que
le débiteur maîtrise mal sa situation économique et
financière ou plus précisément l'état de sa
comptabilité. D'autre part, il y a le zèle des créanciers
qui saisissent, dés fois de façon prématurée, le
juge. C'est, d'ailleurs, pourquoi dans certaines décisions le juge ne
statue pas au fond du litige et ordonne avant dire droit une expertise aux fins
de déterminer la situation du débiteur.
A notre sens est ce qu'on ne peut penser pas que c'est
l'assignation qui est le principe dans la jurisprudence du TRHCD ?
b- L'assignation du débiteur par le
créancier
Un ou plusieurs créanciers peut saisir la juridiction
pour l'ouverture d'une procédure collective contre son débiteur.
Cette possibilité est bien présente dans la jurisprudence du
tribunal régional de Dakar. Cette possibilité n'est
limitée par aucun formalisme particulier. Il suffit tout juste
d'établir de manière certaine la créance54(*) dont il se prévaut et
le défaut de paiement.
Pour les créanciers étrangers, le juge
sénégalais exige une caution personnelle judicatum solvi
pour que le tribunal puisse statuer au fond. C'est ce qui ressort du jugement
du 24 janvier 200755(*) Ste El Nasr Import Export Co c/
SIMPAFRIC et autres (an. 78). Le juge
avait rejeté la demande de cette société faute d'avoir
versé une caution.
Si SAWADOGO estime
qu' « au regard de la pratique antérieure, l'on peut
penser que l'assignation serait le mode de saisine le plus couramment
utilisé»56(*), dans la jurisprudence du TRHCD cette
assertion n'est pas un passé, mais une actualité.
Le droit à l'assignation reconnu aux créanciers
est explicable. La procédure de redressement judiciaire et de la
liquidation des biens est une voie qui leur permet d'être payés
dans des conditions relativement satisfaisantes. Ils ont intérêt
donc à ce que ces procédures se déclenchent sans
délai. De plus, comme leur débiteur, bien qu'étant en
état de cessation des paiements, n'a pas requis lui-même
l'ouverture de la procédure, leur demande s'apparente à
l'exercice de l'action oblique.57(*)
Dans certains jugements soumis à notre
réflexion, il ne s'agit pas ni de la saisine du débiteur, ni de
celle des créanciers. C'est le tribunal lui même qui ordonne
l'ouverture de la procédure.
2- Les saisines occasionnelles
Par saisine occasionnelle, on entend la saisine d'office du
tribunal. Celui-ci peut le faire de deux manières. Soit par l'ouverture
d'une procédure collective de redressement ou de liquidation des biens
lorsque le juge constate la cessation des paiements, alors que le
débiteur demandait le règlement préventif (demande
tardive) (1). Soit par l'auto-saisine du tribunal sur le
fondement des informations qu'il a collectées(2).
a- La demande tardive du débiteur
Cette situation se présente lorsque le débiteur
a déposé une demande aux fins d'être soumis au
bénéfice du règlement préventif, alors que sa
situation économique et financière a dépassé le
seuil de la prévention. Autrement dit, le tribunal prononce la
procédure stricto sensu contre le demandeur d'un règlement
préventif alors que celui-ci se trouve dans un état de cessation
des paiements.
Cette possibilité n'est pas une imagination du juge
mais une exigence de l'acte uniforme portant organisation des procédures
collectives58(*).
Le TRHCD a eu l'occasion plusieurs fois de statuer dans ce
sens.59(*)
C'est ainsi que dans le jugement du 05 mars 2003
Promel précité, le débiteur, en
l'occurrence, la société PROMEL avait par requête
demandé le juge le règlement préventif. Le
président du tribunal avait ordonné la suspension des poursuites
individuelles par acte no871/2000 du 24 juin 2002. Mais en
l'espèce, le juge a ouvert contre le débiteur une
procédure de redressement judiciaire. Pour le juge du
TRHCD « la société PROMEL ne peut au
vu des pièces de la procédure faire face par son actif
immédiatement disponible à son passif
exigible »
C'est ce même raisonnement que le juge a mené
dans l'affaire SOLOTECH. En l'espèce la société SOLOTECH
avait demandé par requête au tribunal le bénéfice de
la procédure de règlement préventif. Le président a
ordonné la suspension des poursuites individuelles. Le juge n'a pas fait
droit à la demande du débiteur, mais il a ouvert contre la
société une procédure de liquidation des biens aux motifs
que « elle est en cessation des paiements et que le
débiteur n'a fait aucune proposition concordataire
sérieuse ».
Le juge fait application donc de l'article 15 de l'acte
uniforme aux termes duquel « si la juridiction constate la
cessation des paiements du débiteur, elle prononce d'office et à
tout moment le redressement judiciaire ou la liquidation des
biens ». Cette perspective est différente du cas
où le tribunal se saisit d'office sans aucune action du débiteur.
C'est la saisine d'office.
b- La saisine d'office
L'affaire Procureur de la République c/
Compagnie Air Afrique (an. 4) est un
jugement illustratif en ce qui concerne la saisine d'office du tribunal hors
classe de Dakar pour l'ouverture d'une procédure collective.
En l'espèce, il s'agissait de la liquidation de la
Compagnie Multinationale Air Afrique. Cette société
s'était vue prononcer contre elle une procédure de liquidation
des biens par le juge du tribunal régional hors classe de Dakar. Le chef
de cette multinationale a été assigné par le greffier du
TRHCD, conformément aux dispositions de l'article 29 AU/PC, sur la base
des informations fournies par le procureur de la république.
Selon le juge du TRHCD, la « compagnie est
débitrice de l'Etat du Sénégal d'une créance
certaine et exigible et qu'il est de notoriété publique comme
cela résulte de la publication insérée dans le journal le
« Témoin », que la société est en
état de cessation des paiements. »
La saisine d'office est un pouvoir accordé au juge par
l'article 29 de l'acte uniforme portant organisation des procédures
collectives d'apurement du passif. Ce texte dispose que « la
juridiction compétente peut se saisir d'office, notamment sur la base
des informations fournies par le représentant du ministère
publique, les commissaires aux comptes des personnes morales de droit
privé lorsque celles-ci en comportent, les associés ou membres de
ces personnes morales ou les institutions représentatives du personnel,
qui lui indique les faits de nature à motiver cette
saisine. »
En effet, la saisine d'office peut être
considérée comme une solution qui permet d'ouvrir une
procédure collective contre une entreprise sans initiative du
créancier et du débiteur. Pour ce dernier, sa passivité
peut être, dans certaines conditions, source de responsabilité, du
fait du caractère obligatoire de déclarer la cessation de
paiement pour le débiteur.
B- Le caractère obligatoire de la
déclaration de cessation des paiements
Il s'agit de voir le contenu(1) et la
sanction en cas de violation de cette obligatoire(2).
1- Le contenu de l'obligation de
déclaration
Le jugement du TRHCD du 28 janvier 2005 OPTIMA c/
AISB (an. 55) a précisé le contenu de cette
obligation.
Dans cette affaire, il s'agissait d'une assignation faite par
l'agence conseil en marketing par le biais d'un huissier de justice à la
Société Africa Investissement Sénégal
Brasseries dite AISB (an. 55), pour
voir prononcée contre celle-ci la liquidation des biens et contre le
sieur Emmanuel AIM, le dirigeant social, la faillite personnelle.
Le juge du tribunal hors classe de Dakar a eu l'occasion de
rappeler qu'il ressort de l'article 25 alinéa 5 que le
« débiteur qui est dans
l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son
actif disponible «doit » faire une
déclaration de cessation des paiements aux fins d'obtenir l'ouverture
d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation des biens
quelle que soit la nature des dettes. »
Il ressort clairement de cet article que le débiteur a
l'obligation de déclarer son état de cessation des paiements et
le dirigeant social l'état de cessation des paiements de sa
société.
Cette déclaration doit être faite par le
représentant légal (gérant, le président du conseil
d'administration, le président-directeur général) de la
société ou le débiteur s'il s'agit d'une personne
physique.
La déclaration de cessation des paiements est non
seulement un acte de sauvegarde de l'entreprise pour éviter qu'elle ne
continue à creuser son passif, mais aussi une obligation légale
qui expose le dirigeant social à des sanctions.60(*)
La jurisprudence du trhcd souligne la sanction par le juge de
l'exécution de cette obligation.
2- La sanction de l'inexécution de
l'obligation : la faillite personnelle
Le défaut de déclaration par un dirigeant social
de la cessation de paiements de sa société est sanctionné
par le tribunal régional de Dakar. La sanction optée par le juge
est une sanction extrapatrimoniale mais civile. Elle est appelée dans
le droit des procédures collectives la faillite personnelle facultative.
Dans plusieurs décisions, le juge du TRHCD a eu à prononcer cette
faillite contre des dirigeants sociaux. Ce pouvoir répressif du juge est
consacré par l'article 198 AU/PC. Selon ce texte, la juridiction
compétente « peut prononcer la faillite personnelle des
dirigeants qui n'ont pas déclaré dans les trente jours, la
cessation des paiements de la personne morale. »
Cet article donne la faculté au juge de prononcer la
faillite personnelle donc ce n'est pas une obligation. Cette faillite dite
facultative est différente de la faillite personnelle obligatoire. Ce
type de sanction doit être prononcé par le tribunal dés
lors que l'acte reproché au dirigeant est visé par l'article 196
AU/PC.
En fait, à la lecture de la jurisprudence du TRHCD, on
peut dire que le juge fait de cette faillite une obligation car dans tous les
cas où il est saisi aux fins de prononcer la faillite personnelle du
dirigeant, il fait droit à cette demande.
Dans le jugement du 12 décembre
2003, la société SASIF
avait saisi le tribunal pour déclarer la cessation des paiements de la
société EEXIMOR et la faillite
personnelle contre ses dirigeants.61(*)
Pour décider du sort de ses dirigeants, le juge a
estimé que « les dirigeants ne pouvaient ignorer
la situation de la société, d'autant plus que les
différents actes d'exécution leurs ont été
servis.»
A la suite de cette décision, on peut dire que le juge
n'apprécie pas l'opportunité de prononcer la sanction, il essaie
tout simplement de voir si le dirigeant a eu connaissance de la cessation des
paiements ou ne pouvait pas ignorer celle-ci et n'a pas fait la
déclaration. Dans certains cas, le défaut de déclaration
seul, suffit pour le juge à sanctionner le dirigeant social62(*).
Pour que le juge puisse prononcer la faillite personnelle, il
faut que la situation de cessation de paiements de la personne morale soit
avérée. C'est-à-dire qu'il faut que le juge constate la
cessation des paiements de la société pour qu'il puisse
sanctionner le dirigeant. Sinon la demande sera déclarée,
prématurée.
C'est dans ce sens que le TRHCD a rendu le jugement du
28 janvier 2005 OPTIMA c/ AISB précité.
Dans cette affaire, le juge n'a pas fait droit à la demande de l'Agence
Conseil en Marketing et communication dite OPTIMA qui voulait que le sieur
Emmanuel AIM dirigeant social de la société AISB63(*) soit
déclaré en faillite personnelle.
Pour le juge, la demande en déclaration en faillite
personnelle est prématurée parce qu'il a ordonné une
expertise en vue de déterminer la situation économique et
financière de la société débitrice.
La situation économique et financière permet de
dire que l'entreprise est ou non en état de cessation des paiements. Cet
état est exigé par le juge du trhcd pour l'ouverture d'une
procédure de redressement judiciaire ou de liquidation des biens.
PARAGRAPHE II : L'exigence d'un état de
cessation des paiements par le juge
Suivant le principe posé par l'acte uniforme sur les
procédures collectives d'apurement du passif64(*), le juge du TRHCD exige un
état de cessation des paiements du débiteur pour l'ouverture
d'une procédure collective de redressement judiciaire ou de liquidation
des biens contre lui.
La lecture de la jurisprudence rendue par le TRHCD en
matière de Redressement Judiciaire et Liquidation des Biens,
révèle que la cessation des paiements est une notion fondamentale
qui obéit à un régime juridique. (B)
C'est, sans doute, dans ce sens que le juge a estimé que
« c'est l'état de cessation des paiements qui
emporte comme conséquence l'ouverture d'une procédure collective
de redressement judiciaire ou de liquidation des
biens. »65(*)
Parallèlement, le juge, avant de pouvoir statuer sur le
fond d'une demande d'ouverture d'une procédure collective, requiert
préalablement une connaissance précise de la situation
économique et financière du débiteur.
(A)
A- Exigence de la connaissance préalable et
précise de la situation économique et financière du
débiteur
Le TRHCD n'ouvre jamais une procédure collective contre
un débiteur, lorsqu'il ne sait pas avec précision la situation
économique et financière de celui-ci. Cela n'est que la
traduction d'une vérification, par le juge, d'une condition de fond
d'ouverture de la procédure collective.
Le juge constate en effet l'état de cessation des
paiements mais ne l'établit pas lui-même pour ouvrir une
procédure collective de redressement judiciaire ou de liquidation des
biens. C'est dans ce sens que l'article 32 al 2 AU/PC ouvre une perspective au
juge « pour designer une juge du siège ou toute autre
personne qu'il estime qualifiée à charge de dresser et lui
remettre un rapport dans un délai qu'il détermine, pour
recueillir tous renseignements sur la situation du
débiteur. »
Cette possibilité pour le juge du TRHCD de faire
mener une enquête préliminaire, est rendue obligatoire en droit
français66(*). Ces auditions obligatoires permettent au
juge d'avoir des informations de première main sur la situation de
l'entreprise.
C'est cette assertion que le juge du TRHCD sait sans doute.
C'est pourquoi s'il n'a pas une vision claire sur la situation
économique et financière du débiteur,67(*) il
n'hésite pas avant de dire droit, d'ordonner une expertise aux
fins de déterminer la situation économique et financière
du débiteur. Cette exigence joue même si un huissier de justice
après ses investigations, a conclu à une situation de cessation
des paiements du débiteur qui ne dispose pas plus d'autres biens
mobiliers ou immobiliers.68(*)
Ces renvois nombreux du juge pour expertise, n'est qu'une
sanction de l'insuffisance de preuve de la part du créancier demandeur.
Il s'agit, dans ces situations, que les pièces produites par le
demandeur ne sont pas de nature à éclairer le juge sur la
situation du débiteur69(*).
Ce recul du juge dans la détermination de la
situation du débiteur est justifié. Le juge n'a pas, en effet,
qu'un pouvoir de constater un fait. C'est d'ailleurs ce qui fait du jugement
d'ouverture un jugement déclaratif, même si certains auteurs
pensent que cette expression est inexacte.70(*)
En tant qu'état de fait, la cessation des paiements
répond à un régime juridique établi par le juge.
B- Le régime juridique de la cessation des
paiements
A travers les jugements rendus par le TRHCD, on peut dire que
le juge apporte une définition de la notion de cessation des
paiements(1). Cette situation de fait doit être
prouvée. (2) le juge a l'obligation de fixer la date de
cessation des paiements qui peut être modifié dans certains
cas(3)
1- La définition par le juge de la notion de
cessation des paiements
Le juge du TRHCD opte pour une définition comptable de
la notion de cessation des paiements. (b) Ce qui n'est qu'une
reprise de la conception de l'article 25 AU/PC. (a)
a- La reprise de la définition de l'article 25
AU/PC
Dans le jugement du 23 janvier 2004 STIA c/ SAIEL
(an. 30), le juge du TRHCD a affirmé que
« l'état de cessation des paiements est
définie lorsqu'un débiteur est dans l'impossibilité de
faire face à son passif exigible avec son actif
disponible.»
Cette définition n'est pas une création du juge
du TRHCD mais celle de l'article 25 de l'acte uniforme portant organisation des
procédures collectives d'apurement du passif.
Selon ce texte, «le débiteur qui
est dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec
son actif disponible doit faire une déclaration de cessation des
paiements aux fins d'obtenir l'ouverture d'une procédure de redressement
judiciaire et de liquidation des biens. »
Dans tous les jugements rendus par le TRHCD, le juge ne fait
que reprendre cette définition posée par le texte susvisé
qui est la définition du législateur Ohada71(*). C'est cette même
conception que le juge burkinabé utilise. Selon le juge du Tribunal de
Première Instance de Ouagadougou la cessation des paiements n'est
que « la traduction d'une insuffisance de
disponibilité et est établie lorsque le débiteur est hors
d'état de faire face au passif exigible avec son actif disponible sans
qu'il est lieu de prendre en considération les éléments
d'actifs constitués d'immobilisations72(*). »
Le juge du tribunal de Dakar n'a pas apporté grande
chose à cette définition. Pourtant, le juge devrait le faire,
étant donné que, la définition de l'article 25 contient
certaines notions qui mériteraient éclaircissement.
En outre, la notion de cessation des paiements a subi une
évolution, ce qui implique qu'elle soit différenciée de
certains concepts qui lui sont voisins.
La jurisprudence considérait qu'un débiteur est
en état de cessation de paiements « lorsqu'il
se trouvait dans une situation financière définitivement et
irrémédiablement compromise.»
Un nombre considérable d'arrêts et de jugements
assimilaient la cessation des paiements à « une
situation qualifiée de désespérée,
irrémédiablement compromise et sans issue, voir
irréversible.73(*) »
Aujourd'hui, la doctrine distingue la cessation des
paiements avec la situation économique et financière
irrémédiablement compromise. Comme le précise
YVES MEUKE, « la cessation des
paiements est une notion très particulière qui ne saurait
être assimilée à une situation
irrémédiablement compromise comme l'exigeait autrefois les
tribunaux français »74(*)
C'est d'ailleurs cette définition qui prévalait
dans la jurisprudence du TRHCD avant l'entrée en vigueur de l'acte
uniforme.75(*)
Dans tous les cas, aujourd'hui, la situation
irrémédiablement compromise et la cessation des paiements sont
deux notions à ne pas confondre.76(*)
Quelle qu'en soit la cause, la situation de cessation des
paiements doit se traduire matériellement par l'installation d'une
situation financière désespérée de l'entreprise,
caractérisée par le non paiement d'une ou de plusieurs
créances certaines liquides et exigibles.
La notion de cessation des paiements ne devrait pas se
résumer à une simple question de comptabilité, elle doit
se comprendre comme un concept juridique et commercial, en se distinguant de
l'insolvabilité et en se rapprochant plus de la notion de
non-liquidité. Elle ne doit pas être confondue avec
l'insolvabilité car une entreprise peut parfaitement être solvable
compte tenu de ses éléments d'actifs et pourtant ne pas
être en mesure de faire face à ses échéances faute
d'actif disponible.77(*)
La cessation des paiements est donc une notion comptable qui
est retenue par le législateur et qu'emprunte le juge du tribunal hors
classe de Dakar.
b- L'approche comptable de la notion de cessation des
paiements
Pour apprécier la situation financière d'une
entreprise, le juge du trhcd se livre à une analyse des données
comptables. L'insuffisance de l'actif disponible ou immédiatement
réalisable au regard du passif exigible est l'indice d'un état de
cessation des paiements.
C'est cette démarche qu'a, effectivement, entreprise
par le juge dans le jugement du 22 décembre 2003
société BETA TRADING SARL c/ SOCIETE CG AFRIQUE sa.
Dans cette affaire, le juge a considéré
« le passif exigible de la défenderesse qui
s'élevait à 812.823.756 f CFA représente 15 fois son actif
disponible... »
Il en est de même dans le jugement du 08
juillet 2005 Sté EUROPA TRADING INTERNATRIONAL.
Dans cette affaire aussi, le juge a estimé qu'au
« 31 décembre 2004, le total des dettes de la
société (en l'occurrence la société EUROPA TRADING
INTERNATIONAL) se chiffre à 498 606 867 f CFA, dont 60830400 f
CFA de dettes fiscales et sociales exigibles, que l'actif disponible, la
trésorerie notamment est nulle, qu'il s'en infère que la
société ETI est bien en état de cessation des
paiements »
Presque, c'est ce même procédé qu'utilise
le juge dans plusieurs de ces décisions78(*),
mais dans certains cas ce procédé est écarté.
Le juge caractérise la cessation des paiements par le
seul fait que le débiteur a laissé en vain les différents
actes d'exécution entrepris par le créancier notamment par une
saisie-arrêt pratiquée sur les comptes bancaire,79(*)ou lorsque pour une
seule créance la société se retrouve pratiquement sans
possibilité de continuer son exploitation.80(*)
L'approche comptable de la notion de cessation des paiements
opté par le législateur OHADA, et reprise par le juge du TRHCD
fait ressortir des éléments comparatifs (b1)
permettant de déterminer l'impossibilité pour le
débiteur de faire face à son passif exigible
(b2).
b1- les
éléments comparatifs de la notion de cessation des
paiements
Ces éléments comparatifs sont le passif exigible
(b1-a) et l'actif disponible
(b1-b) que le juge du trhcd compare pour voir si
l'entreprise est ou non en état de cessation des paiements.
b1-a- Le passif exigible
Le passif exigible est défini comme l'ensemble des
dettes échues. Le tribunal hors classe de Dakar n'a pas eu l'occasion de
préciser si le paiement doit être effectivement
réclamé ou non. La tendance jurisprudentielle d'aujourd'hui fait
ressortir que le paiement doit être effectivement réclamé
par le créancier.
Selon la cour de cassation française,
« le passif à prendre en considération pour
caractériser l'état de cessation des paiements est le passif
exigible et exigé, dés lors que le créancier est libre de
faire crédit au débiteur81(*)... »
Dans ce cas l'exigibilité ne suffit pas, il faut que
le paiement ait été demandé puisque, sauf cas
exceptionnels, une mise en demeure est nécessaire pour faire constater
la défaillance du débiteur.
En effet, le passif exigible ne concerne plus uniquement la
dette qui n'est pas payée, mais le juge fait la somme de toutes les
dettes échues. Et c'est cette valeur globale qui sera appelée
passif.82(*)
Le nombre ou l'importance des dettes importe peu. Pour une
seule créance, une société peut se trouver pratiquement
sans possibilité de continuer son exploitation, et de ce fait est en
état de cessation des paiements parce qu'elle est dans
l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son
actif disponible83(*).
Hormis la condition relative à l'exigibilité, la
dette doit être certaine et liquide.84(*)
b1-b- L'actif
disponible
L'actif disponible constitue l'ensemble des liquidités
dont l'entreprise dispose. On peut considérer que dispose d'un actif
disponible, « le débiteur qui peut régler ses
dettes s'il trouve encore à emprunter, ce qui, sauf recours à des
moyens frauduleux, on ne saurait lui reprocher. L'entreprise sera en
état de cessation des paiements dés lors qu'elle ne dispose plus
d'aucune réserve de crédit ».
L'actif est composé d'éléments
comptables tels que la caisse le solde créditeur provisoire des comptes
bancaires à vue...
C'est ici tout le sens de la distinction entre cessation des
paiements et insolvabilité d'une entreprise.
b2- L'impossibilité de faire
face
Pour rechercher l'état de cessation des paiements, le
juge du TRHCD compare le passif exigible du débiteur et son actif qui
est disponible.
En comparant le passif exigible avec l'actif disponible, s'il
ressort une infériorité de ce dernier, le juge déclare la
cessation des paiements du débiteur car ne pouvant pas faire face
à ses engagements.
Cette impossibilité de faire face peut résulter
de l'attitude du débiteur. C'est le cas lorsqu'il demande des
délais dans ses conclusions. Il en ainsi aussi, lorsque le
débiteur ne paie plus ses salariés et n'a plus
d'électricité ni de téléphone.
1- La preuve de la cessation des paiements
Pour le juge du TRHCD, la preuve de l'état de cessation
des paiements est déterminante. C'est celle-ci qui lui permet de
déterminer le sort de l'entreprise. En effet pour ce juge,
« le défaut de paiement d'une créance
même ancienne est à lui seul insuffisant pour déterminer
l'état de cessation des paiements.85(*) »
Dans le jugement du 25 février 2007
Sté Shell SN c/ Sté AERO SERVICE SA (an. 83), le
créancier avait assigné la société AERO Service aux
fins d'entendre prononcer contre elle la liquidation des biens. Le juge a
estimé qu'il « n'a aucun élément
d'appréciation sur la situation économique et financière
de la société défenderesse sur ses perspectives de
redressement et sa capacité ou non de proposer un concordat
sérieux. Que ces questions sont essentielles à la solution du
juge, il échet avant de dire droit d'ordonner une expertise à cet
effet... »86(*)
En tant que fait juridique, la cessation des paiements se
prouve par tous moyens, généralement par les pièces
déposées par le demandeur.
Cette preuve incombe à celui qui veut qu'on ouvre une
procédure collective de redressement judiciaire ou de liquidation des
biens.
Systématiquement, il s'agira, en cas de
dépôt de bilan, pour le débiteur de prouver l'état
de cessation des paiements de son entreprise ; en cas d'assignation, c'est
le au créancier ; et en cas de saisine d'office87(*), il
revient au juge de justifier son auto-saisine sur le fondement des informations
qu'il a pu avoir auprès des institutions représentatives du
personnel, le représentant du ministère public, les commissaires
aux comptes des personnes morales de droit prive lorsque celles-ci en
comportent, les associes ou membres de ces personnes morales88(*).
2- La fixation et la modification de la date de
cessation des paiements par le juge.
a- La fixation de la date par le juge du
TRHCD
Le juge du TRHCD n'a aucunement violé l'exigence
légale de la fixation de la date de cessation des paiements du
débiteur, fût ce t- elle provisoire.
En effet, l'article 34-1 AU/PC exige au juge, saisi d'une
demande d'ouverture, de fixer provisoirement la date de la cessation des
paiements.
Cette exigence est justifiée car la date de cessation
des paiements permet de mesurer ou de localiser ce que l'on appelle la
période suspecte. Celle-ci s'étend du jour de la cessation des
paiements à celui du jugement d'ouverture.
La fixation par le juge de la date de cessation des paiements
ne relève pas d'une compétence discrétionnaire de
celui-ci. Ainsi l'article 34- 1 AU/PC dispose t-il
que « la date de cessation des paiements ne peut
être antérieure de plus de dix huit mois au prononcé de la
décision d'ouverture.»
C'est dans ce sens que dans le jugement du 11 juin
2004 Cie air Afrique c/ le Procureur (an.83), le juge
a ramené la date de cessation des paiements de la société
Multinationale du 02 janvier au 1er mars 2002. Cette compagnie avait
été déclarée en liquidation des biens par un
jugement du 27 août 2002 dans lequel il avait fixé provisoirement
la date de cessation des paiements.
Dans certains cas, le juge fixe la date de cessation des
paiements au jour où il se prononce. Il en est ainsi, par exemple de
deux jugements rendus par le TRHCD en 2002 et 2005.
Dans le premier jugement, la Société Nationale
de Recouvrement dite SNR avait assigné le sieur Djibril Assane MBENGUE
par devant le tribunal aux fins d'entendre prononcer contre lui la liquidation
des paiements. Le juge a constaté la cessation des paiements du
débiteur et a fixé la date le même jour où il a
statué c'est-à-dire le 11 décembre 2002.89(*)
Dans le second jugement, l'affaire opposée la CBEAO et
la SOMASIC. Le créancier, en occurrence la CBEAO, avait assigné
la société débitrice par exploit d'huissier de justice du
08 mars 2005, aux fins de voir prononcer contre elle la procédure
collective de liquidation des biens. Le tribunal a fait droit à cette
demande par audience publique 08 juillet 200590(*) en constatant la
cessation des paiements du débiteur et a prononcé contre ce
dernier la liquidation des biens en fixant la date le même jour.
Dans les autres cas, le juge fixe la date de cessation
dans la charnière des 18 mois91(*) qui est l'exigence
légale, mais avec des intervalles différentes de
cinq92(*), de sept93(*),ou de
douze94(*) mois.
Il arrive dés fois que le juge du TRHCD viole
l'exigence de ne pas dépasser les dix huit mois.
Dans le jugement du 23 janvier 2004
STIA c/ SOCIETE ACTION Import- export INTERNATIONAL (an.
30), le juge a été saisi par assignation de la STIA
par le biais d'un huissier de justice le 27 mars 2003.
Le tribunal s'est prononcé en audience publique du 23
janvier 2004 par laquelle il a constaté la cessation des paiements du
débiteur, prononcé contre lui la liquidation des biens et fixe
provisoirement la date le 19 août 2001. Dans cette décision, on
voit que la période entre la date de cessation des paiements et celle du
jugement d'ouverture s'allonge dans une période de plus de deux ans.
Donc le juge a violé ouvertement le délai légal.
Cette violation se voit aussi dans le jugement du
22 août 2002 Procureur de la République c/ Compagnie Air Afrique
précité. Dans cette affaire le juge du TRHCD, dans
un souci d'uniformiser les deux95(*) procédures collectives ouvertes contre la Cie
Air Afrique, avait fixé la date de cessation des paiements le 02
janvier 2002, soit une période de dix neuf (19) mois.
Il faut préciser que cette fixation par le juge de la
date de cessation des paiements est provisoire. La juridiction
compétente peut modifier cette date dans les limites fixées par
le législateur.96(*)
b- La modification de la date de cessation des paiements
par le juge
La fixation de la date de cessation des paiements par la
juridiction compétente n'est que provisoire.97(*)C'est pourquoi, le
juge intervient dés fois pour la modifier. Mais en fait,
« aucune demande tendant à faire fixer la date de
cessation des paiements à une autre date que celle fixée par la
décision d'ouverture ou une décision postérieure, n'est
recevable après l'expiration du délai d'opposition prévu
à l'article 8898(*). À partir de ce
jour, la date de cessation des paiements devient irrévocablement
fixée99(*). »
Deux jugements du TRHCD ont au juge de modifier la date de
cessation des paiements.
Le premier est rendu le 10 janvier 2003 TRANSCAM
(an.8). Dans cette affaire, le syndic de la liquidation des biens
de la société TRANSCAM avait saisi, par requête, le TRHCD
aux fins de modification de la date de cessation des paiements. En
l'espèce, la société TRANSCAM avait
bénéficié d'un règlement judiciaire le 22
février 1986, le juge avait fixé provisoirement la date de
cessation des paiements pour le 15 février de la même
année. Par un jugement du 29 avril 1989, le TRHCD a converti le
règlement judiciaire en liquidation des biens de la
société.
Pour faire droit à la demande formulée par le
syndic en vue de la modification de la date de cessation des paiements, le juge
a estimé que « cette mesure est nécessaire
au bon déroulement de la liquidation de la TRANSCAM puisqu'il est
établi qu'elle s'est trouvé dans des difficultés
sérieuses, qui ont compromis son activité depuis au moins
1984 ». Le juge a fixé la date de cessation des
paiements le 15 avril 1984.
Cette décision du juge est critiquable car il a
violé l'article 957 du COCC100(*) qui dispose
que « le tribunal peut modifier la date de la
cessation des paiements dans les limites fixées à l'article
précédent101(*), par une décision postérieure au
jugement prononçant le règlement judiciaire102(*) ou la liquidation des
biens.103(*) »
En effet, le juge a modifié la date pour la fixer au
15 avril 1984, or le jugement d'ouverture est rendu le 22 février 1986,
soit une différence d'au moins vingt (20) mois.
Le second jugement est rendu le 11 juin
2004104(*). Dans cette affaire, la
Compagnie Air Afrique avait fait une opposition contre le jugement rendu par le
tribunal hors classe de Dakar le 27 avril 2002. Dans cette décision, le
juge a rappelé qu' « aux termes de l'article 34
alinéa 2 AU/PC, la date de cessation des paiements ne peut être
antérieure de plus de dix huit mois au prononcé de la
décision d'ouverture ; qu'en l'espèce, en fixant la date de
cessation des paiements de la société au 02 janvier 2001 alors
qu'il a été saisi par exploit en date du 07 août
2002 ; soit prés de dix neuf mois avant la décision
d'ouverture de la procédure de liquidation des biens de celle-ci, le
tribunal a manifestement violé le texte susvisé,
Qu'il a lieu, statuant en nouveau, de retenir la
date du 1er mars 2002. »
Lorsque le juge s'est prononcé sur les conditions
d'ouverture de la procédure collective, c'est-à-dire, de voir si
le débiteur entre dans le champ d'application des procédures de
redressement judiciaire ou de liquidation des biens, il aura besoin
après de statuer sur le sort qu'il va octroyer à l'entreprise.
A la lecture des décisions rendues par le TRHCD, on a
pu constater que le juge utilise un critère précis pour choisir
entre les procédures de redressement judiciaire ou de liquidation des
biens.
PARAGRAPHE III : Le choix de la procédure
collective par
le juge du TRHCD
La procédure collective est une procédure qui
accorde une importance capitale à la situation économique et
financière du débiteur. C'est, sans doute, pour cela que celle-ci
constitue à la fois une condition d'ouverture de la procédure
collective et un élément de choix entre les procédures de
redressement judiciaire et de liquidation des biens. Mais ce critère de
choix, selon la jurisprudence du TRHCD, est la qualité du concordat de
redressement présenté par le débiteur.
Le juge du TRHCD sait l'importance que le législateur
accorde à la proposition concordataire faite par le débiteur.
Pour le tribunal, il ne s'agit pas d'une simple règle de forme, mais un
élément substantiel et de discrimination entre les deux
procédures de redressement judiciaire et de liquidation des biens.
(A) Les jugements du TRHCD font apparaître une
prépondérance des décisions de liquidation des biens de
l'entreprise sur les décisions de redressement judiciaire.
(B)
A- Le critère de choix entre les deux
procédures :
Le concordat de redressement
Comme le dit KANE EBANGA105(*), « c'est
de la qualité du concordat que dépend l'ouverture de la
procédure de redressement judiciaire » le juge
du TRHCD a bien suivi cette assertion.
Suivant la lettre de l'article 33 AU/PC, le juge du tribunal
de Dakar utilise l'élément qu'est le concordat de redressement
pour choisir entre la procédure de redressement judiciaire et la
procédure de liquidation des biens. Le juge n'ouvre, de ce fait, une
procédure de redressement judiciaire que si le débiteur a
proposé un concordat de redressement sérieux.
(1) En cas d'absence d'un concordat ou si le concordat proposé
n'est pas sérieux, le juge opte pour la procédure de liquidation
des biens. (2)
1- Le choix du redressement judiciaire en cas de
proposition concordataire sérieuse
Ce critère de choix opté par le juge du TRHCD ne
sort pas du hasard. Le législateur OHADA, dans l'article 33 AU/PC,
édicte que « la juridiction compétente
prononce le redressement judiciaire, s'il lui apparait que le débiteur a
proposé un concordat serieux. »
En d'autres termes, le juge ne fait qu'une application de
l'acte uniforme.
La question qui se pose est de savoir qu'est ce qu'on entend
par concordat sérieux ?
Selon SAWADOGO, « le concordat
sérieux est probablement celui qui, tout en préservant et en
favorisant l'assainissement de l'entreprise, assure le paiement des
créancier dans des conditions acceptables. Il doit donc comporter, d'une
part des mesures de redressement de l'entreprise et un plan de paiement des
créanciers théoriquement satisfaits, d'autre part des garanties
d'exécution des engagements que contient la proposition de
concordat. »106(*)
Pour le juge du TRHCD, il y a concordat sérieux
lorsque « l'entreprise a des chances de sortir de
ses difficultés à court terme ».
Autrement dit, lorsque l'entreprise se penche à un futur meilleur avec
un plan de remboursement efficace. C'est ce qui ressort du jugement
du 08 juillet 2005 EUROPA TRADING INTERNATIONAL (an. 63).
Dans cette affaire, le débiteur est une entreprise
spécialisée dans le froid domestique et industriel. Elle a connu
des difficultés financières sérieuses. C'est ainsi qu'elle
avait saisi le TRHCD d'une demande aux fins d'admission au
bénéfice du redressement judiciaire. Le juge a fait droit a cette
demande en admettant la société au redressement judiciaire, en
considérant qu' « il ressort des comptes
d'exploitation prévisionnels et du plan de remboursement produits par la
requérante que celle-ci dispose de sérieuse chance de s'en sortir
à court terme.»
Le concordat est considéré comme un plan de
redressement qui doit s'intégrer à la gestion de
l'entreprise.107(*)C'est la présentation d'une
proposition concordataire sérieuse qui conditionne l'ouverture d'une
procédure de redressement judiciaire. A défaut de cette
proposition ou si le concordat n'est pas sérieux, le juge prononce
contre le débiteur une procédure de liquidation des biens.
2- L'ouverture d'une procédure de liquidation
des biens en cas d'absence de concordat ou de proposition concordataire
sérieuse
La jurisprudence du TRHCD affirme bien cette option du juge.
En effet, dans tous les cas où, le juge estime que le débiteur
n'a pas fait du tout une proposition concordataire ou lorsque, malgré
cette proposition le concordat n'est pas sérieux, le juge prononce la
liquidation des biens du débiteur.
Ainsi, dans le jugement du 26 décembre
2003 SOCIETE BETA TRADING c/ CG AFRIQUE SA (an.
25), le juge a-t-il reconnu que « l'absence
d'offre concordataire étant de nature à rendre illusoire tout
perspective de redressement »
C'est dans ce sens que le tribunal a, dans l'affaire
SOSPRIM c/ Sté SERVICE FRUIT IMPORT EXPORT du 23 avril
2004(an. 35), prononcé la liquidation des biens du
débiteur (la société SOSEPRIM).
Dans ce jugement, le juge a rappelé le principe
posé par l'article 33 AU/PC, selon lequel «
la juridiction compétente prononce le redressement judiciaire s'il lui
apparait que le débiteur a proposé un concordat sérieux,
dans le cas contraire, elle prononce la liquidation des
biens »
Pour prononcer la liquidation des biens contre la
société SOSEPRIM, le juge a reconnu que « non
seulement cette société n'a fait aucune offre concordataire, mais
elle ne produit aucun document ou justificatif pouvant laisser supposer des
possibilités de redressement... »
En fin de compte, on peut dire que la possibilité ou
l'impossibilité pour le débiteur de présenter une offre
concordataire sérieuse est un élément de base sur lequel
se fonde le juge pour choisir entre le redressement et la liquidation.
La mise en oeuvre de ce critère du concordat
sérieux apparait bien délicate. Comment apprécier la
perspective d'un concordat sérieux à une époque où
le débiteur n'a pas encore fait de propositions ? Pratiquement, le
tribunal ne disposera généralement pas des informations
suffisantes. Il n'en demeure pas moins que, le plus souvent, le juge ne sera
pas à même d'exercer son option en pleine connaissance de cause.
Aussi la loi précise qu'à tout moment de la procédure, le
tribunal pourra convertir le règlement judiciaire en liquidation des
biens s'il se révèle que le débiteur n'a pas eu ou n'a
plus la possibilité de proposer un concordat sérieux.
C'est dans la même perspective que SAWADOGO
précise que, l'adoption de ce critère peut être
déplorable pour le débiteur car il se peut
que « l'entreprise soit redressable mais que ses
dirigeants ne parviennent pas à respecter le délai imparti pour
déposer une proposition concordataire sérieuse ou que celle-ci,
en la forme ou sur le plan technique, présente des
déficiences108(*)».
L'inconvénient du choix de ce critère a comme
conséquence, dans la jurisprudence du TRHCD, une
prépondérance des décisions de liquidations des biens au
détriment des jugements de redressement.
B- La prépondérance des jugements de
liquidations des biens
La prépondérance des jugements de liquidation
des biens figure aisément dans la jurisprudence du TRHCD. Celle-ci
généralement par deux situations. Par un choix par le juge de la
procédure liquidation des biens dés le jugement
d'ouverture(1), ou par la conversion du redressement
judiciaire ou du règlement préventif en liquidation des
biens(2).
1- La décision de liquidation dés le
jugement d'ouverture
Dans la quasi-totalité des demandes d'ouverture d'une
procédure collective, le juge du TRHCD prononce la liquidation des biens
de la société débitrice. En effet, dans l'ensemble des
jugements d'ouverture que le TRHCD a eu à rendre depuis 2000, nous avons
constaté que le juge a seulement rendu deux décisions
prononçant le redressement judiciaire du débiteur. Il s'agit
respectivement des jugements du 26 décembre 2003 STIA c/
Sté SOLEIL VERT (an.25) et du 08 juillet 2005
Sté EUROPA TRADING INTERNATIONAL précité.
Dans les demandes aux fins d'admission au règlement
préventif, le juge n'hésite pas à prononcer la liquidation
des biens du débiteur lorsqu'elle constate la cessation des paiements de
celui-ci et qu'il n'a pas fait une proposition concordataire ou que cette
proposition n'est pas sérieuse.109(*)
Cette attitude du juge sénégalais est
très néfaste pour l'économie et la préservation de
l'emploi. Le juge ne donne pas de chance au débiteur, il applique
à la lettre l'article 33 de l'acte uniforme, même si le
débiteur est en pourparlers avancé avec ses partenaires. Cette
situation s'est présentée dans l'affaire MILESTONE
SARL du 09 janvier 2004(an. 29). Cette société, par
le biais de son représentant légal, avait saisi par requête
le tribunal pour déclarer son état de cessation des paiements.
Cette entreprise était en difficulté par le fait que le chalutier
congélateur était en arrêt technique et ne disposait plus
de ressources pour payer ses dettes.
En l'espèce, le juge a prononcé la liquidation
des biens de la société MILESTONE SARL
et pourtant cette dernière a affirmé être en
pourparlers avec des partenaires pour remettre le chalutier en marche et de ce
fait, désintéresser les créanciers.
Peut-être, cette attitude du juge est justifiée
par le fait qu'il évite la longueur du trajet de la procédure qui
résulte de la conversion de la procédure de redressement
judiciaire en liquidation des biens. Il s'agit pour lui
d' « arrondir les angles. »
1- La reconversion du redressement judiciaire en
liquidation des biens
Dans certaines situations, le juge prononce une
procédure de redressement judiciaire dés le jugement d'ouverture,
mais cette procédure de redressement sera converti en liquidation des
biens.
Dans les décisions rendues par le TRHCD, on constate
que cette conversion résulte, soit par une impossibilité pour le
débiteur de se redresser(a), soit par la
résolution du concordat de redressement, faute
d'exécution(b), soit par le rejet par les
créanciers du concordat. (c)
a- En cas d'impossibilité de
redressement
Le juge du TRHCD convertit la procédure de redressement
judiciaire en liquidation des biens, si le débiteur se trouve dans une
impossibilité de se redresser.
Le jugement du 24 décembre 2004
SOSEXIM (an.52) est illustratif dans ce
sens.
En l'espèce, le syndic de la procédure de
redressement de la société SOSEXIM avait, par acte du 07 juin
2004, saisi le tribunal aux fins de conversion du règlement judiciaire
de la société SOSEXIM en liquidation des biens. Le demandeur
s'est fondé sur le fait que depuis sa
nomination, « il n'a pu malgré ses recherches
retrouver ni les dirigeants de la société ni les actifs
mobiliers » et que la procédure qui a duré plus de dix
neufs ans n'offre plus de perspectives de redressement.»
c'est ainsi que le juge a, dans l'espèce, convertit le règlement
judiciaire en liquidation des biens.110(*)
b- En cas de rejet du concordat par les
créanciers
Dans le jugement du 11 mars 2005 PROMEL
SA111(*) (an
58), le juge a converti le redressement judiciaire de ladite
société en liquidation des biens.
En l'espèce, le concordat a été
rejeté parce que « la seconde
majorité sur la créance n'a pas été obtenu car les
créanciers majoritaires n'ont pas adhéré au
concordat.» En effet la dette était estime à
2.275.788.567 francs, la SGBS et la CBEAO avaient totalisé une
créance de 1.915.660.490 f CFA, donc ces créanciers
détenaient la majorité de la créance et ils n'ont pas
apporté leur soutien au débiteur.
c- En cas d'inexécution du concordat par le
débiteur
Le juge du TRHCD prononce la reconversion du redressement
judiciaire en liquidation des biens, lorsque le créancier
n'exécute pas ses obligations résultant du concordat. C'est cette
situation que prévoit l'article 139 1° AU/PC. Selon ce texte,
« la résolution du concordat peut être
prononcée en cas d'inexécution par le débiteur de ses
engagements concordataire ou des remises et délais
consentis... »
C'est sur cette base que le juge du TRHCD a par un
jugement du 11 juillet 2003 TRANSINDUSTRIES,
reconverti le redressement judiciaire qu'avait bénéficié
cette société en liquidation des biens.
En l'espèce, l'administrateur général de
la société soutient que « la
société TRANSINDUSTRIES est dans l'impossibilité de
réaliser le concordat qui avait été homologué parce
que l'entreprise n'a plus de perspectives de redressement et ne peut plus
maintenir son activité.» c'est ainsi que le juge a
décidé que ladite société
« qui n'est pas en mesure d'exécuter ses
engagements concordataires est en cessation des
paiements » et il a reconverti le règlement
judiciaire en liquidation des biens de la société.
Lorsque le juge ouvre une procédure collective de
redressement judiciaire ou de liquidation des biens, celle-ci engendre des
effets.
SECTION II : Les effets
du jugement d'ouverture
Lorsque le juge rend une décision d'ouverture d'une
procédure collective d''apurement du passif, celle-ci n'atteint pas le
débiteur et son créancier exclusivement. Il a dés fois
un effet répressif à l'égard des dirigeants de la
société. (PARAGRAPHE I)
L'appartenance du droit des procédures collectives au
droit commercial pousse le juge du TRHCD a affirmé l'effet
immédiat des jugements d'ouverture (PARAGRAPHE II).
PARAGRAPHE I : L'effet répressif du
jugement
d'ouverture : les sanctions patrimoniales des
dirigeants
Dans la jurisprudence du TRHCD, ces effets patrimoniaux du
jugement d'ouverture à l'égard des dirigeants sociaux sont de
deux ordres. Ils se manifestent par une extension de la procédure
collective aux dirigeants(A) ou par un comblement du passif
par ceux-ci. (B)
A- L'extension de la procédure collective aux
dirigeants112(*)
L'extension de la procédure collective ouverte contre
une société à son dirigeant est une des sanctions
résultant du droit de la faillite.
Le juge du TRHCD n'a pas manqué d'infliger cette
sanction aux dirigeants sociaux.
Dans le jugement du 21 janvier 2003 KHAFIZ FAKIH
(an.9), le juge a rappelé qu' « en vertu de
l'article 189 AU/PC, en cas de redressement judiciaire ou de liquidation des
biens, peut être déclaré personnellement en redressement
judiciaire ou en liquidation des biens, tout dirigeant qui, sans être en
cessation des paiements lui-même, a :
- exercé une activité commerciale personnelle,
soit par personne interposée, soit sous le couvert de la personne
morale ;
- disposé du crédit ou des biens de la personne
morale comme des siens propres ;
- poursuivi abusivement dans son intérêt
personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire
qu'à la cessation des paiements de la personne morale. »
En l'espèce, le juge a pris en compte la
deuxième hypothèse visée par le texte susvisé. Pour
le juge du TRHCD, « le sieur Abdoul Khafiz FAKIH a
dissimulé ses agissements personnels derrière la
société SOGERES ». Cet état de
fait résulte des correspondances échangées entre la
SOGERES et le CROUS113(*) et desquelles, il apparaît que le
sieur FAKIH a fait confectionné divers entêtes de
société que sont : Ets FAKIH
SOGERES ; Ets FAKIH et
FAKIH SOGERES, semant ainsi une confusion qui lui a
permis de masquer ses agissements personnels dans les activités de la
société SOGERES. C'est ainsi que le juge a décidé
d'ouvrir une procédure collective contre le sieur Abdoul Khafiz
FAKIH.
Cette même sanction a été
infligée par le juge au sieur Cheikh Tidiane NDIAYE, dirigeant social de
la société SENEMATAL dans le jugement du 08 juillet
2005114(*).
Dans cette affaire, le juge a retenu que le sieur NDIAYE a
disposé des biens de la société SENEMATEL, comme des siens
propres. Le tribunal a estimé qu' « en dépit des
correspondances adressées par le syndic au dirigeant social cheikh
Tidiane NDIAYE, ce dernier n'a jamais accepté de faire les comptes de
ces loyers qu'il a continué de percevoir lui-même, alors qu'il
était totalement dessaisi depuis le prononcé de la
société SENEMATEL, à la liquidation des biens.
Qu'en continuant de collecter des loyers perçus sans
jamais les reverser au syndic, à défaut de se décharger
sur ce dernier en application des prescriptions légales, le sieur NDIAYE
a « manifestement disposé des biens de la
société comme des siens propres. »
L'effet de l'extension prononcée par le juge
entraîne pour le dirigeant social concerné toutes les limitations
découlant de l'ouverture d'une procédure collective soit le
dessaisissement, soit l'assistance.
En effet, le passif du dirigeant comprend l'ensemble du passif
de la personne morale, contrairement au comblement du passif.
Le juge du TRHCD a eu à prononcer cette sanction aux
dirigeants sociaux.
B- Le comblement du passif par les dirigeants
sociaux
C'est dans le jugement du 08 juillet 2005
précité que le juge du TRHCD a prononcé
cette sanction. Dans ce jugement le dirigeant social en l'occurrence le sieur
NDIAYE a trop subi, car le juge lui a étendu la procédure
collective et en même temps lui a déclaré tenu du
comblement du passif de la société SENEMETAL.
Pour que le dirigeant soit tenu de combler le passif, il faut
que des conditions soient remplies. Ces dernières ont été
rappelées par le juge dans la décision du 08 juillet
2005 précité. Selon le juge,
« lorsque le règlement judiciaire115(*) ou la liquidation
des biens d'une personne morale fait apparaitre une insuffisance d'actif, peut
décider, à la requête du syndic ou même d'office que
les dettes sociales soient supportées en tout ou en partie avec ou sans
solidarité par tous les dirigeants sociaux de droit ou de fait,
apparents ou occultes, rémunérés ou non, ou par certains
d'entre eux116(*) »
Dans ce jugement, le juge s'est fondé sur l'article
1027 al. 1 du COCC.
S'agissant des conditions de l'application de cette sanction,
le juge a estimé que « l'action en comblement
du passif suppose que soit établie à l'encontre du dirigeant
social mis en cause une faute de gestion caractérisée aggravant
le passif de cette société. » le tribunal a
retenu, pour sanctionner le sieur NDIAYE, qu' « est
constitutive d'une faute de gestion l'absence d'une tenue
régulière d'une comptabilité complète de la
confusion du patrimoine social avec celui du
gérant. »
Dans la conviction du juge, cette faute est
caractérisée par le fait que « le sieur NDIAYE
dissipe des loyers perçus au titre des baux consentis par la SENEMATEL,
société en liquidation, sur une période relativement
longue et représentant des sommes importantes. »
Le droit des procédures collectives fait partie du
droit commercial. De ce fait il ne doit pas ignorer le principe de
rapidité. C'est celle-ci sans doute qui explique l'effet immédiat
des jugements d'ouverture que le juge du TRHCD n'a toujours manqué de
confirmé.
PARAGRAPHE II :
L'effet immédiat du jugement d'ouverture
L'effet immédiat du jugement d'ouverture se manifeste
dans le droit des procédures collectives par le principe de
l'exécution par provision des décisions. (A)
Cela ne veut pas dire mise à l'écart de la voie de recours qu'est
l'opposition. (B)
A- L'exécution par provision des jugements
d'ouverture
Le législateur117(*) Ohada
considère que le jugement d'ouverture est exécutoire par
provision. C'est cette règle qu'applique le juge du TRHCD dans sa
jurisprudence. C'est dans cette lancée que ce juge, dans le jugement du
11 mars 2005 SONADIS (An.57), a
estimé qu'il y a « urgence que l'exécution
provisoire soit ordonnée en raison de la nature commerciale du litige et
surtout du caractère urgent attaché aux procédures
collectives. »
Cette décision reflète exacte l'effet
immédiat des jugements d'ouvertures. Il en est de même du
jugement du 21 janvier 2003 Khafiz FAKIH(An.9). Dans
cette affaire le juge a jugé qu' « il y a lieu d'ordonner
l'exécution provisoire compte tenu de la nature commerciale de
l'affaire. »
On peut dire que l'exécution provisoire des jugements
d'ouverture est justifiée par la rapidité qui est un des
principes fondamentaux du droit commercial. C'est ce qui a poussé le
juge a déclaré tous les jugements d'ouverture exécutoire
par provision118(*).
Le principe de l'exécution par provision signifie que
le jugement qui ouvre la procédure est immédiatement
exécutoire. Cela veut dire qu'il produit ses effets avant même
l'expiration des voies de recours et qu'il continue de les produire si ces
voies de recours sont exercées. Cette règle, qui est
dérogatoire du droit commun, se justifie par l'urgent. Elle entraine
qu'un débiteur de mauvaise foi n'exerce une voie de recours aux seules
fins de retarder l'ouverture effective de la procédure et donc continue
à dilapider ses biens ou à favoriser indûment certains
créanciers.119(*)
Malgré cette exécution par provision du jugement
d'ouverture, on peut introduire une opposition contre une telle
décision.
B- Oppositions contre les jugements
d'ouverture
Comme l'a précisé le juge du TRHCD dans le
jugement du 11 juin 2004 précité
(An. 41) « l'opposition en tant que voie
de recours ordinaire, est ouverte à tout plaider contre un jugement de
défaut a été rendu, sauf si un texte l'exclut
expressément. »
En matière de procédure collective, le
législateur Ohada a bien réglementé cette voie de recours.
Selon l'article 207 AU/PC « Les décisions
rendues en matière de redressement judiciaire ou de liquidation des
biens, sont exécutoires par provision, nonobstant opposition ou appel,
à l'exception de la décision homologuant le concordat, ainsi que
des décisions prononçant la faillite
personnelle. »
Cette voie de recours qu'est l'opposition ne concerne pas les
questions tranchées relevant de l'appréciation souveraine du
tribunal ou du juge-commissaire.120(*)
Selon l'article 4 alinéa 4
« Lorsque sa compétence est contestée en
raison du lieu, la juridiction, si elle se déclare compétente,
doit statuer aussi sur le fond dans la même décision; celle-ci ne
peut être attaquée sur la compétence et sur le fond que par
la voie de l'appel. »
Cette situation s'est produite dans l'affaire Cie
Air Afrique du 11 juin 2004 (An. 41). En
l'espèce, le syndic avait soulevé in limine litis
l'irrecevabilité de l'opposition faite par la compagnie air Afrique sur
le fondement de l'article 4 susvisé. Mais dans cette affaire, le juge a
déclaré recevable l'opposition. Il a rétracté par
voie de conséquence, le jugement n° 1503 en date du 27 aout
2002121(*) et statue
à nouveau en constatant la cessation des paiements de la multinationale.
CHAPITRE II : ANALYSE DES JUGEMENTS DE GESTION
ET DE CLOTURE
DES PROCEDURES COLLECTIVES
Les procédures collectives sont des procédures
qui se déroulent sous l'auspice de l'organe judiciaire avec la
participation de certains organes extrajudiciaire. L'effet contraignant des
procédures collectives face au débiteur est que, dés le
prononcé de celles-ci, celui-ci se voit assisté122(*) ou
représenté123(*) par le syndic.
La jurisprudence du TRHCD fait aussi état d'une
intervention d'un détaché du tribunal qui est le
juge-commissaire, ou nécessairement la juridiction elle-même. Ces
différentes interventions montrent la gestion de la procédure
collective. (SECTION I)
Cette gestion n'est pas éternelle, le juge est tenu
dans certains cas de prononcé la clôture de la procédure
collective qui a été ouverte. (SECTION II)
SECTION I : la gestion de la
procédure dans la jurisprudence du TRHCD
Dés que le juge prononce une procédure
collective contre un débiteur, il ne se dessaisit pas. Comme on le dit,
toute la procédure se déroule sous l'auspice du tribunal.
La lecture de la jurisprudence du TRHCD, nous montre d'une
part que l'intervention du tribunal lui-même est nécessaire dans
certains cas. (PARAGRAPHE I)
Cette même jurisprudence nous permet de déduire
une obligation pour le juge de nommer, dés le jugement d'ouverture, les
organes de procédures. (PARAGRAPHE II)
PARAGRAPHE I : La nécessité de
l'intervention du tribunal
Le tribunal régional hors classe de Dakar doit, dans
certains cas, intervenir lui-même. Cette intervention se fait, soit en
faveur du débiteur ou du syndic(A), soit en faveur des
créanciers. (B)
A- Les interventions en faveur du
débiteur : les autorisations
La jurisprudence du TRHCD montre dans une certaine mesure, une
intervention du tribunal pour accorder certaines autorisations au
débiteur ou au syndic, pour qu'il puisse accomplir certains actes. Cela
se justifie sans doute par la limitation des pouvoirs du débiteur par le
fait de la survenance d'une procédure collective.
Le tribunal du TRHCD intervient généralement
dans deux cas, c'est ce que reflète sa jurisprudence. Il s'agit des
autorisations de continuation d'activités (1) et des
autorisations de cessions à forfait de l'actif du débiteur
(2)
1- Les autorisations de continuations
d'activités
Deux jugements du TRHCD peuvent illustrer ces
autorisations.
Dans la première affaire du 08 août
2003 SONAFOR (an.20), le syndic de la liquidation avait
demandé, par acte du 08 juillet 2003, au tribunal une autorisation de
continuer l'activité de l'entreprise SONAFOR. Selon le syndic, certains
marchés sont proposés à la liquidation pour la
réalisation de certains forages et essais de débit.
Sa demande a été motivée par le
désarroi des travailleurs qui sont restés des mois sans
être payés. Le juge a, en l'espèce, fait droit à la
demande du syndic en autorisant la continuation de l'activité de cette
société.
Cette autorisation n'est nécessaire que si le juge
avait prononcé la liquidation des biens du débiteur, car la
continuation est de plein droit en cas de redressement
judiciaire.124(*) En cas de liquidation des biens, la
continuation doit être exceptionnelle, c'est pour quoi le
législateur OHADA la soumet à des conditions que le juge du TRHCD
a respecté dans sa jurisprudence. Selon l'article 113 al 1 AU/PC,
« en cas de liquidation des biens, la continuation de
l'activité ne peut être autorisé que pour les besoins de la
liquidation et uniquement, si cette continuation ne met pas en péril
l'intérêt public ou celui des
créanciers.» La continuation de l'exploitation ou de
l'activité cesse trois mois après l'autorisation à moins
que la juridiction compétente ne la renouvelle une ou plusieurs
fois125(*).
C'est ces conditions que le juge a eu a vérifié
dans l'affaire SONAFOR précitée, en estimant
qu' « en l'espèce l'exécution des
contrats proposés à la société en liquidation est
plus tôt conforme à l'intérêt des créanciers,
notamment des salariés qui pourront y trouver des ressources et cela ne
met nullement en péril l'intérêt
public.» Il a autorisé la continuation pour deux
mois.
C'est cette même démarche qu'a effectué le
juge dans la deuxième affaire du 23 décembre 2005
SSDP (an. 71).
2- Les autorisations de vente, d'homologation de vente
ou de cession à forfait.
Certains décisions rendues par le TRHCD en
matière de procédures collectives, font état de la
situation que le débiteur, en cas de survenance d'une procédure
de redressement judiciaire ou de liquidation des biens contre lui, ne joint
plus de tous ses droits, notamment lorsqu'il s'agit de faire sortir un bien de
son patrimoine.
C'est pourquoi, le syndic de la liquidation est obligé
de demander une autorisation aux fins de cession à
forfait,126(*)aux fins de la vente publique d'un fonds de
commerce,127(*) ou aux fins d'd'homologation de vente
à forfait128(*).
Ces différentes autorisations, accordées par le
juge, ont été faites au profit de l'entreprise. Dans d'autres cas
le juge intervient au profit des créanciers.
B- Les interventions en faveur des
créanciers
La procédure collective est une procédure
organisée où les créanciers sont mis rigoureusement dans
une discipline de groupe. L'intervention du TRHCD en faveur des
créanciers se fait, soit en cas de relevé de
forclusion(1), soit en cas de contestation sur
l'arrêté de l'état des créances.
(2)
1- En cas de relevé de forclusions
Des jugements du TRHCD reflètent cette intervention
pour le relevé de forclusion, du fait de l'obligation pour les
créanciers de produire leurs créances dans les délais
requis, sous peine d'être déclaré forclos129(*).
Dans un jugement du 27 février 2004 Mame
Mor NIASSE c/ Nationale d'Assurances
(An. 31), le créancier a fait valoir qu'il a
été victime d'un accident de la circulation et que par un
jugement en date du 14 septembre 1994, la responsabilité du transporteur
a été retenu et la Nationale d'Assurance tenue à garantir
sur la somme de 3.000.000 f Cfa. Le conseil du créancier n'a pas pu
procéder à la production de la créance auprès du
liquidateur. C'est ainsi qu'il demande qu'il soit relevé de
forclusion.
Selon le juge, le relevé de forclusion obéit
à certaines conditions.
Il faut d'une part que la défaillance du
créancier ne soit pas due à leur fait et d'autre part qu'il
prouve l'existence du fait qui a occasionné cette défaillance.
En l'espèce, le juge a reconnu
que « le décès du conseil du sieur
niasse est la cause principale du défaut de production, mais il a
estimé que le créancier n'a pas pu rapporter la preuve de telles
allégations. » c'est pour ce motif qu'il a
débouté le créancier de sa demande de relevé de
forclusion130(*).
Dans certaines situations, la contestation du
créancier résulte de sa non- satisfaction à
l'arrêté de l'état des créances.
2- En cas de contestation sur l'arrête de
l'état des créances
La jurisprudence du tribunal régional hors classe de
Dakar a fait état de contestations formulées par les
créanciers contre l'arrêté de l'état des
créances. Ces contestations peuvent se fondées sur le fait que le
créancier a une créance qui doit être
privilégiée, alors que le juge-commissaire l'a rangée dans
les créanciers chirographaires131(*), ou lorsque le syndic a
dressé pour un montant inferieur à celui revendiqué par le
demandeur-
En fait il s'agit pour ces contestations d'une opposition
faite contre les décisions du juge-commissaire. Ces oppositions ne
ressortent que de la compétence du tribunal qui a ouvert la
procédure collective.
Le rôle joué par le juge commissaire dans ce
domaine montre dans une certaine mesure l'importance des organes de
procédure dans la gestion des procédures collectives.
PARAGRAPHE II : Les organes de gestions des
procédures
collectives
A la lecture de la jurisprudence du TRHCD, on peut dire que
les organes de procédures revêtent un caractère
incontournable(A) ce caractère n'empêche pas
qu'on remette en cause leur mission (B).
A- Un caractère incontournable des
organes
de procédures
On n'a pas vu dans les jugements d'ouverture où le juge
n'a pas nommer un juge-commissaire (1) et un ou plusieurs
syndics. (2)
1- Le juge-commissaire
Le juge a l'obligation de nommer un juge-commissaire dans le
jugement d'ouverture. Le juge du TRHCD a répondu à cette
exigence. Le rôle du juge-commissaire est essentiel dans le bon
déroulement des opérations et dans l'avancement de la
procédure.
En somme, le juge-commissaire est chargé de surveiller
le déroulement de la procédure, trancher les difficultés
au moyen d'ordonnance accorder certaines autorisations, statuer sur les
propositions d'admission ou de rejet de créance fait par le syndic
2- Le syndic
Cet organe qualifié d'ambivalent est important et
nécessaire dans la procédure collective. C'est pourquoi, le juge
du TRHCD n'oublie pas de nommer un tel organe lorsqu'il ouvre une
procédure collective.
Le juge du TRHCD a respecté l'exigence de l'article 35
al. 1 AU/PC. Selon cette disposition, « La
décision d'ouverture nomme un Juge-commissaire parmi les juges de la
juridiction, à l'exclusion de son Président sauf en cas de juge
unique. Il désigne le ou les syndics sans que le nombre de ceux-ci
puisse excéder trois.»
En revanche le juge a eu à violer l'article 35 in
fine de cet article susvisé.
Cet partie de l'article interdit au juge de nommer comme
syndic l'expert désigné pour le règlement
préventif.
Dans le jugement du 14 janvier 2005 SOLOTECH SARL
(an. 54), le juge a reconduit l'expert Mame Thierno MBACKE du
règlement préventif comme syndic de la liquidation de la
société SOLOTECH.
En tant qu'organe ambivalent, le syndic est institué
pour défendre, à la fois les intérêts du
débiteur et des créanciers. Il représente la masse des
créanciers. Il assiste, aussi, le débiteur en cas de redressement
judiciaire ou le représente en cas de liquidation des biens.
B- La remise en cause de l'institution du syndic et
des actes du juge-commissaire
Cette remise en cause se ressent, dans la jurisprudence du
TRHCD, par les demandes en remplacement ou en révocation du
syndic(1), mais surtout par les oppositions faites contres les
actes du juge-commissaire. (2)
1- Les demandes de remplacement et de
révocation du syndic
La révocation du syndic est toujours faite sur
proposition du juge-commissaire. C'est ce qu'a rappelé le juge dans la
décision du 10 juin 2005 SONACOS132(*).
(An.62)
Cette proposition peut être faite d'office par le
juge-commissaire ou suite à des réclamations des
créanciers. Comme l'a rapporté le jugement du 26 mars
2004 Cie Air Afrique133(*) « si une
réclamation tend à la révocation du syndic, le juge
commissaire doit statuer dans les huit jours, en rejetant la demande ou
proposant à la juridiction compétente la révocation du
syndic.» Cette intervention nécessaire du
juge-commissaire a poussé le juge du TRHCD, dans le jugement
du 10 juin 2005 précité,
à considérer que « la demande tendant
à la révocation du syndic Idrissa NIANG est
prématurée » En l'espèce, le
juge-commissaire de la liquidation des biens du sieur DIAO a été
affecté et le juge n'avait pas encore nommé un nouveau.
Dans certains cas il ne s'agit pas d'une demande de
révocation mais simplement un remplacement du syndic. Comme cela se fait
en cas de révocation, lorsqu'il y a lieu de procéder au
remplacement du syndic, il en est référé par le
juge-commissaire, à la juridiction compétente qui procède
à la nomination. C'est ce qui ressort du jugement du 24
septembre 2002 Agent Judiciaire de l'ETAT c/ Mayoro WADE.134(*)
2- Les oppositions contre les ordonnances du
juge-commissaire
Le juge du TRHCD a par différentes décisions
statuer sur les oppositions formulées contre les ordonnances rendues par
le juge commissaire. Lorsque le juge est saisi d'une opposition contre une
ordonnance du juge commissaire, celui-ci a trois attitudes.
· Soit il annule l'ordonnance ; c'est ce qui
résulte du jugement du 08 avril 2005
Youssouf CAMARA c/ Abdel Aziz MOUZAIA. (an. 59)
· Soit, il rétracte l'ordonnance du juge
commissaire.135(*)
· Soit, il ne s'agit pas ni d'annuler, ni de
rétracter l'ordonnance, mais de débouter le demandeur. C'est dans
ce sens que dans le jugement du 09 juillet 2004 NDOYE c/ juge
commissaire de la société Armement RIBERO (An.
44), le juge a débouté la société
Caoutchouc et Plastiques de l'opposition qu'elle avait formulée contre
l'ordonnance du juge commissaire du 10 mars 2004.
SECTION II : La clôture des
procédures collectives par le juge
Si une procédure collective d'apurement du passif est
ouverte contre un débiteur, c'est pour qu'on puisse lui remettre dans de
meilleures conditions ou plus sévèrement réaliser ses
biens pour lui faire disparaitre de la vie économique.
S'agissant de la clôture des procédures
collectives, le législateur Ohada a prévu quatre causes. Selon
l'acte uniforme portant organisation des procédures collectives
d'apurement du passif, la juridiction peut prononcer la clôture de la
procédure collective pour vote du concordat de redressement, l'union,
pour insuffisance d'actif, ou pour extinction du passif.
La jurisprudence du TRHCD n'a fait état que de deux
causes de clôture (PARAGRAPHE I), qu'il soumet à
certaines conditions. (PARAGRAPHE II)
PARAGRAPHE I : Les causes de
clôture dans la
Jurisprudence du TRHCD
La jurisprudence du tribunal régional hors classe de
Dakar a apporté deux causes de clôtures des procédures
collectives. Le juge de ce tribunal a mis fin à la procédure soit
parce qu'il y a insuffisance d'actif(A), soit parce qu'il y a
extinction du passif du débiteur(B)
A- Clôture pour insuffisance d'actif
C'est la cause de clôture qui a été le
plus apporté par le juge du TRHCD. Cette cause de clôture traduit
la situation où les fonds manquent pour entreprendre ou terminer les
opérations de la procédure collective. Cela montre une situation
irrémédiablement compromise de l'entreprise.
C'est cette situation qui prévalait dans l'entreprise
Assurances Conseils Dakaroises. Dans un jugement du 14 mars 2007
Assurances Conseils Dakaroises (an. 80), le juge avait
prononcé la clôture de la procédure collective parce que la
société susvisée avait un actif liquidé qui
s'élevait à 793.311 f CFA, alors que le passif est de 61.908.957
f CFA.
La situation de l'entreprise SARP, reflété par
le jugement du 09 mai 2003 SARP, (an.14) était
plus compromise. Dans cette décision, la société en
liquidation en l'occurrence la SARP, ne disposait d'aucun fonds
réalisable ou créance recouvrable ou liquidité en banque
et que les dirigeants de la société ont disparu et les recherches
effectuées, ne permettait pas de retrouver leurs identités et que
la société ne se trouvait plus à l'adresse
indiquée.136(*)
B- Clôture pour extinction du passif
Le juge du TRHCD a eu l'occasion, dans le jugement du
11 juillet 2003 MAPOTE GUEYE (an. 16), de prononcer
la clôture pour extinction du passif du débiteur. Selon l'article
178 al 1 in fine, « la juridiction compétente
prononce, à toute époque, à la demande du débiteur
ou du syndic, ou même d'office, la clôture de la procédure
collective lorsqu'il n'existe plus de passif exigible ou lorsque le syndic
dispose de deniers suffisants ou lorsque sont consignées les sommes dues
en capital, intérêts et frais. »
Dans cette affaire susvisée, le juge a prononcé
la clôture de la procédure car, « il y a des
abandons de créances qui ont permis de régler le compte de tous
les créanciers privilégiés et chirographaire. Les seuls
créanciers restants sont inconnus dans l'adresse indiquée lors de
la production. »
La clôture pour extinction du passif est
assurément une solution heureuse de la procédure, permettant la
survie de l'entreprise. Sa faiblesse principale réside dans la
rareté de sa survenance.137(*)
L'extinction du passif est un mode de clôture pouvant se
produire aussi bien en cas de redressement judiciaire qu'en cas de liquidation
des biens.
PARAGRAPHE II : Les conditions de
clôture
Exigées par le juge
La jurisprudence du TRHCD a apporté deux conditions en
ce qui concerne la clôture de la procédure. Il faut d'abord que le
syndic apporte la preuve de l'existence d'une procédure
collective(A), ensuite, que le juge connaisse l'étendue
de l'actif réalisé et le montant du passif(B) en
d'autre termes le patrimoine du débiteur.
A- La preuve de l'existence d'une procédure
collective
Cette condition a été posée par le juge
du TRHCD dans le jugement du 10 janvier 2007.
(An. 76) en l'espèce, le syndic avait saisi le tribunal
aux fins d'obtenir la clôture pour insuffisance d'actif des
procédures collectives ouvertes contre un certains nombres
d'entreprises138(*). Le syndic a soutenu que ces
procédures collectives de liquidation des biens n'ont connu aucun acte
ni aucune évolution positive depuis le prononcé des jugements
déclaratifs.
Le juge pour débouter ce demandeur a signalé que
celui-ci « n'a produit aux débats
indépendamment des requêtes précitées et ce,
malgré le rabat du délibéré à cet effet,
aucune pièce justificative de l'ouverture de ces procédures de
liquidation des biens. »
Il ne suffit pas seulement qu'il ait preuve de l'existence
d'une procédure collective pour que le juge prononce la clôture,
mais en outre, il faut qu'il ait connaissance par le tribunal de l'actif
réalisé et du passif du débiteur.
B- La connaissance de l'étendue du patrimoine
du débiteur par le juge
Cette deuxième condition a été
exigée par le juge dans un jugement du 24 janvier
2007(an.77)
En l'espèce, le syndic de la liquidation des biens
d'AFICASEN avait saisi le tribunal aux fins d'entendre prononcer par le juge,
la clôture de la procédure de liquidation de la
société.
Cette dernière avait cessé toutes ses
activités bien avant le jugement déclaratif parce que le
matériel d'exploitation avait fait l'objet d'une saisie par l'Etat, le
principal créancier de l'entreprise.
Le juge n'a pas fait droit à la demande du syndic car
sa conscience n'était pas éclairer sur le fait que les biens
saisi étaient toujours dans le patrimoine de la société
AFRISEN.
Cette perplexité du juge est due par le fait
que « des déclarations des travailleurs de
ladite société avait déclaré que le matériel
saisi par l'état avait été restitué à la
société par un jugement du TRHCD ». Le
juge, pour refuser de prononcer la clôture de la
liquidation,139(*)a estimé que «
seule la production de la décision issue de la
procédure d'appel, peut permettre d'établir que le
matériel, dont la restitution à AFRISSEN a été
ordonnée par jugement du tribunal régional de Dakar, est toujours
dans le patrimoine de ladite société, ou dans le cas contraire,
qu'il existe une insuffisance d'actif. »
Ce caractère suspensif est dû par l'appel pendant
devant la juridiction d'appel, initiée par l'Etat du
Sénégal contre le jugement qui avait ordonné la
restitution.
BIBLIOGRAPHIE ET WEBOGRAPHIE
· BIBLIOGRAPHIE :
I- Ouvrages
A- En Droit OHADA
a- Ouvrages
généraux
- ISSA-SAYEGH (J) et LOHOUES-OBLES (J),
Harmonisation du droit des affaires, collection droit uniforme
africain, bruyant, Bruxelles, 2002, 245p.
- MARTIN Didier, Droit civil et
commercial sénégalais, (collection du centre international
et de la formation de la profession bancaire) éd. NEA.
- MARTOR Boris, PILKINGTON Nanette, SELLERS David,
THOUVENOT Sébastien, Le droit uniforme africain des
affaires issu de l'Ohada, éd. Litec 2004, 344p.
b- Ouvrage spécialisé
- SAWADOGO Filiga Michel, Droit des
entreprises en difficultés, collection droit uniforme africain,
bruyant, Bruxelles, 2002, 444p.
B- En Droit français
a- Ouvrage généraux
- CASIMIR Jean Pierre et COURET Alain,
Droit des affaires, Sirey 1987, 507 p.
- JEANTIN Michel, Droit commercial :
instruments de paiements et entreprise en difficultés,
4e éd. Dalloz 1995, 631p.
- LEGEAIS Dominique, Droit commercial et
des affaires, 15e éd., Armand colin 2003, 981p.
- MESTRE Jean et PANCRAZI Marie
Eve, Droit commercial, 25e éd. LGDJ
2001, 117p.
- RIPERT et ROBLOT,
traité de droit commercial, Tome II, 17e éd.
LGDJ 2004, 1313p.
b- Ouvrages
spécialisés
- BONARD Jérôme, Droit des
entreprises en difficulté, collection les fondamentaux, hachette
2000, 158p.
- GUYON Yves, Droit des affaires :
entreprise en difficulté- redressement judiciaire- faillite, Tome
II, economica, 9e éd., 2003, 483p.
- LECORRE Pierre Michel, Droit et
pratiques des procédures collectives, 2e éd.
Dalloz action 2003, 981p.
- LECORRE Pierre Michel et LEGALLE Jean
Pierre, Droit des entreprises en difficulté, Dalloz
2003, 219p.
- MARTIN Jean François et LIEUHARD
Alain, Redressement judiciaire et liquidation des biens,
8e éd., Delmas 2003, 379p.
- SAINT-ALARY-HOUIN (C), Droit des
entreprises en difficulté, éd., Montchrestien, 1995.
II- Doctrines
- AVENA-ROBARDET Valérie,
« Situation irrémédiablement compromise et cessation
des paiements : deux notions à ne pas confondre », D.
2004.JP.1231.
- BOURGINAUD Martineau, « La
cessation des paiements : une notion fonctionnelle », Revue
Trimestrielle de Droit Commercial 2002, p. 245.
- GUYENOT (J), « Qu'entend-on
aujourd'hui par cessation des paiements dans les procédures
collectives? » Gaz. Pal. 1983,1, Doctrine p.46.
- ISSA-SAYEGH Joseph,
« Présentation des actes uniformes portant organisation des
procédures simplifiées de recouvrement et des voies
d'exécutions, du droit des sociétés commerciales et du
GIE, et des procédures collectives d'apurement du passif. »
Penant, No 827 mai-aout 2008, p.204et s.
- KARFALA Yansare, « Le pouvoir
d'appréciation du juge dans l'ouverture des procédures
collectives : la définition de la notion de cessation des
paiements », RSD 1984, p.98 et s.
- NAUTERME et PONCE-BLANC,
« L'opportunité d'avoir conservé légalement la
notion de cessation des paiements », Gaz. Pal. 1986.2.
doctrine.661.
- NGUINE KANTE Pascal,
« Réflexions sur la notion d'entreprise en difficulté
dans l'acte uniforme portant organisation des procédures collectives
d'apurement du passif », Penant n° 838, p.5 et s.
- NZOUABETH Dieunedort, « La
responsabilité des tiers en cas d'ouverture d'une procédure
collective d'apurement du passif dans l'espace OHADA. », Revue
des Procédures Collectives, N°4 déc.2007
p.192 et s.
- ORTH, « Le rôle du juge
dans le redressement judiciaire de l'entreprise », Revue
Jurisprudentielle de Droit Commercial, n° spécial,
février 1987, p.91 et s.
- PONCEBLANC, « Diagnostic et
thérapeutique des entreprises en redressement judiciaire »,
Gaz. Pal. 1989. doctrine.742.
- ROUSSEL-GALLE Philipe, « OHADA et
difficultés des entreprises : Etude critique des conditions et
effets de l'ouverture de la procédure de règlement
préventif », Revue Jurisprudentielle de Droit
Commercial, février-mars2001, p9 à 15 et p.62 à
69.
III- Législations
- Acte uniforme portant organisation des procédures
collectives d'apurement du passif.
- Acte uniforme relatif au droit des sociétés
commerciales et du GIE.
- Acte uniforme relatif au droit commercial
général.
- Code de commerce français, 15e éd.
Litec 2003.
- Décret n°76-781 du 23 juillet 1976 sur le
règlement judiciaire et la liquidation des biens. (JORS du 28 août
1976.)
- Loi n° 76-60 du 12 juin 1976 sur le règlement
judiciaire et la liquidation des biens portant 3e partie de l'ancien
COCC. (JORS du 4 juillet 1976)
IV- Jurisprudence. (voir annexe)
Jugements rendus par le tribunal régional de Dakar de
2000 à 2009.
· WEBOGRAPHIE.
- BERENGER Yves Meuke, « Quelques
précisions sur la notion de cessation des paiements dans
L'Ohada », in
www.ohada.com,
ohadata-D-08-13.
- BERENGER Yves Meuke, « De la
suspension des poursuites individuelles dans la procédure de
règlement préventif », in
www.ohada.com,
ohadata-d-08-14.
- KANE EBANGA Paul, « La nature
juridique du concordat de redressement judiciaire dans le droit des affaires
OHADA », in
www.ohada.com,
ohadata-d-08-23.
- KANTE Alassane,
« Réflexions sur le principe d'égalité entre
créanciers dans le droit des procédures collectives d'apurement
du passif », in
www.ohada.com, ohadata-d-06-47.
- KONGA Guy Jules,
« Procédures collectives et voies
d'exécutions », in
www.memoireonline.com//procedures-collectives-et-voies-d'executions-html.
- MOHO FOPA Eric Aristide,
« Réflexions sur les systèmes de prévention des
difficultés de l'entreprise dans l'espace OHADA »,
www.memoireonline.com//reflexions-critiques-systemes-préventions-ohada.html.
ANNEXE
Décisions du tribunal régional hors
classe de Dakar de 2000 à 2009 par ordre chronologique, en
matière de procédures collectives d'apurement du
passif.
TABLE DES MATIERES
Pages
PRINCIPALES ABREVIATIONS III
SOMMAIRE IV
INTRODUCTION 1
PREMIERE
PARTIE :
ANALYSE DES
JUGEMENTS RENDUS EN
MATIERE
DE REGLEMENT
PREVENTIF 9
CHAPITRE 1 :
L'APPRECIATION DES
CONDITIONS D'OUVERTURE DANS LES
DECISIONS RENDUES PAR LE TRHCD EN MATIERE DE
REGLEMENT PREVENTIF 10
SECTION 1 :
L'APPRÉCIATION DES
CONDITIONS DE FORME 11
PARAGRAPHE 1 : La
nature graduelle de la procédure de règlement préventif
11
A. L'intervention du président du tribunal : La
suspension des poursuites Individuelle 11
B. L'intervention du tribunal lui-même : La
décision du tribunal 13
PARAGRAPHE 2 : Des
conditions de saisine respectées par le demandeur 14
SECTION 2 :
L'APPRÉCIATION DES
CONDITIONS DE
FOND 15
PARAGRAPHE 1: La forme
sociétaire des débiteurs en règlement préventif
dans
la jurisprudence du TRHCD
16
A. Des sociétés anonymes 16
B. Des sociétés à responsabilité
limitée 17
PARAGRAPHE 2 :
L'exigence par le juge d'une situation économique et financière
non irrémédiablement compromise 17
A. La définition de la situation par le juge 18
B. Le rôle important accordé à l'expert
21
CHAPITRE 2 :
L'OPTION DU JUGE DU TRIBUNAL REGIONAL
HORS CLASSE DE DAKAR 22
SECTION 1 :
LA DÉCISION D'ADMISSION AU RÈGLEMENT
PRÉVENTIF 23
PARAGRAPHE
1 :L'existence d'une chance réelle de redressement
23
A. Quand est ce qu'il y a «chance réelle de
redressement » ? 24
B. La détermination de cette situation
économique et financière par le juge du TRHCD? 25
PARAGRAPHE 2 : La
nécessite d'un concordat préventif homologué 26
A. La vérification des conditions d'homologation par
le juge 27
B. Les effets de l'homologation 29
SECTION 2 : LA DÉCISION DE REFUS
AU RÈGLEMENT PRÉVENTIF PAR LE JUGE 30
PARAGRAPHE 1 : Les
fondements de refus apportés par le juge 30
A. La constatation d'une cessation des paiements du
débiteur 30
B. Les fondements liés à l'offre concordataire
31
PARAGRAPHE 2 :
Les conséquences du refus d'admission 32
A. L'ouverture d'une procédure de redressement
judiciaire 32
B. L'ouverture d'une procédure de liquidation des
biens 34
DEUXIEME PARTIE :
ANALYSES DES DECISIONS DE REDRESSEMENT
JUDICIAIRE
ET DE LIQUIDATION DES BIENS 37
CHAPITRE I : ANALYSE DES JUGEMENTS
D'OUVERTURE 38
SECTION I : ANALYSE DES
CONDITIONS D'OUVERTURE ET DE LA DÉCISION DU JUGE 39
PARAGRAPHE I : Les formes
et le caractère de la saisine du juge du TRHCD 39
A. Modes de saisine du tribunal 39
1. Les formes de saisines usuelles du TRHCD 40
a. Le dépôt de bilan par le débiteur 40
b. L'assignation par le créancier 40
2. Les formes de saisine occasionnelle DU TRHCD 41
a. La demande tardive au règlement préventif 41
b. La saisine d'office du juge 42
B. Le caractère obligatoire de la déclaration de
cessation des paiements 43
1. Le contenu de l'obligation de déclaration 43
2. La sanction de l'obligation : la faillite personnelle du
dirigeant social 44
PARAGRAPHE II : L'exigence d'un
état de cessation des paiements du débiteur par le juge
46
A. Exigence de la connaissance précise et
préalable de la situation économique et financière du
débiteur 47
B. Régime juridique de la cessation des paiements 48
1. La définition de la cessation des paiements
apportée par le juge du TRHCD 48
a. Une reprise de la définition de l'article 25
AU / PC 48
b. Une approche comptable de la notion de cessation des
paiements 50
b1. Les éléments comparatifs 51
b1. a- le passif exigible 51
b1- b- l'actif disponible 52
b2- l'impossibilité de faire face 52
1. La preuve de la cessation des paiements dans la jurisprudence
du TRHCD 53
2. Fixation et modification de la date de cessation des
paiements par le juge du TRHCD 54
a. La fixation de la date par le juge 54
b. La modification de la date par le juge 56
PARAGRAPHE III : Le choix de la
procédure collective par le juge du TRHCD 58
A. Le critère de choix entre les deux
procédures : le concordat de redressement 58
1. Le choix du redressement judiciaire en cas de concordat
sérieux 59
2. Le choix de la liquidation des biens en cas d'absence de
concordat ou de concordat sérieux 60
B. La prépondérance des décisions de
liquidation dans la jurisprudence du TRHCD 61
1. La décision de liquidation dans les jugements
d'ouverture 61
2. La reconversion du redressement judiciaire en liquidation
des biens 62
a. En cas d'impossibilité de redressement 62
b. En cas de rejet du concordat de redressement 63
c. En cas d'inexécution du concordat par le
débiteur 63
SECTION II : LES EFFETS DU JUGEMENT
D'OUVERTURE 64
PARAGRAPHE I : Les effets
répressifs du jugement d'ouverture à l'égard des
dirigeants 64
A. L'extension de la procédure aux dirigeants 64
B. Le comblement du passif par les dirigeants 66
PARAGRAPHE II : L'effet
immédiat du jugement d'ouverture 67
A. L'exécution par provision de la décision
67
B. L'opposition contre les jugements d'ouverture 68
CHAPITRE II : ANALYSE DES JUGEMENTS DE GESTION ET DE
CLOTURE
DES PROCEDURES COLLECTIVES 69
SECTION I : LA GESTION DE LA
PROCÉDURE COLLECTIVE 69
PARAGRAPHE I : La
nécessité de l'intervention du tribunal 70
A. Les interventions en faveur du débiteur du
débiteur : les autorisations 70
1. Les autorisations de continuation d'activité 70
2. Les autorisations de cession à forfait, de vente et
d'homologation de vente 71
B. Les interventions en faveur des créanciers 72
1. En cas de relevé de forclusions 72
2. En cas de contestations sur l'arrêté des
états de créances 73
PARAGRAPHE II : Les organes de
gestion des procédures collectives 73
A. Un caractère incontournable des organes de
procédure 73
1. Le juge-commissaire 74
2. Le syndic 74
B. La remise en cause de l'institution du syndic et des actes du
juge-commissaire 74
1. Les demandes de remplacement et de révocation du
syndic 75
2. Les Oppositions contre les ordonnances du juge-commissaire
75
SECTION II: LA CLÔTURE DES
PROCÉDURES COLLECTIVES PAR LE JUGE DU TRHCD 76
PARAGRAPHE I: Les
causes de clôture dans la jurisprudence du TRHCD 76
A. La clôture pour insuffisance d'actif 76
B. La clôture pour extinction du passif 77
PARAGRAPHE II: Les
conditions de la clôture posées par le juge 78
A. La preuve de l'existence d'une procédure collective
78
B. La connaissance de l'étendue du patrimoine du
débiteur 79
BIBLIOGRAPHIE ET WEBOGRAPHIE 80
ANNEXE 84
TABLE DES MATIERES 85
* 1 Cf. articles 150 à
158 de l'acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales
et du G.I.E.
* 2 Cf. article 373 de
l'AU/DSC.
* 3 Le COCC était la
législation en matière de procédures collectives avant
l'AU/PC.
* 4 Selon le dictionnaire le
Robert.
* 5 Il s'agit de l'article 2
AU/PC.
* 6 Pour une étude
comparative V. MARTIN Didier, droit civil et commercial
sénégalais, (Collection du Centre International de Formation de
la Profession Bancaire), éd. NEA.
* 7 SAWADEGO F.M., droit des
entreprises en difficultés éd. bruyant 2002, n° 87 p.79.
* 8 J. ISSA SAYED et
JACQUELINE LOHOUES-OBLE , harmonisation du droit des affaires collection droit
uniforme africain Bruyant 2002 p131 n°302s.
* 9 Au Sénégal,
avant l'entrée en vigueur de L'AU/PC la procédure de redressement
était connue sous le nom de procédure de règlement
judiciaire.
* 10 Article 44 à
100 de la loi bancaire n° 2008 26 du 28 juillet 2006.
* 11 Article 325 et
suivants du code CIMA.
* 12 Conférence
Interafricaine des Marchés d'Assurances.
* 13 Article 84 de la loi
bancaire.
* 14 Article 87 et 88 de la
loi bancaire.
* 15 L'acte uniforme portant
organisation des procédures collectives d'apurement du passif est
entré en vigueur le 1° JANVIER 1999.
* 16 Cette appellation est
empruntée chez F.M. SAWADOGO. Ouvrage précité.
* 17 - Le dépôt
de dossier se fait en même temps que la requête (article 6
AU/PC)
- L'offre concordataire doit se faire en même temps
que le dépôt de dossier ou au plus tard, dans les trente jours qui
suivent celui-ci (Article 7 AU/PC).
*
18 - Dans le même sens voir
les jugements du 11 juin 2004 MBAYANG SARL (an.39),
06 août 2004 PFS (an.47), 09 aout 2004, 14
janvier 2005 SOLOTECH SARL (an. 54), 22 juillet 2005
DCM (an. 67).
*
19 - Article 8 AU/PC.
* 20
ROUSSEL-GALLE (P), OHADA et difficultés de l'entreprise :
étude critique des conditions et effets de l'ouverture de la
procédure de règlement préventif, 2e partie.
Revue de jurisprudence commerciale, mars 2001, p62.
* 21
ARTICLE 8 AU/PC.
* 22
- ROUSSEL-GALLE.
* 23 -ROUSSEL-GALLE (P),
doctrine précitée.
* 24 ARTICLE 9 AU/PC.
* 25 ARTICLE 7 AU/PC.
* 26 SAWADOGO, droit des
entreprises en difficultés, bruyant, Bruxelles, 2002 p63
no71.
* 27 Pour plus de
développements cf. GUIHE KANTE Pascal, Réflexion
sur la notion d'entreprise en difficultés dans l'acte uniforme portant
organisation des procédures collectives d'apurement du passif OHADA www.
Ohada. Com., doctrine.
* 28 RIPERT et ROBLOT,
Traité De Droit Commercial Tome II, 17 éd. LGDJ p848
no2839.
* 29 SAWADOGO, ouvrage
précité, p102, no153.
* 30 SAWADOGO, ouvrage
précité, p103, no114
* 31 Berenger Yves MEUKE,
quelques précisions sur la notion de cessation des paiements, www.
Ohada.com, ohadata- ohadata D-08-13.
* 32 ARTICLE L 621 - 2 Code De
Commerce Français.
* 33 Article 12-1
alinéa 1 AU/PC.
* 34 Article 15 AU/PC.
* 35 Le juge du tribunal
régional hors classe de Dakar, dans les décisions
dépouillées, n'a pas annulée l'ordonnance de suspension
des poursuites individuelles pour saisine prématurée ou
annulation du concordat préventif. (v. article 15- 3 AU/PC)
* 36 Berenga YVES MEUKE,
quelques précisions sur la notion de cessation des paiements dans
l'Ohada, www.ohada.com,ohadata-d-08-13.
* 37 Cette intervention
étatique se traduisait par un projet de fusion de cette
société avec la SNCDS qui oeuvrait dans le même domaine
d'activité. En effet, la restructuration et la fusion avec la SNCDS
envisagée dans le cadre de la constitution d'une plateforme
thonière n'a pas connu de suite. La société PFS a
été déclarée en liquidation des biens par un
jugement du 09 janvier 2009 (an. 85)
* 38 - Le règlement
préventif est ouvert pour le débiteur qui est dans une situation
difficile mais non irrémédiablement compromise. Pour le juge
sénégalais, lorsque l'entreprise est difficultés mais
n'est pas en état de cessation des paiements.
- La procédure de redressement est ouverte pour le
débiteur qui est en état de cessation des paiements mais qui a
des possibilités de redressement.
- La procédure de liquidation lorsque le
débiteur n'a aucune chance de survie.
* 39 Jugement du 09 janvier
2004 précité.
* 40 Article 5 à
article 24 AU/PC.
* 41 Article L611-1 à
article 612- 4 code commerce.
* 42 Pour plus de
développements cf. Yves Guyon, ouvrage précité, p91s.
* 43 SAWADOGO, entreprise
en difficultés, Bruyant, Bruxelles, 2000 p69 no 79.
* 44 Cf. affaire PFS du 06
août 2004 précitée.
* 45 Article 15-2 al.3
AU/PC.
* 46 Voir. Affaire Mbayang
S.A.R.L. du 11 juin 2004 précitée.
* 47 Voir aussi l'affaire DCM
du 22 juillet 2005 précitée.
* 48 SAWADOGO, commentaire
sous article 33 de l'AU/PC, Traité et actes uniformes commentés
et annotés, Bruxelles, Bruyant, 2002, p851.
* 49 ARTICLE 33 al. 2 in fine
AU/PC.
* 50 Martin D., le
diagnostic d'entreprise : critère de responsabilité
judiciaire, Rev. Trim. Dr. Com., 1979, p187, no2.
* 51 Ce terme est
emprunté chez SAWADOGO, ouv. Préc. p. 79, no87
* 52 ARTICLE 32 AU/PC
* 53 Ces conditions sont
relatives à l'état de cessation des paiements et la forme
juridique du débiteur (conditions de fond), aux règles relative
à la saisine. (Déclaration de cessation des paiements,
dépôt d'un dossier, offre concordataire)
* 54 ARTICLE 28 AU/PC.
* 55 En l'espèce, il
s'agissait d'une société (EL NASR IMPORT EXPORT CO.)
créancière dont le siège social est sis au Caire et qui
avait assigné plusieurs sociétés et personnalités
sénégalaise pour entendre prononcer contre elles des
procédures collectives.
* 56 SAWADOGO F. M., ouv.
Précité. p151 N°121.
* 57 GUYON, ouv.
Précité, p155 no1132.
* 58 ARTICLE 15 AU/PC.
* 59 V. TRHCD 05 mars 2003
PROMEL ; 11 juin 2004 MBAYANG SARL ; 14 janvier 2005 SOLOTECH ;
22 juillet 2005 DCM.
* 60 YVES MEUKE (B),
quelques précisions sur la notion de cessation des paiements,
www.ohada.com, ohadata D-08-18.
* 61 Il s'agissait de
Mamadou Aminata DIOP, Ousmane HANNE et Mahamadou HANNE.
* 62 TRHCD 12
décembre 2003 clôture de la liquidation des biens de DAKAR PECHE
(an. 22) ; 23 janvier 2004 STIA c/
société action import export et Gilbert TADIERE (an.
30).
* 63 Africa Investissement
Sénégal Brasseries.
* 64 Article 2- 4 AU/PC
« le redressement judiciaire et la liquidation des biens sont
applicables à toute personne physique ou morale commerçante,
à toute personne morale de droit privé non commerçante,
à toute entreprise publique ayant la forme d'une personne morale de
droit privé qui cesse ses paiements. »
Article 25 AU/PC « le débiteur qui est
dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son
actif disponible doit faire une déclaration de cessation des paiements
aux fins d'obtenir l'ouverture d'une procédure de redressement
judiciaire ou de liquidation des biens... »
* 65 TRHCD 23 avril 2004
SOSEPRIM c/ Société Service Fruits Import Export (An.
35).
* 66 Article L 621-4 code
du commerce.
* 67 Trhcd 11 juin 2004
SGBS c/ Société MT Galerie SARL (an.
40); 28 janvier 2005 OPTIMA / AISB (an.
55) ; 10 janvier 2005 SNAS c/ GERENA sa ; 11 novembre
2005 SGBS c/ SOCOPLAST (an. 69) ; 10
décembre 2004 Société SETRANS(an.
51) ; 10 janvier 2007 SONATEL c/ Minoterie du Baol
(an. 75) ; 14 février 2007 Amadou Moussa
DEM c/ SOCOSEN (an. 79) ; 25 avril 2007 SHELL sn
c/ AERO service sa (an. 83) ; 09 mai 2007 Moussa
N'DIAYE c/ SOCOSAC sa (an. 84)
* 68 TRHCD 10 janvier
2007.
* 69 V. les décisions
citées à la note précédente.
* 70 Pour GUYON
« un jugement est déclaratif lorsqu'il se borne à
constater l'existence de faits préexistants. Ce n'est pas le cas en
l'espèce. Certes le tribunal constate l'existence de la cessation des
paiements, mais aussi et surtout, il crée un état de droit
nouveau car, même pendant la période d'observation, les droit du
débiteur et des créanciers sont modifiés » cf.
l'ouvrage de Guyon précité p 168 n° 1148.
* 71 V. TRHCD 12
décembre 2003 SASIF c/ EEXIMCOR (an. 21);
23 avril 2004 SOSEPRIM c/ Société Service Fruits IMPORT
EXPORT (An. 35).
* 72 TGI Ouagadougou, 18
février 2004 KABORE Henriette ; BATEC-SARL et entreprise dar es
Salam c/ SOSACO,
www.ohada.com, ohadata J-04-374, voir
ohadata J-04-375.
* 73 GUYENOT (J),
Qu'entend-on aujourd'hui par cessation des paiements dans les procédures
collectives ? GAZ. PAL. 1983, 1, doctrine p 46.
* 74 YVES MEUKES, doctrine
précitée.
* 75 TRHCD 7 mai
1983 ; 30 avril 1997 inédits.
* 76 AVENA-ROBANDET (V),
D2004, JP, 1231.
* 77 Y MEUKES (B), doctrine
précitée.
* 78 TRHCD 11 mars 2005
société SENELAC SA, 23 avril 2004 SOSEPRIM c/
Société Service Fruits Import-export précité ;
28 mars 2007 AMCO International Sarl (an. 81)
* 79 TRHCD 12
décembre 2003 SASIF c/ EEXIMCOR et autres précité.
* 80 TRHCD 23 janvier 2004
STIA c/ société import-export International
précité.
* 81 C. Cass., com. 28 avril
1998, RJDA. 1998, 733 et s.
* 82 TRHCD 11 mars 2005
SENELAC SA précité; TRHCD 08 juillet 2005 EUROPA TRADING
INTERNATIONAL précité.
* 83 TRHCD 10
décembre 2004 STIA c/ Société ACTION Import-export
International précité.
* 84 TRHCD 10
décembre 2004 about N'diaye c/ Sté SETRANS (an. 51).
* 85 TRHCD 11 novembre 2005
SGBS c/ SOCOPLAST (an. 69).
* 86 Dans le même
sens TRHCD 10 janvier 2007 SONATEL c/ Minoterie du Baol précité,
14 février 2007 Amadou Moussa DEME c/ SOCOSEN précité.
* 87 Cf. TRHCD 27 aout 2002
Procureur de la République c/ Air Afrique
(an.4).
* 88 V. article 29- 1
AU/PC.
* 89 TRHCD 11
décembre 2002 SNR /D.A.MBENGUE (an. 7).
* 90 TRHCD 08 juillet 2005,
CBEAO c/ SOMASIC. (an. 64)
* 91 L'article 34 al 2
AU/PC dispose que « la date de cessation des paiements ne peut
être antérieure de plus de dix mois au prononcé de la
décision d'ouverture. »
* 92 TRHCD 26
décembre 2003 BETA TRADING C/ CG AFRIQUE SA (an.
25) ; 26 décembre 2003 STIA c/ SOLEIL VERT
(an. 24).
* 93 TRHCD 28 mars 2007
AMCO INTERNATIONAL SARL (an. 82).
* 94 TRHCD 24 juin 2005 NCS
INTERNATIONAL c/ COFISEN SA (an. 63).
* 95 Le tribunal de
Première Instance d'Abidjan avait, par un jugement commercial n°
95/1e/CP du 25 avril 2005, ouvert une procédure de
liquidation des biens contre la société Multinationale air
Afrique et le juge du tribunal régional hors classe de Dakar par un
jugement du 22 août 2002(an. 4)
* 96 Article 34
alinéa 3 AU/PC.
* 97 Article 34 al 1 AU/PC.
* 98 Ce délai est de
quinze jours après l'insertion dans un journal d'annonce légale
de l'arrêté de l'état des créances.
* 99 Article 34 alinéa 4
AU/PC.
* 100 Il peut se
révéler étrange, lorsque le juge se fonde sur les
dispositions du code des obligations civiles et commerciales qui ont
été remplacées par les dispositions de l'AU/PC, mais cette
hypothèse n'est qu'une application de l'article 257 de l'au/pc qui
dispose que « celui-ci (AU/PC) n'est applicable qu'aux
procédures collectives ouvertes après son entrée en
vigueur ». Or dans ce jugement, la procédure a
été ouverte bien avant le 1 janvier 1999 date d'entré en
vigueur de l'Acte Uniforme relatif aux Procédures Collectives
d'Apurement du Passif.
* 101 Article 956
COCC « le tribunal prononçant le règlement
judiciaire ou la liquidation des biens détermine la date de la cessation
des paiements. Cette date ne peut être antérieure de dix mois au
prononcé du jugement d'ouverture. »
* 102 Le règlement
judiciaire est le nom sous lequel le législateur
sénégalais appelé la procédure de redressement
judiciaire aujourd'hui instauré par le législateur Ohada.
* 103 Cette disposition
correspond à l'article 34 al. 3 de l'acte uniforme portant
procédures collectives d'apurement du passif.
* 104 TRHCD 11 juin 2004,
Cie AIR Afrique c/ Procureur de la République précité.
* 105 KANE EBANGA (P), la
nature juridique du concordat de redressement judiciaire dans le droit des
affaires OHADA, www. Ohada.com, ohadata D-08-23.
* 106 SAWADOGO,
traités et actes annotés, commentaire sous article 33 de l'acte
uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du
passif.
* 107 KANE EBANGA, article
précité.
* 108 SAWADOGO F.M., ouv.
Préc. p118.
* 109 TRHCD 14 juin 2005
SOLOTECH SARL précité ; 22 juillet 2005 DCM
précité.
* 110 Dans le même
sens, voir TRHCD 09 janvier 2009 PFS (An.
85). « Cette société avait
bénéficié le règlement préventif par un
jugement du 06 août 2004(An. 47) »
* 111 Cette
société avait bénéficié de la
procédure de redressement judiciaire le 05 mars 2003 (An.
11)
* 112 Selon SAWADOGO,
l'expression « extension de la procédure collective au
dirigeant » peut induire en erreur. En effet, elle fait penser que la
procédure ouverte à l'égard de la personne morale va
étendre ses effets aux dirigeants. Or, il ne s'agit pas d'une
procédure unique, d'autres procédures devront être
prononcées. Sawadogo, ouvrage précité, p 326, n°
346.
* 113 Centre Régional
des Ouvres Universitaires de Saint Louis
* 114 TRHCD 08 juillet 2005
Idrissa NIANG c/ Cheikh Tidiane N'DIAYE précité.
* 115 La
référence au règlement judiciaire à la place du
redressement judiciaire se justifie par le fait que le juge s'est fondé,
dans son raisonnement, aux dispositions du COCC. En l'espèce, la
procédure a été introduite avant l'entrée en
vigueur de l'acte uniforme portant organisation des procédures
collectives d'apurement du passif.
* 116 Ce texte est
l'article 1027 du Cocc.
* 117 Article 207
AU/PC « Les décisions rendues en matière de
redressement judiciaire ou de liquidation des biens, sont exécutoires
par provision, nonobstant opposition ou appel, à l'exception de la
décision homologuant le concordat, ainsi que des décisions
prononçant la faillite personnelle. »
* 118 Voir annexe
* 119 GUYON, ouvrage
précité, p. 196, n°1177.
* 120 Ces cas d'exclusions
sont prévus par l'article 216 AU/PC.
* 121 An. 4.
* 122 En cas de redressement
judiciaire.
* 123 En cas de liquidation
des biens.
* 124 A pareil
espèce, le juge a la faculté de mettre fin à tout moment,
cette continuation, après avoir entendu le syndic et le débiteur
(article 112- 3 AU/PC.)
* 125 Article 113 al. 3
AU/PC.
* 126 TRHCD 24 septembre
2002 Agent Judiciaire de L'ETAT c/ cabinet Mayoro WADE et associés
(an. 5); 10 septembre 2004 SICAO (an.
50) ; 10 décembre 2005 About NDIAYE c/
société SENTRANS (an.51).
* 127 TRHCD 28 mai 2004
SRG ICOTAF (an. 38).
* 128 TRHCD 25
février 2005 Baye Maguette NDIAYE (an.56).
* 129 Article 78
AU/PC « A partir de la décision d'ouverture et
jusqu'à l'expiration d'un délai de trente jours suivant la
deuxième insertion dans un journal d'annonces légales
prévu par l'article 36 ci-dessus, ou suivant celle faite au journal
officiel prévue par l'article 37 ci-dessus, lorsque celle-ci est
obligatoire, tous les créanciers chirographaires ou munis de
sûretés composant la masse doivent, sous peine de forclusion,
produire leurs créances auprès du syndic. Ce délai est de
soixante jours pour les créanciers domiciliés hors du territoire
national où la procédure collective a été
ouverte »
* 130 V. aussi TRHCD 09
juillet 2004, Etienne NDIAYE et autres c/ liquidateur nationale d'assurances
(An. 43)
* 131 TRHCD 23 juillet 2004
SONAFOR (an. 45), 23 avril 2004 SNR c/ Ets NADRA
FILFILLI. (An. 36) 05 août 2005 CBEAO c/
PROMEL (an. 68).
* 132 V. aussi TRHCD 02
avril 2003 STAEI (An. 10)
* 133 Annexe 33.
* 134 Annexe 5.
* 135 TRHCD 11 mars 2005
WANE et LEYE c/ juge commissaire de la SONADIS (an.
57).
* 136 V. dans le
même sens TRHCD 09 avril 2004 TRANSCAM (an.
34).
* 137 Dans les jugements
dépouillés, le juge a clôturé la procédure
pour extinction du passif. Il s'agit du jugement du 11 juillet 2003 Mapote
GUEYE précité..
* 138 Il s'agissait des
entreprises EURATEX SUNUKER ; SOPRICAS ; Hassan SAYEGH ;
Mbaye SECK ; SUDIPROM ; FLOOR FARMS ; Keba DIANE ; Express
Médical ; Moustapha FALL ; Ahmed THIAM ; EGBE ;
EDAG ; SEFAB ; Fruitière Sénégalaise ;
MAGRISEN et Carrière de Basalte du Cayor.
* 139 V. dans le
même sens TRHCD 10 janvier 2007 précité.
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