Les compétences respectives des organes de sociétés commerciales en matière de rémunération des dirigeants

LES COMPÉTENCES RESPECTIVES DES ORGANES
DE SOCIÉTÉS COMMERCIALES
EN MATIÈRE DE RÉMUNÉRATION DES DIRIGEANTS

Mounira BENHACINE

Master 2 Recherche en Droit des Affaires et de l'Economie
Université Panthéon - Sorbonne Paris 1
Mémoire réalisé sous la direction du professeur Alain COURET

Septembre 2009
A jour au 8 Septembre 2009

« Je tiens à exprimer au Professeur Alain COURET toute ma reconnaissance pour ses précieux conseils, sa grande disponibilité et l'attention qu'il a bien voulu porter à mon travail ».

PLAN

Introduction

Première partie : L'approche institutionnelle de la rémunération

Chapitre I : Champs de la compétence exclusive de l'assemblée générale

Section 1 : Dans la fixation de la rémunération des gérants de sociétés commerciales

Section 2 : Dans la fixation de la rémunération des fonctions d'administration et de surveillance

Chapitre II : Champs de la compétence exclusive des conseils d'administration et de surveillance

Section 1 : Rémunération des fonctions de direction dans la Société Anonyme à conseil d'administration

Section 2 : Rémunération des fonctions de direction dans la Société Anonyme à directoire Deuxième partie : L'approche conventionnelle de la rémunération

Chapitre I : La rémunération dans le cadre d'un contrat de travail

Section 1 : Le cumul d'un mandat social avec un contrat de travail

Section 2 : Le contrat de travail dans les groupes de sociétés

Chapitre II : La rémunération dans le cadre d'une convention passée entre la société et ses dirigeants

Section 1 : Les conventions entre dirigeants et sociétés non cotées Section 2 : Les conventions entre dirigeants et sociétés cotées

Conclusion

Introduction

A coté des bonus des traders, la légitimité de la rémunération des dirigeants s'est également trouvée récemment remise en cause par des scandales financiers mettant en lumière le décalage criant entre les performances atteintes et les niveaux des rémunérations perçues.

Plus que jamais, la question de la rémunération des dirigeants de sociétés est aujourd'hui d'actualité. Abordée sous son aspect financier, économique ou moral, cette question demeure posée, au plus haut niveau, tant son caractère sensible et complexe se voit confronter à des considérations jugées à première vue sans rapport direct avec elle.

L'objet de notre réflexion, consiste à étudier de quelle manière chaque organe de la société, participe ou non, seul ou en complémentarité avec d'autres organes, à l'attribution des différentes rémunérations de chaque type de dirigeants.

Car avant de s'offusquer des montants faramineux de certains revenus, il n'est pas inutile de se pencher sur le processus de décision qui rend possible l'octroi de ces rémunérations aux dirigeants et de se demander dans quelles mesures, les dirigeants ont la possibilité ou non d'influer sur la décision d'attribution.

Nous constaterons que la complexité de la question de la rémunération des dirigeants de ces sociétés commerciales demeure entière et qu'aussi bien les textes législatifs que la construction prétorienne, se gardent parfois d' apporter des réponses claires à des questions qui ne le sont pas moins.

De même que nous constaterons que l'opinion publique n'est pas la seule à être impliquée en la matière. En effet, la question de la rémunération des dirigeants intéresse au tout premier lieu les associés et actionnaires et fait partie des préoccupations constantes de la corporate governance.

Ce mouvement souhaite assurer que les sociétés soient gérées dans l'intérêt de tous les actionnaires et pas seulement dans l'intérêt particulier des majoritaires ou des dirigeants.

C'est pourquoi, au lendemain de la loi de 1966, la principale question posée, en matière de rémunération des dirigeants sociaux, fut celle de sa qualification. Et tout l'enjeu des textes promulgués au lendemain de cette loi était d'instaurer une cohérence dans les règles de compétence des organes déterminant la rémunération des dirigeants sociaux.

Car il importait de savoir si la décision, fixant le montant et les modalités d'attribution de la rémunération d'un dirigeant, devait être soumise à une procédure de contrôle, dite, des conventions réglementées et sur laquelle le dirigeant ne pouvait en principe exercer aucune influence, ou si cette décision résultait d'une délibération auquel l'intéressé pouvait selon les cas, participer.

Des dirigeants, qui de part la nature de leur fonction, participent à toutes les décisions qui engagent leur société, mais qui devraient idéalement s'écarter de celles fixant leur rémunération.

Or, ils ne s'en n'écartent, ni naturellement, ni spontanément. Il est même possible pour certain d'influer directement ou indirectement sur leur rémunération et de créer dans certains cas des situations de conflits d'intérêts présumées ou avérées entre la société et ses dirigeants.

Afin de se rendre compte de cette réalité, il convient d'étudier les mécanismes législatifs, règlementaires et jurisprudentiels, autour desquels s'est organisée la compétence des organes sociaux dans la détermination des rémunérations des dirigeants.

La société par action simplifiée SAS qui jouit d'une grande liberté contractuelle, n'a pas fait l'objet de grand développement dans cette étude, axée sur les SNC, SCS, SARL, EURL, SCA et les SA cotées et non cotées.

Quant aux dirigeants concernés il s'agit des gérants, des directeurs généraux, des directeurs généraux délégués, des administrateurs et leur président ainsi que les membres du conseil de surveillance et du directoire et leur président.

C'est eux, qui successivement octroieront et se verront octroyée une rémunération dont le fondement est institutionnel (Première partie) ou au contraire conventionnel (Deuxième partie).

L'objet de cette étude étant justement de clarifier l'intérêt de cette distinction, d'en révéler les enjeux et de savoir si ces deux modes de rétribution des rémunérations, contraint effectivement les dirigeants à adopter des comportements conformes aux intérêts des propriétaires de firme plutôt que des comportements opportunistes.

Première partie : L'approche institutionnelle de la rémunération

La théorie institutionnelle repose sur le principe selon lequel la rémunération versée au dirigeant

découle de la nature même des fonctions qui lui sont reconnues par la loi. C'est pourquoi, elle aurait un caractère institutionnel.

Les organes sociaux ont alors une compétence exclusive dans la détermination de la rémunération de ces dirigeants. C'est le cas de l'assemblée générale qui détermine seule la rémunération des gérants, administrateurs, et des membres du conseil de surveillance (I), et des conseils d'administration et de surveillance qui attribuent également de manière exclusive la rémunération des administrateurs et membres du directoire (II) ; Sans pour autant que le niveau de transparence des opérations soit comparable dans les deux organes, soumis pourtant à la même procédure.

Chapitre I : Champs de la compétence exclusive de l'assemblée générale

Le contrôle de la rémunération passe par une décision d'assemblée dans laquelle le dirigeant n'aurait pas à s'exprimer, en théorie. L'assemblée des porteurs de parts ou d'actions a tant une compétence exclusive, lorsqu'il s'agit de déterminer la rémunération des gérants de sociétés commerciales, quoique le principe ne soit pas aussi clair s'agissant des SARL par exemple (1) que lorsqu'il s'agit de déterminer les rémunérations des administrateurs et membres du conseil de surveillance (2).

Section 1 : Dans la fixation de la rémunération des gérants de sociétés commerciales

La délibération d'assemblée générale qui détermine la rémunération d'un gérant non associé, ou associé minoritaire est moins suspectée de ne pas aligner les intérêts du dirigeant, sur celui des propriétaires que la délibération d'assemblée qui bénéficie à un dirigeant associé majoritaire, puisque ce dernier à la faculté de participer et de peser sensiblement sur la prise de décision.

Devant ce conflit d'intérêt la jurisprudence a encadré de manière spécifique, la compétence exclusive de l'assemblée, quand cette dernière détermine aussi bien la rémunération des gérants de SNC (A), que de SARL (B) d'EURL (C) ou encore le gérant de SCA (D)

A. La détermination de la rémunération des gérants de SNC

Aucune disposition légale ne prévoit les modalités de fixation des rémunérations des gérants de SNC. Les statuts peuvent donc soit préciser le mode de calcul de cette rémunération (rémunération fixe, proportionnelle aux bénéfices ou au chiffre d'affaires, ou mixte), soit en laisser le soin à une décision collective des associés prise à la majorité qu'ils déterminent.

Dans ces deux cas l'assemblée des porteurs de parts jouit d'une compétence exclusive, dans la détermination des rémunérations, puisqu'elle s'exprime également « mais de manière anticipée » par la voie des statuts, lors de l'assemblée constitutive.

Si le mode de fixation de la rémunération du gérant n'a pas été fixé par les textes, et s'il n'a pas été précisé que les fonctions seraient gratuites, il n'en reste pas moins que les tribunaux peuvent la déterminer eux-mêmes, au besoin après avoir ordonné une expertise¹.

Mais les juridictions de jugement n'étant pas des organes sociétaires, elles resteront en dehors du champ de notre étude, qui vise à cerner la compétence de chaque organe social, lors de la rémunération des dirigeants.

S'agissant de gérant salarié, non associé, l'assemblée des porteurs de parts déterminera lors d'un vote la rémunération de ce gérant. Ce dernier est donc étranger à la décision, n'ayant pas le droit de vote lui permettant de peser sur la délibération future.

Aucun conflit d'intérêt ne semble pouvoir entacher la procédure dans ce cas.

La SNC, a cependant cette spécificité, qui fait de tous les associés des gérants et qui s'explique par la nature de sa structure familiale. Cependant les statuts pourraient en disposer autrement, comme le précise l'article L. 221-3 du code de commerce, ci-après le code.

Et bien que ce cas de figure soit assez rare dans la pratique, il amène bien des questions et on est tenté de se pencher sur cette assemblée d'associé, organe sociale à double casquette, puisque en son sein, se confond parfaitement les propriétaires, organe dont émane la norme, et les gérants organe exécutif de la société, chargés de mettre en oeuvre la politique des associés.

Comment dans ce cas, l'assemblée des associés peut elle déterminer la rémunération de chacun des gérants, sachant que chaque associé est intéressé

Faut-il exclure le gérant de la participation au vote fixant sa rémunération ? oui

Les textes ne nous renseignent pas sur les conséquences de cette spécificité et à vrai dire la doctrine s'est assez peu prononcée sur le sujet, peut être parce que malgré tout, cette confusion des organes reste assez théorique.

Les dispositions relatives aux sociétés en nom collectif étant applicables aux sociétés en commandite simple, ces sociétés sont confrontées à la même problématique, autour du fondement de la rémunération des gérants associés.

Les mêmes questions se sont posées avec encore plus de subtilité s'agissant des gérant de SARL.

La jurisprudence, la première n'a pu s'accorder sur une réponse définitive, quant à la participation au vote du gérant associé majoritaire, nous contraignant ainsi à suivre un processus permanent de tâtonnement, pour savoir si le fondement institutionnel de la rémunération des gérants de SARL, ne devrait pas basculer vers un fondement conventionnel.

B. La détermination de la rémunération des gérants de SARL

A priori et même si les textes régissant les sociétés ne contiennent aucune disposition relative à la rémunération des gérants de SARL, la situation ne semble pas complexe pour autant.

Les fonctions normalement rémunérées, peuvent même être exercées à titre gratuit, mais cette option n'est pas sans inconvénients.

La rémunération du gérant est donc fixée soit par les statuts, qui se révèlent être dans la pratique une solution peu commode, chaque actualisation impliquant inévitablement des modifications statutaires,

soit par une décision collective des associés réunis en assemblée générale, ou encore, cas extrême, par un tribunal, si l'assemblée s'abstient de fixer la rémunération du gérant.

Mais seuls les cas où l'assemblée générale, fixe la rémunération, nous intéressent ici :

La décision relève des attributions de l'assemblée générale ordinaire ou extraordinaire des associés.

Les modifications ultérieures de cette rémunération ne nécessitent alors qu'une simple décision prise aux mêmes conditions de majorité.

¹ CA Paris, 17 Févr. 1965 : Gaz. Pal. 1965, I, p. 305.

Pour comprendre de quelle manière l'assemblée générale attribue un traitement au gérant, il convient de connaître la nature de la décision fixant la rémunération du gérant.

Plusieurs questions se posent à ce sujet. S'agit- il d'une décision unilatérale de l'assemblée générale ou, au contraire d'une convention liant cet organe avec le dirigeant ? Et dans ce deuxième cas, la fixation de la rémunération du gérant est-elle une décision courante à condition normale, ou au contraire faut-il la soumettre à la procédure de contrôle des conventions réglementées ? Et enfin le gérant associé peut-il prendre part au vote, pour la fixation de sa propre rémunération ?

La question est largement débattue pour ne pas dire controversée !

Tout dépend de savoir si la détermination de la rémunération constitue ou pas une convention règlementée au sens de l'article L. 223-19 du code ;

Les textes étant muets, nous avons toutes les raisons d'hésiter quant à la qualification juridique de cette rémunération, entre deux théories qui s'opposent : conventionnelle ou institutionnelle.

Historiquement les sociétés ont longtemps été établies comme des institutions préréglées et les associés n'avaient d'autre alternative que de se soumettre au régime juridique de la société qu'ils avaient choisi. Mais depuis une trentaine d'années, la thèse institutionnelle aurait perdu du terrain au profit d'une approche plus contractuelle de la société.

La réalité juridique est, toutefois loin d'être aussi tranchée, le véritable enjeu étant aujourd'hui, de favoriser le système juridique, le plus à même d'éradiquer les conventions contraires à l'intérêt de la société, tout en motivant ses dirigeants. Il apparaît donc de plus en plus, sous l'impulsion des idées du gouvernement d'entreprise que la réalisation de cet impératif ne se soucie guère du clivage entre théorie institutionnelle et contractuelle.

Cela, d'autant plus qu'en ce qui concerne les SARL, la jurisprudence a semble-t-il quelques difficultés à définir de manière précise, la base des règles de fixation des rémunérations des dirigeants. Conventionnelle ? (1), ou institutionnelle ? (2)

1) Le double aspect de la qualification conventionnelle de la rémunération : Les conventions libres d'une part et les conventions réglementées, d'autre part.

La théorie selon laquelle la rémunération présente un caractère conventionnel distingue deux cas de figure :

> Soit la convention est libre et échappe à la procédure de contrôle des conventions règlementées.

Elle porte sur une opération courante à des conditions normales et n'est donc pas suspecte. Elle sera en conséquence conclue sans vote et relève ainsi de l'article L. 223-20 du code. Cette position a été adoptée par la cour d'appel de Paris dans un arrêt du 25 Janvier 2007².

La notion de conditions normales suppose que les mêmes conditions s'appliquent pour n'importe quel gérant. Ce sont des conditions identiques à celles demandées à toute autre personne contractant avec la société.

Une fois encore, les critères de comparaison, passeront par l'étude des conditions de prix habituellement pratiquées par la société ou par d'autres sociétés de taille similaire dans le même secteur d'activité.

Mais pas seulement. D'autres éléments du contrat telles les garanties accordées, les modalités et délais de paiement, les pénalités etc, sont autant d'éléments permettant de déterminer le caractère normal des conditions de la convention libre.

2 CA Paris, 3^e ch. B, 25 Janv. 2007, n° 05-24853, Chabot c/ SARL In Time.

La construction simple en apparence des conventions libres est aisée à analyser. Elle laisse cependant des questions en suspens :

Lorsque la rémunération du gérant a été accordée à des conditions normales, sa modification, surtout son augmentation est-elle soumise à la procédure de contrôle des conventions réglementées ?

De toute évidence, la jurisprudence observe sur ce point la plus grande prudence, quant à son interprétation.

Dans le doute sur les critères de normalité de la convention, il est préférable de soumettre la convention entre le gérant et la société à une procédure d'autorisation préalable. Ce qui peut mettre le gérant à l'abri en cas d'octroi de rémunération jugée excessive, ou de conflit avec les associés minoritaires, d'une faute de gestion ou pire, d'un abus de biens sociaux !

> Ainsi lorsqu'elles n'entrent pas dans la catégorie de conventions libres, toutes les opérations susceptibles d'être réalisées entre le dirigeant et la société sont qualifiées de conventions réglementées (mise à part les conventions interdites), conclues à des conditions fixées par l'assemblée générale.

Soumises à une procédure particulière d'autorisation, seules, les conventions réglementées portant sur la rémunération du gérant, retiendront notre attention ; Car notre étude porte sur les outils que possède l'assemblée des associés, donc l'organe propriétaire de la société, pour s'assurer qu'un gérant qui a les pouvoirs les plus étendus, ne soit pas en mesure de s'octroyer seul sa rémunération.

Et surtout comment exercer ce contrôle sur un gérant, associé majoritaire ?

L'article L. 223-19 du code de commerce instaure un système qui pourrait justement répondre à ces préoccupations. Puisque la convention (conclue) portant sur la rémunération devra être approuvée a posteriori par la collectivité des associés, le gérant ne prenant pas part au vote.

Toutefois il n'existe aucune disposition impérative soumettant la décision qui fixe la rémunération d'un gérant à une procédure définie.

Et c'est là que se trouve, le véritable noeud juridique qui fragilise aujourd'hui certaines décisions attribuant les rémunérations des gérants de SARL, et auquel la jurisprudence a du mal à apporter une réponse unique et définitive.

Comment savoir s'il faut soumettre la rémunération du gérant au contrôle des conventions réglementées ?

Lorsque ce n'est pas le cas, un associé majoritaire dirigeant, peut participer au vote et ses parts sociales sont prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité, lors du vote pour la fixation de sa rémunération. Ce qui lui permet de participer à la prise de décision qui déterminera sa rémunération et qui équivaut dans certains cas à une quasi auto fixation de sa rémunération.

Même s'il est généralement admis que le gérant n'a pas le pouvoir de déterminer lui-même sa rémunération.³

C'est pourquoi, une partie de la jurisprudence considère que le système de contrôle des conventions réglementées, devrait s'appliquer aux décisions fixant la rémunération des gérants de SARL.

Ce régime favorisant le contrôle des associés !

Bien qu'il ne soit pas inutile de s'interroger sur son efficacité dans la pratique, puisque les conventions non approuvées, produisent quand même leurs effets et que la loi précise que « le gérant contractant devra supporter les conséquences du contrat préjudiciable pour la société », on peut se demander s'il ne faut pas voir ici une volonté du législateur de confier à l'associé majoritaire, le pouvoir de fixer sa propre rémunération à ses risques et périls ?

³ Cass. Com., 12 Mars 1974 : Gaz. Pal. II, 1974, 2, p. 662.

Quoiqu'il en soit le ministre de la justice s'est prononcé en faveur de l'application de ce régime à maintes reprises.⁴ La cour de Versailles, se référant à l'importance de la rémunération semble avoir pris la même position⁵, et cette même qualification a été adoptée plus récemment aussi bien par la cour d'appel de Caen⁶, que par la cour d'appel de Paris⁷.

Finalement la résolution déterminant la rémunération du gérant va devoir être approuvée a posteriori par l'ensemble des associés, le gérant ne prenant pas part au vote car le conflit d'intérêt est en effet manifeste !

Mais malgré cette manifestation, criante du conflit d'intérêt, nous avons pu constater que dans un intervalle très court soit la même année, la cour d'appel de Paris s'est contredit, et est revenu sur la position qu'elle avait adoptée à peine quelques mois plus tôt.

Il est difficile dans ces conditions de comprendre, ce revirement, qui rend la jurisprudence fluctuante sur cette question.

Mise à part, l'hypothèse où le gérant est une personne extérieure à la société, c'est-à-dire un tiers non associé, ici la qualification de convention réglementée ne fait aucun doute, hormis le cas où la décision déterminant la rémunération serait considérée comme une opération courante, ce qui paraît pour le moins contestable⁸.

Ainsi une partie de la jurisprudence voit dans le système de contrôle des conventions réglementées, un mode d'attribution de rémunération des gérants, réducteur du conflit entre les intérêts privés d'un gérant et ceux de la société. Et
répond par la négative à la lancinante question de savoir si le gérant pouvait prendre part au vote de sa rémunération.

Mais la cour de cassation en 1989, en a décidé autrement.⁹

Pour elle, lorsqu'une SARL accorde dans des conditions normales au gérant des gratifications, qui font partie de sa rémunération ; ce n'est pas une convention réglementée.

La cour d'appel de Chambéry va dans le même sens.¹⁰

Au silence du code de commerce, s'ajoute l'absence de consensus de la jurisprudence.

Fait- elle de la rémunération du gérant une décision d'assemblée générale, soumise à la procédure des conventions réglementées ou découle-t-elle d'une décision unilatérale des porteurs de parts, fondée sur le caractère institutionnel de la fonction de gérance ?

2) La qualification institutionnelle de la rémunération:

Rappelons qu'elle est établie sur le principe selon lequel la rémunération attribuée au gérant de SARL découle de la nature même de sa fonction reconnue par la législation.

La cour de cassation semblait se rapprochait de cette position, dans un arrêt du 30 Mai 1989 puisqu'elle considérait que « La décision de l'assemblée des associés d'une SARL accordant dans des conditions normales au gérant des gratifications, qui font partie de sa rémunération, ne constitue pas une convention règlementée »,¹¹ ce qui la ferait échapper aux dispositions de l'article L. 223-19 du code ;

⁴ Rép. Lebas n° 4274, JO 4 Avr. 1969, AN p. 869, rép. Sergheraert.

⁵ CA. Versailles, 20 Sept. 1990 : Bull. Joly 1990, p. 1051 ; CA. Versailles, 12 Sept. 2002 : Bull. Joly 2003, p. 57.

6 CA Caen, 1re ch. civ., 23 janv. 2007, SARL Peri Repro c/ AGF La Lilloise, Dr. Sociétés n° 3, Mars 2008, note J. Monnet.

7 CA. Paris, 3^e ch., sect. B., 6 Déc. 2007, Bondi c/ Boutros : Rev. Dr Sociétés, n° 5, Mai 2008, comm. 103, note J. Monnet.

⁸ Cass. Com., 28 Juin 1988, n° 87-11.628, P : JurisData n° 1988-001 889 ; Dr. sociétés 1988, comm. 251.

⁹ Cass. Com., 30 Mai 1989, n° 87-18083.

10 CA Chambéry, 27 Nov. 2001, Dr. Sociétés, LexisNexis, 2002, n° 219.

¹¹ Cass. Com., 30 Mai 1989, Nazarian c / SARL Massis : JCP 1990, II, n° 21405 note, Marteau-Petit.

Dans ce cas, la rémunération est préalablement déterminée par la collectivité des associés, et le gérant majoritaire peut prendre part au vote qui détermine sa rémunération

Toutefois la doctrine estime, pour des raisons liées à la procédure que cet arrêt ne pouvait être considéré comme une solution définitive.

En revanche, si nous devions tenir compte, à l'instar d'une partie de la doctrine, de la nature institutionnelle des fonctions du gérant de SARL dont la rémunération n'est que le pendant, il semblerait que la détermination de la rémunération du gérant ne soit pas soumise à la procédure des conventions règlementées au sens de l'article L. 223-19 du code.

Car c'est la même assemblée de porteurs de parts qui se trouve en amont et en aval de la décision. En effet le contrôle dans la procédure des conventions règlementée intervenant a posteriori, par décision collective des associés, on conçoit difficilement comment il pourrait s'exercer de manière efficiente alors que la fixation de la rémunération provient de cette même collectivité des associés.

Soumis à la même logique, et surtout aux mêmes procédures, les compléments de rémunération qui pourraient être attribués au gérant, et devant être fixés par décision collective des associés souffrent également de ce discrédit.

La cour de cassation n'ayant pas tranchée d'une manière non équivoque entre ces deux théories, une partie de la doctrine considère qu'il est prudent de soumettre la résolution fixant la rémunération du gérant à la procédure de contrôle des conventions règlementées et d'écarter le gérant du vote.

C'est d'ailleurs la solution adoptée par la chancellerie ; le conflit d'intérêt étant flagrant !

Devant de telles incertitudes jurisprudentielles, sur la question de savoir si le gérant doit être écarté ou pas du vote, concernant sa rémunération, d'aucuns imaginent une intervention législative reconnaissant à l'assemblée générale des associés le pouvoir de déterminer la rémunération du gérant, tout en lui interdisant de prendre part au vote.

De récentes réformes semblent se rapprocher de cette voie, toutefois la doctrine n'envisage pas la possibilité d'une disposition statutaire écartant le gérant du vote fixant sa rémunération.

Ainsi les contradictions des cours d'appel et cette incapacité à choisir de manière certaine entre un fondement conventionnel ou institutionnel de la rémunération du gérant de SARL, laissent apparaître les contours d'une solution à envisager ; dans le sens de l'exclusion du vote, du gérant concerné, surtout lorsqu'il n'y a pas de séparation entre la fonction de propriété et de décision !

Encore faut il savoir sous quelle forme et dans quel support, législatif ou statutaire, une telle disposition pourrait être envisagée.

En somme, en l'état actuel des choses, la rémunération d'un gérant de SARL peut être fixée par le gérant lui-même, sans aucun contrôle, lorsque cette décision présente les caractéristiques d'une opération courante. Cette option peut exposer la décision à des contestations.

Dans ce cas le gérant, est l'organe exclusivement compétent dans la détermination de la rémunération.

Autre alternative, cette rémunération peut faire l'objet d'une convention, entre le gérant et la société, mais celle-ci devra faire l'objet d'un contrôle postérieur à sa conclusion. En pratique, les associés statuent sur ce rapport lors de l'assemblée annuelle d'approbation des comptes.

Le gérant ne pouvant prendre part au vote, lors de ce contrôle, l'assemblée générale s'exprimant sans le concours de l'intéressé est exclusivement compétente dans la détermination de cette rémunération.

De même que l'assemblée générale est exclusivement compétente, lorsque la rémunération a un fondement institutionnel, puisque seuls les porteurs de parts délibèrent sur ce point.

Et cette compétence ne nous semble pas diminuer lorsque cette rémunération concerne un gérant associé, et que dans ce cas de figure, le gérant participe au vote fixant sa rémunération.

Car c'est en sa qualité d'associé et non de gérant qu'il prend part à cette délibération.

Mais en l'absence de jurisprudence claire sur ce point, il est préférable de retenir, par précaution, la règle de la majorité des votants hors gérant associé.

Ces solutions légales coexistent donc tant que la cour de cassation ne tranchera pas la question. Cependant la commission des études juridiques applique le principe de précaution et invite à la prudence par l'application de la procédure des conventions réglementées.

Une certitude demeure, c'est que la compétence de l'assemblée générale dans la détermination de la rémunération du gérant, n'est pas entamée par le pouvoir des juges, même s'il est possible d'y avoir recours pour fixer la rémunération du gérant.

En l'absence de toute décision relative à la rémunération des gérants, les tribunaux peuvent la déterminer eux-mêmes, au besoin après avoir ordonné une expertise¹².

Dans le cas où le gérant de la SARL se trouve dans l'impossibilité d'obtenir une décision modifiant sa rémunération, ou que l'assemblée générale fixe une rémunération trop faible¹³, il peut estimer qu'il est l'objet d'un éventuel abus de majorité¹⁴, et demander la fixation par voie de justice.

Il est à souligner cependant que l'intervention du juge en la matière est assez rare, en effet lorsqu'il existe une décision de l'assemblée générale fixant la rémunération du gérant, les juges ne se considèrent pas compétents pour substituer leur évaluation à celle de l'assemblée générale des associés, mieux encore si cette décision a été prise régulièrement, et dans les conditions requises par la loi, elle ne peut être révisée et remise en question par décision de justice¹⁵.

L'attitude des juges est-elle similaire, s'agissant des EURL ? Nourrissent-ils les mêmes réticences pour apprécier, les décisions émanant d'un gérant associé unique d'une EURL ?

Les problèmes se posent de manière différente dans les EURL, même si son schéma organisationnel est calqué sur celui des SARL.

C. La détermination de la rémunération des gérants d'EURL

L'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée est une variante simplifiée de la SARL dans laquelle l'associé unique exerce les pouvoirs dévolus à l'assemblée des associés dans les SARL classiques, ainsi que le prévoit l'article L. 223-1 du code.

C'est donc l'associé unique, qui a le pouvoir de se prononcer, par des décisions unilatérales, sur tout ce qui relève des attributions des associés de SARL, et notamment sur la rémunération du gérant.

Celui-ci peut être l'associé unique lui-même ou un tiers, la gérance pouvant d'ailleurs être confiée à plusieurs personnes. Lorsque l'associé unique n'est pas le gérant, les dispositions générales concernant les conventions dans les SARL s'appliquent à l'EURL.

Si l'associé unique est une personne morale (société, association...), ce qui est possible, l'article

L. 223-18 du code précise que la gérance est obligatoirement exercée par un tiers car seules les personnes physiques peuvent assurer cette fonction.

Dans le cas, le plus fréquent, où l'associé unique est lui-même gérant, il a intérêt à s'attribuer une rémunération en cette qualité. De la sorte il évitera toute confusion entre son patrimoine propre et celui de la société, ce qui lui permettra de justifier les prélèvements qu'il opère pour son compte personnel sur les biens sociaux.

¹² Cass. Com., 13 Juin 1977 : Bull. civ., IV, n° 167 ; CA Versailles, 20 Sept 1990 : Bull. Joly 1990, p. 1051.

¹³ Cass. Com., 11 Janv. 1972 : D. 1972, p. 559, note Ch. Orango.

¹⁴ Ca. Versailles, 20 Sept. 1990 : Rev. Sociétés 1991, p. 80, note CI. Roca.

¹⁵ Cass. Com., 11 Janv. 1972 : Bull. civ. IV n° 19.

Cependant, cette situation où l'associé unique de l'EURL fixe sa propre rémunération, créera inévitablement un conflit d'intérêt puisque il y aura opposition directe entre l'intérêt social d'une part et ses intérêts personnels d'autre part¹⁶.

S'expose-il alors à une condamnation pour abus de bien sociaux ?

La chambre criminelle¹⁷ a jugé que les peines sanctionnant les délits commis par les gérants de SARL étaient applicables aux EURL, il ressort de cette jurisprudence que le gérant d'une EURL, peut donc être condamné pour abus de bien sociaux.

En effet, le fait que le gérant associé soit unique ne constitue nullement une garantie, de bonne gestion des biens de l'EURL. Ce dernier a la possibilité à travers cette société de s'enrichir personnellement tout en menant sa société à la faillite. La vie de la personne morale est dans ce cas menacée, mais plus grave elle peut devenir source de préjudice pour les tiers de bonne foi (banques, fournisseurs, clients, etc...). C'est pourquoi, il parait nécessaire pour assurer une validité aux opérations du gérant associé unique de préciser sur le registre prévu à l'article L. 223-19 al. 3 la nature de l'opération, les conditions financières, les modalités de paiement et toute indication permettant de connaître les conditions particulières de réalisation !

A plus forte raison lorsque cette opération porte sur sa propre rémunération !

Même si ces opérations constituant des conventions ne peuvent être approuvées et que légalement, Il n'y a pas lieu de faire établir un rapport spécial, ni par le gérant, ni même pas le commissaire aux comptes, elles doivent faire l'objet d'une mention au registre des décisions sociales.

Bien qu'aucune précision n'ait été apportée sur le contenu de cette mention obligatoire.

Telle une pathologie juridique, le reproche de décisions irrégulières peut toucher absolument tous les types de sociétés aussi simple et basique soit sa structure sociale, à l'instar de la société en commandite par actions.

D. La détermination de la rémunération des gérants de SCA

De même que pour les autres types de sociétés commerciales, rien ne s'oppose à ce que les fonctions du ou des gérants des SCA ne soient pas rémunérées.

Cependant il y a lieu de préciser que la gérance rémunérée est la règle, et le montant du traitement des gérants peut être fixé par voie statutaire. Ce procédé est toutefois souvent déconseillé du fait que toute actualisation de la rémunération nécessitera inévitablement une modification des statuts.

Lourdeurs supplémentaires dans ce cas ; tous revenus, autre que ceux prévus par les statuts, ne peuvent être alloués au gérant, sauf clauses contraires des statuts qu'après réunion de l'assemblée générale ordinaire des commandités votant à l'unanimité, tel que l'article L. 226-8 du code le précise.

Avec un tel schéma, force est de constater que la question de la participation au vote du gérant commandité, sur sa propre rémunération se pose avec la même acuité que pour les gérants de SARL.

Comme pour les SARL, pour parvenir à une réponse, il faut s'inscrire dans une recherche autour des fondements de la rémunération ! Cette dernière est-elle fixée à la suite d'une procédure de contrôle des conventions réglementées au sens de l'article L. 223-19 du code ou pas ?

Il semblerait que la rémunération du gérant commandité de la SCA, ne soit pas soumise à la procédure de contrôle des conventions règlementées.

En effet, il serait presque contradictoire d'admettre qu'il faille déclencher la procédure de contrôle des conventions règlementées, visée par l'article L. 223-19 du code, alors que ce contrôle intervient a posteriori, par une décision collective des associés.

16 D. Schmit, Les conflits d'intérêts dans la société anonyme, Joly éd., 2004.

17 Cass. Crim., 14 Juin 1993, Bull. Joly 1993, p. 1139, note B. Saintourens.

La jurisprudence en matière de SNC est inexistante, quant à celle relative à la rémunération des gérants de SARL, à laquelle on pourrait éventuellement se référer, elle demeure très instable. C'est pourquoi il est recommandé, d'écarter le gérant commandité du vote de la résolution concernant sa propre rémunération : le conflit d'intérêt étant toujours aussi manifeste.

Il est toutefois une matière où l'ombre du conflit d'intérêt ne semble pas planer sur les délibérations ; Lorsque l'assemblée générale délibère et fixe la somme annuelle à titre des jetons de présence des administrateurs.

Section 2 : Dans la fixation de la rémunération des fonctions d'administration et

de surveillance

Les « jetons de présence » résultent du partage d'une somme globale fixée chaque année par l'assemblée générale. Et que les conseils d'administration ou de surveillance répartissent librement entre leurs membres. ¹⁸

Cette répartition n'est pas nécessairement égalitaire, elle peut tenir compte par exemple de l'assiduité aux réunions.

Certains administrateurs par contre, ne sont pas rémunérés ; c'est le cas des administrateurs représentant les salariés dans les sociétés du secteur public. D'autres non plus ne perçoivent pas de rémunération, en application d'un usage qui en général a libre court dans les groupes de sociétés où les administrateurs des filiales sont souvent des cadres supérieurs de la société mère, qui ne touchent aucun jeton de présence.

Il n'en demeure pas moins que la décision d'allouer un montant au titre de jeton de présence relève de la compétence exclusive de l'assemblée générale.

Cette dernière est seule compétente pour déterminer la rémunération non individuelle des administrateurs et des membres du conseil de surveillance, même si aucune clause des statuts ne le prévoit expressément.

Cette rémunération est fixée annuellement par l'assemblée générale (ordinaire ou extraordinaire), le montant de la somme allouée à titre de jetons de présence est la plus part du temps fixée pour l'exercice en cours, mais rien n'empêche qu'il ne soit fixé pour les exercices à venir.

Mieux que cela, l'assemblée générale peut statuer à tout moment en vue de modifier, pour l'avenir, le montant précédemment fixé. Elle peut même supprimer cette somme.

Aux termes du décret de 1967, la somme fixée par l'assemblée générale, est répartit par la suite par le conseil d'administration ou par le conseil de surveillance.

Mais contrairement à ce qui existait pour les tantièmes, la rémunération des jetons de présence n'est pas conditionnée par la réalisation de bénéfices, ainsi l'assemblée générale peut les octroyer quelque soit le résultat de l'activité sociale.

En revanche la fixation de la somme allouée à titre de jetons de présences doit impérativement être portée à l'ordre du jour de l'assemblée sous peine d'encourir un risque de nullité.

En rupture avec la tradition de discrétion entourant le montant de la rétribution des dirigeants, la loi impose désormais que dans certains cas la rémunération de chaque administrateur soit indiquée dans le rapport de gestion.

¹⁸ C. com., Art. L. 225-45, C.com., Art. L. 225-83.

Ainsi pour que le conflit d'intérêt ne soit pas « consommé » il faut également dans une seconde étape écarter de la prise de décision les administrateurs ou membres du conseil de surveillance, de la décision relative à la répartition des jetons de présence.

Ce qui semble tout à fait inconcevable, à la lecture de l'article L. 225-45 qui dispose : « Sa répartition entre les administrateurs est déterminée par le conseil d'administration ».

Finalement pour qu'un administrateur ou membre du conseil de surveillance perçoive individuellement sa rémunération, il ne faut pas moins, pour la prise de décision que l'intervention en deux temps, de deux organes sociaux différents!

Est-il encore possible, dans une telle configuration d'évoquer une compétence exclusive ? Même si le fondement de cette rémunération annuelle est largement institutionnel.

Mais l'assemblée générale n'est pas le seul organe à détenir une compétence exclusive dans la détermination de la rémunération.

Deux autres organes sociaux, délibèrent sans partage et de manière exclusive, pour déterminer la rémunération, du président du conseil d'administration, des directeurs généraux et directeurs généraux délégués, pour le conseil d'administration et celles des membres du directoire, pour le conseil de surveillance.

Chapitre II : Champs de la compétence exclusive des conseils
d'administration et de surveillance

Les sociétés par actions se distinguant en deux types, l'un moniste, le second dualiste, il convient d'observer séparément comment le conseil d'administration délibère sur la rémunération de son président, et de ses directeurs généraux et directeurs généraux délégués (1). Et comment le conseil de surveillance délibère également sur le sort « économique » des membres du directoire (2).

La nature de la compétence des deux organes est identique, cependant, le système dualiste semble offrir plus de garantie quant à la légitimité de la rémunération.

Section 1 : Rémunération des fonctions de direction dans la SA à conseil

d'administration

Le conseil d'administration dispose de la même compétence, de nature exclusive, pour allouer la rémunération de son président. Ce dernier étant un membre interne au conseil, non dépourvue, de son droit de vote, tant s'en faut (A). Et pour également fixer la rémunération des directeurs généraux et directeurs généraux délégués, qui sont eux, en dehors du conseil, et de ce fait éloigné du processus de décision (B).

A. La détermination de la rémunération du Président du Conseil

d'Administration

L'article L. 225-47, al.1^er du code indique que dans les sociétés anonymes de type moniste, il revient au conseil d'administration de fixer la rémunération du président, et la cour de cassation¹⁹ précise, que le pouvoir du conseil d'administration en matière de rémunération englobe la suppression ou la modification unilatérale de la rémunération ainsi allouée²⁰.

Le président du conseil d'administration étant nécessairement administrateur, perçoit en plus de cette rémunération des jetons de présence.

19 Cass. Com., 24 Oct. 2000, Mme Hugon c/ Société l'inpeccable et a., Bull. Civ., IV, n° 166, p. 148, note S. Ferries.

20 Cass. com., 30 Nov. 2004, n° 01-13216, Époux Y. c/ SA Garage Y., note D. Vidal BMIS Joly, 1 Mars 2005, n° 3, p391.

De plus, cette rémunération peut s'accompagner d'avantages en nature tel que des golden hello, des stocks options, des attributions d'actions gratuites, des retraites chapeaux, ou encore des golden parachutes.

Néanmoins si le conseil a une compétence exclusive pour déterminer la rémunération du président, il n'a pas pour autant le pouvoir de ratifier a posteriori la décision d'un dirigeant, en l'espèce le président qui, sans obtenir préalablement une décision du conseil, s'est alloué une rémunération supplémentaire ; en effet les pouvoirs légaux du conseil ne comprennent pas celui d'approuver a posteriori une rémunération décidée par le président de son propre chef.²¹

Une telle décision peut non seulement faire l'objet d'une annulation, mais elle peut également être constitutive d'un délit d'abus de biens sociaux²², le dirigeant pouvant même être condamné à rembourser les rémunérations indûment perçues.

La cour de cassation a d'ailleurs confirmé dans un arrêt de 2007 que la rémunération allouée au président d'une SA, notamment sous la forme d'un complément de retraite, doit faire l'objet d'une délibération du conseil d'administration sur son montant et ses modalités²³.

En outre, et en dépit de l'accroissement du rôle des comités sous l'égide de la corporate governance, le comité des rémunérations n'est pas non plus compétent pour décider de la rémunération des dirigeants²⁴.

Par ailleurs, la décision prise par deux administrateurs, mandatés par le conseil d'administration est considérée par la cour de cassation comme illicite²⁵. Cette pratique étant motivée par un désir de discrétion vis-à-vis des représentants du comité d'entreprise qui siègent au conseil d'administration. Dans le même ordre d'idées, une ratification par l'assemblée générale serait inefficace.

Celle-ci n'étant pas plus compétente en matière de rémunération, même si une disposition des statuts le prévoit.

En revanche, si le conseil d'administration a régulièrement déterminé la rémunération, il est seul habilité à la modifier, l'assemblée générale elle-même étant incompétente pour annuler une telle décision.

Le président du conseil d'administration peut-il alors prendre part au vote pour la résolution qui détermine sa rémunération? Ou alors doit-il s'abstenir compte-tenu du conflit d'intérêt patent entre ses intérêts personnels et l'intérêt social ?

En application de l'article L. 225-37 du code, aucune disposition n'interdit au président de prendre part au vote, mieux que cela, s'il n'existe aucune disposition contraire dans les statuts, la voix du président est prépondérante et bien que certains dirigeants, refusent, par rectitude ou par pudeur de prendre part au vote à la résolution fixant leurs rémunération, il n'existe en réalité aucune disposition légale ou règlementaire, explicite ou même implicite, leur interdisant de prendre part au vote, malgré l'indéniable et tangible conflit d'intérêt.

Ainsi la détermination de la rémunération du président du conseil d'administration ne constitue pas une convention règlementée soumise à la procédure prévue par les articles L. 225-38 et suivant du code²⁶, même si elle comprend une partie proportionnelle²⁷.

21 Cass. Com., 15 Déc. 1987 : Bull. Joly Sociétés, 1988, p. 80, note A. Picand-L'Amezec ; Cass. Com., 30 nov. 2004, n°01-13.216, M. Robert Simonin c/ Société Garage Simonin, Rev. Sociétés, 2005, n° 3 p. 631.

22 Cass. Crim., 9 Mai 1973, D. 1974, p. 271, note B. Bouloc ; Cass. Crim. 6 Oct. 1980, Rev. Soc. 1981, p. 133, note B. Bouloc.

23 Cass. Com., 6 Févr. 2007, n° 01-17877 (n° 142 FD), Sté Gan vie, Bull. Joly Sociétés 2007, p. 1007.

24 Cass. Com., 4 Juill. 1995, Rev. Soc, 1995, p. 504, note P. Le Cannu ; Bull. Joly Sociétés 1995, p. 968, note Barbiéri, JCPE, 1995, II, n° 750, note Y. Guyon ; Cass. Com., 11 Oct. 2005 : Bull. Joly Sociétés, 2006, p. 498, § 98, note D.

Vidal ; Dr. Soc, Déc. 2005, n° 219, p. 36, note H. Hovasse.

25 Cass. Com., 11 Oct. 2005, D. 2005, p. 2743, obs. Lienhard, Bull. Joly Sociétés, 1^e Avr. 2006, n° 4, p. 498, note D. Vidal.

26 Cass. Com., 03.03.1987, Gaz. Pal. 1987, p. 264, note Hatoux.

27 CA Paris, 28.10.1994 : Bull. Joly, 1995, p. 55, note Lepoutre.

Cependant l'attribution de certains avantages annexes tels que les indemnités de départ par exemple, peuvent relever de cette procédure.

Ce qui est insuffisant en l'espèce. Alors que le conseil fonctionne déjà de manière peu transparente, puisqu'ils se contentent de dresser annuellement un bilan de son activité devant les actionnaires réunis en assemblé générale, il faut en plus accepter l'idée que le caractère juste et raisonnable de la rémunération du président du conseil, dépende de sa droiture naturelle et de ses bonnes dispositions ?

Il en va autrement pour la rémunération des directeurs qui n'ont pas de moyens apparents de participer au vote sur leur rémunération.

B. La détermination de la rémunération du Directeur Général et du Directeur

Général Délégué

Dans les sociétés anonymes à conseil d'administration, il n'existe aucune disposition légale interdisant au directeur général d'exercer ses fonctions à titre gratuit, néanmoins si les fonctions sont rémunérées, le conseil d'administration a une compétence exclusive dans la détermination de la rémunération qui ne constitue pas une convention règlementée, ainsi que prévu à l'article L. 225-53 al. 3 du code.

Par conséquent le conseil d'administration ne peut confier à un comité ad hoc le soin de fixer la rémunération du directeur général²⁸, même si en pratique les comités de rémunération sont constitués au sein du conseil, ils n'ont qu'un avis consultatif.²⁹

De même qu'il ne peut ratifier a posteriori une rémunération fixée par le directeur général, cette rémunération étant irrégulière, le directeur général peut se voir dans l'obligation de restituer les sommes considérées comme étant indûment perçue.³⁰

A l'identique de la rémunération du directeur général, la rémunération du directeur général délégué est déterminée par le conseil d'administration, en cas de pluralité il appartiendra au conseil de déterminer la rémunération qui revient à chaque directeur général délégué, il ne saurait être question de leur octroyer un montant global qu'ils se répartiraient entre eux.

Et nous retrouvons les mêmes limitations de prérogatives, à savoir l'impossibilité de se répartir une somme, pour les membres de l'exécutif gestionnaire.

Section 2 : Rémunération des fonctions de direction dans la SA à directoire

Lorsqu'il nomme les membres du directoire, le conseil de surveillance confère à l'un d'eux la qualité de président, ainsi que le prévoit l'article L. 225-59 du code.

Celui-ci, contrairement au président du conseil d'administration, n'est pas un véritable organe de la société, car il ne dispose pas d'un pouvoir propre de décision, c'est pourquoi il restera en dehors du champ de notre étude.

Quant aux membres du directoire, aucune disposition ne s'oppose, si tel est leur volonté, à ce qu'ils exercent leurs fonctions à titre gratuit.

Néanmoins lorsque leurs fonctions sont rémunérées, c'est au conseil de surveillance qu'il revient d'attribuer la rémunération des membres du directoire, ainsi que le prévoit l'article L. 225-63 du code.

²⁸ Cass. Com., 11 Oct. 2005 : JCP E 2005, 1796, note H. Hovasse.

²⁹ cass. Com. 4 juill. 1995, JCP E 1995. II. 750, note Guyon ; Rev. sociétés 1995. 504, note P. le Cannu ; Bull. Joly 1995. 968,

note J.-F. Barbièri ; Com. 11 oct. 2005, Rev. sociétés 2006. 79, note J.-P. Mattout ; Bull. Joly 2006. 498, note D. Vidal ; Dr.Sociétés 2005, n° 219, note H. Hovasse.

³⁰ Cass. Com., 19 Déc. 1987 : Bull. Joly, 1988, p. 80

Ce dernier a donc une compétence exclusive même si une clause des statuts prévoit l'inverse.

Eu égard à cette compétence la cour de cassation³¹ a même permis dans un arrêt de 1985 au conseil de surveillance de revenir sur une augmentation de rémunération qu'il avait accordé quatre jours plus tôt à un membre du directoire, et de l'annuler, cependant la cour de cassation semble revenir sur sa position, en effet dans un récent arrêt³² du 10 Février 2009, elle considère que le conseil de surveillance ne peut réduire rétroactivement la rémunération des membres du directoire sans l'accord de ceux-ci, peu important que les sommes dues au titre de cette rémunération n'aient pas encore été payées, faut-il y voir un revirement de la jurisprudence ? Ce n'est guère exclut.

La fixation de la rémunération des membres du directoire ne peut donc être décidée par l'assemblée générale des actionnaires, de même qu'elle ne peut être fixée judiciairement.³³

Contrairement à la rémunération des membres du conseil d'administration où l'assemblée générale détermine un montant global que les administrateurs se répartissent entre eux, le conseil de surveillance a l'obligation de fixer la rémunération de chaque membre.

Ainsi, le système dualiste apparaît moins vulnérable aux conflits d'intérêts par rapport au système moniste puisque les membres du directoire ne font pas partie du conseil de surveillance et que les deux fonctions sont distinctes, presque étanche.

Ici la question de la participation au vote, ne se pose pas, les membres du directoire ne peuvent pas prendre part au vote qui décide de leur rémunération.

L'assemblée des actionnaires est donc, sur ce plan, sans pouvoir direct, sur la rémunération des membres du directoire. Ce qui ne veut pas dire que les actionnaires, ne peuvent prendre connaissance des montants alloués.

Enfin, si la compétence du conseil de surveillance est exclusive dans la fixation de la rémunération des membres du directoire, et qu'elle ne constitue pas une convention règlementée au sens de l'art L. 225-86 du code, entre la société et son dirigeant, il serait erroné de penser pour autant que l'attribution de certains avantages annexes ne relèvent pas de cette procédure, telle que les indemnités de départ par exemple.

En somme, en matière d'attribution de rémunération, on constate, en faisant un bilan de la compétence dite « exclusive » de l'assemblée générale et des conseils d'administration ou de surveillance ; que ce mode d'attribution, qui peut paraître « poreux » lors des frottements entre intérêt privé et social puisqu'il n'écarte pas systématiquement les intéressés des votes, peut compter malgré tout quelques désavantages pour les dirigeants sociaux, bien qu'un arrêt récent, relativise la portée de ce constat.

Il n'y pas si longtemps, on considérait qu'à l'inverse d'une convention passé entre la société et le dirigeant, ce mode d'attribution de la rémunération n'était rien d'autre que la résultante d'un acte unilatéral, qui pouvait être modifié, voir supprimé par l'assemblée générale ou les conseils d'administration et de surveillance, sans même obtenir le consentement préalable du dirigeant. Ce qui a pu exposer, les émoluments des dirigeants à de désagréables surprises.

Mais l'arrêt de la cour de cassation du 10 février 2009³⁴, semble rompre avec cette logique installée depuis 1985 et conditionne toute réduction de rémunération d'un membre du directoire par le conseil de surveillance, à l'accord préalable de l'intéressé.

Cette arrêt augure t-il la même restriction pour le conseil d'administration ?

En termes de corporate governance, cette limitation de prérogative est-elle un signe positif ?

31 Cass. Com., 16 Juill. 1985, Bull. civ., IV, n° 217.

³² Cass. Com., 10 Fév. 2009, M. X contre Société Group, pourvoi numéro 08-12.564, JurisData 2009-046997, JCP E, Juris Classeur, 30 Juill. 2009, note F. Deboissy, G. Wicker.

33 Cass. Com., 12 Déc. 1995, Bull. Joly 1996, p. 206.

³⁴ Cass. Com., 10 Fév. 2009, M. X contre Société Group, pourvoi numéro 08-12.564, JurisData 2009-046997, JCP E, Juris Classeur, 30 Juill. 2009, note F. Deboissy, G. Wicker.

Alors que jusque là ces dirigeants n'avaient en théorie, aucun pouvoir qui puisse sauvegarder leur rémunération. Cette dernière pouvait fluctuer négativement toutes les fois où les résultats étaient à la baisse.

Mais fallait-il encore que cette faculté soit réellement exercée.

Or la jurisprudence³⁵ semble réticente, et parait n'y avoir recours que dans certaines situations très particulières, et non comme un facteur de stimulation des dirigeants, ou comme une incitation à la performance.

Autre désavantage, le manque de souplesse de ce régime d'attribution.

En effet si l'assemblée générale n'a pas le pouvoir de ratifier une résolution déterminant la rémunération d'un dirigeant, le conseil d'administration ne l'a pas non plus.

A cela, il faut préciser que ce conseil ne peut rétroactivement, valider une décision attribuant une rémunération à un dirigeant.

Résultat, si la rémunération a été attribuée en violation des dispositions prévues par la loi, il n'existe aucun moyen pour la régulariser. Pire, les rémunérations versées sont considérées comme étant des sommes indûment perçues. Alors qu'en matière de conventions règlementées l'art. L 225-42 du code autorise une régularisation a posteriori, à condition que l'annulation de la résolution déterminant la rémunération ne soit attachée à l'existence d'aucune conséquence préjudiciable pour la société.

Finalement la clarté et la cohérence de ce régime s'avèrent très relatives, dans la mesure où les rémunérations exceptionnelles des administrateurs sont malgré tout soumises à la procédure de contrôle des conventions règlementées.

Cette procédure de contrôle de conventions réglementées peut être perçue comme ayant une certaine flexibilité, mais surtout elle concourt à consacrer le principe d'une démocratie participative relative au contrôle de l'organe exécutif et répond ainsi aux besoins des actionnaires qui ont in fine la possibilité de s'exprimer.

Deuxième partie : L'approche conventionnelle de la rémunération

La procédure de contrôle des conventions règlementées s'applique en réalité à deux types de conventions, les premières sont les conventions qui sont concluent entre les personnes morales et leurs dirigeants, les secondes sont les conventions concluent entre des personnes morales ayant des dirigeants communs.

En matière d'attribution de rémunération, seul le premier type de convention nous intéresse, c'est pourquoi nous nous arrêterons successivement sur le contrôle de la rémunération qui découle d'un contrat de travail (I) et par la suite sur toutes les conventions susceptibles d'être désavantageuses, conclues entre la société et son dirigeant (II).

Chapitre I : La rémunération dans le cadre d'un contrat de travail

Les dirigeants de sociétés qui se trouvent liés avec la société par un mandat social, se trouvent finalement privés d'un certain nombre d' «avantages» octroyés aux salariés, puisque ils ne bénéficient pas de la protection de la législation du travail.

Pour palier à ce manque, ils ont recours au cumul entre leur mandat social et le contrat de travail, et peuvent ainsi bénéficier de la protection octroyée aux salariés.

Cependant ce cumul est subordonné à la réunion d'un certain nombre de conditions sévères prévues pour éviter qu'il génère des privilèges indus aux dirigeants, et que l'emploi ne soit finalement fictif.

35 Ca. Paris, 7 Juin 2000, Bull. Joly, 2000, p. 957, § 244, note P. Scholer.

Cette question demeure visiblement mal maîtrisée. De plus qu'il faut établir en définitif que l'exercice de ces fonctions relève d'une seule qualification (1) ou de plusieurs (2)

Section 1 : Le cumul d'un mandat social avec un contrat de travail

Il s'agit d'étudier ici le cumul du mandat social et du contrat de travail des dirigeants de SA d'abord (A), et dans un deuxième temps celui des autres dirigeants (B).

A. Dirigeants des SA

Notre étude débutera par l'analyse du cumul entre mandat social et contrat de travail des dirigeants des sociétés anonymes de type moniste (1), pour développer dans un second temps une analyse relative au cumul entre mandat social et contrat de travail des dirigeants de sociétés anonymes de type dualiste (2)

1) SA à conseil d'administration

Les dirigeants de sociétés anonymes à conseil d'administration, concernés par ce type de cumul sont les administrateurs (A. 1. 1), le président du conseil d'administration (A. 1. 2), le directeur général (A. 1. 3), et enfin le directeur général délégué (A. 1. 4).

A) 1. 1. Administrateurs

Le cumul est possible, mais reste néanmoins soumis à des conditions drastiques ne permettant pas à l'administrateur en fonction de conclure un contrat de travail, et interdisant également au salarié de cumuler son contrat de travail avec un mandat social.

+ Impossibilité pour un administrateur en fonction de conclure un contrat de travail

Alors même que le principe ne figure pas de manière expresse dans la loi, on enseigne classiquement que l'interdiction pour un administrateur en fonction de devenir salarié a été dégagée par une jurisprudence constante³⁶. D'ailleurs l'arrêt rendu par la cour de cassation³⁷ le 21 février 2006 en fournit une illustration supplémentaire ; et ceux sur la base de deux textes.

Le premier texte, c'est à dire l'article L. 225-44 du code prévoit que les administrateurs ne peuvent percevoir aucune rémunération autre que celle prévue au titre de leur mandat. Par ailleurs, un second texte, l'article L. 225-22 du code précise, les conditions à remplir pour qu'un salarié puisse accéder au mandat social et devenir administrateur. Il en résulte a contrario, qu'un administrateur en fonction ne peut devenir salarié.

Finalement, l'application combinée de ces deux articles nous amènera systématiquement à subordonner la validité du cumul des fonctions d'administrateur et de salarié à un critère d'ordre chronologique, au moins dans un premier temps.

Par ailleurs l'article L. 225-22 du code, suppose l'existence préalable d'un contrat de travail et exclut toute concomitance entre l'embauche et la nomination.

Il nous a été possible de constater que la transgression de ce principe entrainait la nullité absolue du contrat, sanction dégagée par une jurisprudence constante³⁸ depuis 1974.

³⁶ Cass. Com., 7 Mars 1989 : Bull. civ., IV, n° 80 ; Cass. Soc. 25 Juin 1996 n° 94-19-992 (n° 3078 P), Sté MPG c/ Bokanowski : RJDA 11/96 n° 1349, RJS 10/96 n° 1114.

37 Cass. soc., 21 nov. 2006, n° 05-45416 (n° 2719 FP), SARL HPE, Bull. Joly, 1^e mars 2007, n° 3, p. 383, note G. Auzero.

38 Cass. soc., 7 juin 1974 : Bull. civ., V, n° 355 ; RTD com., Dalloz, 1975, p. 117, obs. R. Houin. ; Cass. Com., 26 janv. 1999 : Bull. Joly, 1999, p. 657, § 145, note Th. Granier ; JCP E, 1999, I, p. 1239, obs. A. Viandier et J.-J. Caussain.

Plus encore, le mandataire social qui conclut un contrat de travail peut se retrouver dans l'obligation de restituer les salaires perçus au titre du contrat de travail.³⁹

Mais est ce qu'un un mandataire social qui a effectivement fournit, une prestation à la société, distincte de son mandat social, peut prétendre à une indemnité ?

La réponse à cette question est loin d'être unanime, et a donné lieu à des décisions de justice pour le moins contradictoires. Car si la cour de cassation a répondu par l'affirmative dans un arrêt de 1982⁴⁰, elle est revenue sur sa position quelques années plus tard⁴¹.

Cela ne veut pas dire pout autant qu'un administrateur ne puisse changer de statut et devenir salarié,

mais il sera alors dans l'obligation de démissionner de ses fonctions d'administrateur et d'attendre que sa démission soit entérinée par l'assemblée générale pour conclure son contrat de travail⁴².

Le but réel de cette interdiction, étant de protéger le principe de libre révocation des mandataires sociaux. En effet lorsque une société révoque un administrateur en sa qualité de mandataire social, il est rare que ce dernier conserve son contrat de travail. Or si la société peu librement révoquer un mandataire social, il lui est par contre impossible de remercier un salarié sans le licencier !

Et si son licenciement n'est pas régulier, la société se trouvera dans l'obligation de lui verser une indemnité.

C'est la crainte de devoir verser cette indemnité qui risque de constituer un frein au principe de libre révocation du mandataire, d'où l'interdiction pour un administrateur en fonction de devenir salarié.

+ Impossibilité pour un salarié de cumuler entre son contrat de travail et un mandat social

Si le mandataire social ne peut conclure un contrat de travail avec la société, en revanche, le législateur permet aux salariés qui se distinguent par leurs aptitudes, et dont l'expérience peut être utile à la société, de ne pas être otage de leur statut de salarié et de s'assurer une promotion sociale, en ayant la possibilité d'accéder à l'exercice d'un mandat social. Cependant l'article L. 225-22 al. 1 du code, subordonne cette faculté à plusieurs conditions ;

Tout d'abord le contrat de travail doit impérativement être antérieur au mandat social. En suite le contrat de travail doit correspondre à un emploi effectif, c'est-à-dire un emploi sérieux, sincère, et où le lien de subordination est réel⁴³, enfin le nombre des administrateurs liés par un contrat de travail ne doit pas dépasser le tiers des administrateurs en fonction.

Dans le cas où le contrat de travail ne respecte pas l'une des conditions, le mandat social est annulé sans pour autant que les délibérations auxquelles l'administrateur a prit part ne soient frappées de nullité.

Quant au contrat de travail, la cour de cassation a trouvé une solution médiane entre la perte définitive du contrat de travail et le cumul des deux fonctions. Cette position, consiste à prévoir la suspension du contrat de travail durant l'exercice du mandat social, jusqu'au terme de ce mandat⁴⁴.

Cependant les sociétés cotées doivent se référer dorénavant au code de gouvernement d'entreprise AFEP/MEDEF (Association Française des Entreprises Privées / Mouvement des Entreprises de France) dont une nouvelle version consolidée vient d'être publiée en décembre 2008, incluant les recommandations AFEP/MEDEF d'octobre 2008 sur la rémunération des dirigeants mandataires sociaux de sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé

39 Cass. Soc., 21 Févr. 2006, RJDA Oct. 2006, n° 1044.

40 Cass. Soc., 6 Mai 1982, Mangano, Bull. Civ. V n° 281.

41 Cass. Com., 16 Mai 1995 n° 1066, RJDA 10/95 n° 1112 ; Cass. Soc. 24 Juin 2003 n° 1737.

42 Ca. Paris, 25 Mai 2004, BRDA 2 1/04, n° 3.

43 Cass. soc., 17 sept. 2008, n° 07-43626, M. X. c/ Société Odorup France, Bulletin Joly, 1^e janvier 2009, n° 1, P. 12, note B. Saintourens.

44 Cass. Soc., 13 Juin 2006, RJDA, 10/06, n° 1026.

Il est désormais recommandé, dans les sociétés dont les titres sont cotés en bourse, lorsqu'un dirigeant, notamment un administrateur devient mandataire social, de mettre fin au contrat de travail qui le lie à la société, soit par rupture conventionnelle, soit par démission.

Ainsi, ces recommandations ont mit un terme au cumul entre le mandat social et le contrat de travail dans les sociétés cotées, et si les salariés-mandataires sociaux des sociétés cotées, pouvaient percevoir deux rémunérations distinctes, l'une au titre du contrat de travail, et la seconde au titre du mandat social, ce cumul serait à l'origine d'un certain nombre de confusions préjudiciables à la société.

D'une part le niveau élevé des rémunérations des dirigeants mandataires sociaux dans les sociétés cotées se justifie notamment par la prise de risque. Ces rémunérations deviennent par conséquent incompatibles avec le cumul des avantages du contrat de travail.

D'autre part, le cumul d'un mandat et d'un contrat de travail était source d'aberrations juridiques. En effet un administrateur en sa qualité de salarié se retrouvait immanquablement sous l'autorité

hiérarchique du directeur général, alors qu'il pouvait dans le même temps en sa qualité de mandataire social voter le limogeage de ce même directeur général. Une situation juridiquement intenable, qui s'est malgré tout maintenue grâce aux intérêts concordants des uns et des autres.

Enfin l'administrateur est révocable ad nutum et sa position de salarié et la crainte de devoir lui verser de lourdes indemnités pour licenciement, a pu porter quelque peu atteinte au principe de la révocation ad nutum.

C'est pourquoi l'AFEP ainsi que le MEDEF ont introduit ces recommandations pertinentes dont la non application totale ou partielle oblige les conseils d'administration ou de surveillance à expliquer les raisons de ce manquement, selon le principe « appliquer ou s'expliquer » (comply or explain).

Mais quels sont véritablement le poids et la portée de ces recommandations AFEP/MEDEF?

Depuis que la loi du 3 Juillet 2008 a modifié le code de commerce dans le but d'amener les sociétés dont les titres financiers sont admis aux négociations sur un marché réglementé à se référer à un code de gouvernement d'entreprise, les recommandations ont incontestablement plus de poids.

Le dispositif introduit par la loi du 3 juillet 2008 s'insère dans les articles L. 225-37 et L. 225-68 du code. Ces dispositions imposent désormais aux sociétés cotées de se référer à un code de gouvernement d'entreprise, et de préciser également les dispositions qui ont été écartées et les raisons pour lesquelles elles l'ont été selon le principe « Appliquer ou expliquer » ( comply or explain).

C'est ainsi que les recommandations MEDEF/AFEP se sont hissées au rang supérieur de la soft law. Une combinaison d'un droit « mou et doux », car ce n'est plus le législateur qui imposent des règles impératives, mais bien les sociétés qui au vu de la pratique définissent les règles qu'elles souhaitent adopter et se voir appliquer en fonction de leurs besoins.

Ces recommandations ont donc trouvé la place qui est la leur et désormais, elles font office de trait d'union entre la législation et les comportements purement spontanés qui relèvent de la pratique.

Les conditions du cumul des administrateurs sont similaires à celles du président du conseil d'administration, sauf lorsqu'il assume la direction d'une société coté en bourse.

A) 1. 2. Président du conseil d'administration

Avant les recommandations du 6 Octobre 2008, les conditions posées à l'égard des administrateurs étaient identiques à celles imposées au président du conseil d'administration.

Le contrat de travail étant nécessairement antérieur n'était pas soumis à la procédure de contrôle des conventions règlementées conformément à l'article L. 225-3 8 du code, en revanche toute modification ultérieure du contrat de travail devait être soumise à cette procédure.

Cependant depuis les recommandations MEDEF/AFEP, dans les sociétés dont les titres sont cotés en bourse le cumul est à présent interdit entre la fonction de président du conseil d'administration et un contrat de travail.

En revanche le régime est moins contraignant pour les directeurs généraux, qui peuvent cumuler leurs fonctions avec plusieurs autres.

A) 1. 3. Directeur général

Le directeur général peut bien entendu exercer sa fonction sans avoir recours au cumul.

Il peut être actionnaire ou une personne extérieure à la société. Mais en tout état de cause, le directeur général peut cumuler sa fonction avec plusieurs autres fonctions.

Tout d'abord le directeur général peut cumuler sa fonction de directeur général avec celle de membre du conseil d'administration. Il percevra à ce titre, des jetons de présence en plus de ses émoluments de directeur général.

Les règles applicables aux administrateurs sont identiques à celles relatives au directeur général membre du conseil d'administration. Ce dernier ne peut obtenir un emploi salarié dans la société où il exerce ses fonctions.

Par contre un salarié peut sous certaines conditions, accéder à ce poste. Si la société est cotée, le salarié doit mettre un terme à son contrat de travail, suite aux recommandations MEDEF/AFEP.

Par ailleurs, le directeur général peut exercer la fonction de président du conseil d'administration. La fonction de P-DG, président directeur général a été réintroduite par la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001, sur les nouvelles régulations économiques, dite NRE, après avoir été substituée en 1966 par la fonction de président du conseil d'administration.

Il est possible aujourd'hui de choisir entre deux options ; dissocier les fonctions de président du conseil d'administration et de directeur général ou les réunir en une seule fonction.

Dans la seconde hypothèse, où le directeur général est également président du conseil d'administration, il percevra des jetons de présence en sa qualité d'administrateur, une rémunération spéciale en sa qualité de président du conseil d'administration, ainsi qu'une autre rémunération en sa qualité de directeur général.

Mais peut-il cumuler sa fonction de président directeur général avec un contrat de travail ?

Aucune disposition n'interdit à un salarié d'accéder sous certaines conditions à un mandat social. Mais dans ce cas le contrat de travail nécessairement antérieur au mandat social échappe à la procédure de contrôle des conventions règlementées. En revanche toute modifications ultérieures du contrat de travail seront soumises à la procédure de contrôle des conventions règlementées.

Cependant le cumul n'est applicable que dans les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché organisé (Alternext), et dans les sociétés non cotées, car dans les sociétés dont les titres sont cotés en bourse, le salarié devra démissionner de son contrat de travail, comme l'ont indiqué les recommandations du MEDEF et de l'AFEP relatives à la rémunération des dirigeants mandataire sociaux de sociétés cotées.

Pour ce qui est des sociétés dont les titres sont cotés en bourse, la question est de savoir, si la nomination d'un salarié au poste de directeur général par exemple, entraînait la soumission, des éléments de son salaire à la procédure de contrôle des conventions règlementées ?

C'est en 2005 que le comité juridique a répondu à cette question. En précisant que l'article L. 225-22-1 du code soumettait à la procédure des convention règlementée les seuls éléments de rémunération, indemnités ou avantages dus ou susceptibles d'être dus, à raison de la cessation ou du changement de ces fonctions, ou postérieurement à celles-ci.

En réponse, l'association nationale des sociétés par action, a souligné qu'il était rare qu'un contrat de travail prévoie initialement l'éventualité d'une nomination comme mandataire sociale, ainsi que les conséquences d'une éventuelle cessation de ce mandat, néanmoins le texte est bel et bien rédigé ainsi.

Mais ceci ne remet pas en cause la liberté de mouvement accordée au directeur général et dont semble bénéficier le directeur général délégué.

A) 1. 4. Directeur général délégué : cumul entre mandat social et contrat de travail

Dans l'hypothèse où le directeur général délégué est membre du conseil d'administration, il se trouvera bien évidemment soumis à la législation régissant cette fonction.

Par contre lorsque le directeur général délégué est étranger au conseil d'administration, il n'existe aucune disposition légale lui interdisant de cumuler entre son mandat social et un contrat de travail. En revanche, un directeur général délégué ne peut devenir salarié, mais aucun texte n'interdit à un salarié d'accéder au mandat social sans pour autant perdre le bénéfice de son contrat de travail⁴⁵.

Toutefois pour éviter certains abus, un tel cumul est soumis à une exigence ; le contrat de travail après la nomination se doit de correspondre, à un emploi effectif. Les deux fonctions doivent être distinctes, sans risque de confusion, et l'intéressé doit rester soumis à un lien de subordination.

Mais une jurisprudence constante⁴⁶ considère que lorsque les fonctions sociales « absorbent » les fonctions salariées ou lorsque le lien de subordination fait défaut, le contrat de travail se trouve, en l'absence de convention contraire, automatiquement suspendu, durant l'exercice du mandat social⁴⁷. Quant aux recommandations MEDEF/AFEP applicables aux dirigeants mandataires sociaux des sociétés cotées, et qui préconisent le non cumul des mandats accompagnée d'une fin de contrat de travail, elles n'ont pas vocation à s'appliquer aux directeurs généraux délégués.

Ce qui clôt les observations relatives aux dirigeants des sociétés à conseil d'administration, et permet de débuter l'analyse du cumul pour les dirigeants des sociétés anonymes à directoire.

2) SA à directoire

Ces dirigeants sont eux aussi soumis aux règles particulières du cumul entre mandat social et contrat de travail, cependant ils ne collaborent pas dans les mêmes organes sociaux. Le directoire animé par ses membres comprend également le directeur général et le directeur général unique (A.2. 1), quant au conseil de surveillance nous examinerons sous quelles conditions, ses membres sont autorisés à cumuler (A.2. 2).

45 Cass. Soc., 22 Janv. 2008 : Mme D. F. c. Société Laboratoires Leurquin Médiolanum - Pourvoi n^o 06.44.911 R.

46 Cass. soc., 12 Déc. 1990, Bull. Joly, 1991, p. 842, § 302, note P. Le Cannu ; Cass. soc., 11 juin 1997 : Bull. Joly, 1997, p. 882, § 318, note B. Petit ; Cass. Soc., 26 Avr. 2000 : Bull. Joly, 2000, p. 1165, § 287, note P. Scholer ; Dr. soc., 2000, p. 771, obs. J. Mouly. ; Cass. Soc., 8 Oct. 2003, pourvoi n° 01-43.556 ;

47 Ca. Paris, 21^e ch. sect. A, 10 Sep 2003, n° 02/31298, Hildenbrand c/ SCGPM, note G. Auzero

A) 2. 1. Membres du directoire, directeur général, et directeur général unique

En matière de cumul, il n'existe pour les membres du directoire aucune disposition légale ou jurisprudentielle similaire à ce qui existe pour les administrateurs.

Les textes en la matière étant muets, les membres du directoire sont donc libres de cumuler entre leurs mandats social et un contrat de travail. Ce contrat peut être antérieur à la nomination, mais il peut également être concomitant ou postérieur à celle-ci, pour peu que les règles générales relatives au cumul soient observées.

D'ailleurs l'article L. 225-61, al. 2 du code prévoit que : « au cas où l'intéressé aurait conclu avec la société un contrat de travail, la révocation de ses fonctions de membre du directoire n'a pas pour effet de résilier ce contrat ».

Cela suppose, qu'implicitement le législateur autorise le cumul aux membres du directoire.

Ainsi les membres du directoire sont libres de cumuler entre le mandat social, et le contrat de travail. Et contrairement aux administrateurs qui sont limités au tiers des effectifs, la loi n'impose aucune restriction quant au nombre de salariés membres du directoire.

Il est toutefois important de préciser que si le contrat de travail est conclut postérieurement au mandat social, ce contrat doit être soumis à la procédure de convention règlementées. Quant au contrat de travail conclu préalablement à la nomination il est inutile de le soumettre à la procédure de contrôle des conventions règlementées.

Cette procédure étant appliquée aux mandataires sociaux pouvant avoir un intérêt privé dans la convention et contraire à celui de la société. En revanche toute modification du contrat de travail intervenant après la nomination sera soumise à la procédure de contrôle des conventions règlementées.

Cette faculté bénéficie aussi bien aux membres du directoire, qu'au président du directoire, aux directeurs généraux et au directeur général unique.

Cependant, depuis les recommandations MEDEF/AFEP d'octobre 2008, les mandataires sociaux des sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché règlementé et occupant les fonctions de président du directoire, de directeur général, et de directeur général unique, sont invités à mettre un terme à leur contrat de travail.

En dehors des cas des sociétés, citées ci-dessus, les membres du directoire disposent d'une liberté en la matière, supérieure à celle des administrateurs. Mais il semble que les membres du conseil de surveillance aient une latitude plus grande encore.

A) 2. 2. Membres du conseil de surveillance

L'article L. 225-85, al. 1 du code autorise les membres du conseil de surveillance à cumuler entre leur mandat social et un contrat de travail, sous réserve que les conditions générales soient respectées.

De plus les recommandations MEDEF/AFEP destinées aux sociétés dont les titres sont cotés en bourse, qui ont invité les dirigeants des sociétés cotés à mettre un terme à leur contrat de travail, n'ont pas impliqué les membres du conseil de surveillance.

Ces derniers peuvent donc cumuler entre mandat social et contrat de travail, et par conséquent percevoir deux rémunérations distinctes, la première au titre du contrat de travail et la seconde au titre du mandat social.

Les règles d'autorisation du cumul doivent cependant être aménagées différemment pour les dirigeants des autres sociétés commerciales, aussi bien dans les sociétés de personnes, que de capitaux ou encore dans les SARL.

B. Autres dirigeants

Les dirigeants éligibles au cumul des mandats sociaux avec des contrats sont les gérants des sociétés commerciales d'une part (B. 1), et les dirigeants des SCS et des SCA d'autre part (B. 2).

B) 1.Gérant de sociétés commerciales

Sous cette appellation générique nous entendons regrouper les gérants des SNC (B.1. 1), ainsi que ceux des SARL (B.1. 2).

B) 1. 1. Géant de SNC

Les gérants de SNC, ayant la qualité de commerçant, ne peuvent en principe, conclure un contrat de travail, cette qualité étant incompatible avec la qualité de salarié, sauf à considérer un arrêt prud'homale de Paris. ⁴⁸

Par contre la fixation de la rémunération du gérant non associé⁴⁹ lorsqu'il cumul mandat social et contrat de travail, a été concrètement traité.

Bien que les textes soient muets , le cumul des fonctions de gérant non associé avec celles de salarié est admis, à condition que les fonctions salariales soient effectives et que le gérant non associé soit dans un état de subordination à l'égard de la société.

Il percevra un salaire au titre de sa fonction de salarié, ainsi qu'une autre rémunération en sa qualité de gérant, cette dernière rémunération pouvant être précisée aussi bien par les statuts que par une décision collective des associés prise à la majorité qu'ils déterminent.

Néanmoins, la question du cumul restait sensible lorsqu'elle concernait le gérant associé. Ce dernier ayant automatiquement le statut de commerçant, il importait de savoir si cette qualité n'était pas incompatible avec le statut de salarié.

La cour d'appel de Paris a rendu une décision en matière prud'homale⁵⁰ dans laquelle elle considérait, à l'inverse de ce qui était communément admis, « qu'aucun texte relatif aux sociétés en nom collectif n'interdisait le cumul des qualités d'associé et de salarié d'une SNC ».

En autorisant ce cumul la cour d'appel de Paris estime qu'il n'existe aucune raison de refuser à l'associé la qualité de salarié si l'activité développée au titre de chacune de ces deux qualités est tout à fait distincte.

Le problème étant plus celui du cumul de ces deux qualités pour une même activité.

Par ailleurs, le régime du cumul applicable aux gérants des SARL, est moins subtil, toutefois le législateur a fait oeuvre de clarification et le sujet n'appelle pas de développements sur la question.

B) 1. 2. Gérant de SARL et d'EURL

Lorsque le gérant est non majoritaire, qu'il soit associé ou non, rien ne lui interdit de cumuler entre le mandat social et le contrat de travail⁵¹, à condition de respecter les conditions générales.

⁴⁸ CA Paris, 4 Nov. 2003 : BRDA 3/2004, n° 3 ; Dr. Soc, 2004, n° 217, obs. J. Monnet ; JCP E 2004, 1510, n° 5, obs. J.J.Caussain, FI. Deboissy et G. Wwicker.

⁴⁹ CA. Montpellier, 17 Juin 2002, n° 01-4127, 5^e Ch. A, Schwall c/ Assédic Languedoc Roussillon Cévennes : RJDA 7/03 n° 725.

⁵⁰ CA Paris, 4 Nov. 2003 : BRDA 3/2004, n° 3 ; Dr. Sociétés 2004, n° 217, obs. J. Monnet ; JCP E 2004, 1510, n° 5, obs. J.-J. Caussain, FI. Deboissy et G. Wwicker.

⁵¹ Cass. Soc., 2 Juin 1988 n° 2047 ; Cass. Soc. 16 Mai 1990, n° 86-42.68 1, Assédic de l'Ain et des deux savoies c / Verturini : RJS 6/90 n° 535 ; Cass. Soc. 16 Déc. 1981 n° 2428 ; Cass. Soc. 13 Nov. 1985, n° 83-41.075, SARL Techneco

Cependant le contrat de travail devra être soumis à la procédure des conventions règlementées.

En revanche si le gérant est majoritaire, le cumul est exclut, le lien de subordination⁵² étant impossible à établir.

Il en va de même pour les gérants d'EURL, sauf si c'est un tiers non associé, dans ce cas il peut conclure un contrat de travail avec la société. Ce contrat devra juste être soumis à la procédure des conventions règlementées.

D'autres gérants de sociétés sont concernés par les règles applicables au cumul, il s'agit des gérants, qui dirigent les SCS et les SCA.

B) 2.Dirigeants de SCS et SCA

Les conditions de cumul d'un mandat social et d'un contrat de travail sont beaucoup moins contraignantes que pour les dirigeants de sociétés anonymes par exemple. L'on distinguera cependant le régime applicable aux gérants de sociétés en commandite (B.2. 1), et celui applicables aux dirigeants de la SAS (B.2. 2).

B) 2. 1. Gérants

En matière de sociétés en commandite, deux hypothèses existent, en premier lieu si le gérant est en même temps associé commandité, dans ce cas il a la qualité de commerçant⁵³. Il ne peut donc pas être salarié, les deux étant incompatibles.

Dans le cas ou le gérant n'est pas associé commandité, il n'existe aucune disposition légale lui permettant de cumuler entre son mandat social et son contrat de travail, à condition bien entendu de respecter les conditions générales du cumul.

Le contrat de travail peut être conclu aussi bien préalablement que postérieurement au mandat social, cependant dans le second cas, le contrat devra être soumis à la procédure des conventions règlementées, de même que si le contrat est conclu préalablement au mandat social, toute modification postérieur à sa nomination, devra être soumise à la dite convention.

Enfin, dans les sociétés en commandite par actions, dont les titres sont admis aux négociations sur un marché règlementé, les recommandations MEDEF / AFEP invitent les gérants à mettre un terme à leur contrat de travail soit par rupture conventionnelle, soit par démission.

Alors que les recommandations ne semblent pas du tout viser, les dirigeants des SAS.

B) 2. 2. Dirigeants de SAS

Il n'existe aucune règlementation interdisant au président, président directeur général, ou directeur général d'une SAS de cumuler entre le mandat social et un contrat de travail, à moins qu'une clause des statuts ne prévoie le contraire.

Néanmoins le contrat de travail devra répondre aux conditions générales, de plus le contrat de travail devra être soumis à la procédure de contrôle des conventions règlementées.

Soulignons qu'en pratique l'associé majoritaire de SAS, ou l'associé unique de SASU, ne peut pas cumuler un mandat de président de la société avec un contrat de travail, puisqu'il est impossible qu'il se trouve dans un état de subordination à l'égard d'une société qu'il contrôle !

c/ Dautrey

⁵² Cass. Soc. 7 Févr. 1979 : Rev Sociétés 1980, p. 473 ; Cass. Soc. 8 Oct. 1980 : D. 1981, p. 257, note Reinard ; Cass. Soc. 31 Mars 1982, n° 81-11.449, Assédic Atlantique, Anjou c/ Brunner : Bull. civ., V, n° 239.

⁵³ C. com. Art. L. 221-1, al. 1, pour les SCS ; C. com. Art. L. 226-1, al. 1, pour les SCA.

Quant aux membres du conseil de surveillance, ils peuvent aussi bénéficier d'un contrat de travail.

Ceci étant, le cumul ne se pratique pas seulement au sein même d'une société, mais il se conçoit tout à fait entre des sociétés du même groupe, ce qui assure une mobilité des dirigeants à l'intérieur d'un même groupe.

Section 2 : Le contrat de travail dans les groupes de sociétés

Si le cumul intervient le plus souvent à l'intérieur d'une même société, il est également courant dans les groupes de sociétés, il en est ainsi lorsque un salarié dans la société mère est nommé mandataire dans la filiale (A), ou encore lorsque l'objet du contrat de travail est l'exercice d'un mandat social (B).

A. Le cumul du contrat de travail dans une société et d'un mandat social dans

une autre

Il est fréquent qu'un salarié dans une société mère soit nommé mandataire dans la filiale.

Il s'agit là d'une situation classique de cumul entre un contrat de travail et un mandat social, et il n'existe aucune base légale interdisant au salarié de cumuler entre son contrat de travail et un mandat social, pour peu qu'il respecte les conditions générales du cumul.

Des conditions, dont la transgression peuvent entraîner la suspension temporaire du contrat de travail jusqu'à l'extinction du mandat social.

Le salarié-mandataire social percevra deux rémunérations distinctes. Une première rémunération au titre de son contrat de travail et une seconde au titre de son mandat social.

La société mère peut supporter seule la charge de la rémunération de son salarié, mandataire sociale dans une de ses filiales, mais elle peut également facturer le montant des rémunérations à la filiale.

Cependant les recommandations MEDEF/AFEP applicables aux sociétés cotées, ont éliminé le cumul, en invitant les salariés à mettre un terme à leurs contrats de travail soit par rupture conventionnelle soit par démission. En revanche dans les sociétés, dont les titres ne sont pas cotés en bourse, l'opération doit être soumise à une obligation de communication, convention qui s'applique aux opérations courantes conclues à des conditions normales.

Le cumul jusque là permettait d'exercer plusieurs fonctions au sein de la société ou au sein de sociétés d'un même groupe. Mais un examen de cumul révèle, une fonction de contrôle.

B. L'exercice d'un mandat social au travers d'un contrat de travail

A fin d'exercer un meilleur contrôle sur sa filiale, la société peut avoir recours à une pratique, qui n'est pas rare, et qui consiste à recruter un salarié qui exercera des fonctions de mandataire sociale dans l'une de ses filiales.

Cette pratique présente des avantages aussi bien pour la société mère que pour le salarié mandataire- social. En effet cela permet à la société mère de mieux contrôler sa filiale puisque l'un de ses mandataires sociaux est sous son influence directe. De son coté le salarié-mandataire social accède à la protection du droit du travail, en bénéficiant, ainsi, d'une certaine stabilité.

Néanmoins, du point de vue de la doctrine, cette pratique n'a pas fait l'unanimité, et a soulevé un certain nombre de polémique, et de critiques vives.

En premier lieu, la question s'est posée de savoir si un contrat de travail pouvait avoir pour unique objet l'exercice d'un mandat social ?

Et si la conclusion d'un contrat de travail entre le salarié-mandataire social, et la société mère, pouvait constituer une entrave au principe de la révocabilité ad nutum des mandataires sociaux ?

La cour de cassation a tranché, et a admis la validité du «contrat de travail ayant pour objet exclusif l'exercice du mandat social dans la filiale»⁵⁴, cependant elle a subordonné la validité de ce contrat à un certain nombre de conditions.

La première condition consiste en l'existence d'un lien de subordination entre la société mère et le salarié-mandataire social⁵⁵, c'est-à-dire que la société mère doit garder à l'encontre du salarié-mandataire social des prérogatives d'employeur à l'encontre de ses employés, en l'absence de celui-ci, la cour de cassation a jugé que le seul fait d'être mandataire social d'une société contrôlée directement ou indirectement tel une filiale ou une sous filiale, ne donne pas au mandataire social la qualité de salarié de la société mère. ⁵⁶

La seconde condition exige que l'attribution de la rémunération émane de la société mère⁵⁷. En effet si le dirigeant exerce des fonctions de mandataire social dans la filiale, il n'en reste pas moins qu'il perçoit sa rémunération de la société mère, au titre de son contrat de travail. Rappelons-le, l'exercice du mandat social constitue l'objet du contrat de travail entre la société mère et la filiale.

Enfin la troisième condition posée par la cour de cassation est que l'objet du contrat de travail soit l'exercice du mandat social. Nous nous trouvons finalement face à un mandataire social, qui exerce son mandat au travers d'un contrat de travail, et dont l'exercice du mandat social n'est que l'objet.

La problématique posée en pratique est de savoir si le licenciement du salarié est un juste motif de révocation.

Si l'on considère que le contrat de travail et le mandat social sont indépendants l'un de l'autre, ou encore si on prend en considération le fait que la filiale et la société même sont deux entités différentes, et que la confusion entre les deux n'est pas permise,⁵⁸ on serait tenté de répondre par la négative.

Mais si l'on considère le caractère spécial du contrat conclu entre la société mère et un salarié, ayant pour objet l'exercice d'un mandat social dans une filiale, il nous semblera que les deux fonctions sont tellement imbriquées les une dans les autres, qu'il nous sera difficile pour ne pas dire impossible de fractionner cette fonction en deux distinctes, celles de salarié et de mandataire social.

C'est d'ailleurs la position adoptée par la cour de cassation dans un arrêt de 2007,⁵⁹ où elle précisait que « Le mandat social pour lequel aucune rémunération n'était prévue se situait dans la même logique de management que le contrat de travail de M. Bel, qu'il en était le complément et ne pouvait en être artificiellement séparé».

Ainsi l'étude du cumul du mandat social et du contrat de travail a un impact direct sur les modalités d'attribution de ces rémunérations supplémentaires des dirigeants. C'est pourquoi il convenait de les intégrer à notre étude et d'en analyser systématiquement le fondement.

54 Cons. prud'h. Paris, 15 sep. 2003, n° R 03/02822, Sandager c/ Vivarte, Bull. Joly Sociétés, 1^e Déc. 2003, n° 12, P. 1323, note, B. saintouens.

⁵⁵ Cass. Soc., 2 Oct. 1991, n° 2878 : RJDA, 12/91, n° 1041; CA Versailles, 25 Nov. 1994 : RJS 3/95 n° 312 ; Cass. Soc. 4 Mars 1997, n° 1056 : RJDA, 6/97, n° 781 ; Cass. Soc. 11 Mars 2003, n° 742 : RJDA 6/03, n° 596 ; Cass. Soc. 24 Janv. 2007, n° 05- 42.366 ; Bull. Joly, 2007, p. 606, note P. Le Cannu.

⁵⁶ Cass. Soc., 28 Juin 2001, n° 3184, RJS, 10/01 n° 1225.

⁵⁷ Cass. Soc., 2 Oct. 1991 n° 2878 : RJDA 12/91 n° 1041 ; Cass. Soc. 6 Oct. 1993, n° 3194 : RJS 11/93 n° 1147.

⁵⁸ Ca. Versaille, 25 Janv. 2007 : BRDA, 6/07, n° 6.

⁵⁹ Cass. com., 12 Juin 2007, n° 06-13.900, M. Jean-Claude Bel, F-D.

Chapitre II : La rémunération dans le cadre d'une convention passée entre la société et ses dirigeants

La direction de la société se trouve être le point de convergences d'une population qui peut mettre à profit son niveau élevé de connaissances théoriques et professionnelles pour entretenir autour du mode d'attribution de sa rémunération, un brouillard protecteur, bien difficile à dissiper. Et c'est justement pour prévenir tout comportement délétère, que sont soumis à la procédure de contrôle des conventions réglementées, les conventions entre dirigeants et sociétés non cotées (1) et les conventions entre dirigeants et sociétés cotées, qui sont encore plus encadrées (2)

Section 1 : Les conventions entre dirigeants et sociétés non cotées

Les sociétés non cotées, n'ont pas été impliquées par la loi Breton qui a élargi le régime de la procédure de contrôle des conventions règlementées, aux rémunérations et avantages accordées aux dirigeants à la cessation de leurs fonctions, et encore moins par la loi sur l'égalité salariale ou par la loi TEPA.

Seules les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché règlementé sont concernées.

Les modalités d'attribution des indemnités dans les sociétés non cotées demeurent donc déterminées par la jurisprudence, aussi bien pour les compléments de rémunération (A), que pour les indemnités particulières (B).

A. Attribution de complément de rémunération

Dés lors que la rémunération octroyée au dirigeant est qualifiée de complément de rémunération, la procédure de contrôle des conventions règlementées doit être écartée⁶⁰. Et seul le conseil d'administration dans les sociétés de type moniste et le conseil de surveillance dans les sociétés de type dualiste demeurent compétents pour décider du montant et des modalités de détermination du complément de rémunération ainsi que le prévoit les dispositions de l'article L. 225-47 du code.

Cependant, afin que l'avantage consenti au dirigeant puisse être qualifié de complément de rémunération, il doit obéir aux trois conditions suivantes⁶¹ :

- Etre la contrepartie de services particuliers rendus à la société par le dirigeant, pendant l'exercice de ses fonctions ;

- Etre proportionné à ces services ;

- Ne pas constituer une charge excessive pour la société.

La cour de cassation fait une application très stricte de ces conditions. D'aucuns n'hésitent pas à dire qu'elle a censuré la cour d'appel de Versailles⁶² dans un arrêt de 2005⁶³, et a jugé irrégulière la décision fixant un complément de rémunération prise par un comité ad hoc.

La cour de cassation avait exclut toute décision provenant d'un organe autre que le conseil d'administration quand bien même cet organe serait institué par lui.

Une fois ces trois conditions cumulatives remplies, le conseil d'administration ou de surveillance doit délibérer.

Il ressort clairement de ce qui précède que pour les sociétés dont les titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché règlementé qui octroie à un dirigeant un avantage en contrepartie et

⁶⁰ Cass. Com., 3 Mars 1987, Sté Union des banques à Paris c/ Lebon : Rev. Soc., 1987, p. 266, note Y. Guyon ; Cass. Com., 22 Janv. 1991 : Rev Sociétés 1992 p. 61 note J.-P. Legros ; Cass. Com. 10 Févr. 1998 n° 413, Sté Sté Sidergie c/ Marmonier : RJDA 5/98 N° 611 ; Cass. Com., 24 oct. 2000 n° 1761 FS-P, Hugon c/ SA l'impeccable : RJDA 2/01 n°177.

61 Cass. Com., 3 Mars1987 : Gaz. Pal., 1987, p. 264, note Hatoux ; Cass. Com., 10.02.1998 : RJDA 05/98, n° 611 ; Cass. Com., 24.10.2000 : RJDA 2/01 n° 177.

⁶² CA. Versailles, 31 Janv. 2002, n° 99-1277, 12^e ch. Sect. 2, SA Ciments Français c/ Conso, : RJDA 7/02 n° 779.

⁶³ Cass. Com., 11 Oct 2005, SA Ciments Français c/ Conso, Rec. Dalloz 3 Nov. 2005, n° 39,p. 2743.

proportionné à un service rendu, sans que cela ne constitue pour autant une charge pour la société ; la procédure de contrôle des conventions règlementées doit être écartée. L'avantage consenti devra donc faire l'objet d'une délibération du conseil d'administration ou de surveillance.

Au niveau des effets, la jurisprudence a considéré qu'en l'absence de l'un des trois critères, l'avantage consenti n'était plus qualifié de complément de rémunération mais d'indemnité particulière.

B. Attribution d'indemnités particulières

Lorsqu'un dirigeant de société dont les titres ne sont pas cotés perçoit un avantage tel un complément de retraite, une pension, ou tout autre avantage, mais que ce dernier n'est pas la contrepartie d'un service rendu, ou alors n'est pas proportionné à ce service, ou encore s'il constitue une charge trop lourde pour la société, cet avantage consenti au dirigeant sera alors qualifié «d'indemnité particulière».

Par conséquent, cet avantage ne découlera pas d'une décision du conseil d'administration ou de surveillance, mais sera soumis à la procédure de contrôle des conventions règlementées.⁶⁴

Cette procédure passe obligatoirement par cinq étapes successives :

Tout d'abord, dans les SA, l'intéressé doit informer le conseil d'administration ou de surveillance dés qu'il a connaissance d'une convention à laquelle la procédure de contrôle des conventions règlementées est susceptible d'être appliquée⁶⁵, en cas de carence, l'intéressé engage sa responsabilité, mais les administrateurs à la connaissance desquelles cette convention serait parvenue, peuvent également être tenus pour responsables⁶⁶.

En second lieu, dans les SA, la conclusion de la convention est soumise à une autorisation préalable des conseils d'administration ou de surveillance⁶⁷, en cas de refus du conseil cette convention ne recevra aucune application.

Cette disposition n'existe pas dans les SAS. Toutefois rien n'empêche de prévoir dans leurs statuts de soumettre la convention à une autorisation préalable du conseil d'administration ou de surveillance. Il serait même souhaitable que les statuts la prévoient.

S'agissant de la forme que doit revêtir cette autorisation, la cour de cassation avait considéré comme étant irrégulière la décision fixant un complément de rémunération prise par un comité ad hoc⁶⁸.

⁶⁴ CA Paris, 21 Mars 1984, Union de Banques à Paris, SA c/ Lebon : Rev. Soc., 1985, p. 415, note Chartier ; Cass. Com., 18 Oct. 1994, n° 1950 P, Josenhans c/ Companie financière de l'ouest : RJDA 12/94 n° 1307 ; CA Paris, 16 Nov. 2005 n° 05-19135, 14^e ch. A, SA Delia systems c/ Cavelius : RJDA 6/06661.

⁶⁵ C. Com. Art L 225-40, al. 1 : « L'intéressé est tenu d'informer le conseil, dès qu'il a connaissance d'une convention à laquelle l'article L. 225-38 est applicable. Il ne peut prendre part au vote sur l'autorisation sollicitée ».

C. Com. Art L 226-10 : « Les dispositions des articles L. 225-38 à L. 225-43 sont applicables aux conventions intervenant directement ou par personne interposée entre la société et l'un de ses gérants, l'un des membres de son conseil de surveillance, l'un de ses actionnaires disposant d'une fraction des droits de vote supérieure à 10 % ou, s'il s'agit d'une société actionnaire, la société la contrôlant au sens de l'article L. 233-3. De même, ces dispositions sont applicables aux conventions auxquelles une de ces personnes est indirectement intéressée »

C. Com. Art L 225-88, al. 1 : « L'intéressé est tenu d'informer le conseil de surveillance dès qu'il a connaissance d'une convention à laquelle l'article L. 225-86 est applicable. S'il siège au conseil de surveillance, il ne peut prendre part au vote sur l'autorisation sollicitée ».

⁶⁶ C. Com. Art L 225-251 : « Les administrateurs et le directeur général sont responsables individuellement ou solidairement selon le cas, envers la société ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés anonymes, soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion ».

⁶⁷ C. Com. Art L 225-3 8 : « Toute convention intervenant directement ou par personne interposée entre la société et son directeur général, l'un de ses directeurs généraux délégués, l'un de ses administrateurs, l'un de ses actionnaires disposant d'une fraction des droits de vote supérieure à 10 % ou, s'il s'agit d'une société actionnaire, la société la contrôlant au sens de l'article L. 233-3, doit être soumise à l'autorisation préalable du conseil d'administration. »

⁶⁸ Cass. Com., 11 Oct 2005, SA Ciments Français c/ Conso, Rec. Dalloz 3 Nov. 2005, n° 39,p. 2743.

Mais la cour d'appel de Paris⁶⁹ se montrant plus souple avait considéré que l'autorisation du conseil présentée sous la forme d'un pacte d'actionnaire était régulière, pour peu qu'il soit signé par l'ensemble des administrateurs pourtant le pacte d'actionnaire est une convention signée entre des associés ou des actionnaires, et où la société n'est pas partie.

La position de la jurisprudence relative à la forme de l'autorisation du conseil d'administration ou de surveillance n'est pas de compréhension facile.

Par ailleurs afin d'éviter les conflits d'intérêt, dans les SA l'intéressé ne peut prendre part au vote et ses actions ne peuvent être prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité.

Néanmoins si la convention intéresse un grand nombre, cela réduirait incontestablement le nombre de participant, la convention demeura tout de même régulière et pourra être approuvée dés lors qu'une seule personne sera en mesure de l'approuver.

Mais dans l'hypothèse où tous les administrateurs ont un intérêt dans la convention telles les sociétés mères et leurs filiales, le conseil ne délibérera pas, et l'assemblée générale couvrira cette nullité.

En revanche, dans les SAS aucune exclusion du vote n'est prévue par la législation. S'agit-il d'un oubli législatif ? Les statuts peuvent-il prévoir l'exclusion du dirigeant intéressé?

La jurisprudence a répondu par la négative dans l'arrêt château d'Iquem⁷⁰. Cette décision a d'ailleurs fait l'objet de nombreuses critiques. Dans cet arrêt la cour de cassation s'était basée sur l'article 1844 du code civil⁷¹, alors que l'article L. 227-9 qui déroge à l'article 1844 du code civil prévoit que tout associé a le droit de participer aux décisions collectives.

En troisième lieu, dans les SA le président du conseil d'administration ou de surveillance informe le commissaire aux comptes des conventions autorisées dans un délai d'un mois à compter de leur conclusion. Cette obligation n'existe pas dans les SAS mais peut être prévue par les statuts.

Il n'existe en réalité aucune disposition pour règlementer la forme que doit revêtir cette information, toutefois il demeure incontestable qu'elle doit être adressée par écrit.

Par la suite, le commissaire aux comptes transmet un rapport spécial à l'assemblée générale, et c'est sur la base de ce rapport qu'elle approuvera ou désapprouvera la convention.

Il est important de préciser que dans ce rapport le commissaire aux comptes reste neutre, et ne donne en aucun cas son opinion sur l'intérêt pour la société de conclure cette convention ou pas.

Enfin sur la base de ce rapport, l'assemblée générale statue, approuve ou désapprouve la convention, quant à l'intéressé, il ne peut prendre part au vote et ses actions ne peuvent être prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité.

Dans les SARL, l'assemblée générale statue directement sur la base du rapport présenté par le gérant ou par le commissaire aux comptes s'il en existe un.

Cependant si une convention autre que les conventions libres est conclue entre la société et un gérant non associé, les autres associés doivent l'approuver préalablement ainsi que l'indique l'article L. 223-19, al. 2 du code.

En définitive, dans les SA en cas d'irrégularité de la convention, ou s'il elle n'a pas obtenu une autorisation préalable du conseil, les articles L 225-42 et L 225-90 du code prévoient la nullité de la convention. Il ne s'agit cependant pas d'une nullité de plein droit.

69 CA. Paris, 16 Nov. 2005 n° 05-19135, 14^e ch. A, SA Delia systems c/ Cavelius : RJDA 6/06661.

70 Cass. Com., 9 Févr. 1999 n° 398 P, Sté en commandite par action du château d'Iquem c/ de Chizelle RJDA 5/99 n° 566.

71 C. civ. Art 1844 : «Tout associé a le droit de participer aux décisions collectives ».

En revanche, en cas d'absence d'approbation de l'assemblée générale, la convention reste valable, sauf en cas de fraude.⁷²

Quant aux conventions règlementées concluent dans les SARL et dans les SAS, aucune disposition analogue n'existe, la nullité n'est pas prévue et la convention produit ses effets, néanmoins le gérant supportera seul les conséquences dommageables pour la société.⁷³

La transparence des rémunérations a sans aucun doute été renforcée, mais pour les sociétés cotées il s'agit de créer un régime de « super convention réglementée », présentant des exigences de transparence et de publicités renforcées pour les rémunérations différées

Section 2 : Les conventions entre dirigeants et sociétés cotées

Depuis la loi n° 2005-842 du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l'économie, loi dite Breton⁷⁴, dans les sociétés cotées, les engagements pris au bénéfice de leurs présidents, directeurs généraux ou directeurs généraux délégués, par la société elle-même ou par toute société contrôlée ou qui la contrôle, et correspondant à des éléments de rémunération, des indemnités ou des avantages dus ou susceptibles d'être dus en raison de la cessation ou du changement de ces fonctions, ou postérieurement à celles-ci, sont soumis à la procédure de contrôle des conventions règlementées, et ceux dans le but de mettre un terme aux abus les plus criants.

Ainsi sont compris dans ce dispositif, le mécanisme des « retraites chapeau », mais aussi les « golden parachutes » ou « les parachutes dorés ».

Ces rémunérations différées sont donc désormais soumises à la procédure des conventions règlementées, et à toutes les conséquences qui en découlent. En d'autre terme le bénéficiaire ne peut participer au vote, et la convention lui accordant cette indemnité devra faire l'objet d'une autorisation préalable du conseil avant d'être homologuer par l'assemblée générale des actionnaires.

En cas d'absence d'autorisation préalable du conseil, l'avantage accordé peut être annulé, s'il y a des conséquences dommageables pour la société.

Quant à l'absence d'homologation de l'assemblée générale, elle n'entraîne pas l'annulation de la convention, sauf en cas de fraude.

Conclusion :

Au vu de cet examen, sur la manière dont les organes sociaux déterminent les rémunérations des dirigeants sociaux, un sentiment de sécurité et d'encadrement fiable des rémunérations des dirigeants peut apparaître, même si des insuffisances subsistent.

Le législateur en faisant gagner du terrain à la théorie conventionnelle au détriment de la théorie institutionnelle tente de réduire les abus en matière de rémunération des dirigeants de sociétés.

Mais l'essentiel des scandales mis à jour au cours des dix dernières années dans les sociétés cotées a surtout porté sur des composantes de la rémunération des dirigeants, fixées sur une base contractuelle entre les conseils d'administration ou de surveillance et les intéressés.

⁷² Cass. Com., 5 Nov. 1991, RJDA 1991, n° 254.

⁷³ Cass. Com., 28 Juin 1988, BC IV n° 226.

74 JO n° 173, 27 juill. 2005, p. 12160 ; Bull. Joly Sociétés, 2005, p. 1003, § 238.

Et malgré l'encadrement plus strict de la loi TEPA, les abus persistent. Des indemnités de départ pharaonique ou parachutes dorés continuent à être versés à des dirigeants quittant des entreprises parfois en difficultés.

Mais parait il, sans le talent de ces dirigeants.

Faut-il conclure devant des résultats aussi décevants que des procédures de contrôle, comme celle des super conventions réglementées applicables aux sociétés cotées, ne sont pas efficaces ? Ces procédures ne peuvent donc elles pas empêcher des abus liés aux retraites complémentaires ou aux stocks options?

Tenaillé par ces questions, le législateur réagit, par l'introduction de dispositions visant à encadrer plus précisément les modalités de la rémunération variable des dirigeants mandataires sociaux.

Mais les résultats escomptés ne sont pas tous perceptibles.

La loi NRE, a favorisé l'information des actionnaires sur les rémunérations des dirigeants, et a étendu le champ des conventions réglementées pour prévenir les conflits d'intérêts.

Dans son prolongement la loi Breton, en faveur de la confiance et de la modernisation de l'économie, a inclus les avantages en nature et les rémunérations différées des dirigeants sociaux dans le champ des conventions réglementées. Plus de transparence est apparue depuis la loi TEPA, en faveur du travail, de l'emploi et du pouvoir d'achat, mais ce mieux ne peut influer sur tout un système, à l'origine incohérent.

Il en va de même pour les nouvelles recommandations du MEDEF et de l'AFEP, elles n'apporteront pas plus de cohérence à un système des sociétés, qui fait, que les propriétaires d'une société cotée n'aient pas la faculté de fixer eux même les rémunérations, des dirigeants mandataires sociaux.

Les prérogatives de l'assemblée générale des actionnaires sont limitées par les textes qui ont favorisé plutôt les conseils d'administration et de surveillance ainsi que les mandataires sociaux.

C'est vrai que ces derniers sont en charge de la gestion de la société mais il n'en demeure pas mois qu'il serait moins dangereux d'attribuer aux actionnaires le pouvoir de prendre les décisions qui engage la vie de la société comme c'est le cas pour la détermination des rémunérations des dirigeants.

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Séminaire

· Commission droit et vie des affaires - Faculté de l'université de Liège, Dirigeant d'entreprise un statut complexe au multiple visages, organisé à Liège, 6 Mail 1999.

Recommandations et rapports

· AMF, Rapport sur les rémunérations des dirigeants des sociétés cotées et sur la mise en oeuvre des recommandations AFEP / MEDEF, 09.07.2009, www.amf-france.org ;

· P. Houillon, Rapport sur les rémunérations des dirigeants mandataires sociaux et des opérateurs de marchés, n° 1798, 07.07.2009, www.assemblee-nationale.fr ;

· Rev. AMF, « Rapport de l'AMF 2008 sur le gouvernement d'entreprise et le contrôle interne », Rev. AMF, 01 .07.2009, n° 54, p. 35 ;

· C. De Courson, rapport visant à démocratiser le mode de fixation des rémunérations des mandataires sociaux dans les sociétés anonymes, n° 1671, 16.06.2009, www.assembleenationale.fr ;

· P. Marini, Rapp. n° 295 (2008-2009), 19.03.2009, www.sena.fr ;

· AFEP, MEDEF, Recommandation AFEP-MEDEF sur la rémunération des dirigeant mandataires sociaux des sociétés cotées, 06.10.2008, www.medef.fr .

Propositions de loi

· M. Mercier, proposition de loi n° 415 (2008-2009) tendant à soumettre les contributions des employeurs destinées au financement des régimes de retraites conditionnant la constitution des droits à prestation à l'achèvement de la carrière, dits "retraites chapeaux", 18.05.2009, www.sena.fr ;

· François Sauvadet, C. De Courson, Proposition de loi n° 1671 (2008-2009), visant à démocratiser le mode de fixation des rémunérations des mandataires sociaux dans les sociétés anonymes, 13.05.2009, www.assemblee-nationale.fr ;

· N. Bricq, proposition de loi n° 54 (2008-2009) visant à réformer le statut des dirigeants de sociétés et à encadrer leurs rémunérations, 23.10.2008 ; www.sena.fr .

Sites Internet 1. Sites officiels

· http://www.legifrance.gouv.fr

· http://www.assemblee-nationale.fr

· http://www.senat.fr

· http://www.gouvernement.fr

· http://www.axa.com

· http://www.amf-france.org

· http://www.medef.fr

· http://www.code-afep-medef.com

· http://www.www.creda.ccip.fr

2. Sites juridiques

· http://www.mascre-heguy.com

· http://www.pwc.fr

· http://www.avocat-online.net

· http://www.fiscalonline.com

· http://www.journaldunet.com

· http://www.monjuriste.com

· http://www.alstom.fr

· http://www.netpme.fr

3. Portails juridiques

· http://www.dalloz.fr

· http://www.lextenso.fr

· http://www.lexisnexis.fr

· http://www.lexbase.fr

TABLE DES MATIERES

Pages

Introduction 4

Première partie
Chapitre I
Section 1

A.

B.

C.

D.

Section 2
Chapitre II
Section 1

A.

B.

Section 2

Deuxième partie
Chapitre I
Section 1

A.

A) 1.,

L'approche institutionnelle de la rémunération 5

Champs de la compétence exclusive de l'assemblée générale 5

Dans la fixation de la rémunération des gérants de sociétés commerciales ..5

La détermination de la rémunération des gérants de SNC 5

La détermination de la rémunération des gérants de SARL 6

La détermination de la rémunération des gérants d'EURL 11

La détermination de la rémunération des gérants de SCA 12

Dans la fixation de la rémunération des fonctions d'administration et de surveillance 13

Champs de la compétence exclusive des conseils d'administration et de surveillance 14

Rémunération des fonctions de direction dans la Société Anonyme à conseil d'administration 14

La détermination de la rémunération du Président du Conseil d'Administration 14

La détermination de la rémunération du Directeur Général et du Directeur Général Délégué 16

Rémunération des fonctions de direction dans la Société Anonyme à directoire 16

L'approche conventionnelle de la rémunération ..... 18

La rémunération dans le cadre d'un contrat de travail 19

Le cumul d'un mandat social avec un contrat de travail 19

Dirigeants de SA 19

SA à conseil d'administration 19

A) 1. 1. Administrateurs 19

A) 1. 2. Président du conseil d'administration 22

A) 1. 3. Directeur général 22

A) 1. 4. Directeur général délégué 23

A) 2.k SA à directoire 24

A) 2. 1. Membres du directoire, directeur général, et directeur général unique 24

A) 2. 2.

B.

B) 1.

B) 2. 1.
B) 2. 2.

B) 2.

B) 2. 1.
B) 2. 2.

Membres du conseil de surveillance 24

Autres dirigeants 25

Gérant de sociétés commerciales 25

Géant de SNC 25

Gérant de SARL ET D'EURL 26

Dirigeants de SCS et SCA 26

Gérants 26

Dirigeants de SAS 27

A.

B.

Chapitre II
Section 1

A.

B.

Section 2

Le cumul du contrat de travail dans une société et d'un mandat social dans une autre 27

L'exercice d'un mandat social au travers d'un contrat de travail 28

La rémunération dans le cadre d'une convention passée entre la société et ses dirigeants 29

Les conventions entre dirigeants et sociétés non cotées 29

Attribution de complément de rémunération 29

Attribution d'indemnités particulières 30

Les conventions entre dirigeants et sociétés cotées 32

Conclusion 33

Bibliographie 34

Table des matières . 41