§3 : BENEFICE QUI EN
RESULTE :
« Les concentrations
opérant la transmission du patrimoine social ».
L'Acte uniforme sur le droit des sociétés
commerciales a réglementé les fusions et scissions qui
constituent des techniques de concentration d'entreprise plus poussées
car elles entraînent « la dissolution sans liquidation des
sociétés qui disparaissent et la transmission universelle de leur
patrimoine aux sociétés bénéficiaires. ».
Seules la fusion et la scission peuvent donc être proposées comme
facteur de l'intégration économique du droit OHADA dans le
continent africain. La présentation du contenu de ces deux notions
à travers le formalisme qui entoure les opérations de fusion et
de scission permettra d'apprécier leur utilité pratique au regard
des enjeux de la mondialisation.
A. LES FUSIONS ET SCISSIONS COMME FACTEURS DE
L'INTEGRATION
ECONOMIQUE DANS L'ESPACE ECONOMIQUE DU DROIT
OHADA
La fusion est définie à l'article 189
alinéa 1er de l'Acte uniforme sur les sociétés
commerciales comme « l'opération par laquelle deux
sociétés se réunissent pour n'en former qu'une seule, soit
par la création d'une société nouvelle, soit par
absorption de l'une par l'autre. » De son côté,
l'article 190 définit la scission comme « l'opération
par laquelle le patrimoine d'une société est partagé
entre plusieurs sociétés existantes ou nouvelles. »
L'Acte uniforme soumet les deux opérations à un formalisme
identique. Les sociétés qui participent à une fusion ou
à une scission doivent établir un projet, arrêté
selon le cas par le conseil d'administration ou l'administrateur
général ou, par le gérant de chacune des
sociétés concernées. L'article 193 détermine les
mentions obligatoires du projet qui doit également faire l'objet d'une
publicité par son dépôt au greffe du Tribunal
compétent du siège social de chacune des sociétés
et l'insertion d'un avis dans un journal d'annonces légales. La fusion
ou la scission sera ensuite décidée, pour chacune des
sociétés dans les conditions requises pour la modification
de ses statuts et selon les procédures suivies en matière
d'augmentation du capital et de dissolution de la société. La
dernière formalité prescrite par l'acte uniforme à peine
nullité, concerne le dépôt au greffe d'une
déclaration de conformité dans la quelle les
sociétés ayant participé à une opération de
fusion ou de scission relatent tous les actes effectués en vue d'y
procéder et affirment s'être conformées aux dispositions
légales.
La procédure ci - dessus décrite est applicable
à toutes les opérations de fusion et de scission
réalisée dans l'espace économique de l'OHADA quelle que
soit la forme des sociétés concernées. Toutefois,
lorsqu'elle intervient entre deux sociétés anonymes, la fusion
ou la scission est soumise aux dispositions particulières des articles
670 à 689 de l'Acte uniforme. Il s'agit principalement, en
matière de fusion, de la désignation par le Président du
Tribunal compétent, d'un ou de plusieurs commissaires à la
fusion chargés d'établir un rapport sur les modalités de
l'opération, et de l'exigence d'un rapport du conseil d'administration
expliquant et justifiant l'opération notamment en ce qui concerne la
parité d'échange des titres. Les deux rapports et les
états financiers de synthèse doivent être mis à la
disposition des actionnaires au moins quinze jours avant la date de
l'assemblée générale appelée à se prononcer.
L'article 678 de l'Acte uniforme sur les sociétés commerciales et
GIE prescrit en outre de soumettre le projet de fusion aux
assemblées d'obligataires de la société absorbée
d'une offre de remboursement des titres, afin de leur permettre d'exercer
leur droit d'opposition. La même exigence est faite en matière de
scission, au profit des assemblées d'obligataires de la
société scindée.
B. L'OPPORTUNITE ECONOMIQUE DES FUSIONS ET SCISSIONS
DE
SOCIETES EN AFRIQUE :
Contrairement au droit congolais des affaires qui n'offrent
pas la possibilité aux sociétés commerciales de
régime juridique des fusions et scissions transfrontalières,
cette possibilité offerte par le droit OHADA cadre avec la
volonté d'intégration économique en Afrique.
v REGIME JURIDIQUE DES FUSIONS ET SCISSIONS
TRANSFRONTALIERES
La fusion est l'un de procédé de concentration
des entreprises le plus couramment utilisé ces dernières
années. Elle serait le moyen le plus commode d'atteindre la dimension
optimum de l'entreprise par la mise en commun de moyens de production jusque -
là dispersés. La fusion assurerait aussi une gestion plus
méthodique et un meilleure équilibre financier aux entreprises,
surtout en période de difficultés. Ainsi, sous réserve de
ne pas entraîner le surdimensionnement d'une entreprise, et sans
négliger non plus ses conséquences sociales souvent
déplorées, la fusion lorsqu'elle est bien conduite devient un
atout concurrentiel important. Pour des raisons identiques à celles
invoquées en faveur des groupes de sociétés ou des
concentrations d'entreprises en général, les
sociétés africaines opérant dans les mêmes branches
d'activité peuvent avoir intérêt à fusionner.
L'acte uniforme de l'OHADA ne limite d'ailleurs pas cette possibilité
aux sociétés situées dans un même Etat. La fusion
peut valablement être réalisée par des
sociétés dont le siège social est situé sur le
territoire d'Etats membres différents. L'article 199 de l'Acte uniforme
exige simplement dans ce cas que chacune des sociétés
concernées accomplissent les formalités requises dans l'Etat
où elle a son siège. L'OHADA offre sur ce point une
ébauche du régime juridique des fusions transfrontalières.
La mesure s'applique également aux scission et apport partiel d'actifs.
Ces deux dernières techniques peuvent permettre à une
société d'un Etat ayant plusieurs branches d'activités de
se scinder et d'apporter l'une de ces branches à une
société d'un autre Etat qui a une activité identique, afin
de renforcer le potentiel concurrentiel commun dans ce domaine.
v UNE VOLONTE D'INTEGRATION ECONOMIQUE REGIONALE DANS
L'ESPACE ECONOMIQUE DE L'OHADA ET DE l'AFRIQUE
Contrairement au congolais droit congolais qui n'offre aucun
cadre d'intégration économique sur le plan régional, de
nombreuses dispositions de l'Acte uniforme permettent le rapprochement
d'entreprises situées dans des Etats différents. Comme cela a
été également souligné, à propos des groupes
de sociétés et de l'appel public à l'épargne, le
législateur ohadien semble encourager des opérations
transfrontalières. Cela constitue la preuve de la volonté
d'intégration économique régionale dans l'espace
économique de l'OHADA. Il faut simplement concilier cet objectif avec
les exigences d'une concurrence saine et loyale à l'intérieur du
marché intégré. La réforme annoncée du
droit de la concurrence devra en tenir compte. Par ailleurs, le
développement des activités économiques dans l'espace
OHADA ne peut être sérieusement envisagé que si les
investisseurs tant locaux qu'étrangers trouvent dans la reforme
d'ensemble du droit des affaires en Afrique la sécurité
nécessaire. L'importance de la sécurité juridique
mérite d'être souligner du fait que la caducité de la forme
des sociétés de personnes en droit congolais en est l'une des
raisons focales qui a poussé les opérateurs économiques
à prendre refuge dans le secteur informel. Cette
insécurité juridique et judiciaire s'explique aussi par les
recours des opérateurs économiques à évoluer sous
le régime des ASBL, par ce que le droit congolais ne leur offre pas un
cadre juridique approprié pour le développement de leurs
activités.
Les membres d'un G.I.E ont une responsabilité
illimitée, la question de la sécurisation des activités
économiques est alors pertinente, et le succès du GIE de l'OHADA
découle même de cette sécurisation des activités
économiques.
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