INTRODUCTION
I. PROBLEMATIQUE
Depuis le milieu des années 80, l'histoire de
l'humanité a été essentiellement marquée par le
phénomène de la mondialisation dont les conséquences ont
diversement transformé la vie quotidienne des populations des pays du
Nord et du Sud, accentuant les profonds déséquilibres
économiques, aggravant davantage ainsi, la précarité des
plus vulnérables. (1(*))
Parmi les acteurs de la mondialisation de l'économie
qui est en train de modifier le monde des affaires, les plus essentiels sont
les entreprises. Que les entreprises africaines avec de faibles capitaux et
une technologie obsolète se mesurent sur les marchés
étrangers ou qu'elles le fassent localement face à des firmes
étrangères très puissantes, la plupart d'entre elles
doivent aujourd'hui affronter une concurrence accrue et, beaucoup plus
qu'auparavant, avec les sociétés multinationales regorgeant de
grands capitaux et une technologie de pointe qui leur permettent de bien
contrôler le continent africain.
Dans un tel contexte, nos entreprises, face à
l'impératif de leur survivance, sont confrontées à une
impérieuse nécessité de la régionalisation du droit
et de l'économie pour permettre aux Etats africains de se doter d'une
politique économique et sociale régionale afin de faire face aux
exigences de la mondialisation par la prolifération des Organisations
régionales.
Ainsi, depuis l'apparition d'un nouveau Droit
International des Affaires en Afrique, il y a plus d'une décennie, on
assiste à une réelle révolution dans le monde juridique
des affaires en Afrique. L'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du
Droit des Affaires (OHADA) a réussi à produire un
véritable droit des affaires unifié africain. Plusieurs actes
uniformes (lois uniformes) sont déjà
entrés en vigueur dans les domaines du droit des sociétés,
du droit commercial général, du droit des entreprises en
difficulté, du droit de l'arbitrage, du droit des sûretés
et des voies d'exécution, du droit comptable, du droit de la vente
commerciale et du droit du transport des marchandises par route.
Bien que ne comprenant jusque là que seize Etats pour
la plupart membres de la zone CFA ; l'OHADA n'en n'est pas
moins une organisation à vocation continentale pour autant. Son
traité fondateur est, en effet, « ...dès son entrée
en vigueur, ouvert à l'adhésion de tout Etat membre de l'Union
Africaine et non signataire du traité... » (Article 53). (1(*))
C'est sur base de cette vocation continentale de l'OHADA que les
plus hauts représentants de l'exécutif congolais ont
annoncé l'adhésion de la République Démocratique du
Congo à cette organisation.
La spécificité du Traité OHADA provient
de son objectif fondamental qui est d'établir un programme grandiose et
ambitieux, mais aussi précurseur dans les grands secteurs de la vie des
affaires ; par une harmonisation progressive des législations afin de
favoriser le développement de tous les États parties ainsi que
par une unification de la Jurisprudence. (1(*))
C'est dans ce contexte d'économie mondialisée
que les Etats parties de l'OHADA ont compris à travers l'acte uniforme
du 17 Avril 1997 relatif au droit des sociétés commerciales et du
Groupement d'Intérêt Economique, que les nécessités
de l'économie moderne dépassent de plus en plus souvent les
moyens dont dispose un commerçant isolé ou une
société commerciale isolée ; aussi riche soit-il. Les
groupements d'affaires et plus spécialement la société,
jouent-ils alors dans notre économie un rôle
prépondérant. Le doyen Ripert avait d'ailleurs montré les
raisons de l'écrasante supériorité des personnes morales
sur les personnes physiques. « Le succès de la forme
sociétaire s'explique par la supériorité du groupement sur
l'entreprise individuelle» (1(*)) Supériorité, surtout lorsqu'on sait que
nombreux sont les groupements qui jouissent de la personnalité morale.
Notre législation sur les sociétés
commerciales ignore malheureusement le Groupement d'Intérêt
Economique, qui est une forme juridique prévue par le droit
O.HA.D.A ; comme facteur du développement par le fait du
regroupement. (1(*))
Il y a lieu dès lors, face à cette lacune,
chercher à réfléchir sur les questions ci -
après :
- Dans le contexte de la mondialisation de l'économie
et de la régionalisation du droit, quel serait l'impact de la forme du
Groupement d'intérêt Economique (G.I.E)de l'O.H.A.D.A s'il
était adopté par la R.D.C en matière des
sociétés commerciales en général et les
commerçants congolais en particulier ?
- Quels seraient les enjeux de la capitalisation du Groupement
d'intérêt Economique (G.I.E) de l'O.H.A.D.A par la R.D.C en
rapport avec le concept de la croissance et de réduction de la
pauvreté ?
- Dans quelle mesure le droit de société
commerciale congolais s'interpénètre - t - il avec le droit
O.H.A.D.A en la matière ?
II. HYPOTHESES
Par hypothèse de la recherche, on entend une
réponse provisoire à une question de la problématique mais
qui doit être vérifiée pour connaître le
résultat. A la fin de la recherche, l'hypothèse peut soit
être confirmée, soit infirmée.
Pour Peter EASTON, « le mot hypothèse est
souvent utilisé pour signifier une formulation très
précise d'un thème d'enquête, mais avec un peu d'effort
qu'on peut rendre une simple question presque spécifique. (1(*))
En guise d'hypothèse, nous pensons que l'adoption de la
forme de société commerciale du type Groupement
d'Intérêt Economique (G.I.E) de l'O.H.A.D.A serait un
remède approprié à la compétitivité de nos
sociétés commerciales, cela est d'autant plus vrai que le G.I.E a
pour but d'une part de mettre en oeuvre pour une durée
déterminée tous les moyens propres à faciliter ou à
développer l'activité économique de ses membres, à
améliorer ou à accroître les résultats de celle-ci,
d'autre part de permettre à nos sociétés commerciales de
mettre fin à la solitude considérée comme moyen de
disparition du fait de leur dimension réduite , avec un moyen financier
dérisoire et une technologie anachronique développant ainsi leur
compétitivité dans le contexte d'une économie
mondialisée, de tirer partie des nouveaux marchés et ressources
tout en affrontant une concurrence mondiale intense et croissante.
En rapport avec le concept de la croissance et de
réduction de la pauvreté , les enjeux de la capitalisation
du Groupement d'intérêt Economique (G.I.E) de l'O.H.A.D.A
offriraient aux sociétés commerciales congolaises la
possibilité d'intervenir au marché international des capitaux,
avec comme corollaire obligé la promotion des investissements directs
tant nationaux qu'étrangers, car un environnement commercial propice
à la compétitivité nationale et internationale peut
apporter les dividendes, quel que soit le stade de développement d'un
pays. Etant étendu que les garanties et gardes fous qu'offre le G.I.E
de l'O.H.A.D.A à travers un droit des affaires régional seraient
de nature à encourager l'innovation et l'usage des technologies
concertées, par voie de conséquence, la croissance de
l'entreprise permettra également une chaîne de croissance sur le
plan fiscal, de l'emploi et du ménage du travailleur, de la paix social
serait l'un de facteur de la réduction de la pauvreté par le fait
de la dite croissance. De nos jours, en effet, aucun pays ne peut
prétendre constituer une unité économique autosuffisante
et se développer en vase close. (1(*)). Pour réaliser sa croissance, tout pays
gagnerait en s'appuyant sur des zones de développement formant un
ensemble suffisamment riche en ressource et en population pour alimenter une
économie moderne et distribuer des effets d'entraînement.
L'interpénétration de droit de
société commercial congolais avec le droit O.H.A.D.A en la
matière serait compatible. Ainsi d'une part, concernant le droit
des affaires, il est le résultat d'une longue évolution qui,
à travers les âges, a façonné le système
juridique de la métropole et, par ricochet, de l'ancienne colonie belge
en matière commerciale. Cette évolution historique, dont le droit
des affaires congolais a hérité, a subi l'influence de plusieurs
civilisations et a longuement cheminé avec la formation du droit
commercial en France et en Belgique ; particulièrement l'adoption de
1807 du code de Commerce napoléonien dont la Belgique transposera un
large contenu au Congo par le décret du 2 août 1913.
Néanmoins, le texte fondamental relatif au régime applicable aux
sociétés commerciales demeure un tout autre instrument, en
l'occurrence, le décret organique du 27 février 1887.
Il sied de mentionner qu'à l'instar des pays en
majorité des anciennes colonies francaises membres de l'O.H.A.D.A, la
République Démocratique
du Congo fait partie de cette Afrique des codes
napoléoniens. Il en résulte ainsi, particulièrement en
droit des affaires, une « communauté de matrice conceptrice ou de
moule » entre le droit congolais des affaires et le droit
des affaires du système OHADA ; communauté de source originelle
remontant au code napoléonien de 1807.
III. METHODOLOGIE
La méthodologie est une combinaison de la
méthode et des techniques utilisées dans une recherche
scientifique en vue d'atteindre l'explication du phénomène
étudié.
Par méthode ici, nous entendons avec Madeleine GRAWITZ
l'ensemble des opérations intellectuelles par les quelles une
discipline cherche à atteindre la vérité qu'elle poursuit,
la démontre, la vérifie. (1(*))
En effet pour la réalisation de ce travail, nous avons
fait recours à la méthode juridique combinée de l'approche
analytique.
La méthode juridique nous a permis de faire une
étude objective des textes juridiques en matières des
sociétés commerciales en R.D.C et de dégager les
écarts existants entre les prescrits juridiques et la
réalité sur terrain.
L'approche analytique nous a plus aidé à
examiner les causes à la base de ces écarts et à proposer
les pistes de solutions en vue de mettre un terme à cette situation de
solitude juridique.
Ces méthode et approche ont été soutenues
par diverses techniques scientifiques de la recherche en vue de collecter les
informations utiles à notre étude.
Ainsi la technique documentaire nous a permis de consulter
différents ouvrages, articles, revues, mémoires, monographies,
journaux et textes juridiques en rapport avec notre objet d'étude.
La technique d'observation directe désengagée
nous a permis de descendre sur terrain enfin de palper les
réalités des sociétés commerciales entant que
vaincu quotidien enfin d'avoir une idée claire et précise sur le
phénomène étudié.
IV. DELIMITATION
Dans l'espace, notre étude a comme champs
d'investigation,la République Démocratique du Congo qui entend
dans le jour avenir à adhérer dans le Traité de Port -
Louis (O.H.A.DA).
Etant donné que depuis l'entrée en vigueur dudit
traité il y a plusieurs actes uniformes (lois
uniformes) qui s'appliquent dans divers domaines du droit des
sociétés, du droit commercial général, du droit des
entreprises en difficulté ..., nous avons voulu focaliser
généralement notre attention sur l'Acte Uniforme des
Sociétés Commerciales et GIE, et singulièrement au G.I.E
au motif qu'il est une innovation de l'O.H.A.D.A par rapport à la
législation congolaise.
Dans le temps, notre étude couvre la période
allant de 2000 à 2007. Cette délimitation temporaire se justifie
par le fait que c'est pendant cette période que l'Acte Uniforme des
Sociétés Commerciales et GIE a été effectivement
mis en application dans l'espace O.H.A.DA.
V. INTERET DU TRAVAIL
Comme toute recherche scientifique, celle - ci comporte un
double intérêt à la fois pratique et scientifique.
Sur le plan pratique, ce travail constitue d'abord une
interpellation aux décideurs de la R.D.C afin de bien définir la
politique économique et sociale en faveur d'une prise de conscience des
mécanismes de survie des entreprises locales face à une
économie mondiale caractérisée par une forte
compétitivité de grandes firmes qui ont toujours tendance
à se « multinationaliser », avec comme
remède l'adoption des sociétés du type G.I.E qui en est
une réplique légale ; en sus, il s'agit d'un cadre de
référence à la disposition des opérateurs
économiques (sociétés commerciales et les
commerçants ) en vue de montrer l'intérêt pour eux
d'adopter la forme du G.I.E à travers la stratégie de consortium
et de partenariat dans un espace régional en vue de leur permettre
d'être plus compétitifs et d'éviter la marginalisation
caractérisée par le processus de constitution d'un marché
unique qui tend à devenir universel par l'abaissement des
frontières entre les économies, les nations pour survivre dans
ce marché intégré .
Sur le plan scientifique, cette étude se veut une
modeste contribution à l'analyse scientifique sur l'autopsie de la
législation congolaise en matière de sociétés
commerciales avec les exigences du tissu économique moderne et les
contraintes de la mondialisation : « survivance des entreprises
locales (leur compétitivité) face à la mondialisation
», de constater les écarts existants entre les prescrits
juridiques et les réalités sur le terrain, d'en connaître
les causes , les manifestations et les conséquences.
VI. DIFFICULTES
RENCONTREES
Comme tout travail scientifique, celui - ci n'a pas
manqué de se heurter aux multiples vicissitudes inhérentes
à toute recherche scientifique. En effet, la première
difficulté à laquelle nous avons été
confrontée était celle liée à la carence de la
documentation relative au Groupement d'intérêt Economique dans
les bibliothèques de la place.
Pour ce faire, nous avons été obligé de
recourir à l'internet, et dans les bibliothèques privées
avec tous les aléas relatifs aux caprices des individus et de la
connexion au réseau internet.
La seconde difficulté qui s'était
dressée devant nous se rapportait à l'accessibilité du
terrain pour notre observation et cela se traduisait par de contrôles de
leurs clients. Pour contourner cette difficulté, nous avons fait preuve
de patience et de persévérance et en multipliant de descente sur
terrain jusqu'à observer les réalités de faits retenus
dans le cadre de cette étude.
La troisième et dernière difficulté
était relative aux finances. Etant donné que toute recherche
scientifique coûte de l'argent, nous avons eu beaucoup de peines
à trouver des moyens pour assurer les frais de transport, de navigation
à l'internet lors de la récolte des données et des frais
nécessaires à la finalisation de ce travail. Mais grâce
à Dieu et aux hommes de bonne volonté, cette difficulté a
été heureusement surmontée.
VII. SUBDIVISION DU TRAVAIL
Hormis l'introduction et la conclusion, ce travail s'articule
autour de trois chapitres repartis de manière suivante :
Ø Le premier chapitre porte sur l'état de
législation congolaise en matière des sociétés
commerciales, chapitre dans lequel nous faisons une brève
présentation des sociétés commerciales en droit congolais
et en droit O.H.A.D.A.
Ø Le deuxième chapitre pour sa part porte sur
le droit de sociétés congolais face au Droit
O.H.A.D.A « Nécessité de la
régionalisation ». Ici nous avons examiné comment un
arsenal juridique régional des affaires a été mis sur pied
en Afrique et la nécessité de sa progression à
l'échelle continentale.
Ø Le troisième chapitre parle des motivations
de la capitalisation par la R.D.C de la forme juridique du G.I.E de
l'O.H.A.D.A. Ici nous avons démontré l'importance du G.I.E comme
moyen de renforcement de la compétitivité dans le marché
mondial et la survivance des sociétés commerciales congolaises
dans le marché intégré .
CHAPITRE PREMIER :
ETAT DE LA LEGISLATION
CONGOLAISE EN MATIERE DES SOCIETES COMMERCIALES
SECTION I : SOCIETES
COMMERCIALES EN DROIT CONGOLAIS
Le droit des sociétés congolais remonte à
1887, année au cours de laquelle a été adopté le
Décret du Roi - Souverain du 27 février 1887 que viendra enrichir
le Décret du 23 juin 1960. Ce texte, consacrant par là même
la théorie de la commercialité par la forme, considère
comme commerciales les sociétés suivantes, quel que soit l'objet
(civil ou commercial) de leur activité : la société
en Nom Collectif (SNC), la Société en Commandite Simple (SCS), la
Société Coopérative (SC), la Société
Privée à Responsabilité Limitée (SPRL), la
Société par Actions à Responsabilité Limitée
(SARL) qui sont regroupées en trois catégories :
société des personnes , sociétés des capitaux et
sociétés à cheval.
§1 : SOCIETES DES
CAPITAUX
Aux termes de l'article 446.1 du Code civil Congolais Livre
III, « la société est un contrat par lequel deux ou
plusieurs personnes conviennent de mettre quelque chose en commun en vue de
partager le bénéfice qui pourra en résulter ».
Ce contrat engendre une personne morale jouissant des attributs de la
personnalité juridique. (Caractère contractuel de la
société).
Sociétés des capitaux, la SARL est une
société ouverte et dominée par l'intuitu pecunia. La
responsabilité des actionnaires au passif social est limitée au
montant de leurs apports respectifs. La constitution d'une SARL est
conditionnée par un nombre minimum d'actionnaires (sept) et l'obtention
de l'autorisation présidentielle.
Dans ce type de société les actionnaires ne
sont limités que jusqu'à concurrence de leur mise dont les droits
sont représentés par le titre négociable appelé
action. La législation congolaise n'organise pas ce type de
société, l'arrêté royal du 22 Juin 1926 ne se limite
qu'à énumérer les conditions de constitution de la
S.A.R.L, c'est donc la doctrine et la jurisprudence qui déterminent les
règles à suivre dans la matière .
A. DE LA CONSTITUTION D'UNE S.A.R.L
Constitution d'une S.A.R.L
7 ou plusieurs personnes physiques ou morales appelées
actionnaires. Les avocats, magistrats et fonctionnaires peuvent être
actionnaires.
Désignation du nom de fonctionnement
Dénomination sociale : nom fantaisiste ou de
l'objet social de la société.
Objet social et capacité de la
société
Tout ce qui est dans le commerce tant que la loi n'a pas
interdit l'usage.
Capital social
La loi n'a pas fixé la limitation de hauteur mais doit
être intégralement souscrit.
Désignation des apports et régime
applicable
Les actions sont les titres aux porteurs cessibles par simple
tradition des actions ou des titres nominatifs cessibles par la transcription
dans un registre ad hoc.
Apports en nature
Doivent être évalués par les autres et
entérinés par les autres associés et intégralement
libérés.
Apports en industrie
Ne sont pas admis car à la constitution de la
société la loi exige la libération de 1/5 des apports
souscrits. Exceptionnellement, ils peuvent se concevoir pour les fondateurs
en donnant lieu aux actions hors capital social appelé parts des
fondateurs.
Responsabilité des parties
La responsabilité des actionnaires est limitée
à leurs mises sauf si l'un d'eux donne son nom à la
société son nom.
Forme de dépôt de l'acte constitutif
L'acte doit être déposé dans le 6 mois de
sa passation en copie, en entier ou par extrait au greffe du Tribunal du
Commerce (en entendant son installation au Tribunal de Grande Instance) du
ressort du siège social sous peine de nullité. Acte authentique
à peine de nullité et publié intégralement.
Personnalité Juridique
Au jour de l'acte administratif présidentiel
autorisant la création.
Causes particulières de dissolution
Réduction à moins de 7 du nombre d'actionnaires.
La perte de ½ du capital social, la perte de ¾ du capital social
(décision à prendre par les titulaires de ¼ d'action). La
durée d'une S.A.R.L ne peut excéder 30 ans renouvelables.
§2 SOCIETES DES PERSONNES
ET SOCIETES A CHEVAL
A. SOCIETES DES PERSONNES
Selon la législation congolaise en la matière
et d'autres doctrinaires tel le Professeur LUKOMBE NGHENDA : c'est une
société où la qualité d'associé constitue la
caractéristique fondamentale de sorte qu'ils s'associent en vertu de
l'intuitu personae. (1(*)) La législation congolaise organise deux sortes
des sociétés de personnes : Société à
Nom Collectif « S.N.C » et Société en
Commandite Simple « S.C.S ».
v La société en nom collectif
(SNC) :
Tous les associés (personnes physiques) ont la
qualité de commerçant et sont liés solidairement et
indéfiniment au passif social.
Constitution d'une S.N.C
Deux ou plusieurs personnes physiques ayant d'office la
qualité des commerçants. D'où l'incompatibilité
pour les avocats, magistrats et fonctionnaires de l'Etat d'y être
associés.
Désignation du nom de fonctionnement
Raison sociale : nom d'un ou de plusieurs
associés ou abréviation de ces noms plus compagnie. (Art 16).
(1(*))
Objet social et capacité de la
société
Tout ce qui est dans le commerce tant que la loi n'en a pas
interdit l'usage sauf l'appel public à l'épargne.
Capital social
Pas de limitation légale.
Désignation des apports et régime
applicable
Les apports en numéraire ne sont pas
déterminés dans la quotité à libérer. Elles
ne sont pas transmissibles sauf accord unanime des parties. Elles sont
exclusivement nominatives.
Apports en nature
Doivent être évalués par les autres et
entérinés par les autres associés et intégralement
libérés.
Apports en industrie
Sont admis, mais ne peuvent être
considérés dans la constitution du capital social, ils donnent
lieu pour les fondateurs à ces parts hors capital appelées parts
des fondateurs.
Responsabilité des parties
La responsabilité des associés est
illimitée en répondant solidairement et indéfiniment des
obligations de la société.
Forme de dépôt de l'acte constitutif
L'acte doit être déposé dans les 6 mois de
sa passation en copie entier ou par extrait au greffe du Tribunal du Commerce
(en entendant son installation au Tribunal de Grande Instance) du ressort du
siège social sous peine de nullité. Acte authentique ou sous
seing privé, c'est facultatif et doit être publié
intégralement.
Personnalité Juridique
Au jour de l'obtention de l'acte de dépôt.
Causes particulières de dissolution
Le Décès, l'interdiction ou faillite d'un
associé sauf dispositions statutaires contraires concernant le
décès.
v La société en commandite simple
(SCS) :
Coexistence de deux catégories
d'associés :
Les commandités (essentiellement personne physique)
qui ont la qualité de commerçant et dont la responsabilité
au passif social est solidaire et indéfinie ; les commanditaires
qui n'ont pas nécessairement la qualité de commerçant
(personne physique ou morale) par conséquent y sont admis comme
associés commanditaires et dont la responsabilité au passif
social est limitée à leurs apports respectifs. Par
conséquent les avocats, magistrats et fonctionnaires de l'Etat y sont
admis comme associés commanditaires. La société en
Commandite Simple est identique avec la Société à Nom
Collectif au sujet de leur désignation, du nom de fonctionnement, Objet
social et capacité de la société, désignation des
apports et régime applicable, apports en nature, apports en industrie,
responsabilité des parties, forme de dépôt de l'acte
constitutif, personnalité Juridique, causes particulières de
dissolution.
Le commandité qui seul a la qualité de
commerçant peut assurer la gérance, le commanditaire qui n'a pas
qualité de commerçant du fait de sa responsabilité
limitée à sa mise ne conserve que le pouvoir de surveillance et
de contrôle.
B. SOCIETES A CHEVAL
La législation congolaise en matière de
société distingue deux sortes de sociétés à
cheval : Société Coopérative (S.C) et
Société Privée à Responsabilité
Limitée (S.P.R.L). La S.P.R.L est mi - société des
capitaux en ce que , dans le premier cas , les associés se regroupent en
considération de leur confiance réciproque de sorte que
l'élément intuitu personae y joue un rôle important tandis
que dans le second cas , ces associés regroupés en
considération de leur personne limitent leur responsabilité
aux apports comme dans la S.A.R.L de sorte que le gage des créanciers
sociaux se limite au capital qui doit être autant que possible maintenu
intact. La Société Coopérative est mi -
société de personne en ce que de par sa conception, la
personnalité de chacun de ses membres revêt beaucoup plus
d'importances que les capitaux qu'ils apportent en commun en raison du fait
que les coopérateurs s'associent avant tout parce qu'ils ont
confiance les uns envers les autres et qu'ils s'apprécient mutuellement
en raison de leur qualité professionnelle, probité et
intelligence.
v SOCIETE COOPERATIVE
Elle regroupe au moins dix personnes et son objet social
consiste en la promotion des intérêts économiques et
sociaux des membres par la mise en oeuvre des principes de la
coopération. (1(*))
La société coopérative est
caractérisée par trois éléments à
savoir :
- La mobilité des coopérateurs ;
-
La variabilité du capital social ;
- La
responsabilité solidaire et indéfinie de principe.
Constitution d'une S.C
Dix ou plusieurs personnes physiques appelées
coopérateurs, deux ou plusieurs associations analogues
Désignation du nom de fonctionnement
La coopérative fonctionne sous la dénomination
sociale.
Objet social et capacité de la
société
La promotion par la mise en oeuvre des principes de
coopération, les intérêts économiques et sociaux de
ses membres exclusivement dans différents domaines agricole,
construction. Bref, il y a complexité de l'objet social.
Capital social
Pas de limitation légale, le montant est non
indiqué dans les statuts et constitué par des versements en
numéraires et en nature.
. Désignation des apports et régime
applicable
Les parts sociales restent incessibles aux 1/3, mais
cessibles aux associés si les statuts le prévoient. Les
versements en numéraire doivent se faire par rapport à
l'effectif.
Apports en nature
Doivent être évalués par les autres et
entérinés par les autres associés et intégralement
libérés.
Apports en industrie
Non admis.
Responsabilité des parties
La responsabilité des actionnaires est limitée
à leurs apports sauf si l'un d'eux donne son nom à la
société.
Forme de dépôt de l'acte constitutif
L'acte doit être déposé dans les 6 mois de
sa passation en copie, entier ou par extrait au greffe du Tribunal du Commerce
(en entendant son installation au Tribunal de Grande Instance) du ressort du
siège social sous peine de nullité. Acte authentique ou sous
seing privé, c'est facultatif et doit être établi en deux
originaux seulement mais doit être publié entier.
Personnalité Juridique
Au jour de l'acte administratif du Gouverneur de Province
autorisant la création.
Causes particulières de dissolution
La cessation de l'occupation exclusive de l'objet social,
l'incapacité de faire face à ses engagements, le caractère
insuffisant de l'activité de moins de dix personnes physiques.
v LA SOCIETE PRIVE A RESPONSABILITE LIMITEE
(SPRL)
A mi-chemin entre les sociétés de personnes et
celles des capitaux, la société privée à
responsabilité limitée est celle dans laquelle les droits des
associés sont représentés par des parts sociales qui ne
sont pas librement cessibles ou transmissibles. La responsabilité des
associés au passif social est limitée à leurs mises
initiales (apports).
Constitution d'une S.P.R.L
Deux ou plusieurs personnes physiques ou morales
appelées « associés ». Les
avocats, magistrats et fonctionnaires peuvent y être associés.
Désignation du nom de fonctionnement
La S.P.R.L fonctionne sous la dénomination sociale.
Objet social et capacité de la
société
Tout ce qui est dans le commerce tant que la loi n'en a pas
interdit l'usage, sauf l'appel public à l'épargne et
l'assurance.
Capital social
Il doit être intégralement souscrit, il doit
être suffisant pour assurer, eu égard à, des
prévisions raisonnables, l'exploitation normale de l'entreprise, il ne
peut être inférieur à 100.000 FC, il ne peut être
créé des parts non représentatives du capital.
. Désignation des apports et régime
applicable
Les « parts sociales », doivent
obligatoirement être uniformes et nominatives, elles ne sont pas
librement transmissibles, elles doivent être représentatives du
capital social, elles sont invisibles et doivent être
libérées en raison de la moitié lors de la constitution.
Apports en nature
Doivent être évalués par les autres et
entérinés par les autres associés et intégralement
libérés.
Apports en industrie
Non admis au motif la loi exige la libération de la
moitié de la souscription lors de la constitution de la
société.
Responsabilité des parties
La responsabilité des associés est
limitée à leurs apports sauf si l'un d'eux donne son nom
à la société.
Forme de dépôt de l'acte constitutif
L'acte doit être déposé dans les 6 mois de
sa passation en copie, en entier ou par extrait au greffe du Tribunal du
Commerce (en entendant son installation au Tribunal de Grande Instance) du
ressort du siège social sous peine de nullité en forme
authentique et doit être publié entier.
Personnalité Juridique
Au jour de l'acte de l'obtention de l'acte de
dépôt.
Causes particulières de dissolution
La dissolution intervient : en cas de perte de la
moitié du capital social, en cas de cessation des parts aux 1/3 par un
associé qui n'en a pas obtenu l'agrément, en cas de la perte de
¾ du capital social, en cas de la réduction du capital social
à moins de 100.000FC.
§3 : Situation
juridique des sociétés commerciales
v Personnalité juridique
L'article 1er du décret du 27 février 1887
reconnaît aux sociétés une personnalité juridique
distincte de celle des associés.
Cette personnalité s'obtient soit après le
dépôt des statuts au greffe du tribunal de grande instance (pour
la S.N.C, S.C.S, S.P.R..L), soit après l'obtention de l'autorisation
présidentielle pour la S.A.R.L ou l'autorisation du gouverneur de
province pour la société coopérative.
v La responsabilité
Responsabilité civile de la
société
En vertu de la théorie du mandat, la
société est responsable des actes posés par ses
représentants. Sa responsabilité est également
engagée pour les actes posés par ses préposés.
Responsabilité pénale de la
société
A l'exception de certaines dispositions législatives en
matière économique, il est de principe qu'une
société est pénalement irresponsable.
La responsabilité des fondateurs et des
dirigeants sociaux
Les fondateurs sont solidairement responsables du
préjudice résultant de la nullité de la
société ou de toute autre irrégularité relative
à la constitution de la société.
Les dirigeants sociaux sont responsables de l'exécution
du mandat qui leur est confié et des fautes commises dans leur
gestion.
Les dirigeants sociaux peuvent, dans le cadre d'une action en
comblement du passif social, être tenus solidairement et
indéfiniment du passif social lorsqu'ils ont compromis la situation
financière de la société par des
prélèvements ; de même en est-il si par leur fait, il
y a un désordre dans la tenue de la comptabilité ou s'ils se sont
rendus coupables de fraude ou de dol au préjudice des créanciers
sociaux ou associés.
v La transformation des sociétés
La législation congolaise ne prévoit de
transformation que pour des S.P.R.L (article 42), mais une transposition aux
autres types de société est tolérée. Cette
opération est subordonnée à l'accord unanime des
associés.
La transformation de la société n'a aucune
incidence sur la personnalité morale ni sur les droits acquis des
tiers.
v Groupes de sociétés et Restructurations
La législation congolaise ne contient aucune
disposition sur les participations et groupes de sociétés.
Même lacune pour les fusions, scissions et apports partiels d'actif.
La pratique s'inspire des législations et
expériences étrangères (spécialement droits belge
et française).
v Situation juridique des sociétés
étrangères
L'article 8 du décret du 27 février 1887
reconnaît la personnalité juridique des sociétés
étrangères.
Ainsi, une société constituée
conformément à une législation étrangère
peut faire des opérations en RDC et ester en justice.
Les sociétés étrangères qui ont
des succursales, des comptoirs ou des sièges d'exploitation doivent
déposer au greffe leurs actes constitutifs et les actes désignant
les personnes préposées à l'établissement en
RDC.
Ces sociétés doivent élire domicile en
RDC.
SECTION II : LA
CLASSIFICATION O.H.A.D.A DES SOCIETES COMMERCIALES
§1 : Base
légale et forme des sociétés commerciales
A. Base légale et définition de
société commerciale
Les sociétés sont régies par l'Acte
Uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et au
groupement d'intérêt économique
Cet Acte Uniforme n'est applicable qu'aux
sociétés commerciales et groupement d'intérêt
économique ayant leur siège social dans un des Etats membres de
l'O.H.A.D.A.
Les sociétés concernées sont non
seulement celles constituées par les particuliers, mais également
celles dans lesquelles l'Etat ou une personne morale de droit public est
associé.
Ainsi, les sociétés à capital public
ayant l'Etat comme actionnaire unique ou avec d'autres actionnaires de droit
public sont soumises à l'Acte Uniforme. De même en est-il des
sociétés d'économie mixte.
B. Définition de la société
commerciale
L'article 4 de l'Acte Uniforme relatif au droit des
sociétés et du Groupement d'Intérêt Economique
dispose : « la société commerciale est
créée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent, par
contrat, d'affecter à une activité, des biens en numéraire
ou en nature, dans le but de partager le bénéfice ou de profiter
de l'économie qui pourra en résulter... ».
(1(*) )
Le même article prévoit l'engagement des parties
au contrat de société de contribuer aux pertes et la
volonté de créer la société dans
l'intérêt commun des associés.
Cet article consacre le caractère contractuel de la
société. Toutefois, ce caractère n'est pas exclusif car,
l'article 5 reconnaît la possibilité de créer une
société unipersonnelle.
L'Acte Uniforme utilise deux critères alternatifs de
commercialité : la forme et l'objet de la société
(article 6 alinéa 1).
§2 :
Différentes formes de sociétés commerciales
Le deuxième alinéa de l'article 6 de l'Acte
Uniforme distingue quatre formes de sociétés :
v La Société en Nom Collectif
(S.N.C)
L'Acte Uniforme reprend les critères classiques d'une
Société en Nom Collectif à savoir la responsabilité
solidaire et indéfinie des associés au passif social (article
270) ainsi que le principe d'incessibilité des parts sociales (sauf
accord unanime des associés).
v La Société en Commandite Simple
(S.C.S)
Application du critère classique de coexistence de deux
catégories d'associés : les commandités et les
commanditaires.
v La Société à
Responsabilité Limitée (S.A.R.L)
Application du critère classique de limitation de la
responsabilité aux apports.
L'Acte Uniforme fixe le minimum du capital social d'une
S.A.R.L à 1.000.000 de francs CFA.
v La Société Anonyme (S.A)
Appliquant le critère de l'intuitu pecunia et celui de
la limitation de la responsabilité au passif social, l'Acte Uniforme
fixe le minimum du capital social d'une S.A à 10.000.000 FCFA.
v Autres sociétés
Outre les quatre formes classiques susvisées, l'Acte
Uniforme contient des règles relatives à la société
de fait, à la société en participation (qui est une
société dans laquelle les associés conviennent qu'elle ne
sera pas immatriculée au registre du commerce et du crédit
mobilier et n'aura par conséquent pas de personnalité morale)
ainsi que des règles relatives au Groupement d'Intérêt
Economique (GIE), entendu comme un groupement de personnes physiques ou morales
dont le but est de faciliter ou développer l'activité
économique de ses membres.
Ø Société en Participation
(S.P)
La Société en Participation est la
société dans laquelle les associés conviennent qu'elle
restera occulte, ne sera pas immatriculée au Registre du commerce et du
crédit mobilier et qu'elle n'aura pas la personnalité morale.
Elle n'est pas soumise à la publicité (art. 854).
Capital : il n'est pas obligatoire.
Régime de responsabilité des associés
: la société ne devant pas être
révélée aux tiers, chaque associé contracte en son
nom vis-à-vis des cocontractants. Il en est autrement lorsque
l'existence de la société a été
révélée comme précisé ci-après.
Gérance : chaque associé contracte en
son nom personnel et est seul engagé à l'égard des
tiers.
Toutefois, si les associés agissent expressément
en leur qualité d'associé auprès des tiers, chacun de ceux
qui ont agi est tenu par les engagements des autres. Les obligations souscrites
dans ces conditions les engagent indéfiniment et solidairement.
Il en est de même de l'associé qui, par son
immixtion, a laissé croire au cocontractant qu'il entendait s'engager
à son égard et dont il est prouvé que l'engagement a
tourné à son profit (art. 861).
Ø Le Groupement d'Intérêt Economique
(G.I.E)
Le groupement d'Intérêt Economique est
doté de la personnalité juridique. Il ne vise pas la
réalisation et le partage de bénéfices et peut être
constitué même sans capital.
§3 : Situation
juridique des sociétés commerciales
v La personnalité juridique
Aux termes de l'article 98 de l'Acte Uniforme, toute
société jouit, dès son immatriculation au Registre du
Commerce et de Crédit Mobilier, d'une personnalité juridique
distincte de celle des associés.
v La responsabilité
Ø La responsabilité civile de la
société
La société est civilement responsable des actes
posés par ses représentants, les clauses restrictives de pouvoirs
étant inopposables aux tiers de bonne foi (article 121). A
l'égard de ces derniers, la société est engagée
quand bien même les dirigeants sociaux auraient outrepassé leurs
pouvoirs ou agi au-delà de l'objet social (article 122).
v La responsabilité pénale de la
société
L'Acte Uniforme n'a pas consacré la théorie de
la responsabilité pénale des sociétés.
v La responsabilité des fondateurs et des
dirigeants sociaux
La responsabilité civile des fondateurs est
engagée solidairement lorsqu'à la suite d'une nullité de
la société qui leur est imputable, les tiers subissent des
préjudices (article 256).
Les dirigeants sociaux engagent leur responsabilité
individuelle vis-à-vis de tiers et des associés pour les fautes
personnelles commises dans l'exercice de leur fonction (article 161
alinéa 1).
En cas de participation de plusieurs dirigeants aux
mêmes faits, la responsabilité est solidaire.
Les dirigeants sociaux sont dans les mêmes circonstances
responsables vis-à-vis de la société. Celle-ci dispose
à cet effet d'une action sociale pouvant être exercée par
les organes sociaux (article 166) ou par les associés (article 167).
En plus des dispositions relatives à la
responsabilité civile, l'Acte Uniforme contient dans sa troisième
partie des dispositions pénales (édictions des incriminations)
visant tant les fondateurs et les dirigeants sociaux que les associés.
La détermination des sanctions pénales relève de la
compétence de chaque Etat partie.
v Transformation, Fusion et Scission des
sociétés commerciales
Ø La transformation
Opération par laquelle une société
renonce à sa forme pour en adopter une autre, la transformation fait
l'objet de plusieurs dispositions de l'Acte Uniforme. Les articles 181 et 99
posent le principe du maintien de la personnalité juridique de la
société après sa transformation. Cette dernière se
réalise par la modification des statuts.
Lorsqu'une société dans laquelle la
responsabilité des associés au passif social est limitée
veut se transformer en une société à responsabilité
illimitée, l'accord unanime des associés est exigé
(article 181 alinéa 2).
Les conditions de la transformation varient en fonction de la
forme de la société. Ainsi, la transformation d'une S.A.R.L n'est
possible que :
· Si elle dispose des capitaux propres d'un montant au
moins égal au capital social.
· Si elle établit et fait approuver par les
associés les bilans de deux premiers exercices (article 374).
Le respect de ces conditions doit être certifié
par le commissaire aux comptes. La transformation d'une S.A n'est possible
qu'après au moins deux ans d'exercice, l'établissement et
l'approbation des bilans de deux premiers exercices par les actionnaires
(article 690).
Ø La fusion des sociétés
commerciales
Elle est définie par l'article 189 comme
l'opération par laquelle deux sociétés se
réunissent pour n'en former qu'une seule, soit par la création
d'une société nouvelle, soit par l'absorption de l'une par
l'autre.
En cas de fusion, le patrimoine de la société
qui disparaît est transmis à titre universel à la
société absorbante ou à la société nouvelle
et les associés de la société qui disparaît
deviennent associés de la société absorbante ou de la
société nouvelle.
Ø La scission des sociétés
commerciales
C'est l'opération par laquelle le patrimoine d'une
société est partagé entre plusieurs sociétés
existantes ou nouvelles (article 190 alinéa 1).
A l'instar de la fusion, la scission entraîne une
transmission à titre universel du patrimoine de la société
qui disparaît aux sociétés existantes ou nouvelles sur base
du traité de scission. Il en est de même pour les
associés.
Ø Situation juridique des
sociétés étrangères
L'Acte Uniforme reconnaît la possibilité pour les
sociétés étrangères d'avoir des succursales
(article 118) et les soumet à l'obligation de se faire immatriculer au
registre du commerce et du crédit mobilier.
Les succursales n'ont pas de personnalité juridique
distincte de celle de la société ou de la personne physique
propriétaire (article 117).
On peut ainsi dire que lorsque le propriétaire d'une
succursale est une société étrangère, la succursale
en question a la personnalité juridique de son propriétaire, elle
est ainsi étrangère. De là, on peut déduire que
l'Acte Uniforme sur les sociétés commerciales et groupement
d'intérêt économique reconnaît la personnalité
juridique des sociétés étrangères.
CHAPITRE DEUXIEME
LE DROIT CONGOLAIS FACE AU
DROIT O.H.A.D.A :
« Nécessité de la
régionalisation »
L'adhésion en cours de la RDC à l'O.H.A.D.A
satisfera l'objectif d'intégration régionale chère
à l'Union africaine, et unanimement reconnue comme une clé
essentielle du développement en Afrique, particulièrement dans le
contexte de la globalisation de l'économie avec pour corollaire
l'interconnection des économies des pays concernés en vue de
générer des synergies de développement à impacts
positifs durables sur le bien-être des populations respectives.
L'intégration et la coopération
régionales peuvent aider l'Afrique à résoudre un certain
nombre de problèmes :
1) Les pays africains pourront élargir leurs
marchés au delà de petites tailles imposées par les
limites nationales de manière à bénéficier des
avantages liés aux économies d'échelle, à une
concurrence plus forte et à des investissements nationaux et
étrangers plus importants. Ces avantages pourront ainsi permettre une
amélioration de la productivité et une diversification de la
production et des exportations.
2) De même, une coopération régionale peut
renforcer leur pouvoir de négociation et améliorer leur image.
Paraphrasant le Professeur MWAYILA TSHIYEMBE, nous sommes d'avis que l'union
politique n'a de matérialité que si elle est fondée sur
une union économique. (1(*))
SECTION I :
INTERPENETRATION ENTRE LES DEUX DROITS EN MATIERES DES SOCIETES
COMMERCIALES
A l'instar de la majorité des pays autres fois
anciennes colonies françaises membres de l'O.H.A.D.A, la
République Démocratique du Congo fait partie de cette Afrique des
codes napoléoniens. Il en résulte ainsi, particulièrement
en droit des affaires, une « communauté de matrice conceptrice ou
de moule » entre le droit congolais des affaires et le
droit des affaires du système OHADA ; de nombreux auteurs affirment
qu'il n'y a pas une différence fondamentale entre droit O.H.A.D.A et le
droit congolais des sociétés, mais celui - là est
techniquement avancé par rapport à la législation
congolaise en matière des sociétés dont la plupart des
dispositions sont restées inchangées.
Nous dégagerons à travers les lignes qui suivent
les différents rapports d'inclusion et d'exclusion entre ces deux
droits.
§1 : RAPPORT
D'INCLUSION
A. DU POINT DE VUE FORMES DES SOCIETES COMMERCIALES
Concernant les formes de société, l'Acte
uniforme a repris quatre formes sur les cinq que compte la législation
congolaise en la matière.
Il s'agit des sociétés suivantes :
Ø La Société en Nom Collectif
(SNC) ;
Ø la Société en Commandite Simple
(SCS) ;
Ø la Société à
Responsabilité Limitée (SARL), l'équivalent de la S.P.R.L
en République Démocratique du Congo ;
Ø La Société Anonyme (SA)
correspondant la SARL congolaise.
Les deux législations posent le principe de la
commercialité par la forme et par l'objet. L'Acte Uniforme utilise deux
critères alternatifs de commercialité : la forme et l'objet
de la société :article 6 alinéa 1 de l'acte uniforme
sur les sociétés commerciales et Groupement
d'Intérêt Economique et l'article 3 du Décret du 2
Août 1913 sur le commerçant et la preuve des engagements
commerciaux. (1(*))
B. SE LON LA QUALITE D'ASSOCIE
Article 7 de l'Acte Uniforme sur les Sociétés
Commerciales et Groupement d'Intérêt Economique stipule :
« Toute personne physique ou morale peut être associée
dans une société commerciale lorsqu'elle ne fait l'objet d'aucune
interdiction, incapacité ou incompatibilité visée
notamment par l'acte uniforme sur le droit commercial
général. » (1(*)).
Pour les Sociétés en Noms Collectifs
Les deux législations font usage des critères
classiques d'une Société en Nom Collectif à savoir la
responsabilité solidaire et indéfinie des associés au
passif social (article 270) ainsi que le principe d'incessibilité des
parts sociales (sauf accord unanime des associés).
Pour les Sociétés en Commandites Simples
Les deux législations font application du
critère classique de coexistence de deux catégories
d'associés : les commandités et les commanditaires. Voir
article 26 du Décret du 27 Février 1887 sur les
sociétés commerciales tel que modifié et
complété par le Décret du 23 Juin 1960 et l'article 293 de
l'Acte Uniforme sur les sociétés commerciales et G.I.E.
Pour la S.P.R.L et la S.A.R.L de
l'O.H.A.D.A
Les deux législations font application du
critère classique de limitation de la responsabilité aux apports
ainsi que la fixation du montant minimum du capital social. Voir article 36 et
40 alinéa 4 du Décret du 27 Février 1887 qui stipule
«le capital social minimum d'une SPRL ne peut être inférieur
à Cent mille (100.000 FC) » et l'article 311 de l'Acte
Uniforme sur les sociétés commerciales et GIE qui stipule
que : « le capital social doit être de un million
(1.000.000) de Francs CFA au moins ».
Pour la S.A.R.L congolaise et la S.A
Les deux législations appliquent le critère de
l'intuitu pecunia et celui de la responsabilité limitée au
passif social des actionnaires.
C. SITUATION JURIDIQUE DES SOCIETES ETRANGERES
Les deux législations reconnaissent les
sociétés étrangères à travers leurs
succursales qui peuvent faire le commerce. Article 8 du Décret du 27
Février 1887 et article 117 et 118 de l'Acte Uniforme sur les
Sociétés Commerciales et Groupement d'Intérêt
Economique.
DU POINT DE VUE DEFINITION DE LA SOCIETE
L'article 446.1 du Code civil congolais livre III
définit la société comme « un contrat par lequel
deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre quelque chose en commun en
vue de partager le bénéfice qui pourra en
résulter ».
Cette définition fait ressortir le caractère
contractuel et pluripersonnel, ce qui exclut la société
unipersonnelle. Au-delà de sa forme contractuelle, la
société revêt une dimension institutionnelle et est
dotée de la personnalité morale.
L'article 4 de l'Acte Uniforme relatif au droit des
sociétés et du groupement d'intérêt
économique dispose : « la société
commerciale est créée par deux ou plusieurs personnes qui
conviennent, par contrat, d'affecter à une activité, des biens en
numéraire ou en nature, dans le but de partager le
bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en
résulter... ». Cet article consacre le caractère
contractuel de la société. Le même article prévoit
l'engagement des parties au contrat de société de contribuer aux
pertes et la volonté de créer la société dans
l'intérêt commun des associés.
§2. RAPPORT D'EXCLUSION
A. L'existence de société unipersonnelle
Le caractère contractuel prévu par l'article 4
de l'Acte Uniforme n'est pas exclusif car, l'article 5 reconnaît la
possibilité de créer une société unipersonnelle en
ces termes : « La société commerciale peut
être également créée, dans les cas prévus par
l'Acte Uniforme, par une seule personne, dénommée
« associé unique », par un acte
écrit ».
Une nouvelle définition de la
société commerciale
La société commerciale est une convention par
laquelle deux ou plusieurs personnes, par contrat, affectent à une
activité des biens en numéraire ou en nature, dans le but de
partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui
pourra en résulter.
La société commerciale doit être
créée dans l'intérêt commun des associés.
B. DU POINT DE VUE FORME DES SOCIETES COMMERCIALES
Outre les quatre formes classiques , l'Acte Uniforme contient
des règles relatives à la société de fait, à
la société en participation (qui est une société
dans laquelle les associés conviennent qu'elle ne sera pas
immatriculée au registre du commerce et du crédit mobilier et
n'aura par conséquent pas de personnalité morale) ainsi que des
règles relatives au Groupement d'Intérêt Economique (GIE),
entendu comme un groupement de personnes physiques ou morales dont le but est
de faciliter ou développer l'activité économique de ses
membres.
v Des structures sociétaires classiques de
l'O.H.A.D.A
- La Société en Nom
Collectif : société dans laquelle tous les
associés sont commerçants (les personnes physiques ou morales) et
répondent indéfiniment et solidairement des dettes
sociales ; alors que la législation congolaise n'autorise pas les
personnes morales d'être associé dans cette forme de
société.
- la Société en Commandite
Simple : société dans laquelle coexistent un ou
plusieurs associés indéfiniment et solidairement responsables des
dettes sociales dénommés « associés
commandités » (les personnes physiques ou morales), avec un ou
plusieurs associés responsables des dettes sociales dans la limite de
leurs apports dénommés « associés
commanditaires » ou « associés en
commandite » (alors que la législation congolaise n'autorise
pas les personnes morales d'être associés commandites) , et dont
le capital est divisé en parts sociales ;
- la Société à
Responsabilité Limitée : société dans
laquelle les associés ne sont responsables des dettes sociales
qu'à concurrence de leurs apports et dont les droits sont
représentés par des parts sociales (capital minimum 1 000 000 de
Francs CFA) ; alors que la législation congolaise fixe le capital
minimum en 100.000 FC, somme qui apparaît dérisoire pour la
réalisation de l'objet social de la société.
- la Société
Anonyme :société dans laquelle les actionnaires ne
sont également responsables des dettes sociales qu'à concurrence
de leurs apports et dont les droits représentés par des actions
(capital minimum 10 000 000 de Francs CFA). La constitution d'une S.A.R.L
est conditionnée par un nombre minimum d'actionnaires (sept) et
l'obtention de l'autorisation présidentielle. Alors qu'aux termes de
l'article 98 de l'Acte Uniforme, toute société (y compris la
Société Anonyme) jouit, dès son immatriculation au
Registre du Commerce et de Crédit Mobilier, d'une personnalité
juridique distincte de celle des associés.
- Le Groupement d'Intérêt
Economique : est doté de la personnalité juridique.
Il ne vise pas la réalisation et le partage de bénéfices
et peut être constitué même sans capital.
La législation congolaise ignore malheureusement la
forme de Société en Participation et le Groupement
d'Intérêt Economique, par ailleurs la Société
Coopérative Congolaise est sous chantier au niveau de l'espace O.H.A.D.A
v Le fonctionnement de la société
commerciale clarifié du droit O.H.A.D.A
Les dirigeants sociaux disposent de tous pouvoirs pour engager
la société, toute clause statutaire limitative de leurs pouvoirs
est inopposable aux tiers ;
Les notions d'abus de majorité et de minorité
sont précisées en considération de l'intérêt
social ;
Les dirigeants sociaux sont responsables de
l'établissement des états financiers de synthèse à
la clôture de chaque exercice, dans les conditions définies par
l'Acte Uniforme portant organisation et harmonisation des
comptabilité,
Le commissaire aux comptes et les associés dispose
d'une procédure spéciale d'alerte des dirigeants sociaux
lorsqu'ils relèvent des faits de nature à compromettre la
continuité de l'exploitation. Les associés représentant au
moins 1/5 du capital peuvent également demander la nomination d'un
expert sur la gestion de la société (expert dit de
minorité).
v Une responsabilité civile des dirigeants
sociaux mieux définie
La responsabilité personnelle des dirigeants sociaux
est encadrée par deux types d'actions :
· L'action individuelle d'un associé ou d'un
tiers lésé par une faute des dirigeants commis dans l'exercice de
ses fonctions ;
· l'action sociale en réparation du dommage subi
par la société du fait de la faute commise par un ou plusieurs
dirigeants sociaux.
v La reconnaissance du groupe de
sociétés
Le groupe de sociétés se définit par
rapport au contrôle exercé, entendu comme la détention
effective du pouvoir dans la société, alors que le droit
congolais ignore encore cette spécificité.
Une présomption de contrôle existe lorsqu'une
personne (physique ou morale) détient directement ou indirectement plus
de la moitié des droits de vote d'une société ou
détient le même nombre de droits de vote en vertu d'accord conclu
avec d'autres associés de cette société.
v Des modes d'administration clarifiés et
simplifiés pour la société anonyme
Le mode d'administration de chaque société
anonyme est déterminé de manière non équivoque par
les statuts qui peuvent choisir entre :
· la Société Anonyme avec un
conseil d'administration qui est dirigée soit par un
Président - Directeur Général, soit par un
président du conseil d'administration et un directeur
général ;
· la Société Anonyme avec
administrateur général unique
pour les sociétés anonymes comprenant un nombre d'actionnaires
égal ou inférieur à trois qui ont la faculté de ne
pas constituer un conseil d'administration et peuvent désigner un
administrateur général qui assume, sous sa responsabilité,
les fonctions d'administration et de direction.
Le premier administrateur général est
désigné dans les statuts ou par l'assemblée
générale constitutive. En cours de vie sociale, l'Administrateur
Général est nommé par l'assemblée
générale ordinaire.
L'administrateur général est choisi parmi les
actionnaires ou en dehors d'eux.
La Société Anonyme peut, en cours de vie
sociale, changer à tout moment son mode d'administration et de
direction. La décision est prise par l'assemblée
générale extraordinaire qui modifie les statuts en
conséquence.
Ces modifications sont publiées au Registre du Commerce
et du Crédit Mobilier.
§3. COMMENTAIRES
A. COMMENTAIRES SUR LES SOCIETES HOMOGENES
- Du point de vue définition
En RDC, c'est le code civil congolais (trop archaïque qui
intervient dans le monde des affaires) qui définit la
société et pose les règles générales sur la
dissolution (articles 446.1 - 6). A la différence du droit O.H.A.D.A,
le droit congolais ne fait pas explicitement ressortir la contribution aux
pertes et l'affectio societatis comme élément du contrat de
société. Le droit congolais ignore la société
unipersonnelle pourtant frauduleusement pratiquée à grande
échelle ; au contraire, le droit O.H.A.D.A permet la création des
sociétés unipersonnelles selon le régime de la SARL (SPRL
du droit congolais) ou de la SA (SARL du droit congolais), mécanisme
dont le recours pourrait aider à formaliser l'économie
informelle. - Certaines mentions retenues en droit O .H.A.D.A ne sont pas
reprises en droit congolais (exemple : la forme de la société, la
durée de la société). D'autres mentions reprises en droit
congolais ne sont pas prévues en droit OHADA (exemple : l'époque
de l'assemblée générale annuelle des associés, les
charges hypothécaires
Grevant les immeubles apportés).
- Formes des Sociétés Commerciales
Deux formes de sociétés sont en
désuétude en République Démocratique et n'existent
plus qu'en théorie : La Société en Nom Collectif et
la Société en Commandite Simple. (1(*) )
Ceci est d'autant vrai que les greffes de registre de chaque
Tribunal du Commerce en République Démocratique du Congo
n'octroie plus l'immatriculation au Nouveau Registre du Commerce il y a plus de
trois décennies pour ces deux types de sociétés. A cela il
faut ajouter la Société Coopérative dont l'usage est
devenue trop rare. La recherche sur terrain nous a démontré que
c'est plus la forme de la SPRL et de SARL qui sont d'applications,avec une
particularité l'option prise par les opérateurs
économiques de faire recours à la forme SPRL qui est plus
utilisée à cause des multiples obstacles que le
législateur a érigé, sur la forme SARL ( la fameuse
autorisation présidentielle , le nombre d'associé minimum au 7
sans tenir compte du capital social , et la modification ( des plusieurs
dispositions statutaires avec la dite autorisation qui constitue un
véritable blocage.) Alors que les formes des sociétés
prévues par l'Acte uniforme sur les sociétés commerciales
sont effectivement applicables dans les Etats parties.
Le droit OHADA contient des dispositions
générales applicables à la cession et à la
négociation des titres. Alors que le droit congolais ne règle la
question que de façon détaillée en ce qui concerne la
SPRL., le droit OHADA est plus précis en ce qui concerne le capital
social et le minimum requis pour certaines sociétés (1.000.000 F
CFA pour la SARL, 10.000.000 F CFA pour la SA).
v Document d'information
- Le droit congolais ne prévoit pas l'action en
régularisation. Cependant, l'action en responsabilité des
fondateurs est prévue pour les irrégularités et omissions
relatives aux mentions des statuts.
- Le droit congolais ignore les formalités importantes
de déclaration de régularité et de conformité ainsi
que celles de déclaration de souscription et de versement.
v De l'appel public a l'épargne
Le droit congolais ne connaît pas le système de
l'appel public à l'épargne. Ce qui, au fur et à mesure que
se développe le pays, pourrait exposer le public à divers abus ou
risques.
v La succursale
A l'exception de l'obligation de s'immatriculer, le droit
congolais ne contient aucune règle relative aux succursales, avec un
registre trop lacunaire, alors que les exigences de l'économie moderne
veulent l'instauration d'un fichier central national, pour permettre au
gouvernement de bien ajuster sa politique économique et commerciale. Tel
est cas du législateur Ohadien qui a prévu un fichier central et
régional pour bien contrôler le Registre du Commerce et de
Crédit Mobilier pour bien définir la politique économique
et commerciale tant au niveau national que régional .
v Octroi de la personnalité
juridique
La législation congolaise est silencieuse sur le moment
à partir duquel la société acquiert la personnalité
juridique.
Interprétant l'article 1er du décret du 27
février 1887 en vertu duquel « les sociétés
commerciales légalement reconnues conformément au présent
décret constitueront des individualités juridiques distinctes de
celles des associés. », la doctrine congolaise en déduit que
dès lors que la société est valablement constituée,
c'est-à-dire à compter de l'accomplissement de la
formalité du dépôt, elle acquiert la personnalité
juridique.
Au contraire, le droit OHADA précise le moment de
l'acquisition de la personnalité morale : l'immatriculation au registre
du commerce et du crédit mobilier.
v Expertise de gestion
L'Acte Uniforme renvoie aux législations nationales
pour déterminer les tribunaux compétents. En droit congolais, ce
sont les tribunaux de commerce qui sont compétents pour connaître
des litiges entre associés ou entre associés et
société. En attendant la mise en place effective des tribunaux de
commerce, ces litiges sont de la compétence des Tribunaux de Grande
Instance.
La procédure d'alerte est un mécanisme d'une
extrême importance pour prévenir les abus avant qu'il ne soit trop
tard et pour permettre de prendre à temps des mesures qui s'imposent
pour sauver une société. Le droit congolais ignore ce
mécanisme.
v Nullité de la société et des
actes sociaux
Le droit OHADA est plus précis au sujet de la
nullité
v . Dispositions particulières aux
sociétés commerciales
Le droit OHADA, comme la plupart des droits modernes, attache
une importance aux formalités et publicité. Le droit congolais
accuse un certain retard à ce sujet.
Sans être contraires aux dispositions de l'Acte Uniforme
relatif au Droit des Sociétés Commerciales et du GIE, les
règles du droit congolais relatives aux SNC présentent plusieurs
lacunes notamment au niveau de la définition, du délai pour
engager les poursuites contre un associé, de la gérance.
A la différence du droit congolais, l'acte uniforme sur
les sociétés commerciales et GIE pose le principe de la
dissolution d'une SNC en cas de révocation d'un gérant
associé.
En droit congolais, c'est la SPRL qui correspond à la
Société à Responsabilité Limitée (SARL) du
droit OHADA.
Le législateur congolais a fixé un minimum pour
le montant du capital social de la SPRL. Ce montant est devenu dérisoire
par suite de l'érosion monétaire.
Le droit congolais fixe un délai plus long que celui du
droit OHADA (20 jours au lieu de 15 jours) entre la convocation et la tenue de
l'assemblée générale.
En droit congolais, la convocation de l'assemblée
générale à la demande des associés n'est possible
que lorsque ceux - ci détiennent 1/5 du capital. En droit
OHADA par contre, il est exigé d'avoir au moins 1/4 du
capital.
B. COMMENTAIRES SUR LES SOCIETES HETEROGENES :
(Société en Participation
et le Groupement Intérêt Economique)
v Société en Participation
Cette forme de la société est malheureusement
ignorée par le législateur congolais et laissé à la
pratique avec une conséquence vertigineuse par la montée en
puissance du marché parallèle en République
Démocratique du Congo.
Aux termes de l'article de l'article 854 de l'Acte Uniforme
sur les Sociétés Commerciale et GIE, la société en
participation est celle que les associés ont convenu de ne point
immatriculer. Elle n'est pas une personne morale et n'est pas soumise à
publicité. Il s'agit alors d'une absence de personnalité morale
voulue.
Dans un continent où le secteur informel et «
l'économie de bazar » occupent une place de plus en plus
importante, il ne semble pas surprenant que le législateur de
l'O.H.A.D.A ait prévu un dispositif législatif propre aux
groupements d'affaire non
personnalisés. En effet, dépourvue de la
personnalité morale, la constitution de ces
Groupements n'est ni onéreuse, ni plus longue en terme
de temps, ni plus complexe
Si la pratique de l'économie informelle procure des
gains faciles, l'ampleur des conséquences est importante sur la
société. L'évasion fiscale et le travail au noir
pénalisent grandement les individus qui respectent les lois et doivent
supporter un fardeau fiscal additionnel. Les travailleurs au noir ne
bénéficient d'aucune protection sociale, les consommateurs
d'aucune garantie. Les entreprises ont à faire face à une
concurrence déloyale préjudiciable à l'emploi, de la part
de ceux qui ne respectent pas les obligations générales fiscales
et sociales (1(*))
Les acteurs de l'économie informelle sont
discriminés jusque dans le langage économique: les termes
investissement et investisseur ne couvrent en général que les
opérateurs de l'économie dite moderne, et bien entendu les
investissements extérieurs.
A Kinshasa, les 3/4 des activités économiques
sont informelles. Sans doute, les statistiques sont aléatoires puisque,
par sa nature, ce secteur échappe à tout contrôle. (
1(*)) Il semblerait que
près de 90% de la population active de la ville de Kisangani
(3ème ville du Congo) occupent des emplois informels...
(1(*)). L'importance du
secteur informel surtout sous la forme du petit commerce n'est pas à
démontrer en République Démocratique du Congo. En effet,
du politicien à l'homme de la rue, de l'intellectuel à
l'analphabète, de l'Etat à l'individu, du citadin au paysan, tout
le monde est soit opérateur, soit bénéficiaire des biens
et services fournis par ce secteur. L'informel agit ainsi à la fois
comme soupape de sécurité et amortisseur des chocs sociaux.
D'où, la nécessité d'un cadre juridique pour formaliser ce
secteur ; l'acte uniforme apporte une solution à travers la forme
de la Société en Participation.
v Groupement d'Intérêt Economique
- Formation du GIE en Droit OHADA
Le GIE est un groupement d'affaires ayant pour but exclusif
de mettre en oeuvre pour une durée déterminée, tous les
moyens propres à faciliter ou à développer
l'activité économique de ses membres, à améliorer
ou à accroître les résultats de cette activité. Son
activité doit se rattacher essentiellement à l'activité
économique de ses membres et ne peut avoir qu'un caractère
auxiliaire par rapport à celle-ci (article 869 de l'Acte uniforme des
sociétés commerciales et GIE).
- Capital : il n'est pas
obligatoire.
Régime de responsabilité des associés :
les membres du groupement d'intérêt économique sont tenus
des dettes du groupement sur leur patrimoine propre. Ils sont solidaires du
paiement des dettes du groupement, sauf convention contraire avec les tiers
cocontractants (art. 873).
- Régime de cession des parts
: il est librement organisé si le GIE est doté
d'un capital.
- Administration : le GIE est
administré par une ou plusieurs personnes physiques ou morales, sous
réserve, si c'est une personne morale, qu'elle désigne un
représentant permanent, qui encourt les mêmes
responsabilités civile et pénale que s'il était
administrateur en son nom propre. Sous cette réserve, le contrat ou,
à défaut, l'assemblée des membres du Groupement
d'Intérêt Economique organise librement l'administration du
groupement et nomme les administrateurs dont elle détermine les
attributions, les pouvoirs et les conditions de révocation (art.
879).
Dans les rapports avec les tiers, un administrateur engage le
Groupement d'Intérêt Economique pour tout acte entrant dans
l'objet de celui-ci. Toute limitation de pouvoirs est inopposable aux tiers.
SECTION II :
JUSTIFICATION PAR LA REPUBLIQUE DEMOCRATIQUE DU CONGO DU G.I.E O.H.A.D.A
§1. DES GROUPES
PARTICULIERS A VOCATION COMMERCIALE EN DROIT CONGOLAIS :
« Les associations commerciales »
Il est certes vrai que la législation congolaise en
matière des sociétés commerciales ignore la forme du
Groupement d'Intérêt Economique, mais la pratique congolaise des
affaires n'est pas restée lacunaire en la matière. Face à
une concurrence accrue, les commerçants ont senti la
nécessité de se regrouper pour la réalisation de leurs
activités. Cela est d'autant plus vrai que de la capitale
jusqu'à arrière province, les commerçants se
réunissent en association. Quelques associations qu'on peut retrouver en
République Démocratique du Congo : dans la ville de
Kisangani nous pouvons citer l'Association des Commerçants de Kisangani,
dans la Ville de Lubumbashi, il y a l'association Bussiness Congolese
International, dans la ville de Maniema, il y a l'Association Maniema Union, le
Groupe de 4, etc.
Le regroupement des commerçants en Association est
motivé par divers facteurs :
Territorial : Exemple Association des
Commerçants de Kisangani(ACKIS) ;
- Religieux : Associations des
Commerçants Chrétiens de Kisangani (ACCKI);
- Caractère Ethnique :
Exemple : Association des Commerçants Yira (ACY) ;
- Dans un domaine sectoriel : Association
des Diamantaires de Kisangani (ADKI)
- Paramètre féminin: Association
des Mamans Commerçantes du Congo
(AMACCO) ;
- Etc.
Fort est de constater que ces différentes associations
commerciales sont régies par le droit commun, à l'instar de la
loi n°004 - 2001 du 20 Juillet 2001 portant dispositions
générales applicables aux associations sans but lucratif (ASBL et
aux établissements d'utilité publique. ( 1(*))
Cette loi dans son article premier définit
l'association sans but lucratif comme celle qui ne se livre pas à des
opérations industrielles ou commerciales, si ce n'est à titre
accessoire, et qui ne recherche pas à procurer à ses membres un
gain matériel. La pratique d'associations commerciales congolaises est
en violation flagrante, car l'objectif principal des ces différentes
associations est d'abord de procurer les lucres, ce qui serait incompatible
avec l'esprit des ASBL.
En plus, comme dans une SARL, le nombre des membres effectifs
de l'ASBL ne peut être inférieur à Sept. , or selon
l'esprit du droit OHADA en la matière, les associations commerciales
sont des groupements soit des commerçants, soit des groupements
d'entreprises commerciales dans le but soit d'exécuter ensemble pendant
une durée déterminée certains travaux, soit de supporter
en commun les risques d'un marché et d'en partager
éventuellement les bénéfices. Dans la plupart des cas le
GIE est prélude d'une véritable fusion entre entreprise ou
peuvent amener les commerçants à créer une
société.
§2. FACTEURS
D'HOMOGENEINETE DU DROIT DES AFFAIRES
Les facteurs d'homogénéité de deux droits
sont multiples , mais pour la raison de notre étude , nous nous
limiterons en rapport avec la communauté OHADA, la source originelle
commune de droit des affaires et la nécessite de la reforme du droit
congolais des affaires .
A. PAR RAPPORT A LA COMMUNAUTE OHADA
Par rapport à la communauté OHADA, nous pouvons
dégager principalement l'origine de nos droits comme facteurs
d'homogénéité. En effet, il est connu de tous que
grâce à la colonisation nous avons hérité d'un droit
classifié dans la famille romano - germanique comme la plupart des
droits des pays de la zone franc. Nous pouvons également soutenir qu'il
existe en RDC une culture juridique et judiciaire semblable à celle de
ces pays. Par son adhésion à la SADC, la RDC s'est greffée
à une communauté juridique qui lui est étrangère,
à savoir la communauté à culture juridique et judiciaire
anglo - saxonne. Qu'à cela ne tienne ! Si la RDC adhère à
l'OHADA, elle jouera le rôle de charnière entre les deux
communautés pour conduire à leur fusion, étant
donné le caractère compatible des Traités SADC et
OHADA.
B. SOURCE ORIGINELLE COMMUNE DE DROIT DES
AFFAIRES
En dépit des efforts des pays africains
d'élaborer un droit - tant soit peu authentique - conçu par des
africains, pour des africains et adapté aux réalités
africaines, nombre d'observateurs et analystes des systèmes juridiques
africains relèvent que dans les pays anglophones comme dans les pays
francophones, il est incontestable que les puissances coloniales continuent
d'exercer une influence dans le domaine juridique, directement ou indirectement
; constatation qui amène parfois les juristes à faire état
d'une «Afrique des codes napoléoniens» à
côté d'une «Afrique du Common law».
Il sied de mentionner qu'à l'instar des pays - en
majorité des anciennes colonies françaises - membres de l'OHADA,
la République Démocratique du Congo fait partie de cette
«Afrique des codes napoléoniens». Il en résulte ainsi,
particulièrement en droit des affaires, une «communauté de
matrice conceptrice ou de moule» entre le droit congolais des affaires et
le droit des affaires du système OHADA; communauté de source
originelle remontant au code de commerce napoléonien de 1807.
Ainsi d'une part, concernant le droit congolais des affaires,
il est le résultat d'une longue évolution qui, à travers
les âges, a façonné le système juridique de la
métropole et, par ricochet, de l'ancienne colonie belge en
matière commerciale. Cette évolution historique, dont le droit
des affaires congolais a largement hérité, a subi l'influence de
plusieurs civilisations et longuement cheminé avec la formation du droit
commercial en France et en Belgique ; particulièrement l'adoption en
1807 du code de commerce napoléon dont la Belgique transposera un large
contenu au Congo par le décret du 02 août 1913. Néanmoins,
le texte fondamental relatif au régime applicable aux
sociétés commerciales demeure un tout autre instrument, en
l'occurrence, le décret organique du 27 février 1887.
Les textes de droit colonial postérieurs au
décret du 27 février 1887 semblent répondre davantage
à des préoccupations de circonstance. Il s'agit essentiellement
du décret du 04 mai 1912, du décret du 22 juin 1914, du
décret du 22 mars 1921, de l'arrêté royal du 22 juin 1926,
du décret du 26 août 1938, du décret du 18 octobre 1942, du
décret du 06 août 1959 et du décret du 23 juin 1960.
Quant aux quelques textes intervenus après
l'indépendance, ce sont : le décret-loi du 19 septembre 1965, de
l'ordonnance - loi n° 66/260 du 21 avril 1966, de l'ordonnance - loi
n° 69/016 du 21 janvier 1969, de l'ordonnance - loi du 07 juin 1966, les
mesures économiques du 30 novembre 1973 et la loi n° 73/009 du 05
janvier 1973.
C. NECESSITE DE REFORME DU DROIT CONGOLAIS DES
AFFAIRES
Il apparaît donc que les dispositions du décret
du 27 février 1887 demeurent pour une grande part inchangées. Les
règles d'application sont donc toujours celles du droit colonial,
empruntées au législateur belge qui, lui-même, s'inspire du
droit français. D'où la thèse sus évoquée de
la «communauté de matrice ou de moule» entre le droit
congolais des affaires et le droit des affaires du système OHADA, qui
rend possible et non hardie autant l'harmonisation des règles de deux
systèmes juridiques que l'adhésion de la RDC à
l'Organisation. Du reste, cette adhésion à laquelle la RDC a
vocation est ouverte à tout Etat membre ou non de l'OUA et non
signataire du Traité.
En ce temps où mondialisation et globalisation guident
et remodèlent les relations
Internationales, la possible et nécessaire
adhésion de la RDC à l'OHADA apporte un regain
d'intérêt à l'actualité de la réforme du
droit congolais des affaires. Cette réforme est notamment rendue
nécessaire par l'incoordination entre les règles en vigueur et le
souci politique de l'Etat congolais qui est étranger aux
préoccupations qui guidaient l'oeuvre codificatrice du pouvoir colonial,
par le besoin de réviser et de coordonner l'ensemble des textes
épars ci - haut évoqués.
De plus, telle que postulée, l'harmonisation du droit
congolais des affaires avec celui de l'OHADA permettrait au système
juridique congolais de tirer profit de la réalisation des principaux
objectifs de l'Organisation ; notamment de remédier à
l'insécurité juridique et judiciaire, vu que la plupart des
législations datent de l'époque coloniale et ne correspondent
manifestement plus à la situation économique et aux rapports
internationaux actuels. Elle permettrait aussi de résoudre, dans le
domaine géographique de l'Organisation, l'énorme
difficulté pour les justiciables comme pour les professionnels de
connaître les textes juridiques applicables, de restaurer la confiance
des investisseurs et de faciliter les échanges.
§3. REGIONALISATION ET
MODERNITE DU DROIT CONGOLAIS DES AFFAIRES
Le nouveau droit des affaires africain comporte plusieurs
aspects innovateurs qui font de lui, par ailleurs, un droit plus moderne que le
nôtre.
A. Le droit OHADA face à la
mondialisation
Face à la mondialisation (qui permet l'universalisation du
marché et est favorable à la libéralisation des
échanges) un questionnement est de savoir si l'Afrique apportait sa
pierre à la mondialisation?
Cette question peut paraître
insolite et pourtant elle est légitime car, de même qu'au XIX
ème siècle était sans espoir le combat
des luddites qui cassaient les machines destructrices d'emplois, de même
la mondialisation a des aspects inévitables auxquels il est vain de
s'opposer. Parmi ces aspects " la compression du temps et de l'espace "
Quelles sont alors les implications de la mondialisation pour
les pays africains ? Au lieu d'épouser la mondialisation sans
réserve comme certains ou de la rejeter sans examen comme d'autres, les
Africains doivent se doter des moyens de participer pleinement à la
mondialisation des marchés pour ne pas rester écartés des
flux mondiaux du commerce et d'investissement (moins de 2,4 % de la part des
échanges mondiaux).
Si dans l'ensemble, et suite à des programmes de
réformes économiques ayant pour objectifs la stabilisation macro
économique et la libéralisation du commerce et du
régime des échanges (aux effets sociaux douloureux),
certains pays africains ont enregistré des taux de croissance du PIB de
4% en 1996 et 3,6 % en 1997 on ne peut pas aller jusqu'à dire qu'ils
soient sur le point de réduire leurs niveaux élevés de
pauvreté. (1(*))
C'est pourquoi un des grands défis de l'Afrique
consiste à faire passer les taux d'investissement, qui stagnent
actuellement autour de 10 - 18 % à 25 - 30 % comme dans les pays
d'Amérique latine et d'Asie les plus dynamiques.
B. Le Profit de la mondialisation
Pour profiter pleinement des avantages qui accompagnent la
mondialisation et partant éviter le risque de marginalisation, les
Africains doivent promouvoir la coopération et l'intégration
économique régionales, entreprendre des regroupements à
l'instar des autres continents car mondialisation et régionalisation
sont des faits de la vie (l'Europe : Union Européenne , l'Accord de
libre Échange Nord - Américain : ALENA, l'Association des Nations
de l'Asie du sud - Est) - Certes, la volonté d'intégration a
toujours existé en Afrique- Il y a qu'à se référer
aux multiples organisations qui le plus souvent se chevauchent.
Certains regroupements se sont faits par zones
géographiques (Union du Maghreb Arabe (UMA) pour l'Afrique
septentrionale, la CEDEAO et l'UEMOA pour l'Afrique de l'Ouest, , la CEPGL
(communauté Économique des pays du grand Lac) et la CEMAC pour
l'Afrique centrale, le COMESA pour l'Afrique Orientale et l'Afrique Australe et
l'Océan indien. D'autres par l'intermédiaire d'organisations
spécialisées telles que les organisations monétaires (
UMOA), des institutions financières (BAD, BOAD), des assurances
(CIMA),de la propriété intellectuelle (OAPI) .
Face à cette pluralité d'organisations, l'OUA
lança en 1980 à Lagos un plan d'action devant aboutir en l'an
2000 à la fusion de toutes les organisations régionales
d'intégration économique existantes en une seule de dimension
continentale, la communauté Économique Africaine (CEA),
marché unique sui serait opérationnel d'ici 2025 .
v Le Traité OHADA n'est- il pas encore un
Traité de plus ?
Quelle est sa place parmi les autres organisations de droit
uniforme ? L'originalité du Traité OHADA réside
tant dans l'ampleur de l'intégration qu'il propose, dans l'objectif
poursuivi que dons les moyens et méthodes préconisés pour
atteindre sa mission.
v La spécificité du Traité OHADA
Elle provient de son objectif fondamental qui est
d'établir un programme grandiose et ambitieux, mais aussi
précurseur dans les grands secteurs de la vie des affaires ; par une
harmonisation progressive des législations afin de favoriser le
développement de tous les États parties ainsi que par une
unification de la Jurisprudence.
v La particularité du Traité OHADA
Elle apparaît aussi par l'ampleur de
l'intégration communautaire qu'il propose. En effet c'est la
première fois qu'est mise en oeuvre l'harmonisation des règles
Juridiques à ce stade et à l'échelle du continent.
L'article 53 dispose que "le présent Traité est dès son
entrée en vigueur ouvert à l'adhésion de tout État
membre de l'OUA et même à tout État non membre de
l'OUA".
ü Enfin la différence du Traité OHADA par
rapport aux autres organisations se trouve dans les moyens et méthodes
retenus pour atteindre les objectifs. C'est ainsi que la réalisation des
tâches prévues dans ce Traité est assurée par une
Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA)
(art- 3) comprenant :
ü Un conseil des ministres, qui est une
institution supra nationale dotée d'un pouvoir normatif
général (il est assisté d'un secrétariat
permanent qui est au Cameroun auquel est rattachée une
école régionale Supérieure de la
magistrature au Bénin) qui assure le pouvoir de
décision.
ü Une Cour commune de justice et
d'arbitrage qui exerce le pouvoir de contrôle et de sanction
(art-3, Traité) et dont le siège est à Abidjan (Côte
d'Ivoire).
ü Ainsi donc le Traité OHADA acquiert une
importance particulière pour les États Africains par la force
particulière du droit qui en est issu et de son caractère
contraignant (aucune dénonciation ne peut intervenir avant 10 ans)
Le Traité OHADA ne consacre plus seulement la
primauté du droit communautaire sur le droit national, il affirme la
substitution du droit communautaire au droit national ainsi qu'une institution
unique de contrôle et de règlement des différends. Il va
dès lors bouleverser considérablement l'environnement juridique
et judiciaire des affaires en Afrique.
Cette intégration économique plus large que l'on
a voulu créer sur la base de ces principes contenus dans le
Traité OHADA implique nécessairement un abandon de
souveraineté, qui a été consenti par les divers
États qui ont ratifié ce Traité, conscients de ce que
l'intégration économique et juridique régionale est un
moyen qui doit permettre le maintien de l'Afrique dans ce vaste mouvement
qu'est la mondialisation.
C. OHADA et la modernisation du droit congolais des
affaires
L'adhésion prochaine de la République
Démocratique du Congo à l'OHADA aura pour effet l'abrogation des
textes antérieurs contraires et l'application des textes du droit
harmonisé dits Actes uniformes.
Les principales innovations du droit OHADA au regard du
droit congolais des affaires
Les principaux changements opérés par le droit
des affaires harmonisé portent sur la rénovation du statut des
entreprises, le renforcement des garanties des créanciers,
l'adéquation des solutions aux difficultés des entreprises.
Ø La rénovation du statut des
entreprises
Elle concerne aussi bien les entreprises créées
par des personnes Physiques que celles constituées sous forme de
sociétés commerciales ainsi que le registre du commerce et du
crédit mobilier.
Ø Les personnes physiques
commerçantes
L'article 2 de l'Acte Uniforme sur le droit commercial
général confirme la notion traditionnelle du commerçant et
d'acte de commerce. Cependant, il y a accroissement des opérations qui
constituent des actes de commerce par nature. Il faut noter que
l'énumération faite à l'article 3 de l'acte uniforme est
plus complète et plus moderne que celle énoncée à
l'article 2 du décret du 2 août 1913 sur les commerçants et
la preuve des engagements commerciaux.
Outre les opérations commerciales traditionnelles
d'achat et de vente des biens, meubles ou immeubles des actes effectués
par les sociétés commerciales, l'Acte Uniforme ajoute : «
l'exploitation industrielle des mines,
carrières et de tout gisement de ressources naturelles
» de même que « les opérations de
télécommunication » et « les opérations ... de
bourse ».
Alors que notre droit commercial consacre la conception
traditionnelle qui tend à considérer le commerce et la
spéculation sur immeubles comme relevant du droit civil, l'article 3 de
l'Acte Uniforme relatif au droit commercial général se rallie
à la solution contraire .
Une autre innovation de taille doit être relevée,
c'est qu'il n'existe aucune distinction entre hommes et femmes. Aucune
autorisation du mari n'est exigée. C'est une révolution car,
faut-il le rappeler, l'article 4 du décret du 2 août 1913 dispose
: « La femme mariée et non séparée de corps ne peut
être commerçante sans le consentement de son mari ».
L'Acte Uniforme sur le droit commercial général
clarifie la situation des intermédiaires de commerce en les distinguant
de tout autre mandataire.
Ø Les personnes morales
commerçantes : les sociétés
commerciales
Il y a lieu de distinguer entre les dispositions
générales sur la société commerciale et les
règles spécifiques aux différentes formes de
société.
A propos de la notion de la société, il faut
noter l'existence de deux
innovations apportées par les articles 4 et 5 de l'Acte
Uniforme relatif aux sociétés commerciales et Groupement
d'Intérêt Economique (Acte Uniforme sur les Sociétés
Commerciales et GIE) par rapport à la législation congolaise
(art. 446.1 du code Civil, Livre III) :
- l'introduction de la notion d'économie. Selon
l'article 4, « la société commerciale est
créée...dans le but de partager le bénéfice ou de
profiter de l'économie qui pourra en résulter ». Ce qui a
permis d'englober dans la définition une forme de
Société qui comme le Groupement
d'Intérêt Economique (GIE) n'a pas nécessairement la
réalisation de profits directs comme objectif : innovation de taille.
- La création de la société commerciale
par acte unilatéral (art. 5), il peut s'agir d'une seule personne
physique ou morale ; c'est la société unipersonnelle. Cependant,
le domaine des sociétés unipersonnelles est limité aux
Sociétés Anonymes et aux Sociétés à
Responsabilité Limitée (articles 309 et 385). Ce qui est un des
éléments les plus caractéristiques du glissement de la
conception contractuelle de la société vers la conception
institutionnelle.
- La société de fait est définie
légalement dans ses aspects. Ce qui n'est pas le cas en droit congolais.
Et la société en participation est celle dont « les
associés conviennent librement qu'elle ne sera pas immatriculée
au RCCM et qu'elle n'aura pas la personnalité morale » (art. 5 de
l' Acte Uniforme sur les Sociétés Commerciales).
- L'acte uniforme réglemente enfin suffisamment la
transformation des sociétés, la constitution de groupes et la
fusion. Ce sur quoi notre droit reste muet.
Quoiqu'il en soit, comme l'écrit le professeur LUKOMBE,
de lege ferenda, l'importance de la matière milite en faveur d'une
intervention législative spécifique (1(*)). Et le moins que l'on puisse
dire, c'est que l'OHADA offre à notre pays l'opportunité de
concrétiser ce souhait.
Ø Le Registre du Commerce et du Crédit
Mobilier (RCCM)
Le RCCM n'est plus un simple répertoire de renseignements
dont le contenu n'avait pas de valeur juridique. L'immatriculation au registre
de commerce et du crédit mobilier confère la personnalité
juridique aux sociétés commerciales à l'exception de la
société en participation.
On effectue également les inscriptions des
sûretés mobilières. Il s'agit des inscriptions relatives au
nantissement des actions, ...fonds de commerce, matériel professionnel,
stocks, privilège du trésor, réserve de
propriété, ... (art. 44 et s.)
Ø L'adéquation des procédures
collectives d'apurement du passif aux difficultés des
entreprises.
Le droit positif des procédures collectives ou mieux le
droit de la faillite de la République Démocratique du Congo est
fondé sur les décrets du 27 juillet 1934 relatif aux faillites
(modifié par les décrets du 18 décembre 1956 et du 26
août 1959) et du 12 décembre 1925 sur le concordat
préventif à la faillite. C'est une vieille législation qui
semble plus répondre au souci du paiement des créanciers et de la
punition du débiteur plutôt qu'à celui du redressement de
l'entreprise en difficulté.
C'est là une vision classique et dépassée
des choses.
Le nouveau droit des affaires harmonisé en cette
matière s'inspire largement de la nouvelle philosophie qui veut que ce
droit s'intéresse même aux entreprises qui ne sont pas encore en
état de cessation de paiements et contribue mieux que le droit
classique à la résolution des difficultés des entreprises.
A ce propos, l'on relève que le sauvetage de l'entreprise a pris une
place prééminente dans les législations récentes en
raison de la prise de conscience de l'importance de l'entreprise au plan de
l'emploi et de la paix sociale, au plan des investissements, de la balance
commerciale, de la balance des paiements, au plan des recettes fiscales...
(1(*)).
L'Acte Uniforme, sans rechercher un modèle tout fait,
après avoir identifié les problèmes qui se posent en la
matière, a donné des solutions efficaces et adaptées au
contexte juridique, judiciaire, économique et social des Etats
concernés.
Trois procédures ont été
instituées, elles sont destinées à résoudre les
difficultés des entreprises : une procédure préventive de
la cessation des paiements, le règlement préventif ; deux
procédures destinées à remédier à la
cessation de paiements, le règlement judiciaire et la liquidation des
biens ; en outre, il a été prévu des sanctions
personnelles contre les dirigeants maladroits ou malhonnêtes de ces
entreprises (faillite, banqueroute et infractions assimilées) ;
enfin, pour tenir compte de la dimension internationale des
procédures collectives, des dispositions spéciales ont
été prévues pour résoudre les difficultés
auxquelles elles peuvent donner lieu.
B. Profil de l'OHADA et régionalisation du
droit congolais des affaires
L'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des
Affaires (OHADA) apporte une réponse appropriée, pratique,
harmonieuse et africaine à la problématique ci-dessus.
Pour permettre la croissance des sociétés
commerciales africaines, la participation active de l'Afrique dans le
processus de mondialisation comme bloc régional à l'instar de
l'Union - Européenne, des pays de l'Asie, l'OHADA vise :
- à promouvoir l'émergence d'une
Communauté économique africaine ;
- à renforcer la sécurité juridique et
judiciaire pour favoriser le développement de l'Afrique ;
- à contribuer à la consolidation de
l'Unité africaine. Elle instaure à cet effet un espace juridique
commun (des règles unifiées) et un espace judiciaire commun (une
juridiction supranationale exerçant la fonction de cour suprême).
Elle regroupe des pays culturellement et juridiquement proches
de la RDC (bien que majoritairement anciennes colonies françaises) :
c'est l'Afrique des codes napoléoniens, dominée par le
système romano - germanique en matière juridique. Le droit en
vigueur dans l'espace OHADA est très semblable au droit congolais, mais
nettement plus complet, plus moderne. Son introduction dans notre ordre
juridique se réaliserait sans heurt.
En vertu de l'article 2 du traité du 17 octobre 1993,
par droit des affaires, l'OHADA entend « l'ensemble des règles
relatives au droit des sociétés et au statut juridique des
commerçants, au recouvrement des créances, aux
sûretés et aux voies d'exécution, au régime du
redressement des entreprises et de la liquidation judiciaire, au droit de
l'arbitrage, au droit du travail, au droit comptable, au droit de la vente et
des transports », mais aussi « toute autre matière
que le Conseil des Ministres déciderait, à l'unanimité,
d'y inclure », conformément à l'objet du traité
de l'OHADA. (1(*))
Cette conception extensive du droit des affaires s'illustre
déjà par des normes juridiques uniques appelées actes
uniformes.
En vue d'améliorer le climat d'investissement mais
aussi de s'inscrire dans une perspective africaine de création d'un
espace juridique et judiciaire commun devant aller de pair avec, au plan
politique, la consolidation de l'unité africaine et, au plan
économique, l'émergence d'un marché commun africain, la
RDC a tout intérêt à adhérer à l'OHADA,
unique espace juridique et judiciaire commun en Afrique, probable catalyseur
pour l'unification ou l'harmonisation du droit dans tout le Continent
africain.
En tout état de cause, pour les raisons
évoquées précédemment, il importera soit de
réformer sensiblement notre droit dans l'isolement, ce qui conduira
à plagier subtilement ou clandestinement les textes de l'OHADA compte
tenu de leur haute qualité, soit à participer à
l'idéal africain en adhérant à l'OHADA.
En fait, le choix a déjà été fait,
seules les modalités pratiques et la concrétisation des options
restant à accomplir.
La présente étude vise à accompagner cet
élan en identifiant techniquement les contraintes et atouts
inhérents à ce processus, l'intérêt même qu'il
revêt pour le progrès du droit des affaires et l'assainissement du
climat d'investissement, mais surtout la capitalisation par la RDC de la forme
du GIE de l'OHADA.
CHAPITRE
TROISIEME :
LES MOTIVATIONS DE LA
CAPITALISATION PAR LA R.D.C DE LA FORME JURIDIQUE DU G.I.E - O.H.A.DA DANS LA
PERCEPTIVE DE LA REGIONALISATION DU DROIT DES AFFAIRES
L'étendue du droit des affaires OHADA est la mesure des
ambitions des Etats membres qui attendaient « établir un
courant de confiance en faveur des économies de leur pays en vue de
créer un nouveau pôle de développement en
Afrique ». Cette prise de conscience et surtout cette volonté
de promouvoir l'intégration économique régionale, sont
liées à un processus en marche depuis quelques années
déjà.
Elles constituent aussi une réaction des pays
africains confrontés aux bouleversements provoqués par la
mondialisation de l'économie. (1(*)) Toutes fois les reformes en cours doivent être
accélérées afin de satisfaire aux principales exigences du
commerce international que sont la compétitivité des
entreprises locales africaines souvent à faibles capitaux,une
technologie obsolète et la promotion des investissements privés (
surtout la promotion des petites et moyennes entreprises
« PME »).
L'insécurité juridique et judiciaire de la
législation congolaise en matière de droit des affaires face aux
exigences de l'économie modernes, la désuétude de
sociétés des personnes en droit congolais, l'inadaptation de la
SARL congolaise destinée à diriger les affaires de grande
envergure (secteur des assurances, bancaires,...) ne sont plus à mesure
de créer un bon climat des affaires en RDC. Le constat le plus
douloureux est l'ignorance par la RDC de la forme du GIE ;
« cette structure juridique est considérée comme l'un
des facteurs déterminants de la concurrence sur le marché
international », alors que nos entreprises sont confrontées
à leur survivance face à un environnement économique
pollué par les multinationales par une forte concurrence
inégalitaire. C'est dans cette optique qu'intervient la capitalisation
de la RDC de la forme du GIE de l'OHADA. Dans ce domaine qui lui est
réservé , la reforme du droit des affaires de l'OHADA semble
poursuivre ce double objectif , en favorisant les concentrations d'entreprises
, allant même sur le plan régional et par ricochet en assurant la
sécurité des activités économiques.
SECTION I : LES ENJEUX
DU GROUPEMENT D'INTERET ECONOMIQUE DU DROIT OHADA
Le mouvement vers la formation d'un espace économique
mondial intégré a accentué les concentrations
d'entreprises dans les trois grandes zones économiques de la
planète (Union Européenne, Association des Nations du Sud - Est
Asiatique, Accord de Libre Echange Nord - Américain...). On assiste
alors depuis quelques années à une
« multinationalisation » dont le poids dans
l'économie mondiale est parfois considérable. Ce
phénomène n'a pas épargné l'Afrique où sont
implantées de nombreuses filiales des firmes multinationales
étrangères. Mais c'est surtout au regard de la
régionalisation du droit des affaires dans le continent sous l'optique
du commerce mondial que la question présenterait un
intérêt ici. En effet, de même que la taille réduite
de leurs économies ne favorise pas l'intégration individuelle
des pays africains dans l'économie mondiale, la dimension réduite
des entreprises peut constituer une limite à leur
compétitivité sur les différents marchés mondiaux.
Les entreprises africaines auraient ainsi plus besoin que celles des pays
développés d'un cadre juridique propice à leur
rapprochement. (1(*))
L'acte uniforme sur le Droit des sociétés Commerciales et du
Groupement d'Intérêt Economique leur offre des choix
différents selon que les partenaires souhaitent ou non conserver
l'autorité juridique de leurs sociétés respectives.
§1 : LA
RECONNAISSANCE DU GROUPE DE SOCIETES ET GROUPEMENT D'INTERET ECONOMIQUE
A. LA RECONNAISSANCE DU GROUPE DE SOCIETES
Les entreprises africaines, petites, moyennes et grandes
peuvent ainsi concentrer leurs moyens afin d'accroître leur part de
marché, tout en conservant chacune son indépendance juridique.
L'appartenance à un groupe peut présenter de
nombreux avantages pour une société. Elle est de nature à
lui procurer des appuis financiers, des approvisionnements plus faciles, plus
réguliers et moins coûteux, des débouchés plus
importants, etc. L'unité de direction du groupe assure aussi une
coordination de l'activité des différentes
sociétés, propice au développement de la
productivité et la spécialisation. Tous ces avantages
expliquent la puissance économique et financière, souvent
décriée, mais toujours reconnue des grandes firmes
multinationales dont les filiales sont implantées à travers le
monde. La reconnaissance du groupe de sociétés par
législateur africain témoigne également de cette
importance. Ainsi, aux termes de l'article 173 de l'Acte uniforme sur les
sociétés commerciales et du GIE, le groupe désigne
« l'ensemble formé par des sociétés unies entre
elles par les liens divers qui permettent à l'une d'elles de
contrôler les autres ». La notion de contrôle entendue
largement comme « la détention effective du pouvoir de
décision au sein d'une société », peut
résulter de la détention directe ou indirecte de plus de la
moitié des droits de vote d'une société , notamment en
vertu d'accords conclus avec d'autres associés de la
société contrôlée. (1(*))
Le droit OHADA a permis de déterminer le cadre
juridique du développement des groupes des sociétés,
à travers la réglementation des participations, des comptes
consolidés et des comptes combinés. Tout en ménageant un
cadre propice aux investissements directs étrangers, le droit OHADA
vise aussi à doter les économies des pays membres de structures
d'intégration économique. A cet effet, l'Acte uniforme sur les
sociétés commerciales autorise la création du groupe
réunissant des sociétés juridiquement indépendantes
et implantées dans différents pays membres de l'OHADA l'article
84 permet à une société dont le siège est
situé dans l'un des Etats parties de faire un appel public à
l'épargne dans tous les autres Etats membres.
Dans un contexte de mondialisation de l'économie on
peut aisément concevoir la puissance commerciale d'un groupe de
sociétés résultant de la concentration des entreprises
africaines productrices de telle ou telle matière première. On
peut même envisager des cas de concentration verticale où le
groupe ainsi constitué aurait la maîtrise totale d'un secteur
d'activité, en assurant la fabrication d'un produit d'extraction des
matières jusqu'à la vente aux consommateurs. Ce schéma
peut parfaitement être utilisé pour des produits tels que le
café, le cacao, coton, bois, l'arachide, l'hévéa ... et
les ressources minières. C'est le sens qu'il faudrait donner à
l'intégration économique en Afrique. C'est surtout de cette
façon que l'Afrique deviendrait actrice et non plus simplement victime
de la mondialisation. Toutefois, dans son fonctionnement le groupe de
sociétés peut présenter quelques risques pour les
associés minoritaires des filiales : les bénéfices
réalisés par certaines filiales sont intégralement
remontés vers la société mère par le jeu de divers
contrats l'émergence des égoïsmes nationaux pourrait
constituer un véritable obstacle à l'intégration
économique régionale. Une meilleure protection des
associés minoritaires des filiales passe par la soumission des
conventions intra groupes au même régime que celles conclues
entre une société et ses dirigeants.
B. L'INSTITUTION DU GROUPEMENT D'INTERET
ECONOMIQUE
Le Groupement d'Intérêt Economique est
régi par les articles 869 à 885 de l'Acte uniforme sur les
Sociétés Commerciales et le Groupement d'Intérêt
Economique de l'OHADA. Son régime est identique à celui du GIE de
droit français issus de l'Ordonnance du 23 Septembre 1967 et de la loi
modificative du 13 Juin 1989. Ainsi par exemple, le Groupement
d'Intérêt Economique de l'Acte uniforme jouit de la
personnalité morale et de la pleine capacité juridique
à compter de son immatriculation au Registre du Commerce et de
Crédit Mobilier. Il peut être constitué sans capital,
entre des personnes physiques ou par des personnes morales,
indépendamment de la qualité de commerçant. Les membres du
GIE répondent indéfiniment et solidairement du passif, mais le
contrat peut exonérer un nouveau membre des dettes contractées
avant son entrée dans le groupement. Enfin, le GIE jouit de la
propriété commerciale. Toutes ces caractéristiques du GIE
sont bien connues. Ses avantages sont aussi souvent rappelés, en
l'occurrence la souplesse dans la constitution, l'organisation et le
fonctionnement. C'est donc surtout sur la fonction économique du GIE
qu'il faut également insister, au regard de l'objectif de renforcement
du potentiel concurrentiel des économies africaines.
Selon l'article 869 de l'Acte uniforme sur les
sociétés commerciales et le GIE, le GIE « a pour but
exclusif de mettre en oeuvre pour une durée déterminée
tous les moyens propres à faciliter ou à développer
l'activité économique de ses membres, à améliorer
ou à accroître les résultats de cette
activité ». Cette structure peut permettre à plusieurs
entreprises de développer en commun leur activité, par la
création de comptoirs de vente, bureaux d'importation ou d'exportation,
ou d'assurer la gestion commerciale, financière et comptable plus
rationnelle. De même la formation d'un GIE peut constituer un atout pour
le crédit, surtout lorsque le groupement comprend en son sein un membre
dont la solvabilité est constante. L'obligation indéfinie et
solidaire des membres est assez rassurante en pareil cas.
En définitive, le GIE offre un cadre de
coopération approprié aux entreprises de l'espace OHADA qui
peuvent à travers cette structure résoudre des difficultés
liées à leur taille réduite et qui les empêcheraient
d'être compétitives dans les échanges commerciaux
internationaux. L'atout psychologique majeur du GIE par rapport au groupe de
sociétés est qu'il permet à ses membres de mettre en
commun des moyens de production et de développer ainsi les affaires
tout en respectant leur indépendance juridique et économique. Le
GIE pourrait ainsi servir de cadre transitoire, avant une intégration
plus poussée dans le cadre d'un groupe des sociétés qui
impliquerait une unité de direction. L'intégration ne peut se
faire que de façon progressive. Un stade plus avancé encore sera
atteint par les formes de concentration entraînant la transmission
universelle du patrimoine d'une société.
C. SITUATION DES MEMBRES DU GIE
a. Leurs Droits
Tout membre du GIE bénéficie du :
ü Droit de profiter des services du Groupement,
ü Droit de participer aux éventuels
bénéfices,
ü Droit de participer aux assemblées et de
voter,
ü Droit de se retirer du Groupement.
b. Obligations des membres
ü Libérer l'apport éventuellement
prévu,
ü Se conformer à ce que prévoit le
contrat,
ü Régler les éventuelles cotisations.
Les membres d'un G.I.E sont tenus solidairement des dettes de
celui - ci (le créancier doit préalablement avoir
vainement mis en demeure le groupement par acte extrajudiciaire, voir article
874 de l'Acte Uniforme sur les sociétés commerciales).
c. Quels avantages la RDC peut tirer du
GIE ?
Le G.I.E étant une structure, à mi - chemin
entre l'association et la société, il permet à des
entreprises indépendantes et déjà constituées de
mettre en commun des moyens afin de favoriser leur développement. Gros
plan sur une solution que les petites entreprises auraient tort de
négliger. (1(*))
Facile à créer, le GIE bénéficie par ailleurs de
règles juridiques très souples tant au niveau de son financement
quelques avantages pour une entreprise au GIE : accroître les moyens
et ressources, réduire les charge, et développer une offre plus
complète, plus crédible et plus attractive que le cadre juridique
des ASBL n'offre pas aux opérateurs économiques congolais qui
sont exposés dans ce circuit très informel.
v Accroître les moyens et ressources,
réduire les charges.
Les investissements qu'une petite société ne
pourrait assumer seule deviennent à sa portée dans le cadre d'un
G.I.E, où les coûts sont partagés. La recherche nous a
révélé que cette pratique existe en RDC, le cas concret
est plus observé par les commerçants Nande ou Yira qui ont
l'habitude d'utilise un même Registre du Commerce au profit de plusieurs
commerçants qui sont indépendants, parfois avec un même
appartement commercial, en cas de transport, ils ses coalisent pour
affréter leurs marchandises ensemble. Cet usage commercial ne
sécurise pas les commerçants congolais, d'autant plus que le
sort des autres commerçants qui associent ave le commerçant qui
évolue dans le secteur formel n'est pas identique, le commerçant
du secteur formel est sécurisé par la loi, alors que eux qui
évoluent dans le secteur informel sont abandonnés à leur
triste sort. Il en va de même en cas de la faillite de commerçant
détenteur de l'immatriculation au Nouveau Registre du Commerce. Le sort
de commerçants informels pourrait ainsi s'aggraver en cas de
différente saisie des biens dans le magasin ou la boutique du
commerçant qui évolue dans le secteur formel.
v Développer une offre plus complète,
plus crédible et plus attractive
Regroupées dans un G.I.E, des entreprises aux
compétences complémentaires peuvent unir leurs forces pour
décrocher de gros clients, le G.I.E permet de produire une seule
facture.
L'avantage majeur que présente en définitif le
G.I.E, c'est d'avoir un régime juridique très souple, les
fondateurs, sont en effet dotés d'une très grande liberté
dans l'organisation et le fonctionnement du Groupement. Ceci explique le
succès rencontré par cette structure dans différents
domaines (recherche, études de marché, gestion...). La RDC a tout
intérêt de capitaliser les différentes pertinences du GIE
de l'OHADA, au lieu d'abandonner les commerçants d'évoluer dans
le noir, du faite que le cadre juridique des ASBL de la RDC ne correspond
pas à régir les associations commerciales.
§2. INADAPTION DU DROIT
CONGOLAIS A LA POLITIQUE DE LA STRATEGIE COLLECTIVE, A LA NOUVELLE FORME DE
CONCURRENCE ET A L'INTEGRATION REGIONALE
A. INADAPTION DU DROIT CONGOLAIS A LA POLITIQUE DE LA
STRATEGIE COLLECTIVE
La croissance des entreprises, celle-ci tient compte de
l'âge et de la taille de l'entreprise, accroître les moyens et
ressources, réduire les charges, développer une offre plus
complète, plus crédible et plus attractive.
Le droit congolais ignore la forme du GIE, pourtant un cadre
propice de coopération, les sociétés commerciales
congolaises vivent dans la solitude, et l'observation empirique nous a
démontré que le nombre de faillite des sociétés
commerciales congolaises est accablant, mais curieusement non signalé.
Le Constat malheureux est que d'habitude, la naissance d'une
société est connue du public, mais ce dernier n'est pas toujours
informé lors de la mort d'une société. Ce
néologisme fait allusion de l'octroie de la personnalité
juridique d'une société qui est toujours connue du public par le
fait de l'obligation de la publication du pacte social de la
société au Journal Officiel , mais la liquidation qui met fin
à la personnalité juridique n'est pas toujours effective. Le
secteur le plus touché est celui de l'aviation (Air BOYOMA Sprl, GRABEN
Sprl, VICTORIA Airlines Sprl, SANKAIR Sprl, SUN Air Sprl, GLORIA Sprl...).
Généralement, les associés décident de mettre fin
à la vie de la société sans pour autant respecter la
procédure. Le GIE est la réplique légale de la
concurrence internationale, qui a conduit le développement de nouvelles
formes de relations entre les entreprises, en concevant processus
coopératifs, au travers de questions diverses liées au choix des
partenaires dans les alliances, au management des coopérations ou encore
à l'apprentissage entre partenaires comme source d'avantage
concurrentiel.
B. INADAPTATION DU DROIT CONGOLAIS A LA NOUVELLE FORME
DE CONCURRENCE ET A L'INTEGRATION REGIONALE
Dans une économie mondiale caractérisée
par les réseaux inter organisationnels, mais aussi par la concurrence
multi marchés, l'hypercompétition ou encore l'intervention
d'autorités de régulation ou de groupes de pression dans un
contexte globalisé, les entreprises peuvent être à la fois
concurrentes et partenaires. L'avantage concurrentiel est alors à
rechercher dans les relations entre firmes concurrentes, privilégiant
ainsi des situations de compétition dans un processus de création
de valeur. Le GIE offre cet éventail riche en interactions et en
relations dans un contexte marqué par de nombreux éléments
d'incertitude, les entreprises congolaises auront le choix entre agir seules ou
collectivement. En effet, sans s'inscrire pour autant dans des comportements
coopératifs, des entreprises concurrentes dans un même secteur
peuvent être conduites à envisager des stratégies
collectives, unissant ainsi leurs destins. L'absence de la forme du GIE est
l'un de facteur qui explique le foisonnement de faillite dans les
différents secteurs de la vie économique nationale, le
régime des ASBL étant inadapté et illustre leur
caractère informel ne mérite pas de commentaire, du fait qu'il
étouffe tout esprit d'initiative et de développement des
opérateurs économiques. Le secteur textile congolais en souffre
avec la concurrence sauvage de pays asiatiques, singulièrement l'Inde
et la Chine., alors que l'adoption par législateur congolais de la
forme du GIE est l'un de remède qui pouvait les aider à mener une
action synergique sur le plan financier, technologique, de la politique
commerciale, de crédit avantageux... pour accroître leur
performance et éviter le foisonnement des faillites des
opérateurs économiques congolais.
C. INADAPTATION DU DROIT CONGOLAIS A LA POLITIQUE D'
INTEGRATION REGIONALE
Le droit congolais n'offre pas un cadre juridique à la
politique régionale ou d'intégration régionale,
impossibilité de fusion transfrontalière, impossibilité de
l'appel public de l'épargne au niveau régional, absence des
coopérations juridiques en droit des affaires. Le législateur
congolais a tout intérêt de comprendre que la mise en place d'un
environnement juridique sûr est le préalable indispensable
à l'intégration économique, permettant au continent
Africain de ne pas rester en marge du processus engagé sur les autres
continents. L'économie contemporaine semble dominée par la notion
de mondialisation se traduisant par la constitution de vastes ensembles.
(1(*)) En effet c'est le
constat que l'on peut dresser aussi bien avec l'Union européenne,
l'Accord de libre Echange Nord-Américain (ALENA) et l'Association des
Nations de l'Asie du Sud-Est Asiatique (ASEAN). Il s'agit là de
véritables pôles économiques, on dénombre ainsi
trois zones d'influences matérialisées par les trois organes
cités précédemment. L'efficacité de ces grands
blocs a été rendue possible par la cohérence de leurs
systèmes juridiques, tel est le cas pour l'Union Européenne. Ceci
s'est manifesté par l'espace judiciaire européen mettant en place
des textes législatifs, dont l'applicabilité est directe et
supérieure sur les droits nationaux. Ces grands pôles
économiques tendent vers l'harmonisation de leurs cadres juridiques. Une
telle diversité législative africaine du droit des affaires est
inquiétante, et ne peut qu'ajouter un handicap à
l'économie régionale.
Cela permettra aux différents pays membres d'être
pleinement intégrés à ce que l'on appelle couramment la
mondialisation des échanges.
Nous l'aurons donc compris l'intégration économique
passe d'abord par une législation qui répond aux attentes des
opérateurs économiques, si possible cohérente
c'est-à-dire une intégration juridique.
En effet lorsque l'on parle d'intégration
économique, cela se traduit par la libre circulation des personnes, des
biens et des services, ainsi que celle des capitaux. Partant de là, cet
élargissement économique est réalisé plus
aisément que par des instruments juridiques communs à tous les
pays concernés, c'est dans cette riche pensée que s'inscrit
l'uniformisation du droit des affaires par le biais de l'OHADA. La RDC a tout
intérêt d'adhérer à l'OHADA, pour permettre aux
opérateurs congolais de s'intégrer dans cette dynamique enfin
d'accroître leur taille sur le plan régional et d'éviter
les ASBL qui ne leurs offrent pas une garantie, compte tenu de son
caractère informel et profiter de nombreux avantages qu'offrent le droit
OHADA notamment le GIE.
§3 : BENEFICE QUI EN
RESULTE :
« Les concentrations
opérant la transmission du patrimoine social ».
L'Acte uniforme sur le droit des sociétés
commerciales a réglementé les fusions et scissions qui
constituent des techniques de concentration d'entreprise plus poussées
car elles entraînent « la dissolution sans liquidation des
sociétés qui disparaissent et la transmission universelle de leur
patrimoine aux sociétés bénéficiaires. ».
Seules la fusion et la scission peuvent donc être proposées comme
facteur de l'intégration économique du droit OHADA dans le
continent africain. La présentation du contenu de ces deux notions
à travers le formalisme qui entoure les opérations de fusion et
de scission permettra d'apprécier leur utilité pratique au regard
des enjeux de la mondialisation.
A. LES FUSIONS ET SCISSIONS COMME FACTEURS DE
L'INTEGRATION
ECONOMIQUE DANS L'ESPACE ECONOMIQUE DU DROIT
OHADA
La fusion est définie à l'article 189
alinéa 1er de l'Acte uniforme sur les sociétés
commerciales comme « l'opération par laquelle deux
sociétés se réunissent pour n'en former qu'une seule, soit
par la création d'une société nouvelle, soit par
absorption de l'une par l'autre. » De son côté,
l'article 190 définit la scission comme « l'opération
par laquelle le patrimoine d'une société est partagé
entre plusieurs sociétés existantes ou nouvelles. »
L'Acte uniforme soumet les deux opérations à un formalisme
identique. Les sociétés qui participent à une fusion ou
à une scission doivent établir un projet, arrêté
selon le cas par le conseil d'administration ou l'administrateur
général ou, par le gérant de chacune des
sociétés concernées. L'article 193 détermine les
mentions obligatoires du projet qui doit également faire l'objet d'une
publicité par son dépôt au greffe du Tribunal
compétent du siège social de chacune des sociétés
et l'insertion d'un avis dans un journal d'annonces légales. La fusion
ou la scission sera ensuite décidée, pour chacune des
sociétés dans les conditions requises pour la modification
de ses statuts et selon les procédures suivies en matière
d'augmentation du capital et de dissolution de la société. La
dernière formalité prescrite par l'acte uniforme à peine
nullité, concerne le dépôt au greffe d'une
déclaration de conformité dans la quelle les
sociétés ayant participé à une opération de
fusion ou de scission relatent tous les actes effectués en vue d'y
procéder et affirment s'être conformées aux dispositions
légales.
La procédure ci - dessus décrite est applicable
à toutes les opérations de fusion et de scission
réalisée dans l'espace économique de l'OHADA quelle que
soit la forme des sociétés concernées. Toutefois,
lorsqu'elle intervient entre deux sociétés anonymes, la fusion
ou la scission est soumise aux dispositions particulières des articles
670 à 689 de l'Acte uniforme. Il s'agit principalement, en
matière de fusion, de la désignation par le Président du
Tribunal compétent, d'un ou de plusieurs commissaires à la
fusion chargés d'établir un rapport sur les modalités de
l'opération, et de l'exigence d'un rapport du conseil d'administration
expliquant et justifiant l'opération notamment en ce qui concerne la
parité d'échange des titres. Les deux rapports et les
états financiers de synthèse doivent être mis à la
disposition des actionnaires au moins quinze jours avant la date de
l'assemblée générale appelée à se prononcer.
L'article 678 de l'Acte uniforme sur les sociétés commerciales et
GIE prescrit en outre de soumettre le projet de fusion aux
assemblées d'obligataires de la société absorbée
d'une offre de remboursement des titres, afin de leur permettre d'exercer
leur droit d'opposition. La même exigence est faite en matière de
scission, au profit des assemblées d'obligataires de la
société scindée.
B. L'OPPORTUNITE ECONOMIQUE DES FUSIONS ET SCISSIONS
DE
SOCIETES EN AFRIQUE :
Contrairement au droit congolais des affaires qui n'offrent
pas la possibilité aux sociétés commerciales de
régime juridique des fusions et scissions transfrontalières,
cette possibilité offerte par le droit OHADA cadre avec la
volonté d'intégration économique en Afrique.
v REGIME JURIDIQUE DES FUSIONS ET SCISSIONS
TRANSFRONTALIERES
La fusion est l'un de procédé de concentration
des entreprises le plus couramment utilisé ces dernières
années. Elle serait le moyen le plus commode d'atteindre la dimension
optimum de l'entreprise par la mise en commun de moyens de production jusque -
là dispersés. La fusion assurerait aussi une gestion plus
méthodique et un meilleure équilibre financier aux entreprises,
surtout en période de difficultés. Ainsi, sous réserve de
ne pas entraîner le surdimensionnement d'une entreprise, et sans
négliger non plus ses conséquences sociales souvent
déplorées, la fusion lorsqu'elle est bien conduite devient un
atout concurrentiel important. Pour des raisons identiques à celles
invoquées en faveur des groupes de sociétés ou des
concentrations d'entreprises en général, les
sociétés africaines opérant dans les mêmes branches
d'activité peuvent avoir intérêt à fusionner.
L'acte uniforme de l'OHADA ne limite d'ailleurs pas cette possibilité
aux sociétés situées dans un même Etat. La fusion
peut valablement être réalisée par des
sociétés dont le siège social est situé sur le
territoire d'Etats membres différents. L'article 199 de l'Acte uniforme
exige simplement dans ce cas que chacune des sociétés
concernées accomplissent les formalités requises dans l'Etat
où elle a son siège. L'OHADA offre sur ce point une
ébauche du régime juridique des fusions transfrontalières.
La mesure s'applique également aux scission et apport partiel d'actifs.
Ces deux dernières techniques peuvent permettre à une
société d'un Etat ayant plusieurs branches d'activités de
se scinder et d'apporter l'une de ces branches à une
société d'un autre Etat qui a une activité identique, afin
de renforcer le potentiel concurrentiel commun dans ce domaine.
v UNE VOLONTE D'INTEGRATION ECONOMIQUE REGIONALE DANS
L'ESPACE ECONOMIQUE DE L'OHADA ET DE l'AFRIQUE
Contrairement au congolais droit congolais qui n'offre aucun
cadre d'intégration économique sur le plan régional, de
nombreuses dispositions de l'Acte uniforme permettent le rapprochement
d'entreprises situées dans des Etats différents. Comme cela a
été également souligné, à propos des groupes
de sociétés et de l'appel public à l'épargne, le
législateur ohadien semble encourager des opérations
transfrontalières. Cela constitue la preuve de la volonté
d'intégration économique régionale dans l'espace
économique de l'OHADA. Il faut simplement concilier cet objectif avec
les exigences d'une concurrence saine et loyale à l'intérieur du
marché intégré. La réforme annoncée du
droit de la concurrence devra en tenir compte. Par ailleurs, le
développement des activités économiques dans l'espace
OHADA ne peut être sérieusement envisagé que si les
investisseurs tant locaux qu'étrangers trouvent dans la reforme
d'ensemble du droit des affaires en Afrique la sécurité
nécessaire. L'importance de la sécurité juridique
mérite d'être souligner du fait que la caducité de la forme
des sociétés de personnes en droit congolais en est l'une des
raisons focales qui a poussé les opérateurs économiques
à prendre refuge dans le secteur informel. Cette
insécurité juridique et judiciaire s'explique aussi par les
recours des opérateurs économiques à évoluer sous
le régime des ASBL, par ce que le droit congolais ne leur offre pas un
cadre juridique approprié pour le développement de leurs
activités.
Les membres d'un G.I.E ont une responsabilité
illimitée, la question de la sécurisation des activités
économiques est alors pertinente, et le succès du GIE de l'OHADA
découle même de cette sécurisation des activités
économiques.
SECTION II : LA
SECURISATION DES ACTIVITES ECONOMIQUES
Remédier à l'insécurité des
activités économiques constitue l'un des objectifs majeurs de la
réforme de l'OHADA. Cette préoccupation est clairement
exprimée dans le préambule du Traité de Port - Louis de
1993. Les Etats membres de l'OHADA considéraient alors la
sécurité des affaires comme une condition indispensable pour
favoriser l'essor des investissements. De nombreuses dispositions
spécifiques des différents actes uniformes pris en application du
Traité permettent de penser que la sécurisation des
activités économiques est recherchée sur le double plan
juridique et judiciaire.
L'entreprise en tant que facteur de développement
économique est au coeur de la réforme de l'OHADA qui vise
notamment à faciliter ses activités. Aussi, au - delà de
l'uniformisation même du droit des affaires qui constitue un
élément appréciable de sécurité juridique,
celle - ci sera principalement recherchée dans le cadre de
l'organisation de l'entreprise et de ses relations avec les tiers.
§1 LES RAPPORTS INTERNES
DES SOCIETES COMMERCIALES
L'Acte uniforme de l'OHADA sur le droit des
sociétés commerciales et le GIE contient de nombreuses
dispositions pratiques dont l'application permet de sécuriser les
rapports internes des associés entre eux d'une part, et leurs rapports
avec la société d'autre part.
A. LA SECURITE JURIDIQUE DANS LES RAPPORTS ENTRE
ASSOCIES
Dans la réforme de l'OHADA les rapports entre
associés des sociétés commerciales sont fondés sur
le principe d'égalité qui constitue lui - même un gage de
sécurité juridique, mais également la primauté de
l'intérêt social dans les rapports entre associés.
v LE PRINCIPE D'EGALITE DANS LES RAPPORTS ENTRE
ASSOCIES
En effet, un associé ne se sentira en
sécurité que s'il bénéficie qui constitue lui -
même un gage de sécurité juridique. En effet, un
associé ne se sentira en sécurité que s'il
bénéficie des mêmes droits et s'il est soumis aux
mêmes obligations qui les autres. Mais l'Acte uniforme ne formule le
principe d'égalité des associés que de façon
incidente, à propos de la détermination des missions des
commissaires aux comptes. L'article 714 dispose alors que les commissaires aux
comptes doivent veiller au respect de l'égalité entre
associés, en s'assurant notamment que toutes les actions d'une
même catégorie bénéficient des mêmes droits.
C'est dans un souci d'égalité que législateur a
prévu de manière générale dans les articles 53
à 55 de l'Acte uniforme « les droits et obligations
attachés aux titres » des sociétés
commerciales.
v LE PRINCIPE DE LA PRIMAUTE DE L'INTERET SOCIAL DANS
LES RAPPORTS ENTRE ASSOCIES
La sécurité dans les rapports entre
associés est également assurée par l'affirmation de la
primauté de l'intérêt social sur les intérêts
personnels des associés. Cette primauté ressort clairement des
dispositions de l'article 4 alinéa 2 de l'Acte uniforme selon lequel
« la société commerciale doit être
créée dans l'intérêt commun des
associés. » L'intérêt social s'identifie donc ici
à l'intérêt commun des associés, par
répression des abus de majorité et de minorité lors des
votes dans les assemblées générales. Ainsi, l'article 130
de l'Acte uniforme prévoit expressément l'annulation pour abus
de majorité des décisions votées par les
associées majoritaires et , contrairement à
l'intérêt des associés minoritaires , lors que de telles
décisions ne sont pas également justifiées par
l'intérêt social . Par ailleurs, les associés victimes d'un
tel abus peuvent engager la responsabilité des majoritaires fautive. De
même, la responsabilité des associés minoritaires peut
être engagée lorsqu'ils s'opposent par leur vote et sans justifier
d'un intérêt légitime, à la prise de
décisions nécessitées par l'intérêt de la
société.
v REGLEMENT DES LITIGES ENTRE ASSOCIES
Enfin, on peut trouver un élément de
sécurité juridique dans les dispositions des articles 147
à 149 de l'Acte uniforme qui prévoient les modes de
règlements des litiges entre associés. L'acte uniforme innove
même en la matière en admettant la validité des clauses
compromissoires, statutaires ou non. Mais cette évolution se situe en
droite ligne du Traité de l'OHADA dont le Préambule affirme la
volonté de ses auteurs de « promouvoir l'arbitrage comme
instrument de règlement des différends
contractuels. » cela s'est traduit dans l'Acte uniforme sur
l'arbitrage par la généralisation de la validité des
clauses compromissoires puisque l'article 2 de ce texte dispose que
« toute personne physique ou morale peut recourir à
l'arbitrage sur les droits dont elle a la libre disposition ».
(1(*))
B. LA SECURITE JURIDIQUE DANS LES RAPPORTS DES ASSOCIES
AVEC LEUR SOCIETE
L'Acte uniforme sur les sociétés commerciales
améliore considérablement la situation des associés en
réaménagement certains de leurs droits traditionnels et leur
reconnaissent de nouveaux droits. Depuis les lois des 24 Juillet 1867 et 7 Mars
1925 qui étaient encore en vigueur dans plusieurs Etats membres avant
la reforme de l'OHADA, le législateur avait accordé aux
associés de certaines sociétés commerciales un droit de
communication des documents et comptes sociaux durant les quinze jours
précédant la tenue de leurs assemblées
générales annuelles, dans les six mois qui suivent la
clôture de l'exercice. L'Acte uniforme a
généralisé le droit de a généralisé
le droit de communication en imposant désormais la tenue d'une
assemblée générale dans toutes les sociétés
commerciales, dans les six mois qui s suivent la clôture de l'exercice.
De même , quelle que soit la forme sociale , les associés ont le
droit de consulter au siège social , deux fois par an, les documents et
pièces comptables ainsi que les procès verbaux des
délibérations et décisions collectives , et le droit d'en
prendre copie . L'associé qui désire exercer ce droit
d'information permanent doit simplement prévenir les dirigeants
sociaux de son passage, quinze jours au moins à l'avance.
La sécurité des associés dans les
rapports avec la société est aussi assurée grâce
à la possibilité que leur accorde désormais l'Acte
uniforme de déclencher l'alerte et de demander en justice la
désignation d'un expert de gestion. Contrairement au droit
français où elle ne peut être demandée que dans les
sociétés anonymes et à responsabilité
limitée, l'expertise de gestion est une mesure prévue dans le
titre de l'Acte uniforme consacré aux dispositions communes à
toutes les sociétés commerciales. De même, outre les
commissaires aux comptes, dans le système, l'alerte peut être
déclenchée par tout associé non gérant ou tout
actionnaire, quelle que soit la fraction du capital qu'il détient.
Toutefois, chaque associé ne peut donner l'alerte que deux fois au
cours du même exercice en posant des questions écrites, au
gérant ou u président du conseil d'administration au
président directeur général ou administrateur
général selon le cas, sur « tout fait de nature
à compromettre la continuité de l'exploitation ».
(1(*))
L'obligation de désigner des commissaires aux comptes
dans les sociétés anonymes et les sociétés à
responsabilité limitée, ainsi que la procédure de
validation des conventions dites réglementées ou , l'interdiction
de certaines conventions entre la société et ses dirigeants
peuvent également être réglementées ou ,
l'interdiction de certaines conventions entre la société et
ses dirigeants peuvent également être présentées
ou , l'interdiction de certaines conventions entre la société et
ses dirigeants peuvent également être présentées
comme des mesures susceptibles de renforcer la sécurité des
associés. En effet, la certification faite par un professionnel que les
comptes sont « réguliers et sincères et donnent un e
image fidèle du résultat des opérations de l'exercice
écoulé, ainsi que la situation financière et du
patrimoine de la société » constitue une
présomption de régularité de la gestion et d'absence
d'abus des biens sociaux.
De même, l'obligation incombant au commissaire aux
comptes, sous peine d'engager sa responsabilité, de signaler à la
plus prochaine assemblée générale les
irrégularités et les inexactitudes constatées dans
l'accomplissement de ses missions et surtout, de révéler au
ministère public les faits délictueux constatés, sont
d'abord des mesures protectrices des intérêts des
associés, même si elles peuvent aussi contribuer à rassurer
des tiers, en l'occurrence les créanciers sociaux.
Le régime des conventions réglementées
institué par l'Acte uniforme consiste , comme en droit français ,
à soumettre au vote de l'assemblée générale ,
toutes les conventions conclues directement ou par personne interposée ,
entre la société et l'un de ses gérants ou
associés. Le gérant ou le commissaire aux comptes
présente à cet effet un rapport sur lesdites conventions. La
mesure vise principalement à prévenir des abus de bien sociaux.
Le législateur a même purement et simplement interdit certaines
conventions. C'est le cas des emprunts, découverts en compte courant,
cautionnements et vals consentis par la société à ses
dirigeants ou à leurs conjoints, ascendant s ou descendants et aux
personnes interposées. La violation de l'interdiction est
sanctionnée par la nullité des conventions litigieuses.
Toutes ces mesures et bien d'autres encore, moins
spécifiques, montrent que la protection des associés est une
préoccupation constante dans l'Acte uniforme de l'OHADA sur les
sociétés commerciales et le GIE. Si la société doit
rassurer ses propres associés, elle doit davantage encore inspirer la
confiance des tiers.
§2 : LES RAPPORTS DES
SOCIETES ET DE TIERS
La qualité des relations juridiques de l'entreprise
avec les tiers repose essentiellement sur deux piliers, le crédit et la
responsabilité au sens large du terme, c'est - à - dire le fait
de répondre de ses actes. L'importance du crédit dans l'exercice
des activités économiques n'est plus à démontrer,
quelque que soit d'ailleurs la forme du crédit ou le sens que l'on
donne à ce mot. En effet, le crédit est souvent décrit
comme « l'un des moteurs essentiels de l'économie »
(1(*)).
Etymologiquement, crédit ou credere signifie croire,
avoir confiance. L'idée de sécurité est donc
inhérente au crédit. Mais, la sécurité du
créancier ne sera véritablement assurée que si le droit
ménage des voies qui lui permettront d'être payé, au besoin
par le recours à l'exécution forcée. La réforme de
l'OHADA tient compte de cette double exigence dans les relations de
l'entreprise avec ses partenaires extérieurs.
A. LE RENFORCEMENT DU CREDIT DE L'ENTREPRISE
Deux actes uniformes de l'OHADA traitent
spécifiquement de la matière du crédit à travers la
notion de sûretés. Il s'agit de l'Acte uniforme sur le droit
commercial et celui consacré aux sûretés, entrés en
vigueur tous les deux depuis le 1er Janvier 1998. Le rapport entre
le crédit et les sûretés est incontestable. Les
sûretés ont pour but d'éliminer ou , du moins de
réduire le risque de perte que court tout créancier , en lui
octroyant une garantie supplémentaire qui renforce la relative
sécurité du droit de gage.
L'Acte uniforme sur le droit commercial général
a institué un nouveau registre du commerce et du crédit
mobilier. (1(*)) Le
législateur ohadien attache désormais la présomption de
la qualité du commerçant par l'inscription à ce
registre, à l'exception de celle du GIE. De même, l'Acte uniforme
semble consacrer la théorie de la fiction en subordonnant l'acquisition
de la personnalité morale des sociétés commerciales et du
GIE à leur immatriculation au registre du commerce. Mais, l'innovation
majeure porte sur l'inscription des sûretés mobilières au
registre du commerce. Cette Inscription vise à compléter
l'information du public sur la situation patrimoniale ou plus
précisément, sur l'état de l'endettement des
commerçants, personnes physiques et morales. L'inscription
confère également des droits au créancier auquel incombe
d'ailleurs l'accomplissement de cette formalité. Selon l'article 63 de
l'Acte uniforme une inscription régulière est opposable aux
parties elles - mêmes ainsi qu'aux tiers, à compter de sa date et
pendant une durée qui varie de un à cinq ans selon nature des
sûretés.
L'Acte uniforme portant organisation des sûretés
renforce également la sécurité des créanciers et
partant le crédit, en aménagent certaines sûretés
traditionnelles et en créant de nouvelles. Dans le domaine des
sûretés personnelles, on note deux principales innovations. La
première concerne le cautionnement qui est désormais
« réputé solidaire » et cesse d'être
un contrat consensuel. La seconde innovation est relative à la
réglementation de la lettre de garantie qui ne relève plus du
droit commun des contrats. L'acte uniforme a retenu le modèle de la
garantie documentaire, proposé dans les « Règles
uniformes du Chambre du Commerce International relatives aux garanties sur
demande ». Dans les deux cas, les choix législatifs traduisent
le double souci de renforcer la sécurité que le cautionnement
ou la lettre de garantie procure un créancier et d'assurer la protection
de la caution ou du garant.
Dans le domaine des sûretés réelles,
l'Acte uniforme a consacré le principe général du droit de
rétention en disposant dans son article 41 que « le
créancier qui détient légitimement un bien du
débiteur peut le retenir jusqu'à complet paiement de ce qui lui
est dû, indépendamment de toute autre
sûreté ». (1(*) ).
Le droit uniforme des sûretés de l'OHADA
évite ainsi la controverse sur la nature juridique du droit de
préférence et le droit de suite. Pour le reste, l'article 42 de
l'Acte uniforme reprend comme conditions d'exercice du droit de
rétention, les solutions dégagées en la matière
par la jurisprudence française. L'efficacité du droit de
rétention est aujourd'hui avérée. En effet, le
créancier rétenteur est dans une position très
avantageuse car il peut opposer son droit à n'importe quel autre
créancier, chirographaire ou privilégié, y compris au
syndic des procédures collectives.
L'institution du nantissement des stocks de matières
premières et de marchandises mérite aussi d'être
relevée. Sous le régime antérieur de la loi de 1909, les
marchandises étaient considérées comme des
éléments nécessairement exclus du nantissement du fonds
de commerce parce que destinés à la vente et, surtout parce qu'il
n'y avait aucun moyen d'obliger le commerçant à maintenir son
stock. L'Acte uniforme n'inclut pas les marchandises dans l'assiette du
nantissement du fonds de commerce. Mais il crée un nantissement
spécial des stocks de matières premières, des produits
d'une exploitation agricole ou industrielle et des marchandises
destinés à la vente, en constituant le débiteur gardien
des stocks. Le nantissement est constitué par un acte authentique ou
sous seing privé dûment enregistré et comportant des
mentions obligatoires. (Article 101 acte uniforme des sûretés).
(1(*)) Il donne lieu
à la transmission au créancier, par voie d'endossement, d'un
bordereau de nantissement conférant des droits sur les stocks. Le
débiteur s'engage alors principalement à ne pas diminuer la
valeur du nantissement et à, assurer les stocks contre les risques de
destruction. Il peut donc vendre lesdits stocks, mais il lui est interdit,
sous peine de déchéance immédiate du terme, de livrer les
biens vendus, sans en avoir préalablement consigné le prix chez
le banquier domiciliaire. L'effort du législateur est louable puisqu'il
visait à procurer aux entreprises des moyens supplémentaires de
crédit. Mais il est permis de douter de l`utilité pratique de
cette sûreté dont l'efficacité requiert une vigilance
permanente du créancier.
Le droit OHADA n'apporte pas de changement notable au
régime des hypothèques, dans le sens d'une plus grande
sécurité des créances. Au regard du droit congolais, il
faut souligner que l'article 123 de l'Acte uniforme n'a pas retenu le
délai de péremption des inscriptions hypothécaires qui
est de dix ans. Il prévoit au contraire que « l'inscription
conserve le droit du créancier jusqu'à la date fixée par
la convention ou la décision de la justice... ». La souplesse
de cette mesure sera certainement appréciée par les
établissements de crédit qui consentent des prêts
hypothécaires. Pour le reste, l'Acte uniforme a repris l'essentiel du
dispositif du droit congolais de sûreté. Ce fait n'a d'ailleurs
rien d'étonnant car les mécanismes de l'hypothèque,
« la reine des sûretés », ont
déjà été suffisamment éprouvés par la
pratique.
La véritable incertitude en la matière, et dans
le domaine des sûretés ou du crédit en
général est relative au recouvrement effectif des
créances. La sécurité consiste donc aussi à lever
ou réduire cette incertitude, en donnant au créancier les moyens
de se faire payer.
B. LES RECOURS DES CREANCIERS SOCIAUX DANS LE DROIT
OHADA
Les tiers ne traitent avec l'entreprise et ne lui font
crédit que si la probabilité de recouvrer leurs créances
est grande. Cela suppose que le législateur ait aménagé
en conséquence les procédures de recouvrement et les voies
d'exécution, ainsi les diverses actions qui peuvent être
intentées contre les sociétés commerciales et / ou leurs
dirigeants. Le droit OHADA contient de nombreuses dispositions
répondant à cette préoccupation.
Dans l'Acte uniforme sur le droit des sociétés
commerciales par exemple, les articles 106 à 113 réglementent la
procédure de reprise par la société des engagements pris
pour son compte lors de sa formation. En comblant le vide juridique qui existe
en droit congolais, le législateur ohadien a renforcé la
sécurité des créanciers ayant traité avec une
société en formation. La reconnaissance de la
société de fait poursuit le même objectif. L'article 868 de
l'Acte uniforme prévoit expressément que « lorsque
l'existence d'une société de fait est reconnue par le juge, les
règles de la Société en Nom Collectif sont applicables aux
associés. » Cela signifie notamment que les associés
répondront indéfiniment et solidairement du passif social. La
solution est assez favorable aux créanciers surtout lorsque la
société compte un ou plusieurs associés solvables.
L'article 225 de l'Acte uniforme renforce la sécurité des tiers
de bonne foi en disposant que ni la société, ni les
associés ne pourront se prévaloir à leur égard de
la nullité. Enfin, lorsqu'elle a été
régulièrement constituée la société
répond de tous les actes de ses dirigeants, y compris ceux qui ne
relèveraient pas de l'objet social, car selon l'article 123 de l'Acte
uniforme les limitations statutaires des pouvoirs des dirigeants sociaux sont
inopposables aux tiers de bonne foi.
Dans son domaine, l'Acte uniforme portant organisation des
procédures simplifiées de recouvrement et des voies
d'exécution améliore également la situation des
créanciers, tout en assurant une meilleure protection des
débiteurs. La réforme introduit par exemple une nouvelle
procédure simplifiée dite d'injonction de restituer qui peut
être efficacement utilisée pour la reprise de marchandises
payées, lorsque la clause de réserve de propriété
n'a pas été stipulée dans le contrat de vente. Par
ailleurs, contrairement au code de procédure civile congolais où
la saisie conservatoire est subordonnée à l'obtention d'une
autorisation expresse du juge, l'Acte uniforme dispense désormais de
cette autorisation préalable, le créancier qui se prévaut
d'un titre exécutoire, du défaut de paiement dûment
constaté d'une lettre de change acceptée, d'un billet à
ordre, d'un chèque ou d'un loyer après le commandement. Le
créancier est également dispensé de l'autorisation de
requérir la force publique en vue de l'exécution forcée
car « la formule exécutoire vaut réquisitoire directe
de la force publique », selon l'article 29 alinéa 2 de l'Acte
uniforme.
Les mesures d'exécution forcée ne peuvent pas
être dirigées contre des entreprises déclarées en
cessation des paiements. Un Acte uniforme a alors été
consacré aux procédures collectives d'apurement du passif. Il
réalise un juste équilibre entre la prévention des
difficultés ou le redressement de l'entreprise, et la protection des
intérêts des créanciers. Ces derniers sont
regroupés au sein d'une masse dotée de personnalité
juridique et représentée par un syndic. Ils
bénéficient d'une hypothèque légale sur l'ensemble
du patrimoine du débiteur. Les représentants peuvent être
désignés comme contrôleurs pour suivre, au nom de la
masse, les opérations de redressement ou de liquidation de
l'entreprise.
L'Acte uniforme a aussi établi dans ses articles 166 et
167 un ordre rigoureux dans le quel les créanciers de l'entreprise en
redressement judiciaire ou en liquidation des biens doivent être
désintéressés. Enfin, il faut signaler que les
créanciers ont désormais la possibilité la
possibilité d'exercer l'action en comblement du passif contre les
dirigeants sociaux auxquels la faillite est imputable. Cela leur offre des
chances supplémentaires d'être payés. Les effets des
jugements d'ouverture et de clôture des procédures collectives de
l'OHADA ne se limitent pas au Territoire d`un seul Etat membre. Toute
décision rendue en cette matière par une juridiction
compétente d'un Etat a également autorité de la chose
jugée sur le territoire des autres Etats. Mais l'Acte uniforme a aussi
prévu la possibilité d'ouvrir des procédures secondaires
dans d`autres Etats membres, en plus de la procédure principale ouverte
dans un Etat. (1(*)) Cette
organisation des procédures collectives internationales garantit
l'égalité des créanciers des divers Etats et contribue
à renforcer la sécurité des activités
économiques dans la perceptive souhaitée d'intégration
régionale. Elle constitue un élément de la
sécurité judiciaire qui visait à instaurer le
Traité de l'O.H.A.D.A.
§3 : LES CONSEQUENCES
JURIDIQUES DE LA SECURISATION :
« LA Cour Commune de
Justice et d'arbitrage »
L'insécurité judiciaire constitue l'un des
griefs récurrents des investissements privés en
République Démocratique du Congo tout comme dans les pays
membres de l'O.H.A.D.A. Au nombre des multiples maux souvent
décriés figure l'instabilité de la jurisprudence qui a
elle - même pour conséquence l'issue incertaine des
procédures. L'une des explications de ce phénomène est
l'insuffisante formation des magistrats au contentieux du droit des
affaires. D'autres causes moins avouables expliqueraient la crainte constante
des milieux d'affaires africains en général et congolais en
particulier aux prises avec les justices étatiques. Il a donc
semblé impératif aux auteurs de Traité de l'O.H.A.D.A
d'adopter des mesures susceptibles de restaurer la confiance en faveur leurs
institutions judiciaires. L'une de ces mesures, sans doute la plus importante
a été la création de la Cour Commune de Justice et
d'Arbitrage (CCJA) en sigle. L'accent a également été mis
sur la formation des magistrats et des auxiliaires de justice.
A. L'INTERVENTION DE LA COUR COMMUNE DE JUSTICE ET
D'ARBITRAGE
L'Article 14 alinéa 1er du Traité de
l'OHADA assigne pour principale mission à la CCJA dont le siège
est situé à Abidjan en Côte - d'Ivoire, d'assurer dans les
Etats membres « l'interprétation et l'application
communes » du Traité, des règlements pris pour son
application, et des Actes uniformes. Manifestement, ce texte vise à
mettre un terme à l'insécurité judiciaire
consécutive à l'instabilité de la jurisprudence dans les
Etats concernés. Pour y parvenir les rédacteurs du Traité
ont retenu une solution en marge des règles traditionnelles
d'organisation judiciaire. En effet, la CCJA est à la fois une
juridiction de cassation et une juridiction du fond. Comme Cour de cassation,
elle est compétente pour connaître du pourvoi contre les
décisions rendues par les juridictions d'appel des Etats membres.
(1(*)) A cette occasion,
la CCJA peut aussi évoquer et statuer sur le fond. Les pays membres de
l'OHADA entendent ainsi assurer, à travers une juridiction inter -
étatique, la cohérence et l'unité de leur droit uniforme
des affaires. A cette fin, le Traité confère l'autorité
de la chose jugée et la, force exécutoire aux arrêts de
la CCJA, dans les différents Etats. L'intervention de la CCJA
soulève des questions de souveraineté et d'efficacité.
Il convient également de préciser, s'agissant de l'arbitrage,
que la CCJA ne tranche pas les litiges. Sa mission se limite à la
confirmation des arbitres, et à l'examen des projets de sentence, elle
est seule compétente pour rendre les décisions d'exequatur.
(1(*)) Cette solution
garantit la liberté laissée aux parties dans le choix des
arbitres tout en leur procurant une certaine sécurité à
travers la supervision de la CCJA.
B. PROMOTION DE L'ARBITRAGE ET SECURISATION
DES JUSTICIABLES CONGOLAIS
Les innombrables problèmes auxquels se heurte le
règlement des litiges commerciaux constituent un facteur majeur de la
dégradation du climat d'investissement en RDC. L'appareil judiciaire est
fortement délabré, les magistrats insuffisamment formés ou
recyclés et travaillent dans des conditions sociales déplorables
les exposant systématiquement à la corruption. Les procès
iniques détruisent l'environnement des affaires.
La gravité de cette situation est à la base de
nombreuses études et réformes (par exemple, la création
des tribunaux de commerce au Congo). Mais rien ne semble pouvoir
s'améliorer sans un changement de mentalités, sans une profonde
réhabilitation de l'appareil judiciaire, sans une formation
adéquate et une motivation conséquente des magistrats et autres
auxiliaires de justice.
Face à une insécurité juridique et
judiciaire chronique, l'OHADA apparaît comme une voie salvatrice. D'une
part, elle encourage et encadre l'arbitrage comme voie de règlement des
différends d'ordre contractuel.
En effet, par un compromis d'arbitrage ou une clause
compromissoire, les parties peuvent saisir un arbitre ou un tribunal arbitral
(qui peut être la CCJA elle-même) et profiter de la
discrétion, de la rapidité et de la crédibilité de
pareil processus, en en supportant naturellement le coût.
D'autre part, les opérateurs économiques savent
qu'en cas de litige, malgré la précarité du processus
judiciaire aux premier et deuxième degrés au niveau national, une
ultime étape leur donnera accès à une justice
supranationale plus crédible et plus sécurisante, selon des
règles gouvernant équitablement le procès. La CCJA, cour
suprême supranationale exclusivement compétente dans l'espace
OHADA, améliore en effet le climat d'investissement par un renforcement
de la sécurité judiciaire. Dans un pays candidat à
l'adhésion comme la RDC, c'est l'élément le plus
déterminant, celui qui fait que les milieux d'affaires, même
nationaux, sont unanimement favorables à l'OHADA et exigent la
finalisation immédiate du processus d'adhésion,
présentée comme condition essentielle de l'attractivité et
du développement. Le droit processuel des affaires est donc un atout
majeur qu'affiche l'OHADA en vue de la promotion du climat d'investissement en
Afrique.
C. LA FORMATION DES PERSONNELS JUDICIAIRES
L'Ecole Régionale Supérieur de la Magistrature
(ERSUMA) rattachée au Secrétariat permanent de l'O.H.AD.A et dont
le siège se trouve à Porto - Novo au Bénin, a pour
principale mission d'assurer une formation de haut niveau aux magistrats et
à d'autres professionnels tels que avocats, notaires ,greffiers,...
L'objectif est de permettre à terme l'application efficace et
uniforme du droit harmonisé par les différentes juridictions
nationales. La réussite de ce projet réduirait alors le volume du
contentieux devant la CCJA et dissiperait les inquiétudes de nombreux
justiciables quant à la maîtrise du droit OHADA par ceux qui
sont chargés de son application quotidienne. On peut cependant
s'interroger sur les capacités d'accueil de l'Ecole de Porto - Novo,
eu égard au nombre élevé de personnels judiciaires qu'il
faudra recycler. Sans doute faudrait - il, parallèlement, mettre
l'accent sur la spécialisation des magistrats dans les
différentes Ecoles nationales de magistrature.
CONCLUSION ET
SUGGESTION
Nous voici au terme de notre étude qui a porté
sur « la capitalisation par la République Démocratique
du Congo (RDC) de la forme du Groupement d'Intérêt Economique
(GIE) de l'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires
(OHADA) perspective de la régionalisation du droit des
affaires »
Parmi les acteurs de la mondialisation de l'économie
qui est en train de modifier le monde des affaires, les plus essentiels sont
les entreprises. Que les entreprises africaines avec de faibles capitaux et
une technologie obsolète se mesurent sur les marchés
étrangers ou qu'elles le fassent localement face à des firmes
étrangères très puissantes, la plupart d'entre elles
doivent aujourd'hui affronter une concurrence accrue et, beaucoup plus
qu'auparavant, avec les sociétés multinationales regorgeant de
grands capitaux et une technologie de pointe qui leur permettent de bien
contrôler le continent africain.
Notre préoccupation majeure était de savoir dans
ce contexte de la mondialisation de l'économie et de la
régionalisation du droit, quel serait l'impact de la forme du Groupement
d'intérêt Economique (G.I.E) de l'O.H.A.D.A s'il était
adopté par la R.D.C en matière des sociétés
commerciales en général et les commerçants congolais en
particulier ?
Nous sommes partis d'hypothèses selon les quelles
l'adoption de la forme de société commerciale du type Groupement
d'Intérêt Economique (G.I.E) de l'O.H.A.D.A serait un
remède approprié à la compétitivité de nos
sociétés commerciales, cela est d'autant plus vrai que le G.I.E a
pour but d'une part de mettre en oeuvre pour une durée
déterminée tous les moyens propres à faciliter ou à
développer l'activité économique de ses membres, à
améliorer ou à accroître les résultats de celle-ci,
d'autre part de permettre à nos sociétés commerciales de
mettre fin à la solitude considérée comme moyen de
disparition du fait de leur dimension réduite , avec un moyen financier
dérisoire et une technologie anachronique développant ainsi leur
compétitivité dans le contexte d'une économie
mondialisée, de tirer partie des nouveaux marchés et ressources
tout en affrontant une concurrence mondiale intense et croissante.
Pour atteindre l'explication nous avons fait recours à
la méthode juridique combinée de l'approche analytique.
La méthode juridique nous a permis de faire une
étude objective des textes juridiques en matières des
sociétés commerciales en R.D.C et de dégager les
écarts existants entre les prescrits juridiques et la
réalité sur terrain.
L'approche analytique nous a plus aidé à
examiner les causes à la base de ces écarts et à proposer
les pistes de solutions en vue de mettre un terme à cette situation de
solitude juridique.
Ces méthode et approche ont été soutenues
par diverses techniques scientifiques de la recherche en vue de collecter les
informations utiles à notre étude.
Ainsi la technique documentaire nous a permis de consulter
différents ouvrages, articles, revues, mémoires, monographies,
journaux et textes juridiques en rapport avec notre objet d'étude.
La technique d'observation directe désengagée
nous a permis de descendre sur terrain enfin de palper les
réalités des sociétés commerciales entant que
vaincu quotidien enfin d'avoir une idée claire et précise sur le
phénomène étudié.
Après analyse, nous avons abouti au résultats
que voici :
Ø La législation congolaise en matière
des sociétés commerciales ignore la forme du Groupement
d'Intérêt Economique, mais la pratique congolaise des affaires
n'est pas restée lacunaire en la matière. Face à une
concurrence accrue, les commerçants ont senti la nécessité
de se regrouper pour la réalisation de leurs activités. Cela est
d'autant plus vrai que de la capitale jusqu'à arrière province,
les commerçants se réunissent en association. Fort est de
constater que ces différentes associations commerciales sont
régies par le droit commun, à l'instar de la loi n°004 -
2001 du 20 Juillet 2001 portant dispositions générales
applicables aux associations sans but lucratif (ASBL et aux
établissements d'utilité publique, ce qui explique le
caractère informel de ces différentes associations commerciales.
Cette loi dans son article premier définit l'association sans but
lucratif comme celle qui ne se livre pas à des opérations
industrielles ou commerciales, si ce n'est à titre accessoire, et qui ne
recherche pas à procurer à ses membres un gain matériel.
La pratique d'associations commerciales congolaises est en violation flagrante,
car l'objectif principal des ses différentes associations est d'abord
de procurer les lucres, ce qui serait incompatible avec l'esprit des ASBL.
Ø Nous avons également constaté la
faillite des sociétés commerciales en République
Démocratique du Congo ne s'explique toujours pas nécessairement
aux difficultés managériales , les données extra
juridiques peuvent être à la base. En effet l'environnement
économique difficile dans le quel les entreprises se meuvent depuis les
années 80 en Afrique tout comme en RDC (concurrence internationale
acharnée, concurrence nationale accrue, contrôle des prix,
inflation , évolution technologique , limitation des marchés ,
absence de crédits , intervention des pouvoirs publics ... ) a
malheureusement accéléré le nombre de
« faillites » et aggravé les tensions psychologiques
, sociales et commerciales et par ricochet a entraîne la
désertification économique des entreprises congolaises dont le
nombre ne fait que diminue au lieu d'augmenter avec comme corollaire
l'accroissement de la pauvreté.
Ø Crise, agressivité commerciale, contraintes
fiscales et sociales, outil technologique anachronique, faibles capitaux,
contrôle du marché par les sociétés multinationales
et le repli de soi que ne s'inscrit pas le développement d'une
société commerciale ou l'avenir d'un commerçant, mais bien
au contraire dans une recherche constante de l'amélioration de ses
performances dans les domaines technique, commerciale, financier et humain. Cet
objectif ne peut être réalisé que dans un climat empreint
d'ouverture, de dynamisme et, somme toute, d'optimisme.
Ø Il est certes vrai que la mondialisation a
apporté un certain nombre de nouveaux défis,
d'opportunités et de menaces pour les entreprises privées surtout
africaines, à la fois domestiques et étrangères,
opérant en Afrique. Si les entreprises doivent répondre aux
changements mondiaux du marché et aux nouveaux concurrents (tels que la
Chine et l'Inde) , l'environnement des affaires en Afrique tout comme en RDC
sont également influencées par des facteurs internationaux qui
doivent être correctement compris .
Recommandations :
Les pays membres de l'OHADA seront, c'est indéniable,
plus compétitifs que les autres en matière de progrès
économique grâce à la démarche d'intégration
régionale.
Vouloir une autre voie, c'est simplement aller à
contre - courant des réalités économiques et prendre le
risque d'un repli identitaire qui s'accommode mal des exigences du
libéralisme économique, seul cadre d'exercice possible. Ce
mouvement d'intégration sera multiforme et se traduira dans toutes les
thématiques qui touchent le développement et les activités
humaines, la forme du Groupement d'Intérêt Economique de l'OHADA,
l'opportunité de la fusion entre les différentes
sociétés commerciales des Etats membres, la possibilité de
l'appel public à l'épargne dans les pays de la zone OHADA, sont
là pour témoigner de cette dynamique. De toute façon, les
acteurs majeurs du marché africain, voire d'autres investisseurs
institutionnels, n'iront pas « s'aventurer » dans des
expérimentations juridiques incertaines, maintenant qu'ils ont vu la
mise en oeuvre positive de la de l'OHADA et qu'ils ont payé le prix
fort pour l'assainissement d'un marché aujourd'hui attractif,
même s'il reste à réaliser des progrès pour parfaire
des traités, par nature toujours perfectibles.
Quoiqu'il en soit, l'intégration régionale en
Afrique est la seule vraie réponse au défi de la mondialisation.
Parmi les domaines à caractère prioritaire figurent :
- L'adhésion de la RDC à l'OHADA, qui nous
permettra de capitaliser avec succès la forme du GIE de l'OHADA qui
est une véritable réplique légale pour permettre à
nos sociétés de survivre dans cette économie
mondialisée, et d'éviter la solitude qui constitue le facteur de
leur disparition, mais également permettra à la RDC de formaliser
le secteur de l'économie informelle des associations commerciales.
- Le législateur congolais doit éviter
l'uniformisation, qui sera un véritable plagiât ( comme il le
faisait avec les lois belges et françaises) qui ne va pas s'accommoder
au exigences de la mondialisation, ni s'adapter aux exigences de
l'environnement tant national que régional , du fait que notre
économie est obligée de s'interconnecter avec les autres pays
africains, car pour réaliser la croissance, tout pays gagnerait en
s'appuyant sur des zones de développement formant un ensemble
suffisamment riche en ressource et en population pour alimenter une
économie moderne et distribuer des effets d'entraînement.
- l'Etat Congolais doit également procéder au
reformes de la réglementation de la concurrence.
- La promotion d'un Etat de droit
- L'amélioration des politiques fiscales et des
systèmes d'administration qui peuvent constituer un obstacle à la
compétitivité des nos entreprises.
- La promotion des réformes de l'environnement des
affaires traitant de questions relatives à des secteurs
économiques spécifiques et de l'économie informelle de
plus en plus foisonnante .
Cet objectif ne peut être réalisé que dans
un climat empreint d'ouverture, de dynamisme et, somme toute, d'optimisme.
Etant arrivé au terme de notre étude, nous
reconnaissons que la tâche n'a pas été facile. Il serait
donc insensé d'affirmer que nous avions vidé tous les aspects de
problèmes liés à notre étude. Nous venons ainsi de
tracer don un sentier, au mieux une piste des recherches, d'autres cherches
peuvent par exemple étudier la capitalisation par la RDC de la forme de
la Société en Participation (SP) du droit OHADA ...
BIBLIOGRAPHIE
I. TEXTES OFFICIELS
v TRAITES ET INSTRUMENTS INTERNATIONAUX
- Acte uniforme sur l'arbitrage.
www.ohada.com
- Acte uniforme du 17 Avril 1997 portant organisation des
sûretés.
www.ohada. Com
- Acte uniforme sur le droit des sociétés
commerciales et du groupement d'intérêt économique du
17 Avril 1997.
www.ohada.com
- Traité OHADA. www.ohada.com
v TEXTES LEGISLATIFS ET REGLEMENTAIRES
- Loi n°004 - 2001 du 20 Juillet 2001 portant dispositions
générales applicables aux associations sans but lucratif (ASBL et
aux établissements d'utilité publique), Journal Officiel de la
République Démocratique du Congo, Numéro spécial,
15 Août 2001
- Les Codes Larciers , Droit commercial et
économique, Tom III, Vol1, Ed. Afrique 20003
II. OUVRAGES
- EASTON. P, l'Education des adultes en Afrique noire - Manuel
d'auto - évaluation, Tom I, Edition
Karthala et ACCT,
Paris ,1984.
- Bakandeja wa Mpungu, Droit du commerce international,
Coll. Economie/Droit,
Afrique
édition, Kinshasa, 2001
- GRAWITZ M., Méthodes des sciences sociales,
10ème Edition Dalloz, Paris, 1996
- LUKOMBE NGHENDA, Droit congolais des
sociétés, Tome II , P.U.K, Kinshasa , 1999
- MASAMBA MAKELA, Droit des affaires, cadre juridique de la
vie des affaires au Zaïre, éd. CADICEC
Kinshasa, 1995
- Ripert G. ; Les aspects juridiques du capitalisme
moderne : 2e éd, n° 30 et S, Paris 1951
- SUMATA Claude, L'économie parallèle de la
R.D.C., éd. l'Harmattan, Paris, 2001
- Ph. Simler et Ph. Delebecque, Droit civil, les
sûretés - la publicité foncière, Dalloz
3eme Ed., Paris, 2000,
n°3
III. REVUES ET ARTICLES
- Club OHADA/R.D.C, « Plaidoyer en faveur de
l'adhésion de la République Démocratique du
Congo à l'OHADA »,
Kinshasa, oct. 2001
IV. WEBOGRAHIE
- Brises : Banques de Ressources Interactives en Sciences
Economiques et Sociales
http://www.brises.org/notion.
- Schmidt, la responsabilité civile dans les
relations de groupes de sociétés : rev.soc.1981
p.175 :
www.ohada.com
- Forum francophone des affaires 2004, www.ffa-nt.org
- Jacqueline Lohoues, l'apparition
d'un nouveau droit international des affaires en Afrique,
Revue
"Le Droit
des Affaires" N° 03 et 04 Octobre 2000 à Mars 2001 UEMOA ,
OHADA www.justicemali.org
- Jean -Martin MBEMBA, OHADA, quel
avenir, 2004. www.xiti.com
- Le Groupement d'Intérêt Economique : se
développer en restant indépendant.
www.placedesreseaux.com
Juin
2007
- LOMAMI SHOMBA, Economie Informelle en RDC.
www.thebestlomamishomba.cd
- MWAYILA TSHIYEMBE, Difficile gestation de l'Union Africaine
in Manière de voir 79, Le Monde
Diplomatique
février - mars 2005, p.26 www.lemonde-diplomatique.fr
- MODI KOKO B., « Le Tribunal compétent pour
l'ouverture des procédures collectives du droit
Uniforme
OHADA », Rev. d'actualité juridique,nov.2001,
www.juriscope.org
- OLIVIER MINKO, l'uniformisation du droit
des affaires en Afrique par le traite OHADA, 2000.
www.lexana.org
- TSHIYOMBO K., R réflexion sur la capitalisation de
l'adhésion prochaine de la R.D.C à l'O.HA.DA, 2003
- www.ohada.com
TABLE DES MATIERES
EPIGRAPHE
DEDIACE
REMERCIEMENT
INTRODUCTION
1
I. PROBLEMATIQUE
1
II. HYPOTHESES
2
III. METHODOLOGIE
4
IV. DELIMITATION
5
V. INTERET DU TRAVAIL
5
VI. DIFFICULTES RENCONTREES
6
VII. SUBDIVISION DU TRAVAIL
6
CHAPITRE PREMIER :
7
ETAT DE LA LEGISLATION CONGOLAISE EN MATIERE DES
SOCIETES COMMERCIALES
7
SECTION I : SOCIETES COMMERCIALES EN DROIT
CONGOLAIS
7
§1 : SOCIETES DES CAPITAUX
7
§2 SOCIETES DES PERSONNES ET SOCIETES A
CHEVAL
9
§3 : Situation juridique des
sociétés commerciales
14
v La responsabilité
14
v La transformation des
sociétés
15
v Groupes de sociétés et
Restructurations
15
v Situation juridique des
sociétés étrangères
15
SECTION II : LA CLASSIFICATION O.H.A.D.A DES
SOCIETES COMMERCIALES
16
§1 : Base légale et forme des
sociétés commerciales
16
§2 : Différentes formes de
sociétés commerciales
17
§3 : Situation juridique des
sociétés commerciales
18
CHAPITRE DEUXIEME
21
LE DROIT CONGOLAIS FACE AU DROIT O.H.A.D.A :
« Nécessité de
la régionalisation »
21
SECTION I : INTERPENETRATION ENTRE LES DEUX
DROITS EN MATIERES DES SOCIETES COMMERCIALES
21
§1 : RAPPORT D'INCLUSION
22
§2. RAPPORT D'EXCLUSION
24
§3. COMMENTAIRES
26
SECTION II : JUSTIFICATION PAR LA REPUBLIQUE
DEMOCRATIQUE DU CONGO DU G.I.E O.H.A.D.A
31
§1. DES GROUPES PARTICULIERS A VOCATION
COMMERCIALE EN DROIT CONGOLAIS :
« Les
associations commerciales »
31
§2. FACTEURS D'HOMOGENEINETE DU DROIT DES
AFFAIRES
32
§3. REGIONALISATION ET MODERNITE DU DROIT
CONGOLAIS DES AFFAIRES
34
CHAPITRE TROISIEME :
41
LES MOTIVATIONS DE LA CAPITALISATION PAR LA R.D.C
DE LA FORME JURIDIQUE DU G.I.E - O.H.A.DA DANS LA PERCEPTIVE DE LA
REGIONALISATION DU DROIT DES AFFAIRES
41
SECTION I : LES ENJEUX DU GROUPEMENT D'INTERET
ECONOMIQUE DU DROIT OHADA
41
§1 : LA RECONNAISSANCE DU GROUPE DE
SOCIETES ET GROUPEMENT D'INTERET ECONOMIQUE
42
§2. INADAPTION DU DROIT CONGOLAIS A LA
POLITIQUE DE LA STRATEGIE COLLECTIVE, A LA NOUVELLE FORME DE CONCURRENCE ET
A L'INTEGRATION REGIONALE
46
§3 : BENEFICE QUI EN RESULTE :
48
« Les concentrations opérant la
transmission du patrimoine social ».
48
SECTION II : LA SECURISATION DES ACTIVITES
ECONOMIQUES
50
§1 LES RAPPORTS INTERNES DES SOCIETES
COMMERCIALES
50
§2 : LES RAPPORTS DES SOCIETES ET DE
TIERS
53
§3 : LES CONSEQUENCES JURIDIQUES DE LA
SECURISATION :
57
« LA Cour Commune de Justice et
d'arbitrage »
57
CONCLUSION ET SUGGESTION
60
BIBLIOGRAPHIE
64
TABLE DES MATIERES
66
ANNEXE 1
ANNEXE 2
* (1) Brises : Banques de Ressources
Interactives en Sciences Economiques et Sociales
http://www.brises.org/notion.php/Notion
* (2) TSHIYOMBO K., R réflexion
sur la capitalisation de l'adhésion prochaine de la R.D.C à
l'O.HA.DA, 2003,
P.1 www.congolegal.org
* (1) Club OHADA/R.D.C,
« Plaidoyer en faveur de l'adhésion de la République
Démocratique du
Congo à
l'OHADA », Kinshasa, oct. 2001, pp.15 - 16
* (2) G. Ripert ; Les aspects juridiques
du capitalisme moderne : 2e éd, n° 30 et S, Paris 1951, p.7
* (3) Les Codes Larciers , Droit
commercial et économique, Tom III, Vol1, Ed. Afrique 20003, p.84
* (1) EASTON. P, l'Education des adultes
en Afrique noire - Manuel d'auto - évaluation, Tom I,
Edition
Karthala et ACCT, Paris, 1984. p.168
* (2) Bakandeja wa Mpungu, Droit du
commerce international, Coll. Economie/Droit,
Afrique
édition, Kinshasa, 2001, p. 161
* (1) GRAWITZ M., Méthodes des
sciences sociales, 10ème Edition Dalloz, Paris, 1996.
p318
* (1) LUKOMBE NGHENDA, Droit congolais
des sociétés, Tome II, P.U.K, Kinshasa , 1999,P.935
* (2) Les Codes Larciers ,op.cit,
p.85
* (1) Les Codes Larciers ,op.cit,
p.98
* ( 1) Article 4 de l'Acte
uniforme sur le droit des sociétés commerciales et du groupement
d'intérêt économique du 17 Avril 1997. www.ohada.com
* (1) MWAYILA TSHIYEMBE,
Difficile gestation de l'Union Africaine in Manière de voir 79,
Le Monde
Diplomatique
février - mars 2005, p.26 www.lemonde-diplomatique.fr
* (1) (1) Les Codes Larciers
,op.cit, p.19
* (2) l'Acte Uniforme sur les
Sociétés Commerciales et Groupement d'Intérêt
Economique du 17 Avril 1997
* (1) MASAMBA MAKELA, Droit des
affaires, cadre juridique de la vie des affaires au Zaïre,
éd. CADICEC Kinshasa, 1995, p.265
* (1) MASAMBA MAKELA, Droit de affaires,
op.cit., p. 35.
* (2) LOMAMI SHOMBA, Economie
Informelle en RDC. www.thebestlomamishomba.cd
* (3) SUMATA Claude, L'économie
parallèle de la R.D.C., éd. l'Harmattan, Paris, 2001,
p..204.
* (1) Journal Officiel de la
République Démocratique du Congo, Numéro spécial,
15 Août 2001, p.7
* (1) Jacqueline Lohoues,
l'apparition d'un nouveau droit international des affaires en
Afrique, Revue
"Le Droit
des Affaires" N° 03 et 04 Octobre 2000 à Mars 2001 UEMOA ,
OHADA www.justicemali.org
* (1) LUKOMBE NGHENDA, Droit congolais
des sociétés, Tome II, P.U.C, Kinshasa, 1999, p. 965
* (1) Sawadogo F.M, Droit des
entreprises en difficulté, Ed. Bruylant, Bruxelles, 2002, p.4
* - (1) Article 2 du Traité OHADA.
www.ohada.com
* (1) Forum francophone des affaires 2004,
www.ffa-nt.org
* (1) Jean -Martin
MBEMBA, OHADA, quel avenir, 2004. www.xiti.com
* (2) D. Schmidt, la
responsabilité civile dans les relations de groupes de
sociétés : rev.soc.1981 p.175 :
www.ohada.com
* (1) Le Groupement
d'Intérêt Economique : se développer en restant
indépendant.
www.placedesreseaux.com Juin
2007
* (1) OLIVIER MINKO,
l'uniformisation du droit des affaires en Afrique par le traite
OHADA, 2000.
www.lexana.org p.6
* (1) Acte uniforme sur l'arbitrage .
www.ohada.com
* (1) Article 1157 et 158, Acte uniforme
sur les Sociétés commerciales et GIE
* (1) Ph. Simler et Ph. Delebecque,
Droit civil, les sûretés - la publicité
foncière, Dalloz 3eme Ed., Paris, 2000,
n°3 P.57
* (1)Article 19 de l'Acte uniforme du 17
avril 1997 relatif au droit commercial général. www.ohada.com
* (2) Article 41 de l'Acte uniforme du 17
Avril 1997 portant organisation des sûretés.
www.ohada. Com
* (2) Article 101 idem
* (1) MODI KOKO B., « Le
Tribunal compétent pour l'ouverture des procédures collectives
du droit
Uniforme
OHADA », Rev. d'actualité juridique,nov.2001,
www.juriscope.org
* (2) Article 14 alinéa 3 du
Traité OHADA. www.ohada.com
* (1) Article 21 alinéa 2 et 25,
Traité.
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