Etude comparée de l'arbitrage international dans l'OHADA et en Suisse

2-. LES VOIES DE RECOURS

A l'issue du procès arbitral, lorsqu'une partie succombe, elle peut recourir contre la sentence rendue par le tribunal arbitral de DIP. Le recours consistera donc, à contester la validité de la sentence rendue qui, peut prendre selon les dispositions du droit concerné, soit la forme d'un appel, soit la forme d'un recours en annulation, ou soit la forme d'une demande en renvoi de la sentence en vue d'une révision. Ainsi, les voies de recours ouvertes contre une sentence arbitrale, dépendent des dispositions de la loi d'arbitrage concernée. Sur ce point, le chapitre 12 LDIP ne nous renseigne guère sur les possibles voies de recours contre une sentence arbitrale rendue conformément aux dispositions de cette loi d'arbitrage. Si on peut facilement comprendre ce choix du législateur suisse qui, dans sa logique de réformer le droit de l'arbitrage international, a sensiblement "réduit les possibilités de recourir contre la sentence"^91(*), on comprend cependant moins, le défaut d'énumération des voies de recours ouvertes, dans la législation de DIP suisse sur l'arbitrage. On ne retrouve dans le texte du chapitre 12 LDIP que, les motifs de recours de l'al. 2 de l'art. 190. Cependant semble-t-il, la seule voie de recours ordinaire admise contre une sentence arbitrale en droit suisse de l'arbitrage international, c'est le recours en annulation. Ce ne sont pas les propos du Prof. G. KAUFMANN-KOHLER qui, nous contrediront sur ce constat lorsqu'elle affirmait que "le recours contre les sentences arbitrales a un effet purement cassatoire, raison pour laquelle il est qualifié de recours en annulation. La LDIP ne prévoit pas d'autres recours"^92(*). Il est donc clair que, la Loi fédéral suisse sur le Droit International Privé, notamment le chapitre 12, ne prévoit comme voie de recours contre une sentence arbitrale que, le recours en annulation. Ceci étant, à travers une jurisprudence, le TF suisse "a admis qu'une sentence arbitrale peut faire l'objet d'un recours en révision"^93(*). Donnant de ce fait, aux sentences rendues en Suisse une chance supplémentaire d'être revue à l'occasion d'un recours exercé contre elles. Cette restriction des voies de recours contre la sentence arbitrale de DIP en Suisse, peut trouver sa justification dans le fait que, la principale voie de recours contre les sentences arbitrales dans les pays de droit civil, à l'instar des pays de l'OHADA et de la Suisse, est le recours en annulation. Contrairement aux pays de droit coutumier où le recours peut prendre la forme d'une opposition, d'un appel ou d'un pourvoi en cassation. En effet, le recours en annulation peut dans ce cas, s'exercer par le biais de demandes fondées sur la violation de certaines exigences inhérentes à la sentence, à la compétence, à la procédure ou à l'ordre public interne et international.

Contrairement au chapitre 12 LDIP, le droit OHADA à travers l'AU.A ouvre aux parties la possibilité de recourir contre une sentence arbitrale non seulement par le biais de recours ordinaires (recours en annulation) mais aussi, par le biais de deux recours extraordinaires que sont le recours en révision ou la tierce opposition.

En effet, le texte de l'al. 2 de l'art. 25 est, on ne peut plus, formel sur la possibilité de recourir en annulation contre une sentence arbitrale rendue sur le fondement de l'AU.A, seul texte constitutif du droit commun de l'arbitrage OHADA "elle peut faire l'objet d'un recours en annulation, qui doit être porté devant le juge compétent dans l'Etat-partie". Si l'art. 25 al. 1 AU.A est univoque sur l'impossibilité de recourir contre une sentence arbitrale par voie d'opposition, d'appel ou de cassation "la sentence arbitrale n'est pas susceptible d'opposition, d'appel, ni de pourvoi en cassation", les alinéas 4 et 5 par contre, ouvrent la possibilité d'attaquer la sentence par voies de recours extraordinaires. Ainsi, une sentence arbitrale dans ce système peut faire "l'objet d'une tierce opposition devant le tribunal arbitral [...]" (art. 25 al. 4). La possibilité de recourir contre elle, en vue de sa révision n'est pas non plus exclue "elle peut également faire l'objet d'un recours en révision devant le tribunal arbitral [...]" (art. 25 al. 5).

Par rapport à la tierce opposition, il est clair qu'elle n'est possible que si, les personnes qui n'ont été ni parties, ni représentées à la convention d'arbitrage et à la sentence qui en résulte, ont un intérêt légitime à recourir contre ladite sentence. Dans ce cas, le recours de tierce opposition peut être formé "devant le tribunal arbitral par toute personne physique ou morale qui n'a pas été appelée et lorsque cette sentence préjudicie à ses droits" (art. 25 al. 4 AUA).

Par rapport au recours en révision, il conviendrait de souligner que, sa mise en application nécessite que le tribunal arbitral se réunisse de nouveau. Le cas contraire le recours sera porté devant la juridiction étatique du siège du tribunal arbitral. Conformément au principe de la révision, le recours a nécessairement un effet dévolutif puisqu'il remet en cause la chose jugée par le tribunal arbitral, pour qu'il soit à nouveau statué en fait et en droit. Ceci suppose que les parties à l'instance initiale soient appelées à l'instance en révision.

a-. LA PROCEDURE DE RECOURS

Il est de règle que, la procédure de recours doit, pour être valable, avoir un caractère contradictoire. Pour cela, le recours doit être introduit devant le juge compétent dans le respect du délai imparti, qui court en général, à partir de la signification de la sentence munie de l'exequatur. Le droit suisse présente cependant une particularité due au fédéralisme. En règle générale, le recours contre toute sentence arbitrale jugée non valable est porté devant l'autorité judiciaire compétente du lieu de l'arbitrage. A cet effet, la loi suisse précise que c'est le tribunal fédéral qui est compétent pour connaître du recours contre une sentence rendue sur la base des dispositions du chapitre 12 LDIP. En comparaison aux autres systèmes, en France c'est la cour d'appel du ressort du siège de l'arbitrage qui, est compétente pour connaître de tout recours contre une sentence arbitrale jugée non valable. En Angleterre, c'est la commercial court et, en droit OHADA c'est la juridiction compétente du siège de l'arbitrage dans l'Etat-partie.

Pour revenir au cas suisse, tout recours contre une sentence arbitrale en Suisse "n'est ouvert que devant le tribunal fédéral. La procédure est régie par les dispositions de la loi fédérale d'organisation judiciaire relatives au recours de droit public [...]"(art. 191 al. 1 LDIP). Il va s'en dire que, les sentences rendues par un tribunal arbitral dont le siège est situé sur le territoire helvétique ne peuvent faire l'objet d'un recours que, devant le tribunal fédéral et non devant la juridiction du siège.

Ce qui contraste d'avec la solution retenue en droit OHADA puisque, le texte de l'AU.A relatif à la procédure de recours prévoit que le recours "doit être porté devant le juge compétent dans l'Etat-partie" (art 25 al. 2 AU.A). Il faut noter cependant que, depuis l'entrée en vigueur de la nouvelle Loi sur le Tribunal Fédéral (LTF)^94(*), le recours contre la sentence n'est plus régi par les dispositions de la Loi fédérale d'Organisation Judiciaire relatives au recours de droit public. Seule, aujourd'hui la LTF régissant les recours en matière civile est applicable. Cependant, les parties, fort de l'autonomie de leur volonté, peuvent librement à travers une clause d'exclusion spécifier que, tout recours contre la sentence sera déféré à une juridiction cantonale "toutefois, les parties peuvent convenir qu'en lieu et place du tribunal fédéral, ce soit le juge du siège du tribunal arbitral qui statue définitivement. Les cantons désignent à cette fin une autorité cantonale unique" (art. 191 al. 2 LDIP). On s'imagine que si la procédure est dorénavant régie par les dispositions de la nouvelle Loi sur le Tribunal Fédéral, en cas de clause d'exclusion, elle sera régie par les dispositions de la loi de la juridiction du siège de l'arbitrage c'est-à-dire le droit cantonal. Notons que, les parties à l'arbitrage peuvent aussi renoncer au droit de recourir contre la sentence sur des questions de droit ou de fait par l'insertion d'une clause d'exclusion, "si les deux parties n'ont ni domicile, ni résidence habituelle, ni établissement en suisse, elles peuvent par une déclaration expresse dans la convention d'arbitrage ou un accord écrit ultérieurement, exclure tout recours contre les sentences du tribunal arbitral" (art. 192 LDIP). Ce droit ne leur offre cependant pas, la possibilité de renoncer au droit à un procès équitable ni à celui de voir le tribunal se prononcer uniquement sur les questions qui lui ont été régulièrement soumises.

Que ce soit en doit OHADA ou en droit suisse, le recours en annulation a un effet suspensif. Il faut réserver le cas où l'exécution provisoire de la sentence a été ordonnée par le tribunal arbitral. Le juge étatique est dans ce cas, compétent pour statuer sur le contentieux de l'exécution provisoire. Par effet induit, le recours en annulation contre la sentence est également, indirectement, un recours contre la décision ayant accordée l'exequatur de la sentence.

Les effets du recours sont tels qu'en cas d'annulation de la sentence arbitrale, "il appartient à la partie la plus diligente d'engager, si elle le souhaite, une nouvelle procédure arbitrale [...]" (art 29 AU.A).

Afin de préserver la volonté initiale des parties de voir leur litige être tranché par un tribunal arbitral, la juridiction étatique ayant annulé la sentence, ne dispose pas du pouvoir d'évocation^95(*).

Le rejet du recours en annulation emporte le caractère exécutoire de la sentence, à cet effet l'art. 33 de l'AU.A dispose que "le rejet du recours en annulation emporte de plein droit validité [...] de la décision ayant accordée l'exequatur".

b-. LES MOYENS DE RECOURS

Avant de souligner les moyens d'annulation de la sentence, il nous parait important de mettre un accent particulier sur le sens d'une règle procédurale importante en matière d'arbitrage "la partie qui, en connaissance de cause, s'abstient d'invoquer sans délai une irrégularité et poursuit l'arbitrage est réputée avoir renoncé à s'en prévaloir" (art. 14 al. 8 AU.A). Cette règle qui ne concerne que la procédure arbitrale, n'est efficace que si elle peut être opposée dans le cadre d'un recours en annulation fondée sur une irrégularité procédurale. Elle signifie en clair que si une partie introduit un recours en annulation, fondé sur une irrégularité procédurale, alors qu'ayant connaissance de ladite irrégularité, elle ne l'a pas invoquée au cours de la procédure, cette partie devrait se faire opposer sa renonciation à se prévaloir des telles irrégularités.

Si l'on s'en réfère aux dispositions du droit communautaire de l'arbitrage OHADA, à son art. 26 AU.A et, du chapitre 12 à son art. 190 LDIP, les moyens pour la recevabilité d'un recours en annulation dans les deux systèmes sont les suivants :

- si le Tribunal arbitral a statué sans convention d'arbitrage ou sur une convention nulle ou expirée (art. 26 al. 2 AU.A),

- si le Tribunal arbitral a été irrégulièrement composé ou l'arbitre unique irrégulièrement désigné (art. 26 al. 3 AU.A). Cette même formulation, on la retrouve dans les dispositions du chapitre 12 LDIP lorsque l'arbitre unique a été irrégulièrement désigné ou le tribunal arbitral irrégulièrement composé (art. 190 al. 2 let. a LDIP),

- si le Tribunal arbitral a statué sans se conformer à la mission qui lui a été confiée (art. 26 al. 4 AU.A),

- si le principe du contradictoire n'a pas été respecté (art. 26 al. 5 AU.A). Le même moyen, on le retrouve évoque dans le chapitre 12 LDIP lorsque l'égalité des parties ou leur droit d'être entendues en procédure contradictoire n'a pas été respectée (art. 190 al. 2 let. d LDIP),

- si le Tribunal arbitral a violé une règle d'ordre public international des Etats signataires du Traité (art. 26 al. 6AU.A). Il en est de même en droit suisse de l'arbitrage international lorsque la sentence est incompatible avec l'ordre public (art. 190 al. 2 let. e LDIP),

- si la sentence arbitrale n'est pas motivée (art. 26 al. 7 AU.A),

- lorsque le tribunal arbitral s'est déclaré à tort compétent ou incompétent (art. 190 al. 2 let. b LDIP),

- lorsque le tribunal arbitral a statué au-delà des demandes dont il était saisi ou lorsqu'il a omis de se prononcer sur un des chefs de la demande (art. 190 al. 2 let. c LDIP).

* ⁹¹ A. BUCHER, le nouvel arbitrage international en suisse Helbing & Lichtenhahn, Bâle et Francfort-sur-le-Main 1988 note 335 p. 115.

* ⁹² G. KAUFMANN-KOHLER / A. RIGOZZI, arbitrage international droit et pratique à la lumière de la DIP, éd. Weblaw, Berne 2006, Schulthess, Zurich/Bâle/Genève 2006, note 696, p. 301.

* ⁹³ Ibidem.

* ⁹⁴ Loi sur le Tribunal Fédéral (LTF) du 17 juin 2005 (RS 173. 110). Cette loi est entrée en vigueur le 1^er janvier 2007.

* ⁹⁵ Pouvoir reconnu à la cour d'appel d'attraire à elle le fond du litige, i.e. de trancher les points non jugés en première instance pour diverses raisons.