Etude comparée de l'arbitrage international dans l'OHADA et en Suisse

b-. LA VOLONTE DES ARBITRES OU LE RATTACHEMENT OBJECTIF

La compétence subsidiaire du tribunal arbitral, vise la situation dans laquelle les parties ne sont pas parvenues à s'entendre ou, ont omis d'élire un droit comme norme applicable au fond du litige. Ce tribunal, à l'opposé du juge étatique, est dans ce cas indépendant par rapport aux droits des États et par conséquent, libre de déterminer la norme juridique applicable aux obligations contractuelles, c'est-à-dire le fond du litige. On parle de rattachement objectif. Ainsi, à défaut d'élection du droit applicable par les parties aux obligations contractuelles, la détermination relèvera du pouvoir discrétionnaire du tribunal arbitral. C'est tout le sens du terme à défaut qu'on retrouve dans la formulation des dispositions des textes de l'AU.A et du chapitre 12. Dans cet ordre d'idée, le tribunal arbitral peut décider appliquer au litige un ou plusieurs droits nationaux, il peut également se référer, tout comme les parties, à des sources de droit non étatiques comme la lex mercatoria, les usages du commerce ou les principes généraux du droit. Relevons que, ce pouvoir subsidiaire du tribunal arbitral n'est guère contesté par la jurisprudence arbitrale et fut même consacré par les deux systèmes OHADA et suisse de l'arbitrage international. Toutefois, deux différences fondamentales s'observent dans la formulation des deux textes, quoique tous consacrent le principe "sacro-saint" de la subsidiarité du rattachement.

- La première, qui constitue une des particularités enrichissantes de cette étude comparative, relève du fait que, le droit OHADA est beaucoup plus fidèle au principe d'une autonomie plus large et totale que ne l'est le droit suisse de l'arbitrage international sur la question du rattachement objectif.

Pour preuve, l'AU.A dans ses dispositions prévoit une élection de droit indirecte qui, du point de vue de sa formulation, est proche de celle prévue par l'art. 17 al. 1 RCCI. Aux termes de cette disposition, il est prévu qu'à défaut d'élection de droit par les parties, les arbitres tranchent le fond du litige conformément aux règles de droit choisies par eux comme étant les plus appropriées. En faisant usage du terme approprié, cette formulation loin d'être anodine, nous amène à être d'avis avec le Prof. G. KAUFMANN KOHLER lorsqu'elle affirmait, à propos de l'art. 17 al. 1 RCCI, qu'il s'agit d'un critère qui laisse à ces derniers (aux arbitres) une grande liberté de jugement, plus grande encore que celle qui résulte du principe de proximité, ancré à l'art. 187 LDIP^84(*). Cet article dispose qu'à défaut, les arbitres tranchent le fond conformément aux règles de droit avec lesquelles la cause présente les liens les plus étroits. Même si ce rattachement par le biais des liens les plus étroits du texte suisse de l'arbitrage international nous permet de reconnaître à la suite de HEINI que, l'arbitre doit avant tout tenir compte des expectatives légitimes des parties quant au droit applicable, il n'offre pas au tribunal arbitral la possibilité de choix illimité comme le suggère le droit OHADA.

- La seconde différence, non moins féconde pour cette étude, porte sur la possibilité qui est offerte au tribunal arbitral, de tenir compte le cas échéant des usages du commerce international. Le droit OHADA contrairement au droit suisse de l'arbitrage est explicite là-dessus. En disposant que, le tribunal arbitral le cas échéant, peut tenir compte des usages du commerce international, le texte du droit OHADA de l'arbitrage en l'occurrence l'AU.A renforce le dispositif libéral qui, offre au tribunal la possibilité d'application de la lex mercatoria indépendamment de la volonté des parties. Il va s'en dire que, dans la double hypothèse où le litige n'aurait pas un caractère commercial et/ou international et que le tribunal arbitral, dans le cadre de la mise en oeuvre de son pouvoir subsidiaire, aurait choisi l'application de la lex mercatoria, il faut que ce tribunal tienne compte, s'il le faut, des usages du commerce international. Dans ce cas et comme le fait remarquer à bon droit le Prof. P. MEYER "il est évident que ceci suppose que le litige suscite l'application de telles usages. En d'autres termes, la situation litigieuse doit rentrer dans l'hypothèse d'une norme juridique constituée d'un usage du commerce"^85(*).

Le principe de l'autonomie des tribunaux arbitraux, dans la détermination de la norme applicable au fond du litige étant acquis par les différents systèmes d'arbitrage, et en l'occurrence par les deux lois que nous étudions, il ne reste plus qu'à déterminer de quelle manière le tribunal arbitral peut la rechercher. Autrement dit, parmi ces divers systèmes juridiques, comment le tribunal arbitral doit-il effectuer son choix? Doit-il respecter certaines méthodes de rattachement ? Dispose t-il d'une liberté totale, ou bien la loi d'arbitrage lui impose-t-elle des règles de conflit de loi qu'il se doit de respecter ?

La réponse à ces questions résout toute la problématique que pose la méthode de rattachement objective.

Deux approches s'opposent dans cette démarche, l'une dite de la proximité et l'autre dite de l'analyse globale. La première, celle de la proximité, est reconnue en DIP et on la retrouve en droit suisse de l'arbitrage international. Elle suppose dans la pratique que, le tribunal arbitral, à défaut applique, non obligatoirement, la loi qui présente les liens les plus étroits avec le contrat. La seconde, celle de l'analyse globale, est une propension qu'on retrouve chez l'arbitre qui lui permet de se baser sur une analyse globale de la situation litigieuse pour déterminer les normes qui, permettront au mieux de la résoudre. Il s'agit d'une approche que s'est fait sien le droit OHADA et qu'on retrouve aussi en droit français en l'occurrence, dans les dispositions de l'art. 1496 NCPC "l'arbitre tranche le litige conformément aux règles de droit que les parties ont choisies ; à défaut d'un tel choix, conformément à celles qu'il estime appropriées. Il tient compte dans tous les cas des usages du commerce". Le tribunal arbitral peut donc dans ce cas, opter pour la loi qu'il estime la plus appropriée, la plus opportune. Pour ce faire, l'arbitre tient compte d'un certain nombre d'indications laissées par les parties dans leur convention. Celles-ci ne doivent être interprétées, comme le suggère un auteur que "sur base d'un test objectif révélant ce qu'aurait dû être l'intention et l'attente raisonnable des parties concernant le droit applicable [...], c'est-à-dire une approche contextuelle".

L'une des questions non moins importantes, en matière d'arbitrage international et que nous poserons bien évidemment dans cette section, est celle de savoir si le défaut d'indications des parties, emporte le pouvoir du tribunal arbitral de recourir ou non à une règle de conflit de lois.

La règle de conflit, on la retrouve dans la majorité des systèmes juridiques, elle permet lorsque plusieurs possibilités existent, de définir le droit applicable à un contrat par le biais de techniques de rattachement. En général, aucune méthode de rattachement ne s'impose au tribunal arbitral de DIP.

Quid de l'OHADA et du droit suisse de l'arbitrage international ?

En dépit de la différence d'approche, les deux systèmes ne privilégient pas expressément l'utilisation de règles de conflit de lois, dans le choix par les arbitres de la norme appropriée pour trancher le fond du litige. C'est le cas lorsque, dans ses dispositions, le texte de loi impose à l'arbitre de recourir aux règles de conflit de loi comme le suggèrent la convention européenne du 21 avril 1961 en son art.VII^86(*) ou l'art. 13 de l'ancien Règlement d'arbitrage de la CCI. Ce dernier texte, imposait à l'arbitre de recourir aux règles de conflit de lois: "A défaut d'indication par les parties du droit applicable, l'arbitre appliquera la loi désignée par la règle de conflit qu'il jugera appropriée en l'espèce". Il en est également de même, du règlement d'arbitrage de la CCJA en son art. 17 qui, n'est rien d'autre qu'une reprise in extenso du texte précédent.

Ceci étant, on note dans les deux lois d'arbitrage (AU.A, chapitre 12 LDIP), tout comme en droit français (NCPC), une consécration de la voie directe qui, suppose que le tribunal arbitral peut estimer ne pas avoir besoin de règles de conflit de lois pour déterminer le droit applicable au fond du litige. Dans ce cas, le tribunal arbitral détermine le droit applicable sans se référer à un système de droit international privé.

C'est en substance ce que nous propose, le texte français de l'art. 1496 NCPC qui dispose que: "l'arbitre tranche le litige conformément aux règles de droit que les parties ont choisies ; à défaut d'un tel choix, conformément à celles qu'il estime appropriées". Cette technique, on la retrouve au titre du droit comparé, dans les systèmes OHADA, suisse de l'arbitrage international, belge, néerlandais, algérien, libanais et tunisien. C'est une vision fort libérale qui, ne nécessite aucune référence à la règle de conflit de loi de sorte que le tribunal arbitral applique directement le droit qu'il estime le plus approprié au litige. Il peut même recourir à une application cumulative des règles matérielles concordantes. La formulation du texte des deux articles 15 al.1 AU.A et 187 al. 1 LDIP sur la question ne souffre d'aucune ambiguïté.

* ⁸⁴ G. KAUFMANN-KOHLER / A. RIGOZZI, arbitrage international droit et pratique à la lumière de la DIP, éd. Weblaw, Berne 2006, Schulthess, Zurich/Bâle/Genève 2006, p. 268.

* ⁸⁵ P. Meyer, OHADA Droit de l'arbitrage, Bruylant 2002, p. 204.

* ⁸⁶ Art VII de la convention européenne de 1961 "les parties sont libres de déterminer le droit que les arbitres devront appliquer au fond du litige. A défaut d'indication par les parties du droit applicable, les arbitres appliqueront la loi désignée par la règle de conflit que les arbitres jugeront appropriée en l'espèce. Dans les deux cas, les arbitres tiendront compte des stipulations du contrat et des usages du commerce".