Etude comparée de l'arbitrage international dans l'OHADA et en Suisse

B-. LA PROCEDURE ARBITRALE SELON L'AU.A ET LE CHAPITRE 12 LDIP

Avant tout, il convient de faire un petit rappel de la distinction qui existe entre les règles applicables à l'instance arbitrale et la loi d'arbitrage. En effet, les règles applicables à l'instance arbitrale regroupent l'ensemble des normes qui régissent la marche de la procédure à suivre devant le tribunal arbitral. Pour être plus précis, ces normes ne prennent pas en compte la validité de la convention d'arbitrage non plus le rapport entre la juridiction arbitrale et la juridiction étatique c'est-à-dire, les voies de recours ouvertes devant celles-ci. Par ailleurs, la notion de loi d'arbitrage est beaucoup plus vaste et regroupe aussi bien les conditions de validité de la convention d'arbitrage, le contrôle par les tribunaux étatiques de l'activité des arbitres, l'arbitrabilité du litige, l'assistance du juge étatique, que les règles applicables à l'instance arbitrale. Ceci étant, sans pour autant nous déconnecter de l'étude comparée des deux lois d'arbitrage, il est important de relever que si les parties ont choisi l'AU.A et le chapitre 12 comme loi procédurale, le principe d'autonomie dont nous avions fait cas ne concernera que les règles applicables à l'instance arbitrale. Quelle est donc l'importance du choix par les parties elles-mêmes de la loi procédurale ?

La primauté du choix par les parties de la loi régissant la procédure arbitrale est d'une importance capitale. En effet, les parties étant au centre de l'arbitrage leur choix influencera, sans aucun doute, certaines questions d'importance capitale pour le règlement privé de leur litige notamment.

Ainsi, toutes les questions relatives à la constitution du tribunal arbitral, la compétence des arbitres, les questions relatives aux différents délais, la communication des pièces, les mesures provisoires et conservatoires, la conduite de l'arbitrage proprement dit, l'existence, la validité, le caractère définitif et l'applicabilité de la sentence, seront influencées par le choix des parties. Cette précision était d'importance pour la suite du développement.

1-. LE LIBERALISME : PRINCIPAL VECTEUR PROCEDURAL EN MATIERE D'ARBITRAGE INTERNATIONAL

DROIT COMPARE

Art. 14 AU.A

"Les parties peuvent directement ou par référence à un règlement d'arbitrage régler la procédure arbitrale; elles peuvent aussi soumettre celle-ci à la loi de procédure de leur choix".

Art. 182 LDIP

"Les parties peuvent directement ou par référence à un règlement d'arbitrage régler la procédure arbitrale; elles peuvent aussi soumettre celle-ci à la loi de procédure de leur choix".

--------------------------------------------------------

Le droit de l'arbitrage, faut-il le rappeler, est dominé par le principe du libéralisme qui est particulièrement affirmé pour ce qui est de la procédure à suivre par les arbitres. Mais cependant, certaines limites lui sont apportées par les législations modernes sur l'arbitrage.

En effet, s'il est un principe sur lequel on ne saurait transiger en droit de l'arbitrage en général et celui de l'arbitrage international en particulier, c'est celui de l'autonomie de la volonté des parties, de leur liberté procédurale. Ce principe est le fondement de la nature conventionnelle de l'arbitrage en tant que méthode privée de règlement des litiges. Ainsi, la détermination de la procédure à suivre dans un arbitrage international est donc gouvernée par le principe directeur de l'autonomie de la volonté des parties à titre principal et, à titre subsidiaire, la volonté des arbitres. Ce principe est non seulement pris en compte par les législations nationales sur l'arbitrage interne et international mais aussi par les règlements des institutions et organismes internationaux d'arbitrage. Au titre du droit comparé, on remarque que la loi-type l'adopte lorsqu'elle énonce en son art. 19 que "sous réserve des dispositions de la présente loi, les parties sont libres de convenir de la procédure à suivre par le tribunal arbitral". Il en est de même du NCPC du droit français qui, formule en son art. 1494 le principe en ces termes : "la convention d'arbitrage peut directement ou par référence à un règlement d'arbitrage, régler la procédure à suivre dans l'instance arbitrale; elle peut aussi soumettre celle-ci à la loi de procédure qu'elle détermine". Lorsqu'on sait que, par tradition juridique, le respect de ce principe "d'autonomie de volonté" se situe dans le prolongement du protocole de Genève de 1923 qui dispose que "la procédure de l'arbitrage, y compris la constitution du tribunal arbitral, est réglée par la volonté des parties" ; et de la convention de New York au terme de laquelle "la reconnaissance et l'exécution de la sentence seront refusées... si la procédure d'arbitrage n'a pas été conforme à la convention des parties", il est évident que l'AU.A et le chapitre 12 LDIP n'échappent guère à l'application de ce principe de base du droit de l'arbitrage.

Les deux lois d'arbitrage font l'unanimité dans leur formulation de ce principe puisque, les dispositions du droit suisse en son art. 182 LDIP et du droit OHADA en son art. 14 AU.A sont, en la matière, identiques.

Elles disposent toutes deux que "les parties peuvent directement ou par référence à un règlement d'arbitrage régler la procédure arbitrale; elles peuvent aussi soumettre celle-ci à la loi de procédure de leur choix". De la lecture et de la compréhension de cet article, il s'ensuit que les parties disposent de la possibilité de réglementer la procédure arbitrale dans deux hypothèses :

- Les parties ont l'entière liberté de définir directement la démarche procédurale. Dans ce cas, elles fixent elles-mêmes les modalités de la procédure lors de la conclusion de la convention d'arbitrage ou postérieurement, ces modalités s'imposeront aux arbitres qui les auront acceptées en même temps que leur mission.

- Les parties par référence soit à un règlement d'arbitrage ou soit par référence à une loi nationale, à une loi de procédure civile régissant la procédure devant les tribunaux étatiques ou encore à une loi d'arbitrage étrangère, choisissent la procédure que les arbitres devront suivre. Dans ce cas, c'est par renvoi de la convention que le choix des règles procédurales s'opère. Ce choix préludera la démarche procédurale à suivre par le tribunal arbitral.

Qu'elle soit directe ou indirecte la règle d'autonomie est d'application, c'est-à-dire que les parties sont totalement libres d'indiquer dans leur convention leur choix pour une loi applicable à la procédure différente de la loi régissant le fond du litige ou le contrat principal. Ce choix lorsqu'il est exprimé clairement, il se doit d'être respecté par les arbitres.

Cependant, si dans la convention on ne retrouve pas ces deux hypothèses, il revient au tribunal arbitral de déterminer les règles procédurales appropriées. C'est l'hypothèse de la détermination de la procédure arbitrale par les arbitres. L'acte uniforme en droit OHADA le précise bien en ces termes "[...] faute d'une telle convention, le tribunal arbitral peut procéder à l'arbitrage comme il le juge approprié" (art. 14 al. 2). Le droit suisse formule le même principe mais en des termes différents. L'art.182 al. 2 LDIP dispose que "[...] si les parties n'ont pas réglé la procédure, celle-ci sera, au besoin, fixée par le tribunal arbitral, soit directement, soit par référence à une loi ou à un règlement d'arbitrage". Dans cette dernière alternative, c'est la volonté du tribunal arbitral qui est ainsi mis en exergue soit directement, soit indirectement (par référence à un règlement d'arbitrage ou à une loi étatique). Ce dernier, en principe, n'est pas tenu de suivre la procédure édictée pour les tribunaux étatiques même s'il officie en qualité d'aimable compositeur.

Une remarque fortement intéressante pour cette étude comparée mérite notre attention. Dans sa formulation, les dispositions du droit OHADA sur cette question paraissent plus libérales que ne le sont celles du chapitre 12 LDIP. En effet, la formulation "comme il le juge approprié" du droit communautaire OHADA donne au tribunal arbitral la totale liberté de déterminer par défaut les règles procédurales. Ainsi, l'AU.A offre au tribunal la possibilité de pouvoir opérer son choix dans un large éventail, dans un registre plus vaste que ne lui offre le chapitre 12 LDIP. Le texte tel qu'il est formulé offre une grande flexibilité au tribunal arbitral lui permettant de s'en remettre par exemple soit à une procédure ad hoc, soit à un règlement arbitral institutionnel ou non, soit à une loi de procédure civil ou non de son choix ou soit carrément, d'élire les règles procédurales qu'il juge appropriées. C'est le cas notamment lorsque le tribunal arbitral s'en remet par exemple aux règles de l'International Bar Association quant aux preuves (IBA). Le répondant à cette hypothèse en droit suisse de l'arbitrage international peut se lire dans la formulation "au besoin" du texte de l'art. 182 al. 2. Tout peut porter à croire que, la référence à un ensemble de normes préétablies comme nous le propose le texte du chapitre 12 LDIP "par référence à une loi ou à un règlement d'arbitrage" restreint la marge de manoeuvre du tribunal.

Le tribunal arbitral dans ce cas, serait-il astreint dans son choix à l'alternative "loi / règlement d'arbitrage" ? En réalité, la liberté du tribunal n'est pas limitée à l'adoption d'un règlement de procédure préexistant ou d'une loi quelconque. Tout comme l'autonomie des parties, celle du tribunal arbitral, par défaut, est sans limite et les dispositions du chapitre 12 LDIP ne devraient recevoir une interprétation restrictive. D'une manière générale, la pratique admet que le tribunal arbitral édicte par le truchement d'une ordonnance de procédure, des règles applicables aux points focaux de la procédure arbitrale, quitte à pouvoir au fur et à mesure du déroulement de l'arbitrage, adapter de nouvelles règles de procédure aux nécessités de l'instance. C'est en substance ce que nous rappelle J-F. POUDRET et S. BESSON dans l'assertion suivante : "les arbitres n'ont pas l'obligation de définir d'emblée toutes les règles gouvernant l'instance arbitrale et peuvent édicter des normes au fur et à mesure du déroulement de la procédure en fonction des difficultés qui se présentent à eux"^66(*). Une autre admission, non pas des moindre, de la pratique internationale de l'arbitrage, dans le cadre de la détermination de la loi procédurale, voudrait que, aussi bien les parties que le tribunal se référent à l'usage de la loi de référence, laquelle permet d'arrêter les directives de procédure en s'inspirant de tel règlement d'arbitrage ou de telle loi de procédure. Toutes ces possibilités sont bien évidemment admissibles dans les systèmes OHADA et suisse sur le fondement du contenu des deux lois d'arbitrage.

Pour en revenir à l'hypothèse de la détermination de la procédure arbitrale par les arbitres, il est clair que c'est le défaut de la convention qui offre cette possibilité au tribunal arbitral. En effet, si les parties n'ont rien prévu, c'est-à-dire le défaut d'une telle définition n'emporte pas systématiquement compétence du tribunal arbitral pour la détermination de la norme procédurale appropriée. Celui-ci doit rechercher dans la volonté des parties, les indices qui permettront de déterminer cette loi. Même si dans les deux lois d'arbitrage on ne retrouve pas cette hypothèse de recherche d'indices dans la volonté des parties, il est nécessaire de souligner que la pratique de l'arbitrage l'admet et la consacre.

Le problème se corse lorsqu'en dépit de la recherche d'indices dans la volonté des parties d'une part et, le défaut du tribunal arbitral d'autre part, on ne parvient pas à dégager la loi applicable à la procédure. Dans ce cas, quel droit faudra-t-il appliquer à la procédure ?

Un élément de réponse à cette question cruciale, qu'il est difficile de retrouver dans les lois d'arbitrage que nous étudions, peut être recherché dans les conventions internationales. En effet, dans l'énonciation des motifs de refus de reconnaissance et d'exécution de la convention de New York, il y est stipulé à l'art. V al. 1 b que "la reconnaissance et l'exécution de la sentence ne seront refusées [...] que si cette partie fournit à l'autorité compétente du pays où la reconnaissance et l'exécution sont demandées la preuve [...] que la constitution du tribunal arbitral ou la procédure d'arbitrage n'ait pas été conforme à la convention des parties ou, à défaut de convention, à la loi du pays où l'arbitrage a eu lieu". La Convention de New York affirme donc, une alternative dans laquelle la référence à la loi du siège n'est que supplétive. Ce n'est qu'à défaut d'indication par les parties à titre principal et, les arbitres à titre subsidiaire de la loi procédurale, qu'il faut se référer à la loi du lieu de l'arbitrage. La loi d'arbitrage du siège vient donc suppléer au défaut d'indication des parties et des arbitres et devient de ce fait la loi de l'arbitrage, contenant aussi, de ce simple fait, les dispositions applicables à l'instance arbitrale.

Nonobstant ce libéralisme, dans la détermination de la loi procédurale reconnu aux parties à titre principal et aux arbitres à titre subsidiaire, le principe de l'autonomie procédurale connaît aussi, un certain nombre de restrictions ou limites que l'on retrouve dans presque toutes les législations sur l'arbitrage. L'AU.A et le chapitre 12 LDIP n'en sont pas du reste.

* ⁶⁶ J-F. POUDRET/S. BESSON, Droit comparé de l'arbitrage international, Bruylant, L.G.D.J., Schulthess 2002, p. 490.