Etude comparée de l'arbitrage international dans l'OHADA et en Suisse

SECTION I-. LA PROCEDURE ARBITRALE

§ I-. LE TRIBUNAL ARBITRAL ET LE STATUT DES ARBITRES

Le principe fondamental dont relève toute la procédure de constitution d'un tribunal arbitral en droit de l'arbitrage international, est celui de l'autonomie des parties laquelle se réfère à leur volonté. Ainsi, toute la procédure régissant l'instance arbitrale de DIP doit se fonder sur la liberté des parties qui, dans la phase préalable de constitution de la juridiction, se traduit par la constitution conventionnelle du tribunal arbitral. C'est à défaut, que la constitution légale dite encore celle du juge d'appui trouve à s'appliquer. Mais avant tout, il conviendrait de souligner que cette autonomie des parties, les deux systèmes que nous étudions la reconnaissent expressément dans les dispositions de leur loi d'arbitrage respectives.

A-. LA CONSTITUTION DU TRIBUNAL ARBITRAL

Il existe en arbitrage de DIP tout comme en arbitrage interne, deux modes de constitution du tribunal arbitral : la constitution conventionnelle du tribunal arbitral et l'aide judiciaire à la constitution qui fait office de constitution judiciaire.

1-. LA CONSTITUTION CONVENTIONNELLE

DROIT COMPARE

Art. 5 al. 1 AU.A et Art.179 al. 1 LDIP

"Les arbitres sont nommés, révoqués ou remplacés conformément à la convention des parties".

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Par constitution conventionnelle, nous entendons mettre en évidence l'importance du rôle que joue la volonté des parties dans le montage de l'ossature du tribunal arbitral de DIP. En effet, le principe du libéralisme qui gouverne l'arbitrage en général trouve une fois de plus son champ d'application ici. Il se manifeste par la prééminence de la volonté des parties dans la constitution du tribunal arbitral. Ce n'est qu'à défaut de cette volonté ou, en cas d'insuffisance de celle-ci que, les dispositions légales relatives à la constitution trouveront à s'appliquer et ce, de manière subsidiaire. Le droit OHADA et le droit suisse de l'arbitrage international, mentionnent expressément ce principe de constitution selon la volonté des parties. En effet, les dispositions de l'art. 5 al. 1 de l'AU.A sont identiques aux dispositions de l'art. 179 al. 1 LDIP. Indistinctement, ces deux textes disposent que "les arbitres sont nommés, révoqués ou remplacés conformément à la convention des parties".

Il en résulte que, c'est de la volonté des parties (convention des parties) que tout le principe de constitution du tribunal arbitral se fonde. Cette prééminence de la volonté des parties dans la constitution du tribunal arbitral, est conforme à la philosophie de l'arbitrage qui est basée dans son entièreté sur le principe de la liberté des parties, de leur autonomie.

Sur le plan opérationnel, on identifie en arbitrage de DIP deux modalités de désignation : les parties peuvent de manière concertée soit dans la convention d'arbitrage désigner le ou les arbitres ou soit le faire dans le cadre du règlement d'arbitrage auquel elles renvoient. Elles peuvent de façon concrète, directement désigner les arbitres (par leur nom ou leur fonction on parle de choix ès qualité, cas rare et non recommandé^51(*)) ou indirectement en donnant carte blanche à un organe de le faire. Les deux textes législatifs sur l'arbitrage que nous étudions ne l'occultent point dans leurs dispositions. Pour le choix des arbitres, il dépend d'un certain nombre de variables dont seules les parties elles-mêmes peuvent en déterminer la portée et l'impact du point de vue de la composition du tribunal et de l'issue du litige. Notons que, quelle que soit la modalité retenue par les parties, il peut arriver qu'il y ait des difficultés dans la désignation des arbitres en cas de litige, d'où toute l'importance du recours à l'assistance judiciaire à la constitution du tribunal arbitral que nous analyserons dans la suite du développement.

Même si les parties sont libres de choisir par elles-mêmes les arbitres, force est de constater que cette liberté n'est pas illimitée puisque, certaines législations lui apportent des mesures prohibitives. Sur ce point, les restrictions que lui apporte le droit OHADA sont édifiantes.

- Une première limite porte sur le nombre des arbitres. C'est une limitation légale assez inhabituelle en droit comparée de l'arbitrage et qui est prévue par l'art. 8 al. 1 de l'AU.A qui dispose que, "le tribunal arbitral est constitué soit d'un seul arbitre, soit de trois arbitres". En règle générale et du point de vue du droit comparé, aucune loi d'arbitrage mis à part l'AU.A en droit OHADA n'impose un nombre déterminé d'arbitres. Seulement, certains droits en exigent simplement l'imparité et le non respect de cette exigence pourrait permettre d'attaquer la sentence au motif de la constitution irrégulière du tribunal. En droit suisse de l'arbitrage international, la solution est nuancée. Le chapitre 12 LDIP sur la question est muet et ce n'est que par renvoi de l'art. 179 al. 2 LDIP ("à défaut d'accord" entre les parties) que, les dispositions de l'art. 10 al. 1 CIA "[...] les arbitres sont au nombre de trois", trouveront à s'appliquer. Toutefois, il est fort utile de préciser que la variabilité numérique du corps arbitral constituant le tribunal, dépend de la nature du litige et de l'importance de la cause à juger. Dans la pratique et en règle générale, quelle que soit l'importance que peut revêtir le litige, l'imparité est souhaitée. Elle permet, en cas de difficultés et donc d'égalité décisionnaire sur des questions d'importance, de faire prévaloir la voix du président du tribunal qui, se trouve être celui qui numériquement fait l'imparité. Cependant, la parité en droit positif suisse, a longtemps été considérée comme ne posant aucun problème puisqu'elle est vue comme faisant état de la volonté exprimée des parties, laquelle doit primer sur toute autre considération. Le cas échéant, seule la sentence rendue à l'unanimité est recevable et à défaut d'accord entre les arbitres sur la sentence à rendre, la convention deviendra caduque et le litige soumis à la juridiction étatique compétente.

- Une deuxième limite porte sur le respect du principe de l'égalité des parties dans la désignation des arbitres. Cette égalité des parties on la retrouve dans les dispositions de l'art. 9 de l'AU.A qui dispose que "les parties doivent être traitées sur un pied d'égalité et chaque partie doit avoir toute possibilité de faire valoir ses droits". L'intérêt d'une telle exigence de respect de l'égalité des parties, c'est de créer des conditions égalitaires entre les parties à la convention dans la constitution du tribunal arbitral. Il est de ce fait inconcevable qu'une convention d'arbitrage de DIP mette une partie dans une situation privilégiée par rapport à l'autre. Toutes les parties se doivent de bénéficier et de disposer des mêmes droits dans la désignation des arbitres. Ce principe, même si on ne le retrouve pas expressément consacré par le chapitre 12 LDIP, il conviendrait de souligner qu'il fait partie des principes généraux du droit de l'arbitrage international et constitue, pour ainsi dire, une des "conditions indispensables à la crédibilité de la justice arbitrale et à sa conformité aux exigences internationales -universelles ou régionales^52(*)- relatives à la justice^53(*)". Le non respect de ce principe peut entraîner l'annulation de la sentence ou le refus de son exequatur. Notons qu'il n'est pas moins absent du droit positif suisse de l'arbitrage car, l'art. 25 CIA ne manque pas de le mentionner en ces termes "la procédure choisie doit en tout cas respecter l'égalité entre les parties". Aussi, il est pris en compte, en droit comparé, par d'autres lois et règlements d'arbitrage international.

Lorsque l'al. 2 de l'art. 179 LDIP dispose qu'"a défaut d'une telle convention, le juge du siège du tribunal arbitral peut être saisi; il applique par analogie les dispositions du droit cantonal sur la nomination, la révocation ou le remplacement des arbitres" l'expression à défaut d'une telle convention ne signifie nullement que la convention n'existe pas. En effet, la convention non seulement existe mais aussi atteste de la volonté des parties de recourir à cet arbitrage. Cependant, il se trouve que la convention ne prévoit rien quant à la désignation des arbitres (c'est le cas des clauses blanches par exemple). Le droit OHADA au travers de l'AU.A prévoit aussi cette défaillance de la clause arbitrale dans les dispositions de l'al. 2 de l'art.5 AU.A. Celui-ci en plus du défaut de convention ajoute le paramètre de convention insuffisante. Il est ainsi libellé, "à défaut d'une telle convention d'arbitrage ou si la convention est insuffisante [...]". La notion de convention insuffisante suppose un accord d'arbitrage valable mais incomplet parce que contenant des indices ne permettant pas la désignation des arbitres. Que ce soit le défaut de convention ou son insuffisance cela entraîne pour conséquence le recours à la constitution judiciaire du tribunal arbitral, du moins il requiert l'aide à la constitution judiciaire du tribunal arbitral que, tous les systèmes consacrent expressément. Mais dans quelles mesures, cette possibilité de recourir à la constitution judiciaire est elle admise en droit OHADA de l'arbitrage et en droit suisse de l'arbitrage international ? Autrement dit, quelles sont les conditions qui prévalent à l'intervention de l'autorité d'appui (juge d'appui de l'ordre judiciaire) du lieu dans lequel l'arbitrage de DIP se déroule ? Les solutions apportées par l'AU.A et le chapitre 12 LDIP, en la matière, sont-elles identiques ?

* ⁵¹ On fait observer que le choix es qualitès présente le désavantage de voir le ou les arbitres désignés par les parties se comporter en arbitre-partie (ou friend arbitrator selon la terminologie anglo-saxonne), ce qui est incompatible avec la règle sacro-sainte de l'indépendance et de l'impartialité des arbitres en droit de l'arbitrage.

* ⁵² Art. 14 du pacte international du 16 décembre 1966 sur les droits civils et politiques et Art. 7 de la charte africaine des droits de l'homme et des peuples du 28 juin 1981

* ⁵³ P. Meyer, OHADA Droit de l'arbitrage, Bruylant 2002, p. 137-138