Etude comparée de l'arbitrage international dans l'OHADA et en Suisse

INTRODUCTION

La mise en place d'un "cercle vertueux de développement" passe par la promotion des capitaux privés. Il est évident, de ce fait, qu'aucun développement économique ne peut aujourd'hui s'amorcer durablement dans un espace géographique donné, sans la promotion de l'investissement privé. Celui-ci constituant le piédestal de tout processus de développement économique. Force est cependant de constater que, le continent africain n'a visiblement jamais intéressé les investisseurs étrangers qui, l'ont toujours considéré comme un risque avéré, eu égard à la non sécurisation par les États africains de la mise à disposition des fonds nécessaires au décollage du secteur économique. Ceci expliquant la raréfaction légendaire sur ce continent de ces fonds d'investissement. Plusieurs raisons sont souvent évoquées pour soutenir ce désintéressement des bailleurs étrangers à s'investir économiquement et financièrement en Afrique. Il est ainsi couramment évoqué, la nébulosité des opérations commerciales sur le terrain, l'instabilité politique, la corruption endémique, les déficiences relatives à l'environnement juridique peu sécurisant, les garanties judiciaires incertaines. Sur le plan de la garantie juridique et judiciaire que doit offrir les États africains aux bailleurs étrangers, il est important de noter que, les principales récriminations, formulées à l'encontre des administrations africaines, se résument en termes de manque de sécurité juridique et judiciaire dans les systèmes de défense des droits et de protection des intérêts des investisseurs. De manière pratique on relève d'un côté que, l'insécurité juridique résulterait de la sénescence des textes légaux en vigueur dans ces États qui, pour la plupart, sont "antédiluviens" et en total déphasage avec le droit économique moderne. Ceci témoignant de la difficulté des investisseurs à considérer le tissu juridique de ces États comme fiable et sécurisant. À cela, s'ajoute leur incohérence, leur défaut ou manque de vulgarisation le tout brochant. De l'autre côté, l'insécurité judiciaire se traduirait notamment par la lenteur dans les procédures souvent fastidieuses pour les investisseurs à laquelle s'ajoutent, l'imprévisibilité et la complaisance des tribunaux de l'ordre judiciaire dans leurs décisions lesquelles, présentent d'énormes difficultés dans la phase de leur mise en exécution. Dans le listing des récriminations contre les systèmes judiciaires africains en vigueur, avant la mise en place du droit unifié OHADA, on ne saurait passer outre le facteur gangréneux et non moins négligeable qui mine le bon fonctionnement et la crédibilité des administrations judiciaires africaines. Nous faisons ici allusion à la corruption récurrente du corps de la justice. La somme de tous ces facteurs, justifie sans nul doute l'appréhension des investisseurs étrangers à s'intéresser à cette partie de l'univers terrestre. Dans ces conditions, nous sommes tentés d'accréditer l'auteur africain qui fait observer à juste titre que, si "investir est déjà en soi un risque, même s'il est calculé ; s'il faut doubler ce risque premier inéluctable de celui d'un système juridique fluctuant, ondoyant et insaisissable, il n'y a pas beaucoup d'espoir à susciter l'attrait des investisseur"^1(*).

Cette assertion, illustrative de la défiance des investisseurs étrangers à l'égard de l'Afrique montre à quel point, les dysfonctionnements dans les systèmes de défense des intérêts des investisseurs peuvent être un véritable handicap à l'investissement et par ricochet, au décollage économique d'un ensemble géographique donné. C'est donc dans la perspective de remédier à ces dysfonctionnements que, certains États africains ont pris les mesures nécessaires à la création de conditions favorables pour la promotion de l'investissement privé, afin d'accroître l'apport de capitaux extérieurs. Le droit uniforme et harmonisé de l'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires, ainsi dénommé Droit OHADA est né. Ce droit uniformisé africain est né, comme l'affirment les promoteurs, de "la volonté politique dynamique et ambitieuse de renforcer le système juridique des États de la zone franc^2(*) en créant un cadre juridique simple, moderne et adapté à la conduite des affaires"^3(*). On peut aujourd'hui sur cette base affirmer, sans le risque de se tromper que, l'Afrique dispose dorénavant de véritables instruments juridiques modernes, nécessaires à l'éclosion d'une nouvelle dynamique de développement économique avec la mise en place de la structure communautaire OHADA avec son cortège de panoplie de textes législatifs (les Actes Uniformes) qu'elle coordonne.

L'organisation en soi, prise non pas dans sa posture institutionnelle mais dans son aspect d'organe législatif, a réglementé un certain nombre de matières relevant du domaine du droit des affaires. En effet, des dispositions de l'art. 2 du Traité de l'OHADA, on infère les domaines susceptibles d'être considérés comme faisant partie du droit des affaires harmonisé africain. Selon les dispositions de cet article, "entrent dans le domaine du droit des affaires, l'ensemble des règles relatives au droit des sociétés et au statut juridique des commerçants, au recouvrement des créances, aux sûretés et aux voies d'exécution, au régime du redressement des entreprises et de la liquidation judiciaire, au droit de l'arbitrage, au droit du travail, au droit comptable, au droit de la vente et des transports, et toute autre matière que le Conseil des ministres déciderait, à l'unanimité, d'y inclure, conformément à l'objet du présent Traité et aux dispositions de l'article 8 ci-après"^4(*). Ainsi le droit de l'arbitrage, objet de notre étude, occupe une place importante dans le droit unifié OHADA. Il a fait l'objet d'un Acte Uniforme^5(*), l'Acte Uniforme relatif au droit de l'Arbitrage. Il conviendrait de signaler que, le droit africain OHADA de l'arbitrage comprend toute une variété de textes fondamentaux sur l'arbitrage dont les principaux sont :

- le Traité OHADA du 17 octobre 1993, qui dans les dispositions du Titre IV (art 21-26) traite de l'arbitrage,

- l'Acte Uniforme sur l'Arbitrage (AU.A) et le Règlement d'Arbitrage (RA) de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage (CCJA) tous deux du 11 mars 1999,

- le règlement de procédure de la CCJA du 18 avril 1996.

Celui qui fera l'objet de cette étude comparée, est l'Acte Uniforme relatif au droit de l'Arbitrage (AU.A) qui vient en appoint au Traité dans ses dispositions sur l'arbitrage^6(*). Ce texte constitue le droit commun de l'arbitrage dans l'espace OHADA.

La présente étude porte sur la comparaison de deux lois d'arbitrage en l'occurrence, l'Acte uniforme relatif au Droit de l'Arbitrage dans le système OHADA et, le chapitre 12 portant arbitrage international de la Loi Fédérale sur le Droit International Privé en droit suisse de l'arbitrage. Pourquoi un tel choix de comparaison des deux lois d'arbitrage ?

L'option faite d'étudier ces deux textes est justifiée par deux grandes motivations :

- Il y a lieu de faire remarquer qu'à ce jour, deux grandes approches ont prédominé dans la démarche de la quasi-totalité de la littérature doctrinale faite aussi bien par les éminents juristes africains mais aussi, par certains experts occidentaux de la matière depuis l'entrée en vigueur du droit OHADA de l'arbitrage. La première approche, qu'on peut qualifier de purement descriptive, s'est bornée à inventorier le patrimoine de l'arbitrage en Afrique à travers l'inventaire exhaustif des textes législatifs et réglementaires qui, ont fondé la pratique de cette justice privée, dans les différents États africains depuis lors. La seconde analytique, a abordé le droit de l'arbitrage OHADA dans sa dimension textuelle à travers l'analyse du contenu de textes récemment adoptés, par rapport aux principes et règles juridiques généralement admis par la pratique et qui, régissent ce droit afin d'en restituer l'esprit du législateur. Cette récente démarche est consubstantielle à la naissance du droit OHADA de l'arbitrage. Dans cette logique, beaucoup d'études ont jeté un regard critique sur l'opportunité de certaines des dispositions des textes adoptés mais aussi, sur le caractère dubitatif de l'applicabilité des dispositions du ce droit^7(*). Toutefois, une troisième approche, qui est loin d'être la moins importante, celle comparative, qui doit être menée dans la perspective de dégager les similitudes et dissemblances, les forces et faiblesses au regard d'un ou plusieurs autres textes, a fait à ce jour l'objet de peu de réflexions et de développements doctrinaux. Pour combler cette lacune, nous avons décidé de mener cette étude comparative sommaire des deux textes légaux régissant l'arbitrage dans les deux espaces.

- Le choix d'une problématique à disserter pour notre mémoire de DEA s'est porté sur la possible comparaison des deux lois d'arbitrage parce que, à la lecture sommaire des deux textes de loi, nous avions constaté que certaines dispositions de ces textes de loi sont identiques.^8(*) Nous en avons déduit que, l'AU.A au regard de sa jeunesse procède par simple "replâtrage" de certaines dispositions du droit suisse, celui-ci étant lui-même une simple codification des règles de la CNUDCI.

Aussi avions-nous fait le constat selon lequel, certaines règles de l'AU.A sont, le prolongement des dispositions législatives et donc un appoint du chapitre 12 LDIP par l'AU.A en droit OHADA. Enfin, certaines dispositions de l'AU.A en droit OHADA se sont inscrites dans une logique purement innovatrice vue comme une amélioration du droit de l'arbitrage. Sur la base de toutes ces constatations, il eut été nécessaire d'envisager une pareille étude comparée pour faire la part des choses.

Ceci étant, il est important de noter que le nouveau droit de l'arbitrage africain, le droit OHADA de l'arbitrage, est considéré comme l'un des plus récents de la série de modernisation des législations sur l'arbitrage. Modernisation préconisée par les recommandations des instances internationales en l'occurrence la CNUDCI^9(*). En effet, la législation unifiée sur l'arbitrage OHADA en Afrique, (pour être plus précis, l'Acte Uniforme relatif au droit de l'Arbitrage) a été seulement adoptée, faut-il le rappeler, le 11 mars 1999. Cependant, la compréhension et la maîtrise de ce nouveau droit, de ses concepts clés ne pourrait se faire que par rapprochement à ce qui est admis et se fait dans d'autres systèmes, d'où le choix de la législation suisse sur l'arbitrage international. En effet, s'il est incontestable que la Suisse dispose depuis lors d'outils modernes adaptés à la nouvelle donne que requièrent les exigences du développement économique, force est de constater que, la législation suisse sur le Droit International Privé (LDIP) dans laquelle figure le chapitre 12 relatif à l'arbitrage international, (pour ce qui est du cas qui nous concerne dans cette étude) est d'une antériorité relativement moins récente. Elle date du 18 décembre 1987 et donc plus vieille que l'AU.A en droit OHADA. Cependant, il convient de rappeler que, nonobstant le caractère relativement récent de la loi fédérale sur l'arbitrage international (LDIP), la Suisse a une longue et vieille tradition dans la pratique de l'arbitrage international. Cette tradition, comme l'a constaté le Conseil Fédéral, s'inscrit dans la droite ligne de la vocation de la Suisse à être souvent choisie comme "lieu privilégié pour les arbitrages internationaux"^10(*). La tradition suisse de l'arbitrage international, peut être législativement attestée par l'antériorité de sa réglementation, en l'occurrence le concordat du 27 mars 1969 qui, avant l'entrée en vigueur de la LIDP, est considéré comme le seul texte uniforme constitutif du droit de l'arbitrage interne et international.

Bref, il est évident qu'à travers cette pratique décennale de la justice privée arbitrale, la Suisse a acquis une notoriété qui constitue un avantage en termes d'expériences dans la pratique de l'arbitrage. Ce qui est un atout d'une grande importance pour quiconque veut mieux comprendre le droit et la pratique de l'arbitrage en général, qui plus est international. La Suisse, à la lumière de son droit et de sa pratique de l'arbitrage, constitue donc une référence mondiale, à laquelle les juristes africains se doivent de puiser les éléments nécessaires à la mise en place d'une pratique arbitrale judicieuse et crédible.

Pour une bonne compréhension du fondement de cette étude, il est important de se poser la question de savoir pourquoi spécifiquement une étude comparée ?

Nous avons décidé de procéder à cette étude comparée de l'AU.A en droit OHADA et du chapitre 12 de la loi fédérale sur le Droit International Privé en droit suisse dans une triple perspective. D'une part, jeter les bases d'une comparaison beaucoup plus large des deux lois et, dans une moindre mesure, de la pratique de l'arbitrage afin de mettre à la disposition des juristes, des tribunaux et des opérateurs économiques, une esquisse de réponse aux principaux outils nécessaires à rendre intelligible le contenu du nouveau droit de l'arbitrage OHADA. D'autre part, mettre en lumière les deux lois d'arbitrage à travers leur classicisme et, le cas échéant, leur originalité selon le schéma coutumier du déroulement d'un arbitrage. Enfin, et c'est certainement l'objectif ultime de notre travail, prouver que dans un arbitrage ad hoc ou institutionnel OHADA, il y a toujours place pour une internationalité de l'arbitrage en dépit de la non dualité du texte régissant l'arbitrage dans cet espace. Il serait prétentieux de notre part de vouloir procéder exhaustivement en un tour de clavier à la comparaison des deux systèmes. Ce serait trop embrasser pour un mémoire de DEA, vu la limitation qui nous est imposée pour un tel travail. Une telle entreprise serait aisément compréhensible et réalisable dans le cadre d'un travail de thèse que des voix plus autorisées, feraient assurément en son temps.

La présente étude, aussi sommaire soit elle, répond à double objectif. D'une part, promouvoir l'arbitrage OHADA, vu que la législation OHADA sur l'arbitrage est très peu connue des praticiens du droit de l'arbitrage (les tribunaux, les arbitres, les juristes) voire des parties à un litige international qui peuvent, en connaissance de cause, la choisir comme loi procédurale ou loi du litige. Ainsi, c'est les juristes africains qui s'en sortiraient grandis en notoriété et la crédibilité de la justice africaine se revaloriserait à coup sûr. La défiance des investisseurs étrangers à l'égard du système judiciaire africain se dissiperait de ce fait. Aussi, vu que toute la littérature doctrinale sur le droit de l'arbitrage international parle très peu du droit OHADA et que, la référence à ce droit est très peu faite dans les ouvrages les plus célèbres sur l'arbitrage, il est évident que la présente étude comblera ces lacunes et permettra d'apporter notre contribution, aussi modeste soit elle, à la doctrine.

D'autre part, objectif inavoué de ce travail de comparaison de textes réglementant l'arbitrage international avec inclusion à l'OHADA et à la Suisse, serait de démontrer que le droit OHADA de l'arbitrage est, un véritable instrument juridique de promotion du droit des affaires et de l'investissement au service du développement de l'Afrique. Ainsi, parviendrons-nous à prouver que le doit OHADA de l'arbitrage est un instrument juridique à vocation d'abord régional et ensuite international, nécessaire aux arbitres et aux parties à un différend né ou éventuel pour le règlement privé de ce différend ? Seule la suite du développement nous permettra de le savoir.

Notre démarche consistera à collationner les principales questions que pose l'arbitrage international aux solutions apportées par les droits positifs dans l'espace OHADA et helvétique. Il s'agit pour nous de mener une démarche comparative sur le droit de l'arbitrage international avec une inclusion de l'OHADA et de la Suisse en tant que système. Il est évident qu'à travers cette démarche, nous dégagerons les points de convergence et de divergence de ces deux législations. Cependant, il ne s'agira pas pour nous de cantonner notre réflexion aux seuls textes légaux en vigueur dans les deux espaces juridiques. Nous essayerons de prendre en considération, les sources doctrinales et jurisprudentielles disponibles pour peu que les sources jurisprudentielles en droit OHADA de l'arbitrage ne soient pas déficitaires, donc existantes et disponibles.

En effet, se référer aux sources jurisprudentielles existantes en matière d'arbitrage international est loin d'être superflu pour faire aboutir cette étude comparée, cela nous permettra d'aller au delà de l'analyse des dispositions légales et de rechercher les informations accessibles, les analyser sur la base de la pratique de l'arbitrage international dans les deux espaces (arbitrage ad hoc, arbitrage institutionnel). Telle sera la démarche ultime de notre étude. De manière plus détaillée, nous envisagerons cette étude de manière classique en plan bipartite. Dans une première partie au chapitre I, on passera en revue l'objet du droit étudié, c'est-à-dire le concept d'arbitrage et les domaines respectifs d'applicabilité des deux lois de l'arbitrage. Un accent particulier sera mis sur les fondements de la dualité et de l'unité du régime juridique de l'arbitrage dans les deux systèmes. Nous n'occulterons pas, bien évidemment, le concept de l'internationalité de l'arbitrage dans les deux de systèmes. Ensuite, la variante arbitrabilité focalisera notre attention car, nous l'analyserons sous le prisme des deux textes. Au chapitre II de la deuxième partie, nous aborderons l'étude comparée des grands principes qui régissent l'instance arbitrale, appliqués aux deux systèmes. Sans oublier la sentence arbitrale et les voies de recours ouvertes contre la sentence arbitrale conformément aux dispositions des deux réglementations sur l'arbitrage.

Bref, la systématique des lois sur l'arbitrage divergeant dans les deux espaces, cette étude sera menée en suivant le déroulement classique du processus arbitral. Ainsi, les notions d'arbitrage, d'internationalité de l'arbitrage, les fondements de l'unité et de la dualité du régime juridique de l'arbitrage, la notion d'arbitrabilité du litige, le déroulement de l'instance arbitrale à proprement parler, les caractéristiques de la sentence arbitrale de même que les voies de recours ouvertes contre les sentences dans les deux systèmes seront les points focaux de cette étude comparée.

* ¹ Aregba Polo "L'OHADA : histoire, objectifs, structures" in L'OHADA et les perspectives de l'arbitrage en Afrique Bruylant 2000. P. 9

* ² La Zone franc regroupe 14 pays d'Afrique sub-saharienne, les Comores et la France. Elle est issue de l'évolution de l'ancien empire colonial français et de la volonté commune de ces pays de maintenir un cadre institutionnel qui a contribué à la stabilité du cadre macroéconomique.

* ³ Le droit Uniforme africain des Affaires éd. Juris-classeur 2004, P. 1

* ⁴ Art 2 du Traité OHADA. Il conviendrait de souligner que, dans le corpus de cet article, le législateur à citer le droit du travail comme faisant partie du droit des affaires, ceci peut à tort ou à raison être considéré par les puristes comme un lapsus. Ce qui est vrai, car sur le plan de l'orthodoxie juridique on ne saurait classer le droit du travail dans la famille du droit des affaires. Cependant, sachant que le droit du travail encadre l'action et la vie des entreprises engagées dans le développement économique, le législateur a jugé bon de le citer dans la famille du droit des affaires.

* ⁵ «Les actes pris pour l'adoption des règles communes prévues à l'article premier du présent Traité sont qualifiés : "actes uniformes"». Art. 5 du Traité OHADA

* ⁶ Il est important de noter ici que, dans les dispositions du Traité OHADA la matière de l'arbitrage est réglementée au titre V dans les articles 21 à 26

* ⁷ Voir sur ce sujet les travaux suivants :

- L'arbitrage OHADA : réflexions critiques par Ndiaye Mayatta MBAYE Mémoire, DEA de Droit Privé sous la direction du Prof. FADLALLAH Ibrahim Université Paris X (Nanterre) année académique 2000-2001. version électronique disponible sous http://www.lexana.org/memoires/htm/200106mm.htm

- Réflexions dubitatives sur le droit de l'arbitrage Par Joseph ISSA-SAYEGH Agrégé des Facultés de droit Professeur Consultant. version électronique disponible sous www.ohada.com/doctrine.php?page=7&mod=preview&

* ⁸ On note dans les deux textes de loi une unité de formulation c'est le cas des articles : 5 al. 1 AU.A et 179 al. 1 LDIP, art. 10 al. 2 AU.A et art. 181 LDIP, art. 14 AU.A et art. 182 LDIP etc.

* ⁹ Il est intéressant de lire sur ce sujet l'apport contributif de Renaud SORIEUL Administrateur principal au secrétariat de la CNUDCI « convergences entre la CNUDCI et l'OHADA » in L'OHADA et les perspectives de l'arbitrage en Afrique, ed. Bruylant 2000. P. 43-49

* ¹⁰ Message Conseil Fédéral N° 134, p. 24