L'arbitrage et le contrat de consommation: Le point sur l'état du droit

Introduction

L'Etat n'a pas de monopole en matière de justice. En effet, les personnes privées peuvent également intervenir en la matière. Tel est le cas de l'arbitrage. Le recours à ce mode de règlement de conflit, dont le fondement est contractuel, permet aux parties une grande liberté dans la détermination du déroulement de la procédure. De plus, il s'agit d'un mode confidentiel, rapide, souple et efficace tant au niveau interne qu'international. L'importance consiste donc à savoir si l'on pourra soumettre tous les litiges à l'arbitrage. On constate qu'il existe divers acteurs qui participent à la sphère économique, donc diverses opérations. Il s'agit notamment des commerçants, des agriculteurs, des artisans, des travailleurs et des consommateurs. Pour ces derniers, la protection en la matière est exigée compte tenu de leur faiblesse par rapport à l'autre partie contractante. Est-ce que l'arbitrage peut connaître des litiges résultant des contrats de consommation ? La protection des consommateurs est-elle suffisante et efficace ?

L'arbitrage a pour objet le traitement et le règlement du litige^1(*). Il existe deux types d'arbitrage : celui interne et celui international. Selon l'article 1492 du nouveau Code de procédure civile, l'arbitrage international est celui qui met en cause des intérêts du commerce international. Il n'y a aucun texte définissant l'arbitrage interne. Dès lors, l'arbitrage qui n'est pas international, c'est-à-dire qui ne met pas en cause des intérêts du commerce international est celui interne.

Quant au contrat de consommation, il s'agit d'un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur^2(*). Selon la Convention de Rome^3(*) sur la loi applicable aux obligations contractuelles^4(*), le consommateur est une personne concluant des contrats pour un usage pouvant être considéré comme étranger à son activité professionnelle. Il en va de même pour le Règlement du Conseil des Communautés européennes du 22 décembre 2000^5(*) communautarisant la Convention de Bruxelles relative à la compétence judiciaire et à l'exécution des décisions en matière civile et commerciale du 27 septembre 1968. Il y a des règles spéciales pour la protection des personnes qui ont contracté pour un usage pouvant être considéré comme étranger à leur activité professionnelle. La directive 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993^6(*), concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, dans son article 2, sous b) dispose qu'aux fins de la présente directive, on entend par : b) consommateur : toutes personnes physique qui agit à des fins... qui n'entrent pas dans le cadre de son activité professionnelle.

La notion du consommateur, malgré certaines définitions données, implique encore certaines discussions. Est-ce qu'un professionnel agissant en dehors de sa spécialité est un consommateur ? De même, la directive européenne sur la clause abusive ne vise qu'une personne physique comme consommateur. Cela est ensuite expressément confirmé par la Cour de Justice^7(*). Dès lors, est-ce qu'une personne morale ne peut pas bénéficier d'une protection contre des clauses abusives ? Pour la première question, s'il semble que la jurisprudence opte pour une définition restrictive de la notion du consommateur, la doctrine reste partagée à ce sujet^8(*). Quant à la deuxième question, il paraît exacte qu'une personne morale ne peut pas bénéficier de la protection contre la clause abusive en tant que consommateur. Mais, dans le cadre interne, l'article L. 132-1 du Code de la consommation, résultat de la transposition de ladite directive, cette protection est offerte non seulement au consommateur mais également à un non-professionnel, mot ajouté par le législateur. C'est la raison pour laquelle la Cour de cassation permet à une personne morale de bénéficier de la protection contre la clause abusive^9(*).

Retournons à des questions concernant la possibilité pour l'intervention de l'arbitrage en matière de consommation, il nous paraît important d'envisager une distinction entre le cas de l'arbitrage interne et celui de l'arbitrage international. Pour le premier, le régime de l'arbitrage en matière de consommation est plus restrictif que pour le second.

Il est évident que dans les relations internes, la liberté des parties sera plus réduite qu'en matière internationale. L'arbitrage ne peut pas connaître des matières n'étant pas à la libre disposition des parties (l'article 2059 et 2060 du Code civil). Il faut noter que le pouvoir d'arbitrer un litige peut se fonder soit sur un compromis (après la naissance du litige) soit sur la clause compromissoire (pour les litiges à naître). Le compromis d'arbitrage connaît peu de succès en la matière. Il paraît difficile pour les parties qui sont déjà en conflit de s'accorder de recourir à l'arbitrage afin de chercher une solution pour leur litige. Certaines matières qui ne peuvent pas a priori faire l'objet d'une clause compromissoire, peuvent néanmoins faire l'objet d'un compromis. Ainsi, des litiges résultant du contrat de consommation peuvent être soumis à l'arbitrage par voie de compromis.

Néanmoins, la situation se complique dans le cadre de la clause compromissoire en matière de contrat de consommation. On constate une dangerosité de la clause compromissoire en matière de consommation depuis l'arrêt Prunier de la Cour de cassation où le consommateur était obligé de se déplacer au siège social du professionnel pour trouver la solution de leur conflit par voie d'arbitrage. La Cour de Cassation est intervenue pour protéger le consommateur dans cette situation déséquilibrée. Le consommateur est une partie présumée faible dans les relations avec le professionnel^10(*). Une interprétation fautive de cet arrêt avait amené le législateur à adopter une position très restrictive pour la validité de la clause compromissoire dans tous les domaines, jusqu'à l'adoption d'une interdiction de principe de celle-ci. Pour harmoniser le droit interne avec le droit international, le domaine de la validité de la clause compromissoire s'élargit de plus en plus. Il faut attendre la réforme de l'article 2061^11(*) du Code civil par la loi sur les Nouvelles Régulations Economiques dites NRE du 15 mai 2001 où la validité de principe de la clause compromissoire a été mise en place. L'article 2061 disposait désormais que « sous réserve des dispositions législatives particulières, la clause compromissoire est valable dans les contrats conclus à raison d'une activité professionnelle ». On constate donc qu'en se basant sur le Code civil, avant la réforme de l'article 2061, la clause compromissoire est incontestablement interdite en matière de consommation. La réforme dudit article semble n'a pas une incidence significative sur cette interdiction. L'abandon de la distinction civil-commercial est donc au profit de celle professionnel et non-professionnel ou de consommateur. La notion de l'activité professionnelle même si elle est prévue singulièrement dans la nouvelle rédaction de l'article 2061 du Code civil mérite d'être interprétée dans le sens où qu'elle soit pour les deux parties. De même, le législateur n'a pas une volonté d'admettre la clause compromissoire en matière de consommation. Toutefois, le doute surgisse depuis la transposition de la directive européenne sur les clauses abusives. L'article L. 132-1 alinéa 1^er du Code de la consommation dispose que dans les contrats conclus entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs, sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du non-professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat. La convention d'arbitrage, spécifiquement la clause compromissoire^12(*) est ainsi visée dans l'annexe des clauses potentiellement abusives dudit article^13(*). Dès lors, avec la présence de l'article L. 132-1 du Code de la consommation, la question se pose nécessairement de savoir si la clause compromissoire en matière de consommation sera régie par la disposition de l'article L. 132-1 du Code de consommation ou par celle de l'article 2061 du Code de la consommation. Il s'agit d'une question importante dans l'état actuel du droit. Même si les deux articles cherchent à protéger les non-professionnels ou les consommateurs contre une clause compromissoire, les modalités de la mise en oeuvre ne sont pas nécessairement analogues. En cas d'application de l'article 2061 du Code civil, l'interdiction de la clause compromissoire en matière de consommation est la nullité de la clause, celle-ci étant automatique. Cela est différent du cas où c'est l'article L. 132-1 du Code de la consommation qui a vocation à s'appliquer ; dans ce cas, la nullité de la clause compromissoire ne sera pas automatique. La sanction édictée par l'article L. 132-1 est de réputer la clause compromissoire comme non écrite dès lors qu'elle est abusive. Le consommateur doit donc apporter notamment la preuve du caractère abusif de la clause, c'est-à-dire le déséquilibre significatif à son détriment. La question fait l'objet d'un vif débat doctrinal. On constate, en effet, qu'en matière interne, l'arbitrage n'est pratiquement pas utilisé, en France, pour régler les litiges de consommation^14(*). Toutefois, dans certains pays européens notamment l'Espagne et le Portugal, le recours à l'arbitrage pour des litiges de consommation est souvent utilisé^15(*). La directive européenne sur les clauses abusives s'inscrit donc dans le but d'harmoniser les différents systèmes juridiques afin d'assurer une protection minimum pour le consommateur en face d'une clause compromissoire imposée de manière abusive par le professionnel. Il nous paraît que l'article 2061 du Code civil mérite d'être appliqué au lieu de l'article L. 132-1 du Code de la consommation malgré certains arguments en faveur de ce dernier.

Une question s'est posée également dans l'état actuel de droit à propos de la mise en oeuvre de l'interdiction de la clause compromissoire en matière de consommation. Il existe un principe, inspiré de droit allemand, dit de compétence-compétence. En droit interne, l'article 1466 du nouveau Code de procédure civile permet à l'arbitre de statuer sur la validité et les limites de son investiture, dans le cas où l'une des parties conteste dans son principe ou son étendue le pouvoir juridictionnel de l'arbitre devant celui-ci. Il s'agit du principe destiné à assurer l'efficacité de l'arbitrage contre une partie malhonnête essaie de paralyser l'instance arbitrale dont elle a déjà accordée le pouvoir. Le juge étatique n'est pas compétent pour statuer à titre principal sur la validité de la clause d'arbitrage^16(*). Si la clause compromissoire est interdite en matière de consommation, le consommateur peut-il saisir directement le juge étatique pour contester la validité de la clause ? En application du principe compétence-compétence, la réponse sera négative. Toutefois, il existe une exception permettant d'y déroger ; c'est le cas de la nullité manifeste de la clause. L'importance consiste donc à déterminer si l'interdiction de la clause compromissoire en droit interne constitue ou non une nullité manifeste. Si l'on s'en tient à l'application de l'article L. 132-1 du Code de la consommation, il est constant que la nullité de la clause compromissoire n'est pas automatique. Il appartient au consommateur d'apporter les éléments de preuve supplémentaire. Il est important de noter que si l'article L. 132-1 prime l'article 2061, la clause compromissoire ne serait pas interdite en matière de consommation, sauf si elle est abusive. Toutefois, si l'article 2061 est applicable, la clause compromissoire en matière de consommation sera nulle ; mais cela ne signifie pas encore qu'elle soit une nullité manifeste. Il semble que l'état du droit ne donne pas une réponse exacte en la matière. C'est la raison pour laquelle le principe de compétence-compétence pourrait s'appliquer en matière de consommation. Il paraît nécessaire que le consommateur soit efficacement protégé.

Quant à la matière internationale, on peut constater la participation grandissante des consommateurs aux opérations économiques ainsi que la diminution du caractère commercial. L'arbitrage étant économiquement international voit son champ d'application élargi à des diverses matières même si elles ne sont pas commerciales au sens du droit interne. Par opposition au droit interne, dans les relations internationales de consommation, la Cour d'appel de Paris et la Cour de cassation ont reconnu expressément la possibilité de soumettre les litiges résultant du contrat de consommation à l'arbitrage, en se basant notamment sur son autonomie. La justification est également faite sur le fondement que l'arbitrage n'est pas créé pour favoriser le professionnel dans le procès au détriment du consommateur ; l'arbitre va respecter certaines règles assurant le procès équitable. Le principe de compétence-compétence joue ici un rôle très important dans le renforcement de la compétence de l'arbitrage. La Cour de cassation a expressément exclut le caractère abusif des cas de la nullité manifeste^17(*).

Il faut noter que la reconnaissance de l'arbitrabilité des litiges résultant du contrat de consommation se fait par deux arrêts principaux, l'arrêt Jaguar^18(*) et l'arrêt Rado. En effet, dans les deux arrêts la situation du consommateur en cause n'était pas la même. Dans le premier cas, le consommateur avait une qualité et une capacité remarquable, achetant plusieurs voitures de collection Jaguar. Toutefois, pour le deuxième cas, il s'agit d'un consommateur du placement financier. La clause compromissoire lui imposait de se déplacer à Chicago pour organiser l'arbitrage. Le consommateur tant dans les relations internes qu'internationales mérite d'être protégé. La dangerosité de la clause compromissoire pour le consommateur se présente encore au niveau international. Les critiques ont été faites sur cette extension du domaine de convention d'arbitrage pour le contrat de consommation. Le consommateur sera privé du droit à son juge naturel. Son droit au procès équitable peut être mis en cause. De même, le consommateur peut être confronté à une clause compromissoire par référence ou à la transmission de la clause dans une chaîne des contrats. Cela conduirait donc à traiter un consommateur sur un pied d'égalité avec un professionnel.

Compte tenu de sa faiblesse, comment un consommateur se voit protégé dans les relations internationales ? En effet, dans l'arrêt Jaguar, la Cour de cassation impose le respect de l'ordre public international à l'instance arbitrale. Cela se fait sous contrôle ultérieur du juge de l'annulation. Toutefois, l'ordre public international n'est pas destiné exclusivement à protéger le consommateur. Le professionnel peut évidemment en bénéficier. Il faut qu'il y ait une norme spécifique. C'est la raison pour laquelle, il y a eu une position ministérielle en faveur de l'application de l'article 2061 du Code civil au plan international^19(*). Lors de travaux parlementaires sur la réforme de l'article 2061 du Code civil, on n'a pas songé à l'applicabilité de cet article dans le cadre international, la jurisprudence ayant constaté également cette inapplicabilité. Toutefois, la réponse ministérielle^20(*) tend à étendre le champ d'application dudit article dès lors que les consommateurs résidents en France sont exposés à un risque au moins équivalent à celui qu'ils auraient encouru s'ils avaient été dans une situation interne. Cela constitue un doute dans l'état actuel de droit. Il est difficile de déterminer l'étendue du mot « risques équivalents, sinon supérieurs » dans la réponse ministérielle. Dans l'application jurisprudentielle, on constate habituellement l'admission de la clause compromissoire en matière de consommation.

Le problème se pose également à propos de la directive européenne sur les clauses abusives tendant à harmoniser les droits des Etats membres en matière de la protection du consommateur. Il est donc exact que le consommateur résidant dans l'un des Etats membres de l'Union européenne peut invoquer le droit national, résultat de la transposition de la directive, pour protéger son droit. En droit français, l'article L. 132-1 du Code de la consommation a le caractère d'ordre public. Il a le caractère d'une loi de police qui va imposer au juge du for. Toutefois, en raison de l'autonomie de l'arbitrage international, celui-ci n'a pas de for. C'est la raison pour laquelle un arbitre international n'est pas obligé d'appliquer une loi de police d'un Etat, sauf s'il entend favoriser la demande de reconnaissance et d'exequatur de la sentence dans un Etat donné. On trouve donc que le consommateur n'est pas suffisamment protégé en matière internationale.

Il paraît donc nécessaire d'envisager l'hypothèse de l'arbitrage interne et le contrat de consommation (Partie I) avant de traiter sur le cas de l'arbitrage international (Partie II).

* ¹ Nougein (H.-J), Reinhard (Y.), Ancel (P.), Rivier (M.-Cl.), Boyer (A.), Genin (Ph.), Guide pratique de l'arbitrage et de la médiation commerciale, Litec 2004, n° 1.

* ² Cf. aussi, Calais-Auloy (J.), Stcinmetz (F.), Droit de la consommation, Dalloz Précis, 6^e édition 2003, n° 6 et s.

* ³ JOCE 1980, L 266, p. 1.

* ⁴ L'article 5, §1 de la Convention de Rome pose certaines conditions de son application pour « les contrats ayant pour objet la fourniture d'objets mobiliers corporels ou de services à une personne, le consommateur, pour un usage pouvant être considéré comme étranger à son activité professionnelle ».

* ⁵ JOCE L. 012, p. 0001-0023.

* ⁶ JOCE n° L 95/29 du 21.4.1993

* ⁷ CJCE, 22 nov. 2001, C-541/99, Rec. CJCE, p. I-9049 ; D. 2002, AJ p. 90, obs. C. Rondey. La Cour a retenu que la notion de «consommateur», telle que définie à l'article 2, sous b), de la directive 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, doit être interprétée en ce sens qu'elle vise exclusivement les personnes physiques.

* ⁸ Bureau (Hélène), Droit de la consommation transfrontière, Préf. de Calais-Auloy (J.), Litec, n° 42, Bibliothèque de droit de l'entreprise, spéc. p. 91.

* ⁹ Cass. Civ 1^re, 15 mars 2005, RTD civ. 2005.393, obs. Mestre (J.) et Fages (B.). La Cour de cassation a retenu que « Attendu que si, par arrêt du 22 novembre 2001, la cour de Justice des communautés européennes a dit pour droit : "la notion de consommateur, telle que définie à l'article 2, sous b), de la directive n° 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, doit être interprétée en ce sens qu'elle vise exclusivement des personnes physiques", la notion distincte de non professionnel, utilisée par le législateur français, n'exclut pas les personnes morales de la protection contre les clauses abusives ; ». Monsieur le Professeur Yves Picod a confirmé cette position jurisprudentielle en retenant que « à notre sens, rien n'interdit d'avoir une conception plus extensive que celle du droit communautaire, à partir du moment où l'article L. 132-1 ne limite pas expressément la protection aux personnes physiques, comme dans le cadre des articles L. 341-1... » : Picod (Y.), Notion de consommation : le critère du rapport direct appliqué à une association, D. 2006, jur. p. 238. V. aussi Calais-Auloy (J.), Stcinmetz (F.), Droit de la consommation, Dalloz Précis, 6^e édition 2003, note 5 sous n°15.

* ¹⁰ Cf. Calais-Auloy (J.), Stcinmetz (F.), Droit de la consommation, Dalloz Précis, 6^e édition 2003, n° 1.

* ¹¹ L'article 2061 du Code civil disposait que « La clause compromissoire est nulle s'il n'est disposé autrement par la loi. La clause compromissoire n'était autorisée qu'en matière commerciale ; pour d'autres matières notamment civiles, il fallait une autorisation particulière par la loi.

* ¹² Fouchard (Ph.), Clauses abusives en matière d'arbitrage, Rev. arb. 1995.147.

* ¹³  Annexe : clauses visées au troisième alinéa de l'article L. 132-1 ; 1. Clauses ayant pour objet ou pour effet :... q) de supprimer ou d'entraver l'exercice d'actions en justice ou des voies de recours par le consommateur, notamment en obligeant le consommateur à saisir exclusivement une juridiction d'arbitrage non couverte par des dispositions légales ou à passer exclusivement par un mode alternatif de règlement des litiges, en limitant indûment les moyens de preuves à la disposition du consommateur ou en imposant à celui-ci une charge de preuve qui, en vertu du droit applicable, devrait revenir normalement à une autre partie au contrat.

* ¹⁴ Calais-Auloy (J.), Stcinmetz (F.), Droit de la consommation, Dalloz Précis, 6^e édition 2003, n° 496.

* ¹⁵ Le Tavernier, Rev. Conc. Consom. 1995, n°86 ; Orero-Nunez, RED consom. 1996.120 ; VCrespo Parra, « Quelques réflexions sur les solutions extra judiciaires de règlement des litiges de consommation et en particuliers sur l'arbitrage de consommation transfrontière », RED consom. 1996.271. (cité par Calais-Auloy (J.), Stcinmetz (F.), Droit de la consommation, Dalloz Précis, 6^e édition 2003, n°496).

* ¹⁶ L'article 1458 du nouveau Code de procédure civile dispose que «  Lorsqu'un litige dont un tribunal arbitral est saisi en vertu d'une convention d'arbitrage est porté devant une juridiction de l'Etat, celle-ci doit se déclarer incompétente.

Si le tribunal arbitral n'est pas encore saisi, la juridiction doit également se déclarer incompétente à moins que la convention d'arbitrage ne soit manifestement nulle.

Dans les deux cas, la juridiction ne peut relever d'office son incompétence. »

* ¹⁷ Cass. Civ. 1^re, 21 mai 1997, Jaguar, Rev. arb. 1997.537, note Gaillard (E.).

* ¹⁸ Cass. Civ. 1^re, 30 mars 2004, Rev. arb. 2005.115, note Boucobza (X.) ;

* ¹⁹ Cf. Fouchard (Ph.) Rev. arb. 2002.241.

* ²⁰ Observation sur la réponse ministérielle relative à l'application de l'article 2061 du Code civil en matière internationale, Rev. arb. 2002.241, note Fouchard (Ph.).