UNIVERSITE LUMIERE LYON
2
Faculté de Droit et Science politique
L'ARBITRAGE ET LE CONTRAT DE
CONSOMMATION :
LE POINT SUR L'ETAT DU DROIT
CHEY Rithy Mémoire
réalisé sous la direction de Madame le Professeur
Marie-Claire RIVIER en vue de l'obtention du grade de Master 2
Recherche mention Droit européen et international des contrats
Soutenu le 25 septembre
2006
Membres du jury :
Madame le Professeur Marie-Claire
RIVIER
Madame le Professeur Marie-Christine
PIATTI
Année académique 2005-2006
Le 30 juin 2006
A ma famille
Remerciement
Tout d'abord, je tiens à estimer mes remerciements avec
une profonde reconnaissance et gratitude à la directrice de mes
recherches, Madame le Professeur Marie-Claire RIVIER pour tous ses
précieux conseils donnés au cours de l'année, me
permettant de réaliser au mieux ce mémoire.
Je tiens aussi à remercier profondément les
membres du jury, Mesdames les Professeurs Marie-Claire RIVIER et
Marie-Christine PIATTI, pour leurs conseils et leurs regards critiques. Je vais
les prendre en compte dans la réalisation des futurs travails.
J'exprime mes sincères remerciements à Monsieur
le Professeur Maurice GAILLARD pour son aide précieuse apportée
pour l'obtention de ma bourse et pour la confiance qu'il m'a
accordée.
Sans oublier mon entourage, surtout Monsieur Benjamin CHEYNEL
et Mademoiselle Solina YEAN qui mettent beaucoup à corriger mes fautes
de Français et à relire mon mémoire. Je tiens à les
remercier avec beaucoup de reconnaissance.
Sommaire
REMERCIEMENT
3
SOMMAIRE
4
INTRODUCTION
4
PARTIE I : L'ARBITRAGE INTERNE ET LE CONTRAT DE
CONSOMMATION
13
CHAPITRE I : LA NON ARBITRABILITÉ
DU LITIGE DU CONTRAT DE CONSOMMATION ?
15
Section I : La validité du compromis
d'arbitrage pour le contrat de consommation
16
Section II : L'interdiction du recours à
l'arbitrage en matière de consommation par la clause compromissoire
18
CHAPITRE II : L'APPLICATION DE
L'INTERDICTION DE LA CLAUSE COMPROMISSOIRE EN MATIÈRE DE CONSOMMATION
28
Section I : La nature de la sanction : une
nuance entre l'article 2061 du Code civil et l'article L. 132-1 du Code de la
consommation
28
Section II : L'incidence du principe de
compétence-compétence et les moyens de protection du consommateur
39
PARTIE II : L'ARBITRAGE INTERNATIONAL ET LE
CONTRAT DE CONSOMMATION
50
CHAPITRE I : L'ARBITRABILITÉ DU
LITIGE DU CONTRAT INTERNATIONAL DE CONSOMMATION
54
Section I : Le fondement de
l'arbitrabilité
55
Section II : Le renforcement par le principe de
compétence-compétence
70
CHAPITRE II : L'EXIGENCE DE LA PROTECTION
DU CONSOMMATEUR
73
Section I : L'exigence du respect de l'ordre
public international
74
Section II : L'applicabilité de l'article
2061 du Code civil et l'article L. 132-1 du Code de la consommation ?
77
CONCLUSION
84
LES ELEMENTS DE LA BIBLIOGRAPHIE
87
TABLE DES MATIÈRES
93
Introduction
L'Etat n'a pas de monopole en matière de justice. En
effet, les personnes privées peuvent également intervenir en la
matière. Tel est le cas de l'arbitrage. Le recours à ce mode de
règlement de conflit, dont le fondement est contractuel, permet aux
parties une grande liberté dans la détermination du
déroulement de la procédure. De plus, il s'agit d'un mode
confidentiel, rapide, souple et efficace tant au niveau interne
qu'international. L'importance consiste donc à savoir si l'on pourra
soumettre tous les litiges à l'arbitrage. On constate qu'il existe
divers acteurs qui participent à la sphère économique,
donc diverses opérations. Il s'agit notamment des commerçants,
des agriculteurs, des artisans, des travailleurs et des consommateurs. Pour ces
derniers, la protection en la matière est exigée compte tenu de
leur faiblesse par rapport à l'autre partie contractante. Est-ce que
l'arbitrage peut connaître des litiges résultant des contrats de
consommation ? La protection des consommateurs est-elle suffisante et
efficace ?
L'arbitrage a pour objet le traitement et le règlement
du litige1(*). Il existe
deux types d'arbitrage : celui interne et celui international. Selon
l'article 1492 du nouveau Code de procédure civile, l'arbitrage
international est celui qui met en cause des intérêts du commerce
international. Il n'y a aucun texte définissant l'arbitrage interne.
Dès lors, l'arbitrage qui n'est pas international, c'est-à-dire
qui ne met pas en cause des intérêts du commerce international est
celui interne.
Quant au contrat de consommation, il s'agit d'un contrat
conclu entre un professionnel et un consommateur2(*). Selon la Convention de Rome3(*) sur la loi applicable aux
obligations contractuelles4(*), le consommateur est une personne concluant des
contrats pour un usage pouvant être considéré comme
étranger à son activité professionnelle. Il en va de
même pour le Règlement du Conseil des Communautés
européennes du 22 décembre 20005(*) communautarisant la Convention de Bruxelles relative
à la compétence judiciaire et à l'exécution des
décisions en matière civile et commerciale du 27 septembre 1968.
Il y a des règles spéciales pour la protection des personnes qui
ont contracté pour un usage pouvant être considéré
comme étranger à leur activité professionnelle. La
directive 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 19936(*), concernant les clauses abusives dans les contrats
conclus avec les consommateurs, dans son article 2, sous b) dispose qu'aux fins
de la présente directive, on entend par : b) consommateur :
toutes personnes physique qui agit à des fins... qui n'entrent pas dans
le cadre de son activité professionnelle.
La notion du consommateur, malgré certaines
définitions données, implique encore certaines discussions.
Est-ce qu'un professionnel agissant en dehors de sa spécialité
est un consommateur ? De même, la directive européenne sur la
clause abusive ne vise qu'une personne physique comme consommateur. Cela est
ensuite expressément confirmé par la Cour de Justice7(*). Dès lors, est-ce qu'une
personne morale ne peut pas bénéficier d'une protection contre
des clauses abusives ? Pour la première question, s'il semble que
la jurisprudence opte pour une définition restrictive de la notion du
consommateur, la doctrine reste partagée à ce sujet8(*). Quant à la
deuxième question, il paraît exacte qu'une personne morale ne peut
pas bénéficier de la protection contre la clause abusive en tant
que consommateur. Mais, dans le cadre interne, l'article L. 132-1 du Code de la
consommation, résultat de la transposition de ladite directive, cette
protection est offerte non seulement au consommateur mais également
à un non-professionnel, mot ajouté par le législateur.
C'est la raison pour laquelle la Cour de cassation permet à une personne
morale de bénéficier de la protection contre la clause
abusive9(*).
Retournons à des questions concernant la
possibilité pour l'intervention de l'arbitrage en matière de
consommation, il nous paraît important d'envisager une distinction entre
le cas de l'arbitrage interne et celui de l'arbitrage international. Pour le
premier, le régime de l'arbitrage en matière de consommation est
plus restrictif que pour le second.
Il est évident que dans les relations internes, la
liberté des parties sera plus réduite qu'en matière
internationale. L'arbitrage ne peut pas connaître des matières
n'étant pas à la libre disposition des parties (l'article 2059 et
2060 du Code civil). Il faut noter que le pouvoir d'arbitrer un litige peut se
fonder soit sur un compromis (après la naissance du litige) soit sur la
clause compromissoire (pour les litiges à naître). Le compromis
d'arbitrage connaît peu de succès en la matière. Il
paraît difficile pour les parties qui sont déjà en conflit
de s'accorder de recourir à l'arbitrage afin de chercher une solution
pour leur litige. Certaines matières qui ne peuvent pas a priori faire
l'objet d'une clause compromissoire, peuvent néanmoins faire l'objet
d'un compromis. Ainsi, des litiges résultant du contrat de consommation
peuvent être soumis à l'arbitrage par voie de compromis.
Néanmoins, la situation se complique dans le cadre de
la clause compromissoire en matière de contrat de consommation. On
constate une dangerosité de la clause compromissoire en matière
de consommation depuis l'arrêt Prunier de la Cour de cassation
où le consommateur était obligé de se déplacer au
siège social du professionnel pour trouver la solution de leur conflit
par voie d'arbitrage. La Cour de Cassation est intervenue pour protéger
le consommateur dans cette situation déséquilibrée. Le
consommateur est une partie présumée faible dans les relations
avec le professionnel10(*). Une interprétation fautive de cet arrêt
avait amené le législateur à adopter une position
très restrictive pour la validité de la clause compromissoire
dans tous les domaines, jusqu'à l'adoption d'une interdiction de
principe de celle-ci. Pour harmoniser le droit interne avec le droit
international, le domaine de la validité de la clause compromissoire
s'élargit de plus en plus. Il faut attendre la réforme de
l'article 206111(*) du
Code civil par la loi sur les Nouvelles Régulations Economiques dites
NRE du 15 mai 2001 où la validité de principe de la clause
compromissoire a été mise en place. L'article 2061 disposait
désormais que « sous réserve des dispositions
législatives particulières, la clause compromissoire est valable
dans les contrats conclus à raison d'une activité
professionnelle ». On constate donc qu'en se basant sur le Code
civil, avant la réforme de l'article 2061, la clause compromissoire est
incontestablement interdite en matière de consommation. La
réforme dudit article semble n'a pas une incidence significative sur
cette interdiction. L'abandon de la distinction civil-commercial est donc au
profit de celle professionnel et non-professionnel ou de consommateur. La
notion de l'activité professionnelle même si elle est
prévue singulièrement dans la nouvelle rédaction de
l'article 2061 du Code civil mérite d'être
interprétée dans le sens où qu'elle soit pour les deux
parties. De même, le législateur n'a pas une volonté
d'admettre la clause compromissoire en matière de consommation.
Toutefois, le doute surgisse depuis la transposition de la directive
européenne sur les clauses abusives. L'article L. 132-1 alinéa
1er du Code de la consommation dispose que dans les contrats conclus
entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs, sont abusives les
clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment
du non-professionnel ou du consommateur, un déséquilibre
significatif entre les droits et obligations des parties au contrat. La
convention d'arbitrage, spécifiquement la clause compromissoire12(*) est ainsi visée dans
l'annexe des clauses potentiellement abusives dudit article13(*). Dès lors, avec la
présence de l'article L. 132-1 du Code de la consommation, la question
se pose nécessairement de savoir si la clause compromissoire en
matière de consommation sera régie par la disposition de
l'article L. 132-1 du Code de consommation ou par celle de l'article 2061 du
Code de la consommation. Il s'agit d'une question importante dans l'état
actuel du droit. Même si les deux articles cherchent à
protéger les non-professionnels ou les consommateurs contre une clause
compromissoire, les modalités de la mise en oeuvre ne sont pas
nécessairement analogues. En cas d'application de l'article 2061 du Code
civil, l'interdiction de la clause compromissoire en matière de
consommation est la nullité de la clause, celle-ci étant
automatique. Cela est différent du cas où c'est l'article L.
132-1 du Code de la consommation qui a vocation à s'appliquer ;
dans ce cas, la nullité de la clause compromissoire ne sera pas
automatique. La sanction édictée par l'article L. 132-1 est de
réputer la clause compromissoire comme non écrite dès lors
qu'elle est abusive. Le consommateur doit donc apporter notamment la preuve du
caractère abusif de la clause, c'est-à-dire le
déséquilibre significatif à son détriment. La
question fait l'objet d'un vif débat doctrinal. On constate, en effet,
qu'en matière interne, l'arbitrage n'est pratiquement pas
utilisé, en France, pour régler les litiges de
consommation14(*).
Toutefois, dans certains pays européens notamment l'Espagne et le
Portugal, le recours à l'arbitrage pour des litiges de consommation est
souvent utilisé15(*). La directive européenne sur les clauses
abusives s'inscrit donc dans le but d'harmoniser les différents
systèmes juridiques afin d'assurer une protection minimum pour le
consommateur en face d'une clause compromissoire imposée de
manière abusive par le professionnel. Il nous paraît que l'article
2061 du Code civil mérite d'être appliqué au lieu de
l'article L. 132-1 du Code de la consommation malgré certains arguments
en faveur de ce dernier.
Une question s'est posée également dans
l'état actuel de droit à propos de la mise en oeuvre de
l'interdiction de la clause compromissoire en matière de consommation.
Il existe un principe, inspiré de droit allemand, dit de
compétence-compétence. En droit interne, l'article 1466 du
nouveau Code de procédure civile permet à l'arbitre de statuer
sur la validité et les limites de son investiture, dans le cas où
l'une des parties conteste dans son principe ou son étendue le pouvoir
juridictionnel de l'arbitre devant celui-ci. Il s'agit du principe
destiné à assurer l'efficacité de l'arbitrage contre une
partie malhonnête essaie de paralyser l'instance arbitrale dont elle a
déjà accordée le pouvoir. Le juge étatique n'est
pas compétent pour statuer à titre principal sur la
validité de la clause d'arbitrage16(*). Si la clause compromissoire est interdite en
matière de consommation, le consommateur peut-il saisir directement le
juge étatique pour contester la validité de la clause ? En
application du principe compétence-compétence, la réponse
sera négative. Toutefois, il existe une exception permettant d'y
déroger ; c'est le cas de la nullité manifeste de la clause.
L'importance consiste donc à déterminer si l'interdiction de la
clause compromissoire en droit interne constitue ou non une nullité
manifeste. Si l'on s'en tient à l'application de l'article L. 132-1 du
Code de la consommation, il est constant que la nullité de la clause
compromissoire n'est pas automatique. Il appartient au consommateur d'apporter
les éléments de preuve supplémentaire. Il est important de
noter que si l'article L. 132-1 prime l'article 2061, la clause compromissoire
ne serait pas interdite en matière de consommation, sauf si elle est
abusive. Toutefois, si l'article 2061 est applicable, la clause compromissoire
en matière de consommation sera nulle ; mais cela ne signifie pas
encore qu'elle soit une nullité manifeste. Il semble que l'état
du droit ne donne pas une réponse exacte en la matière. C'est la
raison pour laquelle le principe de compétence-compétence
pourrait s'appliquer en matière de consommation. Il paraît
nécessaire que le consommateur soit efficacement protégé.
Quant à la matière internationale, on peut
constater la participation grandissante des consommateurs aux opérations
économiques ainsi que la diminution du caractère commercial.
L'arbitrage étant économiquement international voit son champ
d'application élargi à des diverses matières même si
elles ne sont pas commerciales au sens du droit interne. Par opposition au
droit interne, dans les relations internationales de consommation, la Cour
d'appel de Paris et la Cour de cassation ont reconnu expressément la
possibilité de soumettre les litiges résultant du contrat de
consommation à l'arbitrage, en se basant notamment sur son autonomie.
La justification est également faite sur le fondement que l'arbitrage
n'est pas créé pour favoriser le professionnel dans le
procès au détriment du consommateur ; l'arbitre va respecter
certaines règles assurant le procès équitable. Le principe
de compétence-compétence joue ici un rôle très
important dans le renforcement de la compétence de l'arbitrage. La Cour
de cassation a expressément exclut le caractère abusif des cas de
la nullité manifeste17(*).
Il faut noter que la reconnaissance de
l'arbitrabilité des litiges résultant du contrat de consommation
se fait par deux arrêts principaux, l'arrêt
Jaguar18(*)
et l'arrêt Rado. En effet, dans les deux arrêts la
situation du consommateur en cause n'était pas la même. Dans le
premier cas, le consommateur avait une qualité et une capacité
remarquable, achetant plusieurs voitures de collection Jaguar.
Toutefois, pour le deuxième cas, il s'agit d'un consommateur du
placement financier. La clause compromissoire lui imposait de se
déplacer à Chicago pour organiser l'arbitrage. Le consommateur
tant dans les relations internes qu'internationales mérite d'être
protégé. La dangerosité de la clause compromissoire pour
le consommateur se présente encore au niveau international. Les
critiques ont été faites sur cette extension du domaine de
convention d'arbitrage pour le contrat de consommation. Le consommateur sera
privé du droit à son juge naturel. Son droit au procès
équitable peut être mis en cause. De même, le consommateur
peut être confronté à une clause compromissoire par
référence ou à la transmission de la clause dans une
chaîne des contrats. Cela conduirait donc à traiter un
consommateur sur un pied d'égalité avec un professionnel.
Compte tenu de sa faiblesse, comment un consommateur se voit
protégé dans les relations internationales ? En effet, dans
l'arrêt Jaguar, la Cour de cassation impose le respect de
l'ordre public international à l'instance arbitrale. Cela se fait sous
contrôle ultérieur du juge de l'annulation. Toutefois, l'ordre
public international n'est pas destiné exclusivement à
protéger le consommateur. Le professionnel peut évidemment en
bénéficier. Il faut qu'il y ait une norme spécifique.
C'est la raison pour laquelle, il y a eu une position ministérielle en
faveur de l'application de l'article 2061 du Code civil au plan
international19(*). Lors
de travaux parlementaires sur la réforme de l'article 2061 du Code
civil, on n'a pas songé à l'applicabilité de cet article
dans le cadre international, la jurisprudence ayant constaté
également cette inapplicabilité. Toutefois, la réponse
ministérielle20(*)
tend à étendre le champ d'application dudit article dès
lors que les consommateurs résidents en France sont exposés
à un risque au moins équivalent à celui qu'ils auraient
encouru s'ils avaient été dans une situation interne. Cela
constitue un doute dans l'état actuel de droit. Il est difficile de
déterminer l'étendue du mot « risques équivalents,
sinon supérieurs » dans la réponse
ministérielle. Dans l'application jurisprudentielle, on constate
habituellement l'admission de la clause compromissoire en matière de
consommation.
Le problème se pose également à propos de
la directive européenne sur les clauses abusives tendant à
harmoniser les droits des Etats membres en matière de la protection du
consommateur. Il est donc exact que le consommateur résidant dans l'un
des Etats membres de l'Union européenne peut invoquer le droit national,
résultat de la transposition de la directive, pour protéger son
droit. En droit français, l'article L. 132-1 du Code de la consommation
a le caractère d'ordre public. Il a le caractère d'une loi de
police qui va imposer au juge du for. Toutefois, en raison de l'autonomie de
l'arbitrage international, celui-ci n'a pas de for. C'est la raison pour
laquelle un arbitre international n'est pas obligé d'appliquer une loi
de police d'un Etat, sauf s'il entend favoriser la demande de reconnaissance et
d'exequatur de la sentence dans un Etat donné. On trouve donc
que le consommateur n'est pas suffisamment protégé en
matière internationale.
Il paraît donc nécessaire d'envisager
l'hypothèse de l'arbitrage interne et le contrat de consommation
(Partie I) avant de traiter sur le cas de l'arbitrage
international (Partie II).
PARTIE
I
L'ARBITRAGE INTERNE ET LE
CONTRAT DE CONSOMMATION
Les relations résultant du
contrat de consommation se marquent essentiellement par un
déséquilibre entre le consommateur et le professionnel.
Grâce à sa compétence, aux informations dont il dispose
ainsi que sa dimension financière, le professionnel pourrait dicter sa
loi au consommateur21(*).
Le droit de la consommation cherche à équilibrer les relations
entre les professionnels et les consommateurs22(*). Il paraît important que les droits et les
obligations entre les professionnels et les consommateurs soient
équilibrés.
L'arbitrage est un moyen
juridictionnel de règlement du litige qui répond bien,
malgré certains inconvénients, aux besoins des
professionnels23(*).
Toutefois, il n'est pas exclu que l'arbitrage procure un avantage aux
consommateurs. La rapidité de l'arbitrage, la
prépondérance de la volonté des parties ainsi que la
confidentialité sur celui-ci peuvent évidemment profiter aux
consommateurs. C'est la raison pour laquelle on se pose la question de savoir
si les litiges résultant d'un contrat de consommation peuvent être
soumis aux arbitres. En effet, l'arbitrage peut connaît ces types de
litiges par voie d'un compromis d'arbitrage, et non pas une clause
compromissoire (Chapitre I).
On constate que la clause
compromissoire présenterait une dangerosité pour le consommateur,
à défaut de la connaissance sur l'étendue du litige
à naître ; c'est la raison pour laquelle il est strictement
encadré en matière de consommation. Comment peut-on mettre en
oeuvre l'interdiction de la clause compromissoire en matière de
consommation ? Dans l'état actuel du droit, il existe une
divergence au niveau de la nature de la sanction entre les dispositions
légales (les articles 2061 du Code civil et L. 132-1 du Code de la
consommation) réprimant la clause compromissoire en matière de
consommation. Ensuite, une question se posera de savoir si l'interdiction de la
clause compromissoire en matière de consommation offre une protection
efficace au consommateur. Sur ce point, un doute surgit en raison de
l'existence du principe de compétence-compétence, selon lequel
l'arbitre est le juge de son investiture. Quelle est l'incidence du principe de
compétence-compétence sur la protection du consommateur ?
(Chapitre II).
Chapitre I : La non arbitrabilité du litige du
contrat de consommation ?
Le recours à l'arbitrage permet aux parties de porter
volontairement un litige hors des tribunaux, devant une ou plusieurs personnes,
les arbitres, que choisissent les parties et qu'elles chargent de régler
leur litige24(*). Pour certains auteurs, la clause
d'arbitrage est une des clauses visant à écarter le contentieux
judiciaire25(*).
L'arbitrage offre beaucoup de libertés aux parties dans la
détermination de la procédure notamment la faculté de
renoncer à l'appel26(*). L'efficacité de l'arbitrage se manifeste
depuis la convention d'arbitrage jusqu'à l'exécution de la
sentence27(*).
Toutefois, les parties ne peuvent pas recourir à ce
mode juridictionnel du règlement des conflits dans toutes les
matières. Leur liberté se limite aux domaines intéressant
l'ordre public (cf. les articles 2059 et 2060 du Code civil). Il en va
de même pour l'article 2061 du même Code qui n'admet de principe
que des clauses compromissoires conclues en raison d'une activité
professionnelle. Il est donc indispensable de déterminer le domaine que
l'on peut soumettre à l'arbitrage, ou bien l'arbitrabilité. Il
s'agit de la qualité qui s'applique à une matière,
à une question ou à un litige, d'être soumis au pouvoir
juridictionnel des arbitres28(*).
Le fondement de l'arbitrage est contractuel. L'arbitrage
suppose donc la conclusion entre les parties d'une convention
spécifique29(*). Le
recours à l'arbitrage peut se faire soit par un compromis d'arbitrage
soit par la clause compromissoire. Cette distinction paraît
nécessaire en raison de l'admission du compromis en matière de
consommation, alors que la clause compromissoire ne l'est pas. Si le litige
né du contrat de consommation peut être soumis à
l'arbitre (Section I), le litige à naître du contrat de
consommation ne le peut pas (Section II).
Section
I : La validité du compromis d'arbitrage pour le contrat de
consommation
Le compromis est un contrat par
lequel deux ou plusieurs personnes conviennent que leur différend sera
porté, non devant les juridictions ordinaires, mais devant un ou
plusieurs arbitres de leur choix30(*). L'article 1447 NCPC définit le compromis
comme une convention par laquelle les parties à un litige né
soumettent celui-ci à l'arbitrage d'une ou plusieurs personnes. Le
compromis doit être constaté par écrit (article 1449 NCPC),
mais cela n'est pas une condition de sa validité. Il doit
désigner le ou les arbitres ou prévoir les modalités de
leur désignation, à peine de nullité (l'article 1448 al. 2
NCPC). Le compromis présente une grande souplesse quant au moment de sa
conclusion. Le compromis peut être passé à un moment
quelconque, avant le procès ou même alors que celui-ci
étant ouvert31(*).
Selon l'article 2059 du Code
civil, toute personne peut compromettre sur les droits dont elle a la libre
disposition. L'article 2060 du même Code en précise certaines
limites. Le premier pose donc le principe de la validité du compromis
entre toutes personnes32(*). Les parties s'obligent à se conformer
à l'exigence de l'ordre public posée par l'article 6 du Code
civil33(*).
En ce qui concerne le contrat de
consommation, un compromis peut valablement être conclu entre un
consommateur et un professionnel, c'est-à-dire dans le cadre de contrat
de consommation34(*). Ces
derniers pourraient donc valablement convenir de le porter devant un ou
plusieurs arbitres choisis d'un commun accord35(*).
Le grand domaine de la validité du compromis
d'arbitrage dans des divers secteurs, y compris le droit de la consommation, se
justifie par le fait que toutes les parties ont connaissance de l'étendu
du litige. Dès lors, les litiges deviennent disponibles pour les parties
qui acceptent expressément le recours à l'arbitrage. Il s'agit
donc d'une efficacité de la volonté des parties.
Dans ce cas, il paraît nécessaire que le
consommateur soit protégé. C'est la raison pour laquelle on a
proposé que certains principes soient effectivement respectés par
l'arbitre notamment l'impartialité des arbitres36(*). Il serait proposé au
législateur d'inspirer de la recommandation 98/257/EG émise par
la Commission européenne le 30 mars 199837(*) qui énonce sept principes destinés
à s'appliquer aux organes non juridictionnels ayant pour mission de
résoudre les litiges de consommation. Il s'agit de
l'indépendance, de la transparence, du contradictoire, de
l'efficacité, de la légalité, de la liberté et de
la représentation38(*).
Le litige résultant du contrat de consommation peut
donc être soumis à l'arbitrage par un compromis. Cela est
différent du cas de la clause compromissoire. Il est difficile
d'admettre la validité de la clause compromissoire en matière
d'arbitrage.
Section
II : L'interdiction du recours à l'arbitrage en matière de
consommation par la clause compromissoire
La clause compromissoire peut se
définir comme la convention par laquelle les parties à un contrat
s'engagent à soumettre à l'arbitrage les litiges qui pourraient
naître relativement à ce contrat. Par opposition au compromis
d'arbitrage, la clause compromissoire concerne des litiges à
naître entre les parties. La Cour de cassation a jugé que
dès lors que l'existence d'un litige antérieur à un
protocole n'était pas établie, la clause par laquelle les parties
désignent un arbitre et renoncent à toute procédure
judiciaire ne peut avoir la nature d'un compromis d'arbitrage39(*). En effet, il peut y avoir des
relations entre la clause compromissoire et le compromis. Le compromis peut
prêter son concours à une clause compromissoire nulle. La
troisième Chambre civile de la Cour de cassation a jugé que dans
l'état d'un litige né de l'exécution d'un contrat
comportant une clause compromissoire, qui est nulle, si l'une des parties
accepte l'offre de l'autre de soumettre leur litige à l'arbitre
désigné par la clause, il existe entre elles un compromis
valable40(*).
Le contrat de travail et le
contrat de consommation sont marqués essentiellement par l'absence d'une
égalité entre les parties. Pour le deuxième, l'une des
parties n'agit pas à titre professionnel. Le recours à
l'arbitrage par le biais d'une clause compromissoire ne permettrait pas aux
parties de connaître l'étendue du conflit à naître,
de renoncer à porter des litiges éventuels devant les
juridictions étatiques. Il existe certains risques pour le consommateur.
L'interdiction de la clause dans
le contrat de consommation mérite l'approbation. En effet, comme le
contrat de consommation est souvent un contrat d'adhésion, le
consommateur risquerait de se voir imposer, par le professionnel, partie forte
au contrat, le recours à l'arbitrage et le choix de l'arbitre41(*). De plus, en raison de sa
faiblesse, le consommateur doit être protégé contre
l'adhésion à une clause qui le priverait de son droit à un
second degré de juridiction (en cas de stipulation renonçant
à l'appel)42(*), de
son juge naturel et pourrait lui rendre difficile l'accès au
juge43(*). Les
consommateurs sont considérés comme appartenant à une
catégorie sociale jugée moins apte que d'autres à
défendre leurs intérêts44(*). De même, l'arbitrage ne répond
évidemment pas a priori aux besoins du consommateur45(*).
On constate donc que la clause
compromissoire présente un danger notable pour le consommateur. C'est la
raison pour laquelle celle-ci est interdite depuis l'arrêt Prunier
en 1843 (§1). Depuis cet arrêt, le
législateur s'est intervenu pour l'interdire, par le biais d'une
réforme introduite par la loi sur les Nouvelles Régulations
Economiques du 15 mai 200146(*) (§2).
§1. Le fondement jurisprudentiel de l'arrêt Prunier
L'arrêt Prunier47(*) constitue la première pièce de
l'édifice qui deviendra le droit français de la
consommation48(*), mais
également une base pour l'interdiction de la clause compromissoire en la
matière.
Un contrat d'assurance-incendie avait été conclu
entre le sieur Prunier et son assureur, la Cie L'alliance. Il y avait une
clause du contrat prévoyant le recours à l'arbitrage pour le
règlement du litige, et ce au siège de l'assureur. Suite à
un litige portant sur une indemnité d'assurance-incendie,
l'assuré avait pris l'initiative de l'action en justice devant le
Tribunal civil de Lyon. La compagnie avait donc retenu la clause compromissoire
pour faire échec à la compétence dudit tribunal. Les juges
du fond (jugement du 2 avril 1840, d'une part, et l'arrêt de la Cour
royale de Lyon du 9 juin 1840, d'autre part) avaient fait droit aux
prétentions de l'assuré, en déclarant nulle la clause
compromissoire en cause.
La Cour de cassation rejeta le
pourvoi pour deux parties de motifs dont la première est
critiquable49(*) car la
Cour avait considéré que des textes écrits pour le
compromis s'appliquaient à la clause compromissoire. L'accent consiste
néanmoins en la deuxième partie des motifs de la Cour. La Haute
juridiction avait constaté les dangers que présentait une clause
compromissoire ; l'on serait notamment privé des garanties que
présentent les tribunaux.
Il est donc évident que
grâce à l'arrêt Prunier, la Cour de
cassation constate un risque chez les citoyens, en particuliers chez les
profanes lors d'une transaction. Il paraît important de mettre les
citoyens en garde contre leur propre irréflexion, qui les porterait
à souscrire avec trop de légèreté et
d'imprévoyance à des arbitrages futurs. La
nécessité consiste donc à protéger le consommateur
contre le professionnel ; la clause compromissoire ne devant ni être
une nouvelle arme du fort contre le faible, ni du spécialiste contre le
profane50(*). En raison de
motifs tirés de la protection de la partie faible, on reconnaît
que l'arbitrage n'est pas le mode de règlement habituel des litiges de
consommation51(*).
La préoccupation de la
protection de la partie faible dans l'arrêt Prunier conduirait
à conclure que cet arrêt est une préfiguration du droit
actuel de consommation. Toutefois, certains auteurs, en particulier Monsieur le
professeur Charles Jarrosson, ont critiqué la
généralisation par le législateur de l'interdiction de la
clause compromissoire52(*). Cette dernière était interdite dans
tous les domaines, ensuite seulement en matière civile depuis 1925, puis
seulement pour les actes conclus en raison d'une activité
professionnelle depuis 2001.
Sans effectuer une discussion
profonde sur cette critique, il nous paraît ici important d'envisager le
fondement légal permettant de conclure que la clause compromissoire est
interdite en matière de consommation.
§2. Le fondement légal
L'interdiction de la clause
compromissoire dans le contrat de consommation est également
consacrée par les textes légaux. Le Code civil interdisait de
principe, sauf des cas autorisés par la loi, la clause compromissoire, y
compris celle en droit de la consommation. Ensuite, la réglementation du
droit de la consommation réprime la convention d'arbitrage qui est
abusive. Le maintien de l'interdiction se concrétise enfin par la
nouvelle rédaction de l'article 2061 du Code civil qui élargit le
domaine de la validité de la clause compromissoire, mais sans incidence
sur l'interdiction de la clause compromissoire en matière de
consommation.
On envisagera donc de
manière rapide les dispositions légales interdisant la clause
compromissoire en matière de consommation, et ce uniquement dans le cas
où la clause est entrée dans le champ de l'interdiction, toute en
excluant les questions liées à la nature de la sanction, faisant
l'objet de la Section I du Chapitre II de la présente
Partie.
A. L'ancien article 2061 du Code civil : le
contrat de consommation et l'interdiction de principe de la clause
compromissoire
Suite à
l'interprétation erronée de l'arrêt Prunier, le
législateur avait interdit la clause compromissoire dans tous les
domaines. Ensuite en 1925, afin d'harmoniser le droit français de
l'arbitrage avec le droit international, la France a admis la validité
de la clause compromissoire en matière commerciale. C'est à
partir de 1972 que le Code civil français a constaté
l'interdiction de principe de la clause compromissoire, sauf le cas
autorisé par la loi, à savoir, en matière commerciale.
L'article 2061 du Code civil
disposait que « la clause compromissoire est nulle s'il n'est
disposé autrement par la loi ». Le principe était donc
la nullité de la clause. En effet, celle-ci n'était
autorisée que pour des actes de commerce. On constate alors que la
validité de la clause compromissoire dépendait de la nature de
l'acte juridique en cause. Il était nécessaire que la distinction
entre les actes civils et les actes de commerce soit effectuée. La
clause était donc interdite pour des actes mixtes ou des actes civils.
Par conséquent, la Cour de cassation annule la clause compromissoire qui
figure dans un acte mixte, ce qui correspond à l'hypothèse du
contrat de consommation53(*).
B. L'article L. 132-1 du Code de la
consommation : la clause compromissoire et les clauses
abusives
Etant un résultat de la
transposition de la Directive européenne du directive 93/13/CEE du
Conseil, du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats
conclus avec les consommateurs, l'alinéa q a été
ajouté à l'annexe de l'article L. 132-1 du Code de consommation
qui réprime les clauses abusives insérant dans les actes conclus
entre un professionnel et un non professionnel ou le consommateur. Selon cet
article, « dans les contrats conclus entre professionnels et non
professionnels ou consommateurs, sont abusives les clauses qui ont pour objet
ou pour effet de créer, au détriment du non professionnel ou du
consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et
obligations des parties au contrat ». L'annexe q. de cet
article vise donc le cas de la clause compromissoire de l'article 144254(*) qui peut être abusive.
Il dispose, en effet, que « les clauses ayant pour objet ou pour
effet :... q) de supprimer ou d'entraver l'exercice d'actions en justice
ou des voies de recours par le consommateur, notamment en obligeant le
consommateur à saisir exclusivement une juridiction d'arbitrage non
couverte par des dispositions légales ou à passer exclusivement
par un mode alternatif de règlement des différends55(*), en limitant indûment
les moyens de preuves à la disposition du consommateur ou en imposant
à celui-ci une charge de preuve qui, en vertu du droit applicable,
devrait revenir normalement à une autre partie au
contrat ».
La directive est donc
destinée à concilier des positions différentes de la
législation des Etats membres sur la question de l'arbitrage interne et
le contrat de consommation, certains États admettant le recours à
l'arbitrage par la clause compromissoire en la matière. La clause
compromissoire est donc interdite dès lors qu'elle paraît abusive
au détriment du consommateur. Il s'agit donc d'une préoccupation
de l'Union européenne sur la dangerosité de la clause
compromissoire pour les consommateurs. On constate ensuite que des modes
alternatifs de règlements de différends peuvent être
qualifiés également comme abusifs. Il s'agit de la réforme
récente de l'annexe de l'article L. 132-1 du Code de la consommation en
se conformant à une directive européenne56(*).
L'instauration de l'annexe
q de l'article L. 132-1 du Code de la consommation a
entraîné une divergence avec l'article 2061 du Code civil sur le
régime de la sanction de la clause compromissoire en la matière,
et ce, même après la réforme de l'article 2061 du Code
civil57(*).
C. La nouvelle rédaction de l'article 2061 du
Code civil : le contrat de consommation et l'admission de principe de la
clause compromissoire
L'interdiction de principe de la
clause compromissoire par l'interprétation de l'arrêt Prunier
par la jurisprudence ultérieure et sous l'empire de l'ancien
article 2061 a été critiquée. Monsieur le professeur
Charles Jarrosson a souligné qu'il s'agissait d'une
interprétation erronée58(*). Des propositions doctrinales de réforme de
l'article 2061 du Code civil ont été déjà faites
avant la réforme de l'article 2061 du Code civil par la loi NRE59(*).
La réforme de l'article 2061 du Code civil était
alors une réforme très attendue60(*). Il s'agit de la restitution au droit français
de l'arbitrage un équilibre perdu depuis le milieu du XIXe
siècle61(*). Elle
entraîne l'élargissement du domaine de validité de la
clause compromissoire notamment en matière civile à condition que
l'acte soit conclu en raison d'une activité professionnelle.
L'article 2061 dispose
actuellement que « sous réserve des dispositions
législatives particulières, la clause compromissoire est valable
dans les contrats conclus à raison d'une activité professionnelle
». En élargissant son domaine de validité aux actes de
commerce et relations entre associés d'une société
commerciale, la clause compromissoire est autorisée dans tous les
contrats relatifs aux activités des artisans, des membres des
professions libérales, des agriculteurs62(*). La plupart des auteurs proposaient que la
disposition de l'article 126 de la loi NRE modifiant l'article 2061 soit
d'application immédiate en raison de sa nature mi-processuelle63(*). Cette position a
été confirmée par les décisions
judiciaires64(*).
Malgré une résistance65(*), la Cour de cassation, par son arrêt du 22
novembre 200566(*),
décidé que l'article 2061 serait rétroactif.
En effet, le contrat de
consommation est conclu par une partie qui agit dans le cadre professionnel et
l'autre qui ne l'est pas. Le fait que l'une des parties agit en raison de son
activité professionnelle suffit-il d'admettre la validité de la
clause compromissoire ?
En mettant l'accent sur la notion de
« l'activité professionnelle », la
réforme de l'article 2061 du Code civil implique qu'il faut repenser la
distinction entre l'acte civil et celui commercial67(*). L'importance consiste
désormais à effectuer la distinction entre l'activité qui
est professionnelle et celle non professionnelle ou de consommation
(a). La question se pose ensuite de savoir si la notion
« d'activité professionnelle » de l'article 2061
implique qu'il soit réciproque dans les relations entre les deux
parties. Cela permet de savoir si la clause compromissoire est valable ou non
dans le contrat de consommation où l'activité professionnelle
n'est que pour l'une des parties (b).
1. L'exigence de la distinction entre
l'activité professionnelle et celle non professionnelle
L'arbitrage interne n'était pas admis pour les actes
civils ou mixtes. La distinction acte civil - acte commercial paraissait donc
nécessaire. Toutefois, la pertinence de cette distinction diminue de
plus en plus68(*). La loi
NRE apporte une réflexion sur la distinction, non plus civile et
commerciale69(*), mais sur
l'activité professionnelle ou non. Cela exclut toutefois
l'activité salariée dans laquelle la clause compromissoire reste
prohibée70(*) par
l'article L. 511-1 du Code de travail.
La réforme n'a pas donné une définition
de la notion d'activité professionnelle ; celle-ci étant
appréciée par le juge. Elle a le caractère habituel et son
but est de procurer des ressources à son auteur71(*). L'activité
professionnelle suppose donc à la fois l'habitude (l'activité
exercée se définissant par un ensemble de pratiques
récurrentes, par lesquelles se manifeste un comportement) et
l'information, la connaissance, impliquant la compétence, qui
résulte de l'exercice de cette activité professionnelle72(*). Dès lors, le domaine
de la validité de la clause compromissoire dépend
désormais du critère objectif, ce qui conduit à
écarter la question du statut des cocontractants73(*). En effet, il s'agit d'un
objectif se trouvant déjà dans l'arrêt Prunier. A
aucun moment, cet arrêt ne proposait de distinguer selon la nature -
civile ou commerciale - du contrat74(*).
De même la question ne se poserait pas à propos
des professionnels, mais de spécialités différentes. En
effet, la clause compromissoire est une clause processuelle présentant
un caractère « neutre »75(*). Elle est conclue par la
volonté des parties qui agissent dans le cadre de leur profession et qui
acceptent donc l'arbitrage.
La définition de l'activité professionnelle
semble être donnée ci-dessus. Une question s'est posée
ensuite de savoir si le contrat de consommation est tombé ou non sous le
coup de l'article 2061 du Code civil dans sa nouvelle rédaction. Il
s'agit de savoir si l'activité professionnelle énoncée par
ledit article implique la réciprocité.
2. L'activité professionnelle implique-t-elle
la réciprocité ?
L'activité professionnelle est un élément
essentiel permettant de déterminer le sort d'une clause compromissoire.
En observant les termes de l'article 2061 du Code civil, un doute surgit
à propos de l'étendue de la notion de l'activité
professionnelle. Il est exact que la clause compromissoire ne sera pas valable
dès qu'aucune des parties n'agit pas dans le cadre d'une activité
professionnelle. De même, la clause sera valable si les deux des parties
agissent dans le cadre de leur activité professionnelle.
Le problème se pose lorsque seule l'une des parties
agit en raison de son activité professionnelle, alors que l'autre non.
Il s'agit notamment du cas du contrat de consommation. En effet, tous les
contrats de consommation sont « conclus à raison d'une
activité professionnelle » puisque la définition du
droit de la consommation repose sur la présence d'au moins une personne
agissant à des fins professionnelles76(*). La protection de la partie présumée
faible est l'une des préoccupations de la restriction du domaine de la
validité de la clause compromissoire par l'article 2061 tant dans sa
rédaction ancienne que nouvelle77(*). Dans ce cas, l'admission de la validité de la
clause compromissoire serait donc contraire à l'esprit du texte.
L'activité professionnelle au sens dudit article impliquerait donc la
réciprocité78(*). Pour que celle-ci soit valable, il est
nécessaire qu'il y ait non pas une, mais deux activités
professionnelles79(*).
Dès lors, malgré
l'élargissement du domaine où la clause compromissoire est
admise, celle-ci reste prohibée dans les contrats de consommation et les
contrats de travail80(*).
Chapitre II : L'application de l'interdiction de la
clause compromissoire en matière de consommation
Le recours à l'arbitrage
en matière de consommation par le biais d'une clause compromissoire est
flagrant. L'état du droit concernant la sanction de la clause
compromissoire en la matière n'est pas encore réglé par
une disposition légale (Section I). Le problème se pose ensuite
à propos de l'application du principe de
compétence-compétence. Le juge étatique peut-il
connaître des litiges portant sur la nullité d'une clause
compromissoire en matière de consommation ? La nullité de
l'article 2061 du Code civil est-elle une nullité manifeste permettant
de déroger au principe de compétence-compétence ?
(Section II).
Section I : La nature de la sanction : une nuance entre l'article 2061 du Code civil et
l'article L. 132-1 du Code de la consommation
L'article 2061 du Code civil prohibe la clause compromissoire
en matière de consommation. Mais il existe une
ambiguïté81(*)
en raison de la présence de l'article L. 132-1 du Code de la
consommation qui sanctionne une clause imposant au consommateur de saisir
exclusivement l'arbitre qui n'est pas couvert pas une disposition
légale. Il paraît donc évident que la sanction de l'article
2061 du Code civil et celle édictée par l'article L. 132-1 du
Code de la consommation soient différentes. L'un interdit la clause en
la matière, alors que l'autre en admettrait, sauf le cas où
celle-ci présente le caractère abusif. La question devrait
être tranchée.
On envisagera donc la différence entre l'article 2061
du Code civil et celui de l'article L. 132-1 du Code de consommation
(§1) avant de traiter des solutions proposées
(§2).
§1. L'exposé du problème
L'objet principal de la
différence entre ces deux articles porte sur la nature même de la
sanction (A) ainsi que les conséquences en
découlant (B).
A. L'objet de la différence : la nature de
la sanction
Le régime de l'article 2061
du Code civil est différent de celui édicté par la loi du
1er février 1995 relative aux clauses abusives82(*). L'article 2061 édicte
la nullité de la clause compromissoire en matière de
consommation, alors que l'article L. 132-1 du Code de la consommation ne
réprime que la clause compromissoire abusive. L'alinéa 3
q de l'article L. 132-1 est déjà considéré
comme une disposition surprenante qui remet en cause les dispositions de
l'article 2061 du Code civil, et ce même avant la réforme de la
clause compromissoire83(*).
1. L'article 2061 du Code civil : La
nullité de la clause compromissoire
L'article 2061
du Code civil ne traite pas les conséquences de l'insertion d'une clause
compromissoire dans le domaine où elle est interdite. Cela
entraîne une discussion en la matière84(*). Il est évident que
pour la majorité de la doctrine, le non respect de cet article
2061 est sanctionné par la nullité de l'acte, l'article 2061
dudit Code restant dans la logique classique validité-nullité,
l'interprétation a contrario de l'article 2061 du Code civil
énonçant le principe de validité permet d'en
déduire que la sanction envisagée est la nullité85(*).
La question se pose donc de savoir
si cette nullité est absolue ou relative.
La jurisprudence était en
faveur de la nullité absolue. Sous l'empire de l'ancien article 2061 du
Code civil, la deuxième Chambre civile de la Cour de cassation avait
jugé que de la combinaison des articles 2061 du Code civil et 631 du
Code de commerce, il résulte qu'une clause compromissoire incluse dans
un contrat commercial pour une partie et civil pour une autre partie est
nulle à l'égard de chacune d'elles. La Cour a
cassé la décision du juge du fond qui avait énoncé
que la nullité avait un caractère relatif et serait couverte par
la renonciation implicite de la partie non commerçante à se
prévaloir de ce vice86(*). Les deux parties pouvaient donc invoquer la
nullité de la clause compromissoire.
Cette position a
été critiquée87(*). En effet, l'interdiction de la clause compromissoire
est destinée notamment à protéger une partie
présumée faible. Il est donc souhaitable que la nullité de
la clause ne puisse être invoquée que par la partie qui
n'exerçait pas une activité professionnelle88(*). C'est la raison pour laquelle
la jurisprudence a opéré un revirement jurisprudentiel admettant
le caractère relatif de la nullité89(*). Cet état du droit
mérite d'être confirmé90(*). Il appartient au seul consommateur de pouvoir
invoquer la nullité de la clause. C'est la raison pour laquelle il est
possible que le consommateur renonce à se prévaloir de la
nullité, tout en participant à l'instance arbitrale.
2. L'article L. 132-1 du Code de la consommation :
la clause compromissoire abusive sera réputée non
écrite
La nouvelle loi (l'article L.
132-1, alinéa 3 q du Code de la consommation) semble
très en retrait par rapport au droit positif français
antérieur91(*). En
effet, l'article L. 132-1 ne réprime la clause compromissoire que dans
le cas où celle-ci est abusive, ce qui nécessite donc de
vérifier si les dispositions spéciales du droit de la
consommation ne prohibent pas la clause compromissoire92(*). Il s'agit notamment du cas
où celle-ci impose au consommateur de saisir exclusivement le tribunal
arbitral qui n'est pas couvert par les dispositions légales93(*). La clause compromissoire qui
est abusive est réputée non écrite, une sanction
plus souple que celle de l'article 2061 du Code civil. Cette disposition du
Code de la consommation fait perdre à la nullité de la clause son
caractère inéluctable94(*). Cela signifie que la nullité de la clause
compromissoire insérée dans le contrat de consommation n'est plus
automatique95(*). Philipe
Fouchard a écrit que « selon la nouvelle loi, dans les
contrats de consommation, la nullité de la clause compromissoire devient
facultative et relative96(*) ». Dans ce cas, il s'agit d'une
appréciation au cas par cas, ce qui rend donc inutile la protection par
l'article 2061 du Code civil. L'insertion d'une clause compromissoire au rang
des clauses abusives est donc critiquée par la plupart des
doctrines97(*). Cela
aurait une incidence majeure sur le droit du consommateur de saisir directement
le juge étatique au détriment du principe de
compétence-compétence98(*).
A cette occasion, il paraît
important de constater également que le domaine de l'article L. 132-1
est étendu, depuis 2005, aux autres modes alternatifs du
règlement de différend99(*). Les clauses de conciliation et de médiation
dans les contrats de consommation ne sont abusives que si elles interdisent, en
cas d'échec, de saisir le juge d'Etat100(*).
B. La conséquence tenant aux
sanctions
La sanction de l'article 2061
paraît plus sévère que celle de l'article L. 132-1 qui est
plus souple101(*).
Toutefois, le premier présente plus d'avantages pour le consommateur.
Dans le cadre du second, le consommateur rencontre des difficultés dans
l'hypothèse où il entend attaquer une clause compromissoire.
1. L'article 2061 du Code civil : une
facilité pour le consommateur
L'article 2061 du Code civil n'implique pas d'autres
éléments que l'insertion de la clause compromissoire dans le
contrat de consommation. Dès lors que l'opération en cause est
exactement conclue dans le cadre professionnel de l'une des parties et pour le
besoin personnel ou familial, c'est-à-dire dans le cadre d'un contrat de
consommation, les éléments de la demande d'annulation de la
clause compromissoire paraissent donc remplis. Une précision est
à apporter pour déterminer le moment de l'appréciation de
la validité de la clause compromissoire. En principe, il s'agit du
moment de la conclusion de l'acte où l'on apprécie
l'activité professionnelle des deux parties. C'est à ce moment
là que l'on peut constater la position faible ou forte des deux
protagonistes. Néanmoins, il peut y avoir des cas où la situation
initiale des deux parties est modifiée. La question qui se pose est de
savoir si dans le cas où un consommateur, une partie à un contrat
contenant une clause compromissoire devient, entre temps, un professionnel et
que l'exécution dudit contrat devient liée à cette
activité professionnelle, cela a-t-il une incidence sur le sort de la
clause compromissoire ? Une partie de la doctrine constate le
caractère délicat de cette situation, tout en proposant une
appréciation in concreto selon laquelle la jurisprudence
devrait interpréter in favorem la clause et la
validité102(*).
Toutefois, il est déjà jugé à propos de l'acte
mixte que c'est au moment où le contrat ainsi que la clause
compromissoire sont conclus et non au moment de la naissance de litige et de
l'instance arbitrale103(*). On attend la jurisprudence en matière de
consommation.
En bref, la prohibition de la clause compromissoire
édictée par l'article 2061 du Code de consommation est
automatiquement sanctionnée par la nullité de la clause104(*).
2. L'article L. 132-1 du Code de la
consommation : une difficulté à la charge du
consommateur
Par opposition à l'article
2061 du Code civil qui invalide l'insertion de la clause compromissoire dans le
contrat interne de consommation, l'article L. 132-1 du Code de la consommation
apporte toutefois certaines restrictions pour la mise en oeuvre par le
consommateur.
Avec l'article L. 132-1 du Code de la consommation, pour que
le consommateur puisse invoquer la nullité de la clause compromissoire,
il faut que la clause ait le caractère abusif (a).
L'arbitrage en cause doit être celui non couvert par une disposition
légale (b)
a. La
preuve sur le caractère abusif
Comme l'on a vu
précédemment, selon l'article L. 132-1 du Code de la
consommation, la clause compromissoire n'est pas automatiquement
sanctionnée. Il faut que la preuve de caractère abusif de la
clause soit apportée puisqu'en effet, les clauses
énumérées dans l'annexe dudit article ne sont
qu'indicatives. Les clauses listées ne sont que suspectées et non
condamnées et bénéficient d'ailleurs d'une
« présomption d'innocence »105(*). Cela est
expressément prévu à l'article L. 132-1 alinéa 3
selon lequel « une annexe au présent code comprend une liste
indicative et non exhaustive de clauses qui peuvent être regardées
comme abusives si elles satisfont aux conditions posées au premier
alinéa. En cas de litige concernant un contrat comportant une telle
clause, le demandeur n'est pas dispensé d'apporter la preuve du
caractère abusif de cette clause ». La clause
compromissoire n'est qu'une des clauses potentiellement abusives. Le
consommateur, sur lequel repose la charge de la preuve, doit prouver que la
clause compromissoire a pour objet ou pour effet de créer, à son
détriment, un déséquilibre significatif entre les droits
et obligations des parties au contrat en question. Il faudrait que le juge
apprécie la validité de la clause in concreto, par
référence aux circonstances de la conclusion du contrat et
à l'ensemble des clauses de celui-ci106(*).
b. La
difficulté dans l'appréciation sur l'arbitrage couvert par des
dispositions légales
Il faut noter également que la clause compromissoire
peut être qualifiée d'abusive dès lors qu'elle a pour objet
ou pour effet de supprimer ou d'entraver l'exercice d'actions en justice ou des
voies de recours par le consommateur, notamment en obligeant le consommateur
à saisir exclusivement une juridiction d'arbitrage non couverte par des
dispositions légales. Il faut que la clause ne donne point un choix au
consommateur de saisir une autre juridiction que l'arbitrage. La
difficulté surgit concernant l'application de cette disposition. De
plus, il paraît difficile de déterminer si un arbitrage est
couvert ou non par des dispositions légales. Mais, il semble qu'aucun
arbitrage n'est couvert par une disposition légale. Faute de texte
légal, il fait donc l'objet d'une appréciation au cas par cas. Il
appartient au juge d'exercer son pouvoir souverain de statuer si une clause
compromissoire est abusive ou non107(*).
§2. Les solutions proposées
En tenant compte de la divergence
sur la nature de la sanction entre les articles 2061 du Code civil et L. 132-1
du Code de la consommation, il faut que ce problème soit tranché.
Toutefois, dans l'état actuel du droit, il n'existe aucun texte qui
traite directement le problème. En effet, cette divergence existe
même depuis la transposition de la directive communautaire aux clauses
abusives, c'est-à-dire entre l'article 2061 dans sa rédaction
ancienne et l'article L. 132-1 du Code de la consommation. Dans son commentaire
sur les clauses abusives en matière d'arbitrage, Philipe Fouchard s'est
demandé si le législateur a eu, lors de la transposition de la
directive européenne, conscience qu'il modifiait ainsi, dans le contrat
de consommation, le régime de la nullité de la clause
compromissoire en droit interne français108(*).
La réforme de l'article
2061 ne met pas en cause l'interdiction de la clause compromissoire dans le
contrat de consommation. Cette réforme aurait été une
occasion permettant au législateur d'envisager la solution à une
telle divergence. Malheureusement, il ne l'a pas faite.
On constate que des solutions
sont proposées non seulement en faveur de l'article L. 132-1 du Code de
la consommation, mais également en faveur de celui 2061 du Code civil.
Il paraît donc nécessaire d'envisager les deux thèses
différentes.
A. En faveur de l'article L. 132-1 du Code de la
consommation : un argument peu fondé
En effet, après la levée de la réserve de
commercialité par la France pour l'application de la Convention de New
York, le caractère commercial voit son importance diminuée de
plus en plus. Cela a des incidences non seulement sur l'arbitrage international
en ce qui concerne le domaine de la validité de la clause
compromissoire, mais également sur celui interne, ce qui fait parfois
échec à l'application de l'article 2061 du Code civil109(*).
En disposant que « sous réserve des
dispositions législatives particulières, la clause compromissoire
est valable dans les contrats conclus à raison d'une activité
professionnelle », l'article 2061 permet aux dispositions
législatives particulières d'y déroger. L'article L. 132-1
du Code de la consommation est-il l'une de ces dispositions
particulières ?
Dans le cadre du règlement des conflits entres ces deux
articles, une interprétation pourrait se faire pour justifier le recours
à l'article L. 132-1 du Code de la consommation. Celui-ci pourrait
interpréter comme une disposition particulière alors que
l'article 2061 est considéré comme un texte
général. Grâce à cette interprétation, le
domaine de l'article L. 132-1 du Code de la consommation serait textuellement
admissible110(*). De
même, la directive européenne aux clauses abusives tend à
harmoniser le droit de l'arbitrage en matière de consommation des divers
Etats membres. Certains pays membres de l'Union européenne admettent la
validité de la clause compromissoire en matière de consommation.
En transposant la directive, le législateur français semble
admettre l'élargissement du domaine de l'arbitrage, dont en
matière de consommation ; la clause compromissoire est valable tant
qu'elle n'est pas abusive. De même, certains auteurs semblent admettre
implicitement que la clause compromissoire en droit interne de consommation est
régie par l'article L. 132-1111(*). De plus, en 2005, la France a inséré
les modes alternatifs de règlement des différends au rang des
clauses potentiellement abusives énumérées non
limitativement à l'annexe de l'article L. 132-1 du Code de la
consommation, tout en n'ayant ni modifié ni supprimé la
stipulation concernant la clause compromissoire. Cela marquerait une intention,
au moins tacite, du législateur d'assouplir l'interdiction de clause
compromissoire en matière de consommation.
Mais, cela ne semble pas suffisamment contraignant. En effet,
lors des travaux parlementaires sur la réforme de l'article 2061 du Code
civil, la proposition d'exclure du domaine de la clause compromissoire est
faite pour le cas des litiges de consommation et ceux du travail112(*). Le législateur
n'aurait pas eu conscience d'admettre la validité de la clause
compromissoire en matière de consommation. Cet argument ne semble pas
convaincant puisqu'en domaine de consommation, il n'y a, en droit
français, aucune juridiction arbitrale qui est couverte par une
disposition légale113(*).
B. En faveur de l'article 2061 du Code civil : un
argument à approuver
La nuance entre l'article 2061 du Code civil et l'article L.
132-1 du Code de la consommation est importante. Une clause compromissoire
serait, sous l'empire du second, valable dans les contrats de consommation
à condition qu'elle ne soit pas abusive. En effet, la répression
de la clause compromissoire par l'article 2061 demeure même après
la réforme de celui-ci par la loi sur les Nouvelles Régulations
Economiques. L'article L. 132-1 du Code de la consommation rend donc inutile la
protection par l'article 2061114(*) du Code civil. La transposition de la directive
européenne a été critiquée ; elle constitue un
« paradoxe insupportable115(*) ».
La plupart de la doctrine se tient à dénoncer le
recours à l'application de l'article L. 132-1 du Code de la
consommation. En effet, la justification du recours à cet article peut
se faire même avant la réforme de l'article 2061 du Code
civil116(*). Pour
Monsieur le professeur Charles Jarrosson117(*), l'article L. 132-1 du Code de la consommation n'est
pas considéré comme une disposition particulière de
l'article 2061 du Code de la consommation. Cela correspond à l'esprit de
la réforme. Il écrit qu'il « vaut mieux laisser
à côté l'article L. 132-1 du Code de la consommation, car
il ne réussit pas à se frayer une place utile,
c'est-à-dire à s'appliquer de façon cohérente au
regard de l'esprit du nouvel article 2061 ».
En effet, l'article L. 132-1 du Code de la consommation est le
fruit de la transposition de la directive communautaire de 1993 qui est
destinée à protéger des consommateurs contre une clause
compromissoire abusive dans le cadre de l'Union européenne. En effet,
dans le visa de la directive européenne, on a expressément
constaté que « en l'état actuel des législations
nationales, seule une harmonisation partielle est envisageable; que, notamment,
seules les clauses contractuelles n'ayant pas fait l'objet d'une
négociation individuelle font l'objet de la présente directive;
qu'il importe de laisser la possibilité aux États membres,
dans le respect du traité, d'assurer un niveau de protection plus
élevé au consommateur au moyen de dispositions nationales plus
strictes que celles de la présente directive ». Ladite
directive est donc une disposition conciliatrice entre les diverses
législations nationales dont certaines admettent le recours à la
clause compromissoire en matière de contrat interne de consommation.
Quant à l'article 2061 du Code civil, il est une disposition purement
française. Il rend plus efficace l'interdiction de la clause
compromissoire en matière de consommation. Le régime de l'article
2061 mérite d'être approuvé. De même, l'article 8 de
la directive permet aux Etat membres de prendre une position plus stricte afin
de protéger le consommateur. Il dispose que les États membres
peuvent adopter ou maintenir, dans le domaine régi par la
présente directive, des dispositions plus strictes, compatibles avec le
traité, pour assurer un niveau de protection plus élevé au
consommateur. Dès lors, on ne doit pas considérer comme une
dérogation à l'article 2061 du Code civil, l'article L. 132-1 du
Code de la consommation118(*). L'article 2061 du Code civil primera l'article L.
132-1 du Code de la consommation119(*). La clause compromissoire en matière de
consommation sera nulle120(*), cette nullité étant
relative121(*).
Section II : L'incidence du principe de
compétence-compétence et les moyens de protection du
consommateur
Devant qui la personne
protégée devra-t-elle faire valoir que la clause compromissoire
n'est pas valable ?122(*)
Si la clause
compromissoire123(*) est
nulle en matière de consommation, la question ci-dessus est posée
en raison de l'existence du principe dit de
compétence-compétence. Celui-ci est inspiré du droit
allemand où on l'appelle le principe de Kompetenz-Kompetenz.
Ce principe est reconnu non seulement pour l'arbitrage international124(*), mais également pour
l'arbitrage interne. Pour ce dernier, l'article 1466 du nouveau Code de
procédure civile dispose que si, devant l'arbitre, l'une des parties
conteste dans son principe ou son étendue le pouvoir juridictionnel de
l'arbitre, il appartient à celui-ci de statuer sur la validité et
les limites de son investiture.
La protection du consommateur
pourrait être mise à mal par ce principe. En effet, ce dernier
tend à écarter la compétence du juge étatique sur
la contestation portant sur le sort d'une clause compromissoire, tout en
permettant à l'arbitre d'en disposer. La clause compromissoire n'est pas
admise en matière de consommation. L'importance consiste donc de savoir
comment le consommateur puisse échapper à la compétence de
l'arbitre dès qu'il entend demander la nullité de ladite
clause.
On trouve, en effet, qu'avec le
principe de compétence-compétence, le tribunal arbitral est
compétent pour toutes contestations sur sa propre investiture, donc sur
la nullité de la clause compromissoire (§1). Mais,
cela se heurte à une limite dès lors que la clause est
manifestement nulle. Dans ce cas, le juge étatique peut statuer. C'est
la raison pour laquelle la question se pose de savoir si la nullité de
la clause compromissoire est une nullité manifeste ou non
(§2).
§1. Rappel : Le principe de
compétence-compétence comme un outil en faveur de la
compétence de l'arbitrage
L'efficacité de l'arbitrage
se marque notamment par l'autonomie de la clause compromissoire, ce qui
signifie que celle-ci ne dépend pas du sort du contrat principal. La
nullité du contrat principal n'aura pas d'effet sur la clause
compromissoire. En matière interne, la Cour de cassation a reconnu
l'autonomie de la clause compromissoire, en retenant «... qu'en
droit interne de l'arbitrage, la clause compromissoire présente, par
rapport à la convention principale dans laquelle elle s'insère,
une autonomie juridique qui exclut, sauf stipulation contraire, qu'elle puisse
être affectée par une éventuelle inefficacité de
cette convention »125(*). Le principe de
compétence-compétence, quant à lui, renforce le pouvoir de
l'arbitre lorsqu'il y a une contestation non pas sur l'efficacité du
contrat qui contient la clause compromissoire, mais sur l'efficacité
même de la clause126(*).
Auparavant, le juge
français n'admettait pas que l'arbitre puisse statuer sur la
contestation mettant en cause une convention d'arbitrage127(*). L'arrêt a
été contesté. Le juge reconnaît à l'arbitre
le pouvoir de statuer sur l'existence et la validité de la convention
d'arbitrage128(*). Le
principe de compétence-compétence est consacré dans le
cadre interne par l'article 1466 du nouveau Code de procédure civile
selon lequel « si devant l'arbitre, l'une des parties conteste dans
son principe ou son étendue le pouvoir juridictionnel de l'arbitre, il
appartient à celui-ci de statuer sur la validité ou les limites
de son investiture ». En effet, lorsqu'un litige dont un tribunal
arbitral est saisi en vertu d'une convention d'arbitrage est porté
devant une juridiction de l'Etat, celle-ci doit se déclarer
incompétente (l'article 1458, alinéa 1er, NCPC).
On trouve que la reconnaissance de
ce principe en droit français est en faveur de l'arbitrage et
mérite d'en être. Il permet de résoudre certains
problèmes au niveau de la constitution du tribunal arbitral. Si l'une
des parties entend contester la compétence de l'arbitre, il va soulever
la nullité d'une clause compromissoire devant le juge étatique ou
devant l'arbitre lui-même. En l'absence de ce principe, le juge
étatique aurait compétence et statuerait sur cette contestation.
Cela mettrait donc en cause la volonté initiale des parties de soumettre
l'affaire devant l'arbitre. De même, s'il est devant arbitre où la
clause serait invoquée, l'arbitre semblerait difficile d'en
statuer ; d'une part, parce que la clause compromissoire servant de
fondement à sa compétence n'était pas en elle-même
incontestablement bien fondé ; d'autre part, parce que si l'arbitre
annulait la clause, il supprimerait le fondement de sa compétence.
L'intégration du principe compétence-compétence est alors
une issue efficace pour éviter l'intention malveillante de la part de
l'une des parties de mettre un obstacle à la constitution du tribunal
arbitral. Il s'agit d'une lutte contre les manoeuvres dilatoires129(*).
Le principe de
compétence-compétence se double d'un second effet130(*) : l'effet positif et
celui négatif. Positivement, il appartient à l'arbitre de se
prononcer lui-même sur sa compétence lors d'une contestation. Tel
est le cas où la contestation porte sur la nullité de la clause.
Négativement, le juge étatique, doit se déclarer
incompétent pour l'action en annulation d'une convention d'arbitrage. La
juridiction étatique doit plus généralement s'abstenir de
recevoir toute contestation relative à la compétence du tribunal
arbitral, tant que ce dernier ne s'est pas prononcé lui-même sur
cette question131(*). Il
faut noter également que l'arbitre n'est pas le seul à statuer
sur sa compétence, mais il est le premier132(*). Il y aura un contrôle
du juge étatique notamment dans le cadre d'une instance en annulation de
la sentence arbitrale pour la nullité d'une convention d'arbitrage.
Dès lors le juge étatique n'est pas compétent pour statuer
en premier sur une demande en annulation de la convention d'arbitrage133(*).
En effet, selon l'article 1458
alinéa 1er du nouveau Code de procédure civile,
lorsque le tribunal arbitral est saisi, celui-ci est compétent sur les
contestations relatives à la validité ou à
l'efficacité de la convention d'arbitrage. Dans ce cas,
l'incompétence judiciaire est absolue puisque le risque dilatoire est
manifeste en raison de la saisine de l'arbitrage. Grâce à la
compétence-compétence, l'arbitre aurait le pouvoir de statuer en
premier sur l'efficacité de la convention d'arbitrage en matière
de consommation. Dès lors que le professionnel a saisi le tribunal
arbitral, le consommateur ne peut pas saisir le tribunal judiciaire pour
connaître de l'affaire en cause. Grâce à la
compétence-compétence, l'arbitre aurait le pouvoir de statuer en
premier sur l'efficacité de la convention d'arbitrage en matière
de consommation.
Toutefois, cette position ne
semble pas satisfaire le consommateur qui entend contester la compétence
de l'arbitrage. En effet, le coût de l'arbitrage, la dépense pour
l'instance arbitrale notamment la nécessité de déplacement
à l'étranger134(*) sont, dans la plupart des cas, lourds pour le
consommateur. C'est la raison pour laquelle, il convient de chercher des
solutions souhaitables pour protéger le consommateur.
§2. La limite du principe de
compétence-compétence : l'intervention du juge
étatique pour la nullité de la clause compromissoire en
matière de consommation
La limite du principe de compétence-compétence
trouve son fondement juridique dans l'alinéa 2 de l'article 1458 du
nouveau Code de procédure civile. La limite du principe est la
nullité manifeste de la convention d'arbitrage. Celui-ci dispose que
« si le tribunal arbitral n'est pas encore saisi, la juridiction doit
également se déclarer incompétente à moins que la
convention d'arbitrage ne soit manifestement nulle ».
Les diverses applications jurisprudentielles sont faites
à propos de ce principe. Ainsi, il appartient aux arbitres de statuer
sur la validité ou les limites de leur investiture et la juridiction
étatique est incompétente pour le faire, si elle ne constate pas
que la convention d'arbitrage est manifestement nulle135(*). Le principe de
compétence-compétence est donc limité dans le cas
où la clause compromissoire est manifestement nulle ou
inapplicable136(*).
Toutefois, il n'y pas un texte juridique définissant tous les cas de la
nullité manifeste, il appartient donc au juge de l'apprécier au
cas pas cas137(*).
Certaines conditions sont à
préciser pour qu'on puisse soulever cette exception au principe de
compétence-compétence. Tout d'abord, il faut que le tribunal
arbitral ne soit pas encore saisi. Ensuite, il faut que la convention arbitrale
soit manifestement nulle. Enfin, il faut une contestation là-dessus par
une partie, puisque les juridictions étatiques ne peuvent pas soulever
d'office son incompétence en face d'une convention d'arbitrage. La
participation du consommateur à l'arbitrage vaudra donc une renonciation
à la nullité de la clause.
Faute de jurisprudence en la
matière, la question se pose donc de savoir si la nullité de la
clause compromissoire en matière de consommation est une nullité
manifeste ou non (A), puis sa mise en oeuvre au profit du
consommateur (B).
A. La nullité de la clause compromissoire comme
une nullité manifeste ?
Dans l'analyse précédente sur les
différentes sanctions énoncées par l'article L. 132-1 du
Code de la consommation et par l'article 2061 du Code civil, le sort d'une
clause compromissoire en matière interne de consommation sera
déterminé par ce dernier, la clause compromissoire étant
nulle. Il convient ici de noter que si c'est l'article L. 132-1 du Code de la
consommation qui aurait emporté sur l'article 2061 du Code civil, la
clause compromissoire serait réputée non écrite à
condition qu'elle soit abusive. Dans ce cas, il paraît très
difficile pour le consommateur de prouver le déséquilibre
significatif que crée une clause compromissoire138(*). Cet article
entraînerait des graves difficultés139(*) concernant l'application de
l'article 1458 du nouveau Code de procédure civile. Il perturberait
gravement le jeu de cet article140(*). Avec l'article L. 132-1, la clause compromissoire
ne serait pas manifestement nulle, mais seulement susceptible d'être
réputée comme non écrite, et ce, en fonction des
circonstances du contrat141(*).
Heureusement, c'est, en effet, la sanction de l'article 2061
du Code civil qui prime142(*). C'est la raison pour laquelle l'accent est donc mis
sur la nullité de l'article 2061 dudit Code en matière de
consommation. La Cour de cassation semble ne pas être encore intervenue
pour prononcer si une clause compromissoire liée aux opérations
de consommation ne remplissant pas les conditions de l'article 2061 est
manifestement nulle. C'est la doctrine qui contribue vivement des solutions en
la matière.
Il faut rappeler que lors de l'introduction de la loi de 1995
relative aux clauses abusives dans le Code de la consommation, certains auteurs
ont fait une réaction à l'encontre. Il s'agit d'une constatation
de l'incidence de l'article L. 132-1 du Code de la consommation sur
l'application de l'article 1458, alinéa 2 du nouveau Code de
procédure civile. En effet, sous l'empire de l'ancien article 2061 du
nouveau Code de procédure civile, la nullité de la clause dans un
acte mixte relevait de l'évidence143(*). La réforme de cet article par la loi NRE du
15 mai 2001, n'a pas une incidence sur l'interdiction de la clause
compromissoire en matière de consommation. Une interprétation
favorable aux consommateurs devrait être faite, la nullité de la
clause compromissoire semblant être une nullité manifeste.
Toutefois, il faut noter que la qualification de contrat de
consommation peut poser des problèmes144(*). La qualité de consommateur est
elle-même discutable et ne « crève pas les
yeux »145(*).
On a écrit, à propos de l'intervention du juge étatique
sur la désignation de l'arbitre, que « c'est seulement si la
convention d'arbitrage est manifestement nulle (ex. clause compromissoire
située dans un contrat visiblement non conclu dans le cadre de
l'activité professionnelle des parties), ... »146(*). Il semble difficile de
déterminer si un contrat est « visiblement » conclu
non à raison d'une activité professionnelle. Est-il
aisé de déceler qu'une personne a conclu une clause
compromissoire à raison d'une activité non
professionnelle ?147(*)
Si la nullité de la clause compromissoire semble
être une nullité manifeste, il reste encore nécessaire
d'envisager l'hypothèse où celle-ci ne l'est pas.
B. L'application
En tenant compte de l'incertitude de l'état du droit
sur la détermination du caractère manifestement nul de la clause
compromissoire, il est opportun que le juge intervienne en la matière
pour régler le problème. Peu importe le caractère de la
nullité, le consommateur peut faire un recours en annulation devant la
Cour d'appel (1). Si la nullité est qualifiée de
nullité manifeste, le consommateur voit son droit élargi. Il peut
donc contester in limine litis la clause compromissoire
(2).
1. Le droit du
consommateur, quel que soit le caractère de la nullité :
l'appel-nullité ou le recours en annulation
Si le principe de compétence-compétence permet
à l'arbitre de statuer en premier sur son investiture, cela n'exclut pas
que le juge étatique puisse la contrôler
ultérieurement148(*). Quel que soit le caractère de la
nullité de la clause compromissoire, le consommateur peut contester la
validité de la convention d'arbitrage, soit par l'appel-nullité
soit par le recours en annulation. Il s'agit du contrôle de la sentence
par la Cour d'appel.
Selon l'article 1482 du nouveau Code de procédure
civile, « la sentence arbitrale est susceptible d'appel à
moins que les parties n'aient renoncé à l'appel dans la
convention d'arbitrage. Toutefois, elle n'est pas susceptible d'appel lorsque
l'arbitre a reçu mission de statuer comme amiable compositeur, à
moins que les parties n'aient expressément réservé cette
faculté dans la convention d'arbitrage ». L'article 1483 du
même Code précise que « ...la voie d'appel est seule
ouverte, qu'elle tende à la réformation de la sentence arbitrale
ou à son annulation... ». Les causes d'annulation sont si
nombreuses. L'annulation de la sentence arbitrale par voie de nullité
peut fonder sur n'importe quel fondement, y compris les cas d'ouverture du
recours en annulation énumérés à l'article 1484 du
nouveau Code de procédure civile149(*).
Le recours en annulation trouve son fondement à
l'article 1484 dudit Code. Celui-ci ne peut s'exercer que dans le cas où
la voie de l'appel n'est pas ouvert soit parce que les parties ont
renoncé à l'appel, soit parce que les parties ne se sont pas
expressément réservées cette faculté dans la
convention d'arbitrage (cf. l'article 1482). La voie de recours en
annulation n'est ouverte que si l'appel est fermé. Les parties ne
peuvent pas renoncer au recours en annulation ; l'article 1484,
alinéa 1er disposant que « ... un recours en
annulation de l'acte qualifié sentence arbitrale peut néanmoins
être formé malgré toute stipulation contraire ».
D'ailleurs, si l'appel-nullité peut se fonder sur n'importe quel
fondement, le recours en annulation de l'article 1484 n'est
limitativement150(*)
ouvert que dans six cas151(*), y compris la nullité de la convention
d'arbitrage.
On peut donc en conclure que la nullité d'une
convention d'arbitrage peut constituer le fondement de l'appel-nullité
ou du recours en annulation. C'est le fondement de l'investiture des
arbitres qui est ici en cause152(*). Le consommateur peut donc, dès que la
sentence est rendue, contester l'efficacité de celle-ci sur le fondement
de la nullité de la clause compromissoire édictée par
l'article 2061 du Code civil. L'instance judiciaire compétente est la
Cour d'appel dans le ressort de laquelle la sentence arbitrale a
été rendue153(*) ; l'action est recevable jusqu'à un mois
après la signification de la sentence revêtue de l'exequatur.
Comme la nullité de la clause compromissoire est une
nullité relative, il paraît important que le consommateur ait
contesté la clause compromissoire lors de l'instance arbitrale154(*), sinon la participation
à l'instance arbitrale vaudrait renonciation à la nullité
de la clause. Cette renonciation peut être expresse ou tacite, mais devra
être certaine155(*). Si la personne protégée prend
l'initiative du recours à l'arbitrage, la renonciation devra donc
être retenue. Selon l'arrêt de la deuxième Chambre civile de
la Cour de cassation du 26 janvier 1994156(*), la partie qui a formé la demande d'arbitrage
est irrecevable à soutenir que les arbitres ont statué sans
convention d'arbitrage ou sur une convention nulle. La solution sera la
même pour le cas où la partie protégée a
participé à l'instance arbitrale sans contester in limine
litis la validité de la clause compromissoire157(*). La conclusion entre les
deux parties et le ou les arbitres d'un acte de mission organisant la
procédure d'arbitrage illustre une volonté au moins tacite des
deux parties de recourir à l'instance arbitrale.
L'exercice du droit par le consommateur dans ce cas-là
semble critiqué. Il pourrait entraîner une procédure plus
longue dans la durée. Le fond de l'affaire sera étudié une
nouvelle fois. L'arbitrage a déjà statué sur l'affaire
alors que le consommateur voulait échapper à la compétence
arbitrale. C'est la raison pour laquelle il est nécessaire que le
consommateur puisse contester in limine litis la clause
compromissoire, ce qui n'est possible que dans le cas où la
nullité de la clause compromissoire dans le contrat de consommation est
une nullité manifeste.
2. L'augmentation du droit
in limine litis du consommateur grâce au caractère
manifestement nul de la clause compromissoire
Ici, notre analyse portera sur l'hypothèse où la
clause compromissoire est manifestement nulle. En combinant des articles 1466
et 1458 du nouveau Code de procédure civile, deux hypothèses sont
à distinguer pour dégager le droit du consommateur de contester
l'efficacité de la clause compromissoire. La distinction se base sur la
qualité de défendeur ou demandeur à l'action158(*).
Premièrement, c'est le professionnel qui prend
l'initiative de l'action, le consommateur étant défendeur.
Incontestablement, le professionnel va saisir le tribunal arbitral sur le
fondement de la clause compromissoire insérée dans le contrat.
Dans ce cas, l'article 1458, alinéa 1er du nouveau Code de
procédure civile donne la compétence absolue à
l'arbitrage. Le moyen que le consommateur peut, néanmoins, utiliser est
de refuser la constitution du tribunal arbitral. Le professionnel va recourir
à l'instance judiciaire pour débloquer le problème. Selon
l'article 1444 alinéa 1er du nouveau Code de procédure
civile, « si, le litige né, la constitution du tribunal
arbitral se heurte à une difficulté du fait de l'une des parties
ou dans la mise en oeuvre des modalités de désignation, le
président du tribunal de grande instance159(*) désigne le ou les
arbitres ». Toutefois, l'alinéa 3 dudit article permet au juge
d'appui de déclarer n'y avoir lieu à la désignation
dès lorsqu'il constate que la clause compromissoire est soit,
manifestement nulle, soit insuffisante pour permettre de constituer le
tribunal arbitral. Dès lors, pour refuser de prêter son concours
à la constitution du tribunal arbitral, le juge doit constater que la
clause compromissoire est soit manifestement nulle, soit insuffisante160(*). Il est donc
nécessaire pour le consommateur d'invoquer la nullité manifeste
de la clause compromissoire pour le contrat de consommation en cause.
Deuxièmement, c'est le consommateur
qui prend l'initiative de l'action en justice, le professionnel étant le
défendeur. Pour soustraire le litige à l'instance arbitrale, il
est recommandé au consommateur d'intenter son action
devant une instance judiciaire naturellement compétente, malgré
la clause compromissoire insérée dans le contrat. S'il saisit une
instance arbitrale, il renonce donc à la nullité de la clause
compromissoire, ce qui lui empêche d'interjeter l'appel-nullité ou
le recours en annulation de la sentence pour l'inefficacité de la
clause. Dès que l'action du consommateur est portée devant une
juridiction étatique, il est possible que le professionnel
soulève l'incompétence du juge judiciaire sur le fondement de la
clause compromissoire, au profit de l'arbitre ; sinon le juge
étatique va être compétent puisqu'il ne peut relever
d'office son incompétence161(*). Si le professionnel le fait, le consommateur devra
donc invoquer la nullité manifeste de la clause compromissoire en
matière de consommation. Cela trouve son fondement dans l'article 1458,
alinéa 2 du nouveau Code de procédure civile qui dispose que
« si le tribunal arbitral n'est pas encore saisi, la juridiction doit
également se déclarer incompétente à moins que la
convention d'arbitrage ne soit manifestement nulle ».
La nullité manifeste de la clause compromissoire en
matière de consommation présente une utilité remarquable
pour le consommateur. Il est mieux que la nullité de la clause
compromissoire en la matière soit constatée avant même que
le tribunal arbitral soit constitué. Si l'arbitre a statué sur
l'affaire, puis a vu sa sentence annulée pour la nullité de la
convention d'arbitrage, il y aura une perte de temps ainsi que celle
financière destinée à la rémunération de
l'arbitre. Il est donc souhaitable que la clause compromissoire soit
manifestement nulle en matière de consommation. On attend donc ce que
décidera le juge !
Si la clause compromissoire est nulle en matière
interne de consommation, la question se pose ensuite de savoir si la solution
sera la même en matière internationale.
PARTIE
II
L'ARBITRAGE INTERNATIONAL
ET LE CONTRAT DE CONSOMMATION
Sur la scène de l'économie internationale, on
constate la participation croissante des divers acteurs économiques, y
compris les salariés et les consommateurs162(*). La participation de ces
derniers aux échanges transfrontières s'accroît de plus en
plus, en particulier par le biais de l'Internet163(*). Un simple clic sur le
bouton « Confirmation » de vente ou d'achat
constitue alors un contrat entre le consommateur et l'autre partie. Un auteur a
constaté que la fréquence grandissante des échanges
transfrontières touche aujourd'hui le consommateur164(*).
Il se pose donc la question de savoir à quel moment un
contrat de consommation est international. En effet, un contrat, y compris
celui de consommation, est international soit en raison
d'éléments juridiques soit en raison d'éléments
économiques. C'est une dualité165(*) de la définition d'un contrat international
qui résulte notamment de l'arrêt Tardieu166(*) et de l'arrêt
Matter167(*).
Le critère juridique de l'internationalité d'un contrat
dépend des éléments dits juridiques tels que les
nationalités différentes des parties, les lieux de la conclusion
et de l'exécution du contrat, les domiciles différents des
parties ou la loi applicable au contrat. Quant au critère
économique, un contrat est qualifié d'international dès
lors qu'il implique un mouvement des biens, des services, des capitaux à
travers des frontières. Cela dépend donc de la
réalité économique de l'opération.
Il paraît nécessaire de souligner que la
qualification d'international d'un arbitrage ne dépend pas
nécessairement de toute qualification de contrat international. Selon
une disposition à caractère de la loi de police, l'article 1492
du Nouveau Code de procédure civile, est international l'arbitrage qui
met en cause les intérêts du commerce international. Il faut noter
que le sens du commerce au niveau international s'étend davantage qu'au
niveau interne168(*).
Après la levée169(*) par la France de sa réserve de
commercialité lors de la ratification de la Convention de New York du 10
juin 1958, il faudrait entendre le mot « commerce »
à toute opération économique, au sens de négoce ou
de commercialisation, peu importe qu'elle soit civile ou commerciale170(*). Il s'agit notamment des
opérations d'échange et de production, des activités de
construction, d'investissement, c'est-à-dire à toute
espèce de prestations de services.
Il en est conclu que la qualification d'international d'un
arbitrage ne dépend que de la nature économiquement
internationale du contrat dont les litiges lui sont soumis. C'est parce
que le contrat est qualifié d'international que l'arbitrage le sera
également171(*).
Les éléments juridiques n'ont aucune incidence sur la
qualification d'international de l'arbitrage. Le régime et les
règles applicables à l'arbitrage international sont plus souples
et moins contraignants que l'arbitrage interne. Dès lors, le terme
« contrat international de consommation » traité ici
ne vise que le contrat qui est économiquement international.
En raison de la souplesse, de la rapidité, de la
confidentialité et des spécificités de l'arbitrage
international ainsi que de l'absence de juridiction internationale, le recours
à l'arbitrage pour régler les litiges devient traditionnel. Dans
ce cadre, en tant que juridiction de droit commun, l'arbitrage peut-il
connaître de tous les litiges, y compris ceux résultant d'un
contrat de consommation ?
Le domaine de l'arbitrage s'élargit de plus en plus aux
divers secteurs tant entre les personnes privées qu'entre les personnes
privées et l'Etat, notamment dans le cadre du Centre international pour
le règlement des différends liés aux
investissements172(*).
En matière de contrat international de consommation, le juge a reconnu
la validité de la clause compromissoire notamment depuis l'arrêt
Jaguar173(*).
L'arbitrabilité du litige en matière de consommation est
incontestablement reconnue.
Le consommateur court toutefois le risque de se voir opposer
une clause compromissoire qui ne serait pas, a priori, adaptée
à son besoin. C'est la raison pour laquelle le consommateur
mérite d'être protégé. Il faut que l'arbitre
respecte l'ordre public international dans le cadre de ses fonctions. Le droit
français écarte, en principe, l'application de l'article 2061 du
Code civil aux relations internationales. Toutefois, un doute surgit à
partir de la réponse ministérielle concernant le domaine
d'application de l'article 2061 au niveau international dès lors que le
consommateur fait face à des risques équivalents à ceux
internes. Quant à l'article L. 132-1 du Code de la consommation, il
résulte d'une transposition d'une directive européenne qui a un
champ d'application dans l'Union européenne. Le consommateur sera donc
protégé contre une clause compromissoire. C'est là que
l'on trouve concrètement l'efficacité de l'article L. 132-1 du
Code de la consommation. Mais, est-ce que cette utilité peut bien
profiter au consommateur dans le cadre de l'arbitrage international ?
L'accent est donc mis sur l'admission de la clause
compromissoire en matière de consommation (Chapitre I) et sur les
exigences de la protection du consommateur (Chapitre II).
Chapitre I : L'arbitrabilité du litige du contrat
international de consommation
Le commerce, tant interne
qu'international, exige notamment de la rapidité et de la souplesse.
Toutefois, les opérations de commerce international nécessitent
un traitement distinct de celles du commerce interne. En raison de la
globalisation, le commerce international relève d'un ordre juridique qui
lui est propre, les besoins du commerce international n'étant pas
totalement les mêmes que ceux du commerce interne. Il y a deux sortes de
besoins propres au commerce international : la liberté et la
sécurité174(*). Ceux-ci tendent à assurer que les Etats ne
freinent pas le commerce international notamment par la mise en place
d'obstacles aux échanges notamment par sa législation interne.
Les parties devraient disposer d'une totale liberté sur le sort de leur
opération juridique, ainsi que toute garantie à cet égard.
L'absence d'une juridiction pour les opérations de commerce
international constitue l'une des contraintes pour les protagonistes. Il s'agit
d'une contrainte judiciaire175(*) puisque l'on doit recourir à des
règles de conflits de juridiction. Cette contrainte sera réduite
en présence d'une clause d'attribution de compétence de
juridiction. Celle-ci sera enfin écartée176(*) lorsque les parties
recourent au mode arbitral pour le règlement de leur litige. La Cour de
cassation permet la validité de la clause compromissoire dans certains
domaines où celle-ci ne le serait pas s'il s'agit d'une opération
interne qui est en cause.
Le contrat de consommation est
une des illustrations de la position en faveur de l'arbitrage du juge
français. La validité de la clause compromissoire trouve son
fondement essentiellement dans les décisions judiciaires (Section I).
Dans l'état actuel du droit, l'arbitrabilité des litiges
résultant du contrat international de consommation paraît donc
évidente. Par ailleurs, il faut noter qu'en matière interne, le
principe de compétence-compétence peut se compromettre à
l'interdiction de la clause compromissoire en droit de la consommation.
Toutefois, au niveau international, ce principe constitue une consolidation du
principe de l'arbitrabilité de ces litiges. Ce principe mérite
donc d'être traité ici comme une confirmation et un renforcement
du juge français en matière d'arbitrabilité des litiges de
consommation sur le plan international (Section II).
Section I : Le fondement de l'arbitrabilité
En matière interne, on
constate que le sort de l'arbitrage en matière de consommation
dépend essentiellement de la nature des conventions d'arbitrage. Le
compromis d'arbitrage est admis puisque les parties connaissent l'étendu
du litige alors que la clause compromissoire ne l'est pas. Tant le moment de
leur conclusion que certains points de leur régime sont
différenciés. En revanche, la distinction entre le compromis et
la clause compromissoire n'a pas de grande portée en matière
internationale177(*)
puisque les différences du régime des deux conventions
d'arbitrage sont presque totalement escomptées178(*). La Cour d'appel de
Paris179(*) a retenu
expressément que « la distinction entre la clause
compromissoire et le compromis d'arbitrage s'abolit en matière
internationale pour se voir substituer la seule catégorie de convention
d'arbitrage, laquelle intervient indifféremment à l'égard
d'un litige né ou éventuel... ».
Faute de texte légal,
l'arbitrabilité des litiges de consommation en matière
internationale est reconnue par la jurisprudence (§1). Toutefois,
l'admission du recours à ce mode de règlement des litiges en la
matière ne peut se faire sans subir des critiques. Le consommateur
serait exposé à certains risques qui peuvent le priver du recours
au juge naturel (§2).
§1. La jurisprudence relative à la reconnaissance
de l'arbitrabilité
Alors que la clause compromissoire n'est pas admise en
matière interne de consommation, l'admission de la clause compromissoire
en matière internationale pour le contrat de consommation est
expressément reconnue par la Cour de cassation (A). Si la position de la
Cour de cassation admettant l'efficacité de la clause compromissoire en
matière internationale a été critiquée180(*), se pose la question de
savoir quelle est la justification de cette reconnaissance
(B).
A. Les principaux arrêts
La Cour de cassation a eu l'occasion de répondre
à la question de l'arbitrabilité de la clause compromissoire en
matière internationale de consommation dans l'arrêt Jaguar
en 1997 (1). Elle a ensuite confirmé cette
position dans un arrêt plus récent, c'est l'affaire Rado
(2).
1. L'arrêt Jaguar
On y trouve que la
définition de l'arbitrage commercial international implique
nécessairement l'appréciation des critères international
et commercial. Toutefois, ce dernier diminue de plus en plus ; l'arbitrage
commercial international peut se qualifier sans condition de
commercialité181(*). Dans l'arrêt Hecht, la Cour de
Cassation a admis la validité de la clause compromissoire dans l'acte
mixte182(*). Il s'agit
d'un contrat d'agent commercial conclu entre un Français et une
société néerlandaise. De même, la Cour d'appel de
Paris183(*) a retenu que
« la clause compromissoire est licite dans un tel contrat quelle que
soit la nature civile, commerciale ou mixte de l'engagement souscrit ou la
qualité des signataires en raison de l'autonomie qui doit lui être
reconnue par rapport au contrat principal ». En constatant cette
règle matérielle édictée par la jurisprudence,
l'absence d'importance de la réserve, les difficultés de
qualification de la commercialité et un souci d'harmonisation
européenne184(*),
la France a levé sa réserve de commercialité pour
l'application de la Convention de New York. En conséquence, la clause
compromissoire est, par principe, valable.
Dans le domaine du contrat
international de consommation, la clause compromissoire est valable. Cette
reconnaissance de la validité de la clause compromissoire en la
matière est consacrée principalement par la Cour d'appel de Paris
et par la Cour de cassation. L'affaire Jaguar est une affaire
où la question portant sur la validité de la clause
compromissoire en matière de consommation est posée
concrètement au juge. L'arrêt Jaguar a donc
apporté, comme son principal intérêt, une réponse
destinée à trancher sur cette question non encore
débattue185(*).
En l'espèce, la commande
d'une automobile de marque Jaguar est faite par un consommateur français
auprès du constructeur britannique. Il s'agissait d'un nouvel
modèle de voiture vendu en série limitée. Dans les
conditions générales de vente du fabricant, il y avait une clause
compromissoire. Celle-ci est au profit de l'arbitrage à Londres,
l'arbitre étant désigné par la Law Society de Londres. Un
litige est né à propos de l'exercice du contrat. Le consommateur
a saisi le tribunal de grande instance de Paris. En se fondant sur la clause
compromissoire, le professionnel a contesté la compétence du
tribunal. Le consommateur a donc soutenu la nullité de la convention
d'arbitrage. Il soutenait que l'opération litigieuse était
interne et un acte mixte, conclu pour un usage personnel. Pour lui, l'article
2061 du Code civil régissant la nullité de la clause
compromissoire en matière interne était donc applicable. La
clause compromissoire serait donc frappée d'une nullité.
Le tribunal de grande instance de
Paris fait droit à l'argument du consommateur en retenant
expressément que « l'achat auprès d'une
société étrangère... par un particulier qui
n'entend pas le revendre, après l'avoir transformé ou non, mais
le destine à son usage personnel, ne constitue pas une activité
économique au sens international ». Le juge de la
première instance a donc déclaré nulle la clause
compromissoire insérée dans l'acte mixte et rejeté ainsi
l'exception d'incompétence tirée par le constructeur anglais. La
Cour d'appel de Paris a, par son arrêt infirmatif du 7 décembre
1994186(*),
déclaré par son appréciation souveraine que
l'opération litigieuse mettait en cause des intérêts du
commerce international au sens de l'article 1492 du nouveau Code de
procédure civile et que la clause compromissoire était
clairement et lisiblement stipulée. De plus, l'article 2061 du Code
civil n'a vocation à s'appliquer qu'aux relations internes :
« Dans l'ordre international, la clause compromissoire est licite en
tant que telle, en vertu du principe général d'autonomie de la
convention d'arbitrage, règle matérielle qui lui assure une
efficacité propre indépendamment de la loi applicable au contrat
dans lequel elle est stipulée, ou des parties à ce contrat, sous
la seule réserve de l'ordre public international ».
Le pourvoi a été
formé devant la première Chambre de la Cour de cassation, le
consommateur a soutenu les mêmes arguments que ceux devant la Cour
d'appel. Il a contesté tout d'abord la qualification d'international du
contrat en cause. Ensuite, il soutient que les règles impératives
du droit français et l'ordre public international s'opposeraient
à la validité d'une clause compromissoire stipulée dans un
contrat conclu entre un professionnel et un consommateur. Dès lors, la
clause compromissoire en l'espèce serait frappée d'une
nullité manifeste.
La Cour de cassation a
rejeté le pourvoi. Par son arrêt du 21 mai 1997187(*), elle a confirmé la
position du juge du fond, le contrat litigieux mettant en cause les
intérêts du commerce international, même s'il est conclu
pour un usage personnel. La Cour a apporté une réponse au coeur
du problème : « ... la Cour d'appel en a exactement
déduit que la clause compromissoire (en matière
internationale de consommation en cause) devait recevoir application en
vertu de l'indépendance d'une telle clause en droit international sous
la seule réserve des règles d'ordre public international,
... ».
Suite à cet arrêt,
Monsieur le Professeur Emmanuel Gaillard a retenu que le droit français
semble s'orienter vers une solution consistant à reconnaître
l'arbitrabilité du droit de la consommation188(*). D'autres auteurs ont
également constaté l'admission de la validité de la clause
compromissoire en matière internationale de consommation189(*). L'arbitrage international
en la matière est ainsi licite190(*). En effet, une dangerosité de la clause
compromissoire pour le consommateur demeure tant au niveau interne
qu'international. Cela est différent dans le cas du contrat
international de travail, où la sanction de l'insertion de la clause
compromissoire est l'inopposabilité de la clause au
salarié191(*). Ce
dernier dispose d'une option entre l'arbitrage et l'instance judiciaire.
2. L'arrêt Rado
Par l'arrêt Rado du
30 mars 2004192(*),
la première Chambre civile de la Cour de cassation a
contribué à une consolidation de la reconnaissance de la
validité de la clause compromissoire en matière de
consommation193(*).
En l'occurrence, à la suite
d'un démarchage à domicile, Mme Rado, domiciliée à
Paris, a ouvert un compte auprès de la société Painewebber
en lui donnant un mandat de gestion. Elle a ainsi versé une somme de 400
000 dollars au nom de la société Painewebber à New York.
Cette dernière a ensuite transféré les fonds au profit de
la société Smith Barney ; celle-ci les a affectés aux
marchés à risque. L'opération était
déficitaire, le compte devenant débiteur plus de quatre mois
suivants. En estimant l'illicéité du transfert, l'investisseur a
donc intenté une action devant le tribunal de grande instance de Paris
pour demander notamment l'annulation de la convention d'ouverture du compte et
le rétablissement des parties dans l'état antérieur. La
société Painewebber a invoqué l'exception
d'incompétence en soutenant l'existence d'une clause compromissoire
prévoyant la compétence de l'arbitrage de la Nation Futures
Association (NFA) de Chicago.
En confirmant le jugement du
tribunal de grande instance de Paris qui s'est déclaré
incompétent, la Cour d'appel de Paris a déclaré valable la
clause compromissoire en cause. La Cour de cassation confirme la position de la
Cour d'appel de Paris. Elle a retenu que « la Cour d'appel a retenu
le caractère international de l'opération économique
litigieuse, la convention d'ouverture de compte ayant eu pour effet un
transfert de fonds entre la France et les Etats-Unis, peu important, dans ces
conditions, que l'une des parties ne fût pas commerçant... ;
elle en a déduit qu'en l'absence de nullité manifeste, la clause
compromissoire devait recevoir application en vertu de l'indépendance
d'une telle clause en matière internationale ».
Madame Rado agissait, en effet, en
tant qu'un consommateur de produits financiers. Il faut souligner que
l'investisseur qui n'agit pas en raison d'une activité professionnelle
est un consommateur. Il bénéficie à ce titre de la
protection offerte aux consommateurs194(*). L'arrêt Rado marque donc le maintien par la
Cour de cassation de sa position en matière de reconnaissance de la
validité de la clause compromissoire en matière internationale de
consommation.
B. La justification de la reconnaissance
Dans l'ordre international, une grande liberté est
donnée aux parties de l'opération économiquement
internationale. L'encadrement législatif est moins rigoureux qu'en
matière interne. Monsieur le Professeur Pierre Mayer a soulevé
que « dans une conception très autonomiste de l'arbitrage
international, aucune réglementation n'est vraiment nécessaire,
sauf à préciser le rôle du juge d'appui et l'étendue
du contrôle judiciaire sur les sentences arbitrales »195(*). L'arbitrage international
peut connaître de certaines matières qui ne peuvent pas être
soumises à l'arbitrage interne. L'arbitrage international dispose d'une
grande autonomie196(*).
L'autonomie de l'arbitrage porte sur la clause d'arbitrage, le droit
applicable, et sa sentence197(*). Ce qui nous paraît ici nécessaire
c'est l'autonomie de la clause d'arbitrage. Celle-ci est séparable du
contrat qui la contient198(*). Elle est autonome par rapport à la loi
applicable au contrat199(*) et à tout droit étatique200(*).
Il faut noter également que dans l'arbitrage commercial
international, le caractère commercial diminue de plus en plus201(*). En matière
internationale, la notion de commercialité perd une grande partie de son
intérêt202(*). Pour qu'un arbitrage soit qualifié à
la fois d'international et de commercial, il suffit qu'il intéresse
à une opération qui est économiquement
international203(*).
Sans condition de commercialité, la clause d'arbitrage international est
de principe valable204(*), c'est-à-dire même si tous les
cocontractants ne sont pas commerçants205(*). Comme on l'a vu précédemment, le
caractère international du contrat, donc de l'arbitrage, doit être
apprécié par les éléments économiques. Si
les éléments juridiques permettent de qualifier un contrat
d'international, ils n'ont aucune incidence sur la qualification internationale
d'un arbitrage. La validité de la clause compromissoire est donc
largement admise. Cette validité peut se constater par la volonté
des parties, et ce même de manière non écrite. Cela marque
donc le caractère plus libéral du droit français de
l'arbitrage que la Convention de New York exigeant l'écrit comme un
minimum de la reconnaissance d'une sentence206(*). La validité de la clause compromissoire en
matière internationale est donc
« indestructible »207(*).
Dans les affaires Jaguar et Rado, la formule
qu'utilise la Cour de cassation pour reconnaître la validité de la
clause compromissoire en matière internationale de consommation tient du
caractère international de l'arbitrage ainsi que de son
indépendance qui en découle. Dans le premier cas, la Cour de
cassation a précisé « qu'ayant ainsi retenu que ce
contrat mettait en cause des intérêts du commerce international,
peu important, dans ces circonstances relevées par les juges, que
l'achat fût destiné à l'usage personnel ..., la Cour
d'appel en a exactement déduit que la clause compromissoire devait
recevoir l'application en vertu de l'indépendance d'une telle clause en
droit international... ». Dans le second cas, la Cour de cassation a
confirmé sa position antérieure prononcée dans
l'arrêt Jaguar ; elle retient « qu'elle (la Cour
d'appel) en a exactement déduit qu'en l'absence de nullité
manifeste, la clause compromissoire devait recevoir application en vertu de
l'indépendance d'une telle clause en droit international
... ». Dans les deux arrêts, la Cour de cassation, après
avoir constaté l'appréciation souveraine de la Cour d'appel sur
le caractère économiquement international de l'opération
en cause, a confirmé la validité de la clause compromissoire
même en matière de consommation, et ce, en vertu de
l'indépendance de la clause compromissoire en droit international. En
effet, même si la Cour de cassation a utilisé le terme
« indépendance » qui est plus fort que celui
d'autonomie208(*), il
semble que celle-ci soit exprimée dans le sens de l'autonomie de
l'arbitrage puisque l'arbitrage international ne doit pas être un mode
totalement fermé sur lui-même209(*). L'interdiction de la clause compromissoire en
matière de consommation de l'article 2061 du Code civil est une
disposition interne n'ayant pas vocation à s'appliquer aux relations
internationales210(*).
Il semble donc que la validité de la clause compromissoire en
matière internationale de consommation résulte de l'autonomie de
la clause compromissoire, spécifiquement par rapport aux droits
étatiques. Ces derniers ne pourraient pas s'imposer aux relations
internationales211(*).
Certains auteurs confirment la possibilité de l'arbitrage à
connaître des litiges en matière de consommation. Il n'y a pas de
raison conduisant l'arbitrage à juger en faveur du
professionnel212(*).
L'arbitre respecte les règles impératives protectrices du
consommateur213(*). En
outre, Monsieur le Professeur Emmanuel Gaillard soutient qu'en droit
comparé, certains pays admettent le recours à l'arbitrage pour
les litiges résultant du contrat de consommation. Ainsi, en droit
suisse, tout le litige de nature patrimonial est arbitrable. Il en va de
même aux Etats-Unis où la clause compromissoire est admise dans le
contrat de consommation. De plus, Monsieur le Professeur Xavier Boucobza a,
dans sa note sur l'affaire Rado, soutenu que « les
procédures ne sont pas si onéreuses qu'on le prétend et
l'éloignement n'est pas un argument particulièrement pertinent
dans le cadre d'une relation internationale »214(*).
Malgré ces arguments en faveur de l'arbitrage en
matière de consommation, on constate néanmoins la pertinence des
risques exposés aux consommateurs comme s'ils avaient été
dans le cadre des relations internes215(*). Il convient donc d'envisager ensuite les critiques
faites à propos de la reconnaissance de la validité de la clause
compromissoire en matière internationale.
§2. Les critiques
L'extension du domaine de l'arbitrage international notamment
en matière de consommation a été critiquée.
Celle-ci paraît dangereuse216(*) pour le consommateur. L'arbitrage serait, en effet,
inadapté pour les litiges de consommation (B). Le consommateur serait,
en matière d'arbitrage international, assimilé au professionnel
du commerce international (A).
A. Un traitement du
consommateur comme un professionnel
En effet, le contrat de consommation est conclu par une
partie, le consommateur qui est présumé faible. Toutefois, si la
clause compromissoire est valable en matière internationale de
consommation, le consommateur serait traité de manière
égale au professionnel. Le consommateur pourrait se voir opposer une
clause compromissoire dont il n'a pas pris connaissance (1) ou où il
n'est initialement partie (2).
1. La clause compromissoire
par référence
L'évolution jurisprudentielle est essentiellement en
faveur de l'arbitrage. La clause compromissoire trouve son efficacité
depuis la formation de la clause compromissoire jusqu'à
l'exécution de la sentence. Il apparaît que la clause est rarement
mise en échec par les parties. La jurisprudence accorde même la
validité de la clause compromissoire par référence. En
matière interne, le recours à l'arbitrage est prévu, pour
le cas de la clause compromissoire, par l'article 1443 du nouveau Code de
procédure civile, l'écrit étant une condition
exigée sous peine de nullité de la clause. Quant à la
matière internationale, la Cour de cassation a confirmé qu'
« attendu qu'en matière d'arbitrage international, la clause
compromissoire par référence écrite à un document
qui la contient, par exemple des conditions générales ou un
contrat-type, est valable, à défaut de mention dans la convention
principale, lorsque la partie à laquelle la clause est opposée, a
eu connaissance de la teneur de ce document au moment de la conclusion du
contrat, et qu'elle a, fût-ce par son silence, accepté
l'incorporation du document au contrat217(*) ». Dès lors, une clause
compromissoire par référence est valable à condition que
la partie à qui elle est opposée ait pris connaissance, lors de
la conclusion du contrat, de la teneur du document, dont elle a, par son
silence, accepté la clause compromissoire incorporée dans ce
document.
La clause compromissoire par référence se trouve
dans l'hypothèse où la clause figure dans un document non
signé par les parties. Elle est insérée notamment dans les
conditions générales de vente de la partie, autre que le
consommateur. Dans chaque opération, on y fait référence.
Mais, le risque est que le consommateur n'en ait pas pris connaissance puisque
si une clause compromissoire est valable par la volonté des parties, il
est important que cette volonté soit donnée. Ainsi, lors d'un
achat, le consommateur va effectuer une comparaison de prix entre les divers
vendeurs notamment par le biais des sites Internet, tout en omettant de lire
toutes les conditions générales de vente de chaque vendeur. Il y
a donc un risque pour le consommateur de l'absence de connaissance du
règlement du futur litige par l'arbitrage. Dans les affaires Jaguar
et Rado, la clause était stipulée dans les
conditions générales de vente du professionnel. Dans cet ordre
d'idées, la langue peut également constituer un obstacle pour le
consommateur. Tel est le cas de l'affaire Rado. En l'occurrence, le
contrat portant sur les produits financiers en cause est rédigé
en anglais. Madame Rado ne maîtrise pas bien cette langue. En signant le
contrat, est-ce qu'elle est consciente que des futures litiges seront soumis
à l'arbitrage dont le siège se trouve à Chicago ?
Si ce n'est pas le cas, quelle sera la solution ? En
effet, il est important que les deux parties connaissent l'existence de la
clause compromissoire. Si ce n'est pas le cas, la clause sera nulle. Toutefois,
cette nullité ne semble pas une nullité manifeste au sens de
l'article 1458 alinéa 2 du nouveau Code de procédure civile,
puisqu'il faut une appréciation du juge. Le consommateur serait donc
obligé de participer à l'instance arbitrale, sous réserve
d'intenter une action tendant à l'annulation de la sentence arbitrale
sur le fondement de la nullité de la clause. Il faut noter enfin que
cette protection n'est pas destinée essentiellement au consommateur,
mais que c'est une règle générale. Le consommateur serait,
dans le cas de la clause compromissoire par référence, mis sur un
pied d'égalité avec le professionnel, ici, du commerce
international. Cela est donc critiquable. Si la validité de la clause
compromissoire par référence est un principe parfaitement
adapté aux relations entre les professionnels, doit-on l'étendre
pour autant aux rapports mettant en cause un consommateur ?218(*)
2. La transmission de la
clause compromissoire
Le problème de la transmission de la clause
résulte du fait qu'une personne qui n'est pas initialement partie
à un contrat contenant une clause compromissoire entend se
prévaloir de la clause compromissoire où se voit opposer un tel
engagement219(*). Il
s'agit notamment du cas d'une chaîne de contrats translatifs de
propriété, une cession de créance ou d'autres contrats, il
y a une transmission d'un bien ou d'un droit. Dans ce cas, tous les droits
attachés à ce bien ou à cette créance sont en
principe transmis également220(*). En effet, le premier contrat peut comporter une
clause compromissoire impliquant le recours à l'arbitrage pour des
litiges résultant de ce contrat. Ensuite, il n'y a point de clause
compromissoire dans le dernier contrat où il y a le consommateur, ou il
n'y a aucune mention sur l'existence de la clause. La question se pose de
savoir si la clause compromissoire est également transmise.
Selon l'article 1165 du Code civil, les conventions ne nuisent
point au tiers, et elles ne lui profitent que dans le cas de l'article 1121
(la stipulation pour autrui). Auparavant, la Cour de cassation prenait
une position plus restrictive en matière de circulation de la clause
compromissoire. Ainsi, dans son arrêt du 6 novembre 1990, la clause
compromissoire reste soumise au principe de l'effet relatif des conventions et
qu'elle ne peut ainsi circuler dans une chaîne de contrat à moins
que les parties n'aient expressément prévu le contraire221(*). L'évolution est
ensuite entreprise en faveur de l'arbitrage.
Ainsi, la transmission de la clause compromissoire peut
être volontaire ou par l'effet de mécanismes légaux ou
jurisprudentiels222(*).
La clause peut notamment être transmise dans le cas de cession du
contrat223(*), de
cession de créance, ou dans une chaîne de contrats translatifs de
propriété. Selon l'arrêt du 5 janvier 1999 de la
première Chambre civile de la Cour de cassation, la créance
étant transmise au cessionnaire telle qu'elle existe dans les rapports
entre le cédant et le débiteur cédé, la clause
d'arbitrage international, valable par le seul effet de la volonté des
cocontractants, est transmise au cessionnaire avec la créance et
s'impose au cessionnaire224(*). Dans le cadre d'une chaîne des contrats
translatifs de propriété, la Cour de cassation225(*) a récemment admis la
transmission de la clause compromissoire. La Cour a retenu que
« Attendu que dans une chaîne homogène de contrats
translatifs de marchandises, la clause d'arbitrage international se transmet
avec l'action contractuelle, sauf preuve de l'ignorance raisonnable de
l'existence de cette clause ».
Si la Cour de cassation admet que l'on puisse écarter
la clause par l'apport d'une preuve de l'ignorance suffisante de la clause, il
semble que le consommateur aura du mal à prouver cette ignorance. Il
faut donc une appréciation au cas par cas, ce qui exclut le cas de la
nullité manifeste de la clause compromissoire empêchant la
compétence de l'arbitre. On constate donc qu'ici le consommateur est
exposé aux risques au moins égaux du cas de la clause
compromissoire par référence. Cela est également
critiquable. De plus, la possibilité même de la transmission de la
clause compromissoire constitue, dans l'état du droit, une
incohérence avec le principe de l'autonomie de la convention
d'arbitrage. La doctrine a constaté cette incohérence :
comment prétendre à la fois que la clause compromissoire est
autonome par rapport au contrat qui la contient, et qu'elle se transmet avec
lui à un non-signataire ?226(*) N'y a-t-il pas dans la jurisprudence une
contradiction irréductible entre les motivations proposées ?
Comment concilier en effet le caractère autonome de la clause
d'arbitrage et son caractère accessoire ou dépendant227(*) ? Malgré cette
incohérence, ce que compte le juge judiciaire est toujours en faveur de
l'arbitrage228(*).
Il faut noter également que certaines conventions
internationales excluent le contrat de consommation de leur champ d'application
ou édictent des règles spécifiquement applicables au
consommateur. Ainsi, la Convention de Rome sur la loi applicable aux
obligations contractuelles prévoit-elle que, dans certaines conditions,
le consommateur ne peut être privé de la protection
impérative du pays de sa résidence habituelle (article 5). De
même, la Convention de Vienne sur la vente internationale de
marchandises, s'inscrivant dans le but de la protection du consommateur, exclut
également de son champ d'application le contrat de vente qui est un
contrat de consommation (article 2). C'est la raison pour laquelle Messieurs
les Professeurs Jean-Claude Dubarry et Eric Loquin ont retenu qu'
« il est alors raisonnable de soutenir que le consommateur, partie
à un contrat, même mettant en jeu les intérêts du
commerce international, au sens du droit de l'arbitrage international, ne peut
se voir opposer par les règles matérielles créées
pour les professionnels du commerce international »229(*).
B. L'inadaptation de
l'arbitrage pour le contrat de consommation
En effet, le recours à l'arbitrage privera le
consommateur du droit à son juge naturel. En ce qui concerne l'affaire
Rado, Monsieur le professeur Thomas Clay a retenu qu' « il
semble assez sévère pour un particulier comme celui qui est en
cause en l'espèce d'être ainsi distrait de son juge naturel pour
connaître les délices de la procédure arbitrale
Outre-Atlantique »230(*).
Dans le cas de l'arbitrage, le consommateur fait face au
même problème qu'un salarié. On a critiqué la
différence de régime de la clause compromissoire dans ces
contrats231(*). Le
salarié bénéficie d'une protection à cet
égard. Il peut ignorer la clause compromissoire dans le contrat en
saisissant le juge français compétent, la clause étant
inopposable aux salariés. La Cour de cassation a expressément
retenu que « Attendu, cependant, que la clause compromissoire
insérée dans un contrat de travail international n'est pas
opposable au salarié qui a saisi régulièrement la
juridiction française compétente en vertu des règles
applicables, peu important la loi régissant le contrat de
travail232(*) ».
A priori, l'arbitrage n'est pas nécessairement
adapté aux litiges résultant du contrat de consommation. Il est
évident que même si l'article 6-1 de la Convention
européenne des droits de l'homme (CEDH) ne s'applique pas à
l'arbitrage qui n'est pas considéré comme une institution de
l'Etat membre de l'Union européenne233(*), cela est en effet purement formel234(*). L'arbitre doit respecter
les règles d'ordre public, notamment la contradiction235(*), ce qui est donc un respect
indirect des règles de la convention. Il est évident qu'au fond,
par son impartialité et son indépendance, l'arbitre ne favorise
pas le professionnel ; l'accès à la justice arbitrale par le
consommateur n'est pas nécessairement si courageux. Il faut noter que la
conclusion d'une clause compromissoire vaut une renonciation préalable
à son droit au juge étatique, et ce en absence de connaissance
sur l'étendue du litige. La question du coût peut également
poser des problèmes. La Cour de cassation a néanmoins
écarté ce raisonnement. Dans son arrêt du 28 janvier
2003236(*), la Cour a
retenu que « ... il est irrecevable, comme nouveau et
mélangé de fait et de droit, en ce qu'il invoque le coût
excessif de la procédure arbitrale ; qu'il ne peut pas dès
lors être accueilli ». Il est possible que le coût de
l'arbitrage puisse être plus élevé, ce qui peut
décourager le consommateur de recourir à ce mode de
règlement de litige. Le consommateur n'aurait pas l'initiative à
une contestation, donc à une constitution du tribunal arbitral pour
régler les différends dont le montant est quelquefois moins
élevé que l'honoraire et les frais de l'arbitrage237(*). Le coût de la
procédure, ainsi que sa relative complexité, risquent de
décourager le consommateur et le priver de la faculté d'agir en
justice pour faire valoir ses droits238(*). Ainsi, dans le cas de l'affaire Rado, le
consommateur, en situation déficitaire doit-il saisir l'instance
arbitrale se trouvant à Chicago qui est très
éloigné de son domicile à Paris. Cela est difficile
à comprendre sur le plan de l'équité239(*). Le coût de la
procédure correspond ainsi à l'effectivité de
l'accès au juge240(*).
Après avoir traité l'admission de la clause
compromissoire en matière internationale de consommation, il convient
ensuite d'envisager le renforcement de cette reconnaissance par le principe de
compétence-compétence.
Section II : Le renforcement par le principe de
compétence-compétence
La Cour de cassation a déjà affirmé que
la disposition de l'article 1458 du nouveau Code de procédure civile est
applicable aux arbitrages internationaux241(*). Par opposition à l'arbitrage interne
où le principe de compétence-compétence pourrait
créer un obstacle éventuel au recours direct au juge judiciaire
dans le traitement du litige, celui-ci permet, dans le cadre international, de
consolider la jurisprudence en matière de validité de la clause
compromissoire notamment en matière de consommation, tout en
garantissant le rôle de l'arbitrage sur le sort de son investiture.
En principe, l'article 2061 du Code civil n'a pas vocation
à s'appliquer aux relations internationales242(*). Suite à la
réponse ministérielle concernant le champ d'application de
l'article 2061 du Code civil sur le plan international, celui-ci pourrait
éventuellement s'appliquer au niveau international dès lors que
le consommateur serait exposé au risque au moins équivalent s'il
avait été dans le cadre d'une relation interne243(*). Il paraît donc que
l'éventuelle application dudit article nécessiterait
l'appréciation au cas par cas, ce qui l'exclurait des cas de la
nullité manifeste empêchant la compétence du tribunal
arbitral.
Quant à l'article L. 132-1 du Code de la consommation,
son caractère de loi de police et son champ d'application dans l'Union
européenne sont évidents244(*). Dès lors, en n'ayant pas la
possibilité de recourir à l'article 2061, est-ce que le
caractère abusif de la clause compromissoire est une cause de la
nullité manifeste permettant aux consommateurs d'échapper
à la compétence du tribunal arbitral ? Le juge
français a apporté une solution précise. Il a
écartant le caractère abusif d'une cause de nullité
manifeste de la clause compromissoire. La Cour d'appel de Paris a
rappelé le principe de compétence-compétence en retenant
qu'en « matière internationale, il appartient aux seuls
arbitres de statuer sur leur compétence, sur la validité et sur
l'étendue de leur investiture ; ils ont notamment compétence
pour apprécier leur propre compétence quant à
l'arbitrabilité du litige au regard de l'ordre publique international,
étant observé que celle-ci n'est pas applicable au rapport de
droit litigieux ... sous contrôle du juge d'annulation ». Le
juge a précisé qu'il « suit de là que
l'éventuelle applicabilité aux litiges de la
réglementation protectrice du consommateur n'est pas de nature, en
elle-même, à exclure la compétence arbitrale ... ;
dès lors, le caractère mixte du contrat souscrit où elle
figure n'est pas de nature à rendre manifestement nulle
... »245(*).
La Cour de cassation a confirmé la position de la Cour d'appel de Paris.
La Cour a expressément retenu dans cette affaire Jaguar246(*) que « ... la Cour
d'appel en a exactement déduit que la clause compromissoire devait
recevoir application en vertu de l'indépendance d'une telle clause en
doit international sous la seule réserve des règles d'ordre
public international, qu'il appartiendra à l'arbitre de mettre en
oeuvre, sous le contrôle du juge de l'annulation, pour vérifier sa
propre compétence, spécialement en ce qui concerne
l'arbitrabilité du litige ».
Cette position a été récemment suivie par
les juges du fond et la Cour de cassation elle-même. Ainsi, la Cour
d'appel de Paris247(*) a
retenu que « quant à une éventuelle
contrariété des clauses d'arbitrage contestées au regard
des dispositions légales assurant la protection des consommateurs,
que l'appréciation des limites et de la validité de l'investiture
des arbitres relève au premier chef de la compétence de
ceux-ci ; qu'une juridiction étatique ne saurait en
conséquence se substituer aux arbitres pour déterminer, avant
même que le tribunal choisi par les parties ait pu émettre un
point de vue sur cette question, si les clauses en cause présentent, ou
non, un caractère abusif ». De même, la Cour d'appel de
Paris248(*) a
déclaré clairement que « le caractère
évident et incontestable d'une telle nullité ne se déduit
pas de la discussion sur l'appréciation de la nature
éventuellement abusive de la clause compromissoire litigieuse au regard
des règles gouvernant la protection des consommateurs... ; que
la demande de saisine pour avis de la commission de clauses abusives est, en
raison de ce qui précède, sans objet ».
Dans l'affaire Rado, la Cour de cassation a une
occasion de renforcer la compétence de l'arbitrage sur la question
mettant en cause le fondement de sa compétence, spécifiquement la
nullité de la clause compromissoire abusive en matière
internationale de consommation. La Cour de cassation a soutenu qu'
« ... en l'absence de la nullité manifeste, la clause
compromissoire devait recevoir application ..., qu'il appartiendra aux arbitres
de mettre en oeuvre, sous le contrôle du juge de l'annulation pour
vérifier leur propre compétence, spécialement en ce qui
concerne l'arbitrabilité du litige »249(*).
En conséquence, la clause compromissoire n'est pas
manifestement nulle en matière de consommation, il appartient donc
à l'arbitre de statuer sur sa propre compétence. Une
possibilité pour attaquer une clause compromissoire en matière de
consommation par une règle spécifiquement protectrice du
consommateur est la répression des clauses abusives. Celle-ci est faite
par le recours en annulation contre la sentence250(*). L'étude sur
l'application des règles réprimant les clauses abusives en
matière internationale de consommation fait l'objet de la Section 2 du
second Chapitre de la présente Partie.
La reconnaissance jurisprudentielle de la validité de
la clause compromissoire en matière internationale de consommation nous
amène à envisager, compte tenu de la dangerosité de ladite
clause, une exigence de la protection du consommateur.
Chapitre II : L'exigence de
la protection du consommateur
Avec les critiques faites à l'encontre de la
validité de la clause compromissoire en matière internationale de
consommation, le consommateur mérite d'être
considérablement protégé251(*). En effet, le consommateur peut invoquer des
protections offertes par le droit commun pour tous protagonistes. Il peut
notamment invoquer l'absence d'impartialité ou d'indépendance, le
non respect de ses obligations par l'arbitre en se fondant sur le contrat
d'arbitre. De même, lors de l'exécution de la sentence arbitrale,
il pourrait invoquer une des causes de la nullité de la sentence pour
protéger son droit. Toutefois, ces protections ne sont pas effectivement
suffisantes. En effet, les recours contre l'arbitre pour la violation de ses
obligations sont restrictifs. De même, l'arbitrage se dote d'une
importante efficacité252(*). Il y a notamment une rareté des sentences
arbitrales annulées. Il y a une grande faveur faite par le juge
judiciaire au profit de l'arbitrage253(*).
Dès lors, en raison de cette inadaptation de
l'arbitrage pour un contrat international de consommation254(*) et de l'exigence d'une
protection du consommateur, une tendance à appliquer l'article 2061 du
Code civil a été faite par une réponse
ministérielle. Quant à l'article L. 132-1 du Code de la
consommation, il s'applique évidemment lorsque le consommateur a sa
résidence dans un Etat membre de l'Union européenne (Section II).
De plus, lors de la reconnaissance de la validité de la clause
compromissoire dans le contrat international de consommation, la Cour de
cassation a exigé qu'il soit respecté l'ordre public
international (Section I).
Section I : L'exigence du
respect de l'ordre public international255(*)
Le fondement de la validité de la clause
compromissoire est son autonomie dans l'ordre juridique international.
Toutefois, celle-ci est limitée au respect de l'ordre public
international. L'arbitrage qui a donc le pouvoir de trancher le litige
résultant d'un contrat de consommation doit se conformer à
l'ordre public international.
Dans l'affaire Jaguar256(*), la Cour de cassation a retenu que «... ce
contrat mettait en cause des intérêts du commerce international,
peu important,... que l'achat fût destiné à l'usage
personnel de M. Philipe Renault,... la clause compromissoire devait recevoir
application en vertu de l'indépendance d'une telle clause en droit
international sous la seule réserve des règles d'ordre public
international,... ». La Cour de cassation a de nouveau
confirmé cette position dans l'affaire Rado257(*).
Il faut noter que malgré l'entreprise de plusieurs
études sur l'ordre public international et l'arbitrage258(*), la notion de l'ordre public
international reste un terme n'étant pas facilement
déterminé. Il s'agit d'une notion complexe. Le juge et même
l'arbitre, ne maîtrisent pas tout ce qui est de l'ordre public
international. La Cour de Paris a défini l'ordre public international,
en l'étendant à la conception française de l'ordre public
international, comme l'ensemble des règles et des valeurs dont l'ordre
juridique français ne peut souffrir la méconnaissance, même
dans des situations à caractère international259(*). En effet, en raison de
l'absence d'une juridiction internationale compétente en matière
de commerce international, l'arbitre joue un rôle important dans le
traitement des litiges résultant du commerce international. L'admission
de l'efficacité et aussi de l'autonomie de l'arbitrage est alors un
moyen essentiel favorisant le développement des affaires
internationales. C'est la raison pour laquelle le juge français
décide toujours en faveur de l'efficacité de l'arbitrage. L'ordre
public international intervient donc pour justifier le recours à
l'arbitrage. L'arbitrage doit nécessairement respecter les règles
résultant de l'ordre public international. Le droit étatique est
en principe mis à part, l'arbitrage n'ayant pas de for. L'autonomie de
l'arbitrage ne peut se concevoir sans le respect de l'ordre public260(*). Ce dernier est une limite
et aussi une condition de l'autonomie261(*).
L'ordre public international peut se présenter
notamment au niveau de l'arbitrabilité des litiges et au fond de
l'affaire soumise à l'arbitrage. L'ordre public va écarter
certains types de litiges du recours à l'arbitrage. Il s'agit notamment
des litiges extrapatrimoniaux : le prononcé d'un divorce, certaines
questions de droit de la concurrence. Toutefois, la compétence de
l'arbitre n'est pas exclue du seul fait que le litige touche à l'ordre
public. Ainsi, dans l'affaire Labinal, la Cour d'appel de
Paris262(*) a-t-elle
retenu que « si le caractère de loi de police de la
règle communautaire du droit de la concurrence interdit aux arbitres de
prononcer des injonctions ou des amendes, ils peuvent néanmoins tirer
les conséquences civiles d'un comportement civil jugé illicite au
regard des règles d'ordre public pouvant être directement
appliquées aux relations des parties en cause ». L'ordre
public peut se présenter également au niveau du fond de
l'affaire. L'arbitre doit respecter certaines règles dans l'instance
arbitrale notamment le principe directeur du procès, la motivation de la
décision. De même, l'exécution de la sentence ne doit pas
toucher l'ordre public international. La Cour d'appel de Paris263(*) a ainsi retenu que
l'annulation de la sentence n'est encourue que si son exécution heurte
la conception française de l'ordre public international.
En matière internationale de consommation, il semble
que la question de l'arbitrabilité du litige ne se confronte pas avec
l'ordre public international. Au sens de l'arrêt Jaguar et
Rado, le litige résultant du contrat international de
consommation est arbitrable en raison de l'indépendance de l'arbitrage
en droit international. L'ordre public international qu'a retenu la Cour de
cassation vise plutôt l'exigence du respect des règles par
l'arbitrage dans le déroulement de la procédure. Il s'agit
notamment de l'égalité des parties dans la désignation des
arbitres, du principe de contradiction. De nouveau, cette règle n'est
pas spécifiquement destinée à la protection exclusive du
consommateur, mais c'est une règle générale.
Le non respect de l'ordre public international par l'arbitre
ouvre une possibilité pour les deux parties d'agir en annulation de la
sentence. Par la combinaison de l'article 1502-5° et de l'article 1504 du
nouveau Code de procédure civile, la sentence arbitrale rendue en France
en matière d'arbitrage international peut faire l'objet d'un recours en
annulation si la reconnaissance ou l'exécution sont contraires à
l'ordre public international. Ce recours en annulation pour la violation de
l'ordre public international peut être invoqué même si
devant l'arbitre aucune des parties ne l'a invoqué264(*).
Ici, il peut y avoir une difficulté pour le
consommateur. Il faut que la sentence arbitrale soit rendue en France pour
qu'il puisse intenter une action en annulation. Citons l'exemple de l'affaire
Rado ; il serait impossible pour le consommateur en cause de
faire un recours en annulation, pour la contrariété à
l'ordre public international, de la sentence qui ne sera pas rendue en France,
mais aux Etats-Unis. Une seule possibilité lui offerte serait de faire
appel contre la décision qui accorde la reconnaissance ou
l'exécution de la sentence (les articles 1501 et 1502 du nouveau Code de
procédure civile). Dans cette espèce, cela semble difficile pour
lui. Il faudrait que la sentence fasse l'objet de la demande en reconnaissance
ou en exécution par le professionnel. Imaginons que si dans l'affaire
Rado, le professionnel avait eu gain de cause, il n'aurait pas
beaucoup d'avantages à demander la reconnaissance ou l'exécution
de la sentence en France ; l'action intentée par Madame Rado
était destinée à récupérer ses fonds
initiaux. De plus, il faut noter que la violation de l'ordre public
international, au sens de l'article 1502-5° du nouveau Code de
procédure civile, appréciée au moment de la reconnaissance
et de l'exécution de la sentence arbitrale, doit être flagrante,
effective et concrète265(*).
L'exercice du contrôle de la sentence par le juge
étatique est très minimisé. C'est la raison pour laquelle
il y a très peu de sentences arbitrales faisant l'objet du recours en
annulation. Il s'agit ensuite de savoir s'il y a des règles plus
efficaces assurant la protection du consommateur dans le contrat international
de consommation.
Section II :
L'applicabilité de l'article 2061 du Code civil et l'article L. 132-1 du
Code de la consommation ?
Un droit uniforme dans le
commerce international est difficile à créer. En effet, il
paraît difficile de concilier les divers systèmes juridiques dans
le monde. Il y a deux grandes familles de droit : le Common law
et le civil law. Dans chaque famille, il y a en plus des
originalités propres au système de chaque pays ; il y aurait
autant de droit que de pays. Chaque droit uniforme est alors le résultat
d'une conciliation entre ces divers systèmes. On constate donc que le
droit interne est marqué par des dispositions qui sont en principe plus
strictes que celles en matière internationale. Certaines dispositions
internes n'ont pas vocation à s'appliquer au niveau international
où il y a une grande souplesse pour les opérateurs et les
opérations économiques.
Ainsi, lors des travaux
parlementaires concernant la loi sur les Nouvelles régulations
économiques, le législateur n'a pas songé à
l'applicabilité de l'article 2061 du code civil en matière
internationale. En effet, il y a un approchement entre cette disposition de
droit interne et la règle matérielle de l'arbitrage
international. Le principe est alors la validité de la clause
compromissoire. Toutefois, ce qui constitue d'un doute, l'article 2061 a-t-il
une vocation à s'appliquer aux relations internationales, d'où la
nullité de la clause compromissoire dans le but de la protection du
consommateur ? (§1).
Quant à l'article
L. 132-1 du Code de la consommation, celui est une disposition d'ordre public
et a ainsi le caractère de loi de police. Cette disposition
transposée de la directive européenne a donc un champ
d'application européen (§2).
§1. L'inapplicabilité
douteuse de l'article 2061 du Code civil
Lors de l'adoption de la loi NRE portant la réforme de
l'article 2061 du Code civil, on n'a pas songé à son champ
d'application au niveau international. L'interdiction de la clause
compromissoire n'a qu'une dimension nationale. Toutefois, cette inapplication
devient douteuse suite à la réponse ministérielle sur
l'opportunité de l'application dudit article.
Par une confirmation de principe selon lequel l'article 2061
ne s'applique pas à l'arbitrage international (A), la
réponse ministérielle réserve l'hypothèse où
le consommateur est exposé à des risques équivalents
à ceux existant en droit interne (B).
A. Le principe
Constatant un doute sur le domaine d'application de l'article
2061, une question a été posée par M. Louis Souvet
à Mme le Garde des sceaux266(*). La question concerne la nouvelle rédaction
de l'article 2061 du Code civil qui étend le champ d'application de
l'arbitrage, mais il n'y a aucune précision si cela concerne seulement
l'arbitrage interne ou également l'arbitrage international.
En effet, avant même la réforme de l'article 2061
du Code civil, dans l'arrêt Zanzi du 5 janvier 1999, la Cour de
cassation a posé déjà le principe de la validité de
la clause compromissoire sans condition de commercialité. Après
avoir retenu cette décision, la première partie de la
réponse du Garde des sceaux semble admettre l'exclusion de l'article
2061 du Code civil pour l'arbitrage international.
Il est évident que
l'article 2061 du Code civil est sans application pour l'arbitrage
international267(*). Il
n'a qu'un champ d'application interne268(*). Par la reconnaissance de la validité de la
clause compromissoire dans l'acte mixte ou dans un acte où aucune des
parties n'est commerçante269(*), l'exclusion de l'article 2061 du Code civil du
domaine de l'arbitrage international a été implicitement
confirmée par la Cour d'appel de Paris dans son arrêt du 9
décembre 2003270(*).
B. L'application éventuelle
de l'article 2061 du Code civil ?
La question posée au Garde des sceaux avait pour but
d'éclairer le problème du champ d'application de l'article 2061
du Code civil. Toutefois, on constate une contradiction dans la réponse
qui a été faite, en ce qui concerne le contrat de consommation.
Après avoir exclu dudit article l'arbitrage international, le Garde des
sceaux a toutefois ajouté que « sous réserve de
l'interprétation souveraine des juridictions, cette limitation semble
devoir être étendue aux contrats internationaux conclus par des
consommateurs domiciliés en France avec des professionnels
établis à l'étranger, dans la mesure où la
stipulation d'une clause compromissoire dans ce type de contrats expose le
consommateur à des risques équivalents, sinon supérieurs,
à ceux résultant de l'insertion d'une telle clause dans un
contrat interne ». Philippe Fouchard a critiqué la
réponse ministérielle. Il a invoqué que « non
seulement les termes de la réponse ministérielle paraissent ainsi
contradictoires, mais surtout, ils pourraient créer une
insécurité juridique que le législateur n'a pas voulue, et
ils font bon marché de l'arrêt Jaguar, par laquelle la
Cour de cassation avait fermement affirmé... que, dans de tels litiges,
seule la sentence arbitrale pouvait éventuellement être
censurée, si elle portait atteinte à l'ordre public international
français »271(*).
Certains auteurs ont déjà proposé
l'application des règles internes pour l'arbitrage en matière
internationale de consommation après la prise de la position des juges
du fond dans l'affaire Jaguar. Dans leur commentaire critique,
Messieurs les Professeurs Jean-Claude Dubarry et Eric Loquin ont
déjà, après avoir constaté l'inconvénient de
l'admission de la validité de la clause compromissoire en matière
internationale, invoqué que « la protection du droit interne
applicable au contrat doit s'étendre au consommateur achetant à
l'étranger, en particulier, les règles prohibant dans les
contrats civils ou mixtes les clauses compromissoires272(*) ». Après la
réponse ministérielle, Monsieur le Professeur Thomas Clay a
écrit que « certes une réponse ministérielle
récente du Garde des sceaux semble vouloir aligner le régime de
la clause compromissoire internationale sur celui de la clause interne
lorsqu'elle est insérée dans un contrat de consommation273(*) ».
En analysant la réponse ministérielle, on
constate que pour que l'article 2061 du Code civil soit applicable à
l'arbitrage international, il faut a priori trois conditions remplies.
Premièrement, le consommateur doit être domicilié en
France. Deuxièmement, le professionnel doit être établi
à l'étranger274(*). Enfin, l'insertion d'une clause compromissoire dans
le contrat expose le consommateur à des risques équivalents,
sinon supérieurs, à ceux résultant de l'insertion d'une
telle clause dans un contrat interne275(*). Toutefois, la valeur de réponse
ministérielle semble être juste un avis pour le juge. Ce dernier
dispose d'un pouvoir souverain quant au champ d'application de l'article 2061
du Code civil à l'arbitrage interne.
Le juge a déjà eu l'occasion de prononcer sur la
question de l'arbitrabilité du litige résultant du contrat
international de consommation. C'est l'affaire Rado276(*) ; la Cour de
cassation a confirmé sa position prise dans l'arrêt
Jaguar. Dès lors dans l'état actuel du droit, il semble
que l'article 2061 du Code civil ne s'appliquerait pas à l'arbitrage
interne.
On s'intéresse ensuite à se demander si
l'article L. 132-1 du Code de la consommation a un champ d'application pour
l'arbitrage international.
§2. Le champ d'application de
la disposition réprimant la clause abusive dans l'Union
européenne
Comme l'on a vu en
matière interne, l'article L. 132-1 du Code de la consommation est une
disposition moins rigoureuse que l'article 2061 du Code civil. C'est la raison
pour laquelle, dans le but d'offrir une protection plus efficace au
consommateur, une primauté est donnée à l'article 2061 du
Code civil277(*).
Toutefois, ledit article ne s'applique pas au contrat international de
consommation. L'article L. 132-1 du Code de la consommation jouera donc un
rôle important en matière de répression de la clause
compromissoire abusive dans le cadre international.
Si la validité de principe de la clause compromissoire
est internationalement reconnue, mais reste encore critiquée278(*), il paraît
nécessaire de la limiter pour le cas où la clause est
abusive279(*). En effet,
l'article L. 132-1 du Code de la consommation puisse trouver son plein
intérêt dans le niveau européen. Même si le
caractère abusif d'une clause n'est pas une cause de la nullité
manifeste empêchant la compétence du tribunal arbitral280(*), le consommateur qui a sa
résidence habituelle dans le pays de l'Union européenne peut
invoquer le bénéficie de la disposition de la directive
européenne en matière de la convention d'arbitrage qui est
abusive, selon l'article L. 135-1 du Code de la consommation, les dispositions
sur les clauses abusives étant applicables lorsque le consommateur a son
domicile sur le territoire d'un Etat membre. Comme l'on a vu
précédemment, la disposition de l'article L. 132-1 du Code de la
consommation vise évidemment la clause compromissoire au sens de
l'article 1442 du nouveau Code de procédure civile. Il s'agit d'une
disposition d'ordre public ayant donc le caractère d'une loi de police.
En raison de sa nature de loi de police, l'article L. 132-1 du
Code de la consommation sera naturellement applicable dès lors que le
droit applicable en l'espèce est la loi française281(*). Il en va de même dans
le cas où la loi applicable est celle d'un autre pays tiers de l'Union
européenne ou d'un pays membre de l'Union européenne282(*) ; l'article L. 132-1 du
Code de la consommation ou des dispositions de ce pays membres, qui est en
harmonie avec la directive européenne seront applicable dès que
le consommateur a sa résidence habituelle en France ou dans l'Union
européenne et que le contrat est proposé ou exécuté
en France. L'article L. 135-1 dudit Code dispose que « nonobstant
toute stipulation contraire, les dispositions de l'article L.132-1 sont
applicables lorsque la loi qui régit le contrat est celle d'un Etat
n'appartenant pas à l'Union Européenne, que le consommateur ou le
non-professionnel a son domicile sur le territoire de l'un des Etats membres de
l'Union Européenne et que le contrat y est proposé, conclu ou
exécuté ». La Cour d'appel de Paris283(*) a retenu que
« quant à une éventuelle contrariété des
clauses d'arbitrage contestée au regard des dispositions légales
assurant la protection des consommateurs, que l'appréciation des limites
et de la validité de l'investiture des arbitres relève au premier
chef de la compétence de ceux-ci ». Le juge du fond a
ajouté que c'est l'arbitre qui peut émettre un point de vue sur
la question de savoir si les clauses en cause présentent, ou non, un
caractère abusif. Par l'interprétation a contrariori de
cet arrêt, les règles protectrices du consommateur contre la
clause compromissoire abusive s'appliquent au contrat international de
consommation. Il s'agit donc de l'article L. 132-1 et L. 135-1 du Code de la
consommation. Il faut noter, néanmoins que l'arbitre n'a pas de
for. C'est la raison pour laquelle toutes les lois de police sont
étrangères, l'arbitre n'étant pas tenu d'appliquer les
dispositions françaises relatives aux clauses abusives au moins lorsque
le droit français n'est pas applicable284(*). Dès lors, il va appliquer les dispositions
réprimant la clause compromissoire abusive dans le cas où la loi
française est naturellement applicable ou dans le cas où il
souhaite que la sentence puisse fait l'objet de la reconnaissance ou de
l'exécution en France285(*).
Le consommateur peut donc contester une clause compromissoire
abusive. Comme le cas de l'ordre public international286(*), l'action en annulation de
sentence arbitrale pour la nullité de la convention d'arbitrage est
restrictive. Le consommateur peut soit interjeter appel contre la
décision sur la reconnaissance ou sur l'exécution de la sentence
(article 1501 du nouveau Code de procédure civile) soit faire le recours
en annulation contre la sentence dans le cas où celle-ci est rendue en
France (l'article 1504 du même Code). Dès lors, la voie du recours
du consommateur est réduite dans le cas où la sentence est rendue
à l'étranger. Il sera difficile pour lui de demander l'exequatur
et ensuite un appel contre la décision accordant l'exequatur.
Conclusion
L'arbitrage joue un rôle important dans le
règlement hors judiciaire des différends, en particulier dans le
commerce international. En répondant à l'absence d'une
juridiction internationale pour les litiges résultant du commerce
international, l'arbitrage devient une juridiction de droit commun en la
matière. L'arbitrage international s'intéresse, par sa
définition même, aux questions mettant en cause des
intérêts du commerce international. Quant au contrat de
consommation, il se marque essentiellement par un grand écart de la
position entre les parties en litige. Il est important que
l'égalité des parties soit respectée dans
l'opération. Le droit de consommation est donc destiné à
assurer une protection effective du consommateur.
Notre travail peu ou moins approfondi montre que le
régime de l'arbitrage en droit de consommation est à deux
vitesses différentes. Si le régime de l'arbitrage en
matière interne de consommation est plus restrictif, il n'en va pas de
même pour celui de l'arbitrage international.
L'arbitrage n'est pas totalement interdit en matière
interne de consommation. Le compromis d'arbitrage est évidemment
valable. Ce qui est interdit, c'est la clause compromissoire. Celle-ci
amène à une renonciation préalable par le consommateur
à son juge naturel dans le règlement des litiges, et ce, en
l'absence de toute connaissance sur l'étendu du litige à
naître.
La sanction de la clause compromissoire est de nature
différente selon le texte légal applicable. L'état du
droit se marque par une divergence des sanctions entre l'article L. 132-1 du
Code de la consommation et l'article 2061 du Code civil. Il est évident
que l'application des deux articles conduirait à un même
résultat (l'anéantissement de la clause compromissoire), les
mécanismes ne sont toutefois pas les mêmes. Pour le premier, la
clause compromissoire n'est réprimée que si elle est abusive, la
preuve sur le caractère abusif étant à la charge du
consommateur. Pour le deuxième, c'est une nullité automatique.
L'étude sur ce point conduirait à conclure que, dans le but de la
protection du consommateur, c'est la nature de la sanction
énoncée par l'article 2061 du Code civil qui prime. La clause
compromissoire en matière interne de consommation sera frappée
d'une nullité. De plus, cette nullité devrait être une
nullité relative, ce qui permet donc au consommateur d'avoir une option,
laquelle consiste soit à invoquer la nullité de la clause soit
à y renoncer.
En ce qui concerne le principe de
compétence-compétence, la question est de savoir si une
nullité de la clause compromissoire en matière interne est une
nullité manifeste permettant de déroger au principe de
compétence-compétence. Si la nature du caractère abusif
d'une clause compromissoire n'est pas un cas de la nullité manifeste de
la clause compromissoire, la Cour de cassation n'est pas encore intervenue pour
prononcer si la nullité de la clause compromissoire au sens de l'article
2061 du Code civil est une nullité manifeste ou pas. A notre sens, il
est souhaitable de soutenir que la nullité de la clause compromissoire
en la matière relève d'une nullité manifeste. Le
consommateur aurait donc une arme suffisante pour échapper à la
compétence de l'arbitrage.
Pour l'arbitrage international, le recours à
l'arbitrage est très favorisé. Il n'y a pas
d'intérêt à effectuer la distinction entre la clause
compromissoire et le compromis. Ainsi la Cour de cassation a
expressément reconnu la validité de la clause compromissoire en
matière de consommation par deux arrêts principaux :
l'arrêt Jaguar et celui Rado. Il est important que les
contraintes soient réduites en matière du commerce international.
Le recours à l'arbitrage permettrait d'enlever une contrainte
juridictionnelle. Cela est une réponse au besoin du développement
des affaires internationales. De même, la Cour de cassation a
déjà renforcé la validité de la clause
compromissoire même en l'absence d'une condition de commercialité.
L'autonomie de l'arbitrage permet à cette institution d'échapper,
en principe, aux lois étatiques. Ainsi, l'article 2061 du Code civil ne
peut-elle pas s'appliquer en matière internationale. La reconnaissance
de la validité de la clause compromissoire est renforcée par le
principe de compétence-compétence. L'arbitre peut donc statuer
sur des contestations conduisant à mettre en cause sa compétence.
Si au fond, l'arbitrage peut procurer des garanties de justice
comme le juge étatique, l'accès à l'instance arbitrale
sera restrictif pour le consommateur compte tenu du poids financier de la
procédure. Il en va de même pour le cas où le consommateur
doit se déplacer vers l'étranger très loin de sa
résidence. De plus, le consommateur sera traité comme un
professionnel dans le cas de la clause compromissoire par
référence et de la transmission de la clause compromissoire. Le
consommateur découragé ne prendrait pas l'initiative de l'action
contre le professionnel.
Dans l'état actuel de droit, la protection du
consommateur dans l'arbitrage international n'est pas effectivement suffisante.
Il semble que par l'arrêt Rado, la Cour de cassation
ait mis fin à l'éventuelle applicabilité de l'article
2061 du code civil. Il est important que les règles d'ordre public
international soient bien respectées par l'arbitre. Ce dernier doit
également respecter des règles régissant la clause abusive
dans le cas où la loi applicable au fond est celle d'un Etat membre de
l'Union européenne. Il en va de même dans le cas où il
entend que sa sentence puisse faire l'objet d'un exequatur dans l'un
des pays membres de l'Union européenne. En effet, il serait souhaitable
que la clause compromissoire soit inopposable au consommateur, cette solution
étant retenue pour le salarié dans les relations internationales
du travail.
Enfin, on constate un rapprochement progressif entre le
régime de l'arbitrage interne et celui international. Toutefois, le
régime de l'arbitrage en droit de consommation ne s'inscrit pas dans
cette optique. Le problème se pose actuellement à propos de la
pertinence de la distinction en droit français de l'arbitrage interne et
celui international. La question n'est pas définitivement
réglée. Dans le cas où l'on opterait pour le régime
moniste de l'arbitrage, on s'interrogerait sur l'avenir du régime de
l'arbitrage en matière de consommation.
LES
ELEMENTS DE LA BIBLIOGRAPHIE
MANUELS ET TRAITES,
Cadiet (L.), Jeuland (E.), Droit judiciaire
privé, Litec, 4ème édition 2004
Fouchard (Ph.), Gaillard (E.), Goldman (B.), Traité
de l'arbitrage commercial international, Litec, 1996.
Malaurie (Ph.), Aynès (L.), Stoffel-Munck (Ph.),
Les obligations, Defrénois, 2e édition
2005.
Mousseron (P.), Raynard (J.), Seube (J.-B.), Technique
contractuelle, Francis Lefebvre, 3e édition 2005.
Mousseron (J.-M.), Raynard (J.), Fabre (R.), Pierre (J.-L),
Droit du commerce international, Droit international de
l'entreprise, Litec, 3e édition 2003
Vincent (J.) et Guinchard (S.), Procédure
civile Dalloz précis, 27e édition, 2003.
THESES, MONOGRAPHIES ET OUVRAGES
Bureau (Hélène), Droit de la consommation
transfrontière, Préf. de Calais-Auloy (J.), Litec, n°
42, Bibliothèque de droit de l'entreprise.
Cadiet (L.), Clay (Th.) et Jeuland (E.), Médiation
et arbitrage, Alternative dispute résolution, Alternative
à la justice ou justice alternative ? Perspectives
comparatives, Litec 2005.
Calais-Auloy (J.), Stcinmetz (F.), Droit de la
consommation, Dalloz Précis, 6e édition 2003.
Ferrier (D.), La protection des consommateurs, Dalloz
1996.
D'Harcourt (M.-C. M.), La pratique de l'arbitrage au
service de l'entreprise, ECONOMICA, 2002.
Jacquet (J.-M), Delebecque (Ph.), Droit du commerce
international, Dalloz Cours, 3e édition 2002.
Kenfack (H.), Droit du commerce international,
Mémentos Dalloz, 2002.
Nougein (H.-J), Reinhard (Y.), Ancel (P.), Rivier (M.-Cl.),
Boyer (A.), Genin (Ph.), Guide pratique de l'arbitrage et de la
médiation commerciale, Litec 2004.
ARTICLES
Ancel (P.), Arbitrage : convention d'arbitrage, condition
de fond, litiges arbitrables, J.-Cl. procédure civile Fasc.
1024 ou J.-Cl. com. Fasc. 212.
Bellet (P.) et Mezger (E.), L'arbitrage international dans le
nouveau code de procédure civile, Rev. crit. DIP 1981.611.
Bollée (S.), Clause abusive et modes alternatifs de
règlement des litiges (l'article 6 de la loi n°2005-67 du 28 jan.
2005), Rev. arb. 2005.225.
Boucobza (X.), Clause compromissoire par
référence, arbitrage international, Rev. arb.
1998.495.
Bruguière (J.M.), Commerce électronique et
protection du consommateur, J.-Cl. com., Fasc. 860.
Cadiet (L.), Amrani-Mekki (S.), Clay (Th.), Jeuland (E.),
Serinet (Y.-M.), Chronique de Droit judiciaire privé, JCP G
2005, I 183, p. 2053.
Clay (Th.),
- Arbitrage et modes alternatifs de règlement des
litiges : panorama 2005, D. 2005, panorama, p. 3051.
- L'efficacité de l'arbitrage, Petites
affiches, 02 oct. 2003 n°197, p. 4.
- Nouvelles perspectives en matière d'arbitrage -
Ouverture, Dr. & patr. mai 2002.40.
Delebecque (Ph.), Arbitrage et droit de la consommation,
Petites affiches, mai 2002 n°104, p. 46.
Fouchard (Ph.) :
- Observation sur la réponse ministérielle
relative à l'application de l'article 2061 du Code civil en
matière internationale, Rev. arb. 2002.241.
- La laborieuse réforme de la clause compromissoire par
la loi du 15 mai 2001, Rev. arb. 2001.397.
- Clauses abusives en matière d'arbitrage, Rev.
arb. 1995.147.
- La levée par la France de sa réserve de
commercialité pour l'application de la convention de New York, Rev.
arb. 1990.571.
- L'arbitrage commercial international, notion, J.-Cl.
Droit international, Fasc. 585-2 ou Procédure civile,
Fasc. 1052
Francescakis (Ph.), Le principe jurisprudentiel de l'autonomie
de l'accord compromissoire après l'arrêt HECHT de la Cour de
cassation, Rev. arb., 1974.67.
Gallmeister (I.), De la validité de la clause
compromissoire contenue dans un acte mixte, Petites affiches, 29 oct.
2004 n° 27, p. 12.
Jarrosson (Ch.),
- Le nouvel essor de la clause compromissoire après la
loi du 15 mai 2001, JCP G 2001, I 333, p. 1317.
- L'arbitrabilité : présentation
méthodologique, RJ com. 1996, p. 1.
- La clause compromissoire (C. civ., art. 2061), Rev. arb.
1992.259.
Jault (F.), Legros (C.), Notion d'activité
professionnelle et arbitrage en droit, Commentaire du nouvel article 2061
du Code civil issu de la loi N.R.E. du 15 mai 2001, Petites Affiches,
25 avril 2002, n°83. 15.
Le Bars (Th.) et Callé (P.), L'actuel article 2061 du
Code civil serait rétroactif, (Commentaire sous l'arrêt Cass. Civ
1re, 22 nov. 2005), D. jur. 2006.277.
Level (P.), L'arbitrabilité, Rev. arb.
1992.213.
Leboulanger (Ph.), La notion d'«
intérêts » du commerce international, Rev. arb.
2005.287.
Loquin (E.),
- Arbitrage. - Compromis et clause compromissoire, J.-Cl.
procédure civile, Fasc. 1020.
- Arbitrage - Définition, nature juridique, distinction
avec d'autres institutions, avantages et inconvénients, J.-Cl.
procédure civile, Fasc. 1005 ; J.-Cl. commercial,
Fasc. 205.
Mayer (P.), Faut-il distinguer arbitrage interne et arbitrage
international ? Rev. arb., 2005.361.
Oppetit (B.), L'arbitrage en matière de brevets
d'invention après la loi du 13 juillet 1978, Rev. arb.,
1979.83.
Pelletier (C.), Les clauses de conciliation et de
médiation dans les contrats de consommations, (à propos de
l'article 6 de la loi n°2005-67 du 28 janvier 2005 et d'un arrêt de
Cass. 1re civ. du 1er février 2005), JCP G
n° 1- 16 mars 2005, p. 479.
Penneau (A.), Contrat électronique et protection du
cybercontractant, Petites Affiches, 13 mai 2004, n°96, p. 3.
Picod (Y.), Notion de consommation : le critère du
rapport direct appliqué à une association, D. 2006,
jur. p. 238.
Racine (J.-B.), Réflexion sur l'autonomie de
l'arbitrage commercial international, Rev. arb. 2005.305.
Raymond (G.), Actualité législative en droit de
la consommation, Contrats Conc. Consom., n°3, mars 2005, 3.
Rivier (M.-Cl.) :
- La réforme de la clause compromissoire, Petites
Affiches, 02 octobre 2003 n°197, p. 26.
- Justice arbitrale, Justice, n°7, 1997.212.
- Justice arbitrale, Justice, n° 3,
1996.435.
Train (F.-X), Compte rendu du colloque international de
Nice : « L'arbitrage commercial et l'espace judiciaire
européen » (20 et 21 jan. 2005), Rev. arb.
2005.221.
Veaux (D.), Arbitrage- Conventions d'arbitrage :
compromis et clause compromissoire, J.-Cl. civil article 2059 à
2061, Fasc. 20 ; J.-Cl. notarial Répertoire Dr.
francais, Fasc. 20.
PRINCIPALES DECISIONS CITEES
JURIDICTIONS FRANÇAISES
o LA COUR DE CASSATION
Cass. Civ 1re, 22 nov. 2005, D. jur.
2006.277, note Le Bars (Th.) et Callé (P.)
Cass. Civ. 1re, 8 nov. 2005, Bull. civ.
2005 I n° 402 p. 336
Cass. Civ 1re, 1 févr. 2005, Juris-Data
n°2005-026740; JCP G 2005, I, 141, n° 8 à 14, obs.
Sauphanor-Brouillaud (S.)
Cass. Civ. 1re, 30 mars 2004, Rev. arb.
2005.115, note Boucobza (X.) ; obs. Clay (Th.) in Arbitrage et
modes alternatifs de règlement des litiges : panorama 2005, D.
2005, panorama, p. 3051.
Cass. Civ. 2e, 20 nov. 2003, Rev. arb.
2004.282, note Bandrac (M.)
Cass. Civ. 2e, 10 juil. 2003, Rev. arb.
2004.282, note Bandrac (M.)
Cass. Civ. 1re, 28 jan. 2003, Rev. crit.
DIP, 2003.641, notes Jault-Seseke (F.)
Cass. Civ. 2e, 21 nov. 2002, Rev. arb.
2004.282, note Bandrac (M.)
Cass. Civ. 2e, 11 juil. 2002, Rev. arb.
2004.282, note Bandrac (M.)
Cass. Com., 9 avril 2002, Rev. arb. 2003.105.
Cass. Civ. 2e, 4 avril 2002, Rev. arb.
2003.103.
Cass. Soc., 9 oct. 2001, Rev. arb. 2001.347, note
Clay (Th.)
Cass. Civ. 2e, 3 mai 2001, Rev. arb.
2001.805, note Derains (Y.).
Cass. Civ. 1re, 21 mars 2000, Rev. arb.
2001.805, note Derains (Y.).
Cass. Civ. 1re, 6 févr. 2001, Rev. arb.
2001.765 Cohen (D.).
Cass. Civ. 1re, 5 jan. 1999, Zanzi, Rev. crit.
DIP, 1999.546, note Bureau (D.); Rev. arb. 1999.260, note
Fouchard (Ph.)
Cass. Civ 1re, 5 jan. 1999,
Defrénois 1999.752, obs. Delebecque (Ph.)
Cass. Civ. 1re, 5 jan. 1999, Rev. arb.
2001.805, note Derains (Y.)
Cass. Civ. 2e, 23 sept. 1998, Contrats Conc.
Consom. 1998, n°158, note Leveneur.
Cass. Civ. 1re, 21 mai 1997, Jaguar, Rev.
arb. 1997.537, note Gaillard (E.)
Cass. Civ. 1re, 20 déc. 1993, Dalico,
Rev. arb. 1994.116, note Gaudemet-Tallon (H.).
Cass. Civ. 1re, 9 nov. 1993, Bomar II, Rev.
arb. 1994.108, note Kessedjian (C.); JDI 1994.690 (Loquin E.)
Cass. Civ. 1re, 6 nov. 1990, Rev. arb.
1991.81.
Cass. Civ., 5 mai 1982, Bull. civ. II, n° 69
Cass. civ. 1re, 7 oct. 1980, Tardieu, JCP
G, 1980.II.19480, note GULPHE ; Rev. crit. DIP 1981.313,
note Mestre (J.) ; Rev. arb.1982.36, note Level (P.) ; Bull.
civ. I, n°242.195
Cass. Civ. 3e, 10 oct. 1978, JCP 1980, II,
19390, note Galle.
Cass. Com., 13 nov. 1972, Bull. civ. IV, n°
38.
Cass. Com. 11 oct. 1971, D. 1972. 688, note Grivart
de Kerstrat.
Cass. Civ. 1re, 4 juil. 1972, Hecht, JDI
1972.843, note Oppetit (B.)
Cass. Civ. 1re, 7 mai 1963, Gosset, JCP,
1963 II 13405, note Goldman (B.).
Cass. Civ., 10 juill. 1843, Prunier, S. 1843, 1, p.
561, note Devilleneuve et concl. Contraires av. gén. Hello, reproduit
in Rev. arb. 1992.399 ; et obs. Ch. Jarrosson, Rev. arb.
1992.259.
o LA COUR D'APPEL
CA Orléans, 18 mars 2004, Rev. arb. 2004.391,
note Bureau (D.)
CA Paris, 9 déc. 2003, Rev. arb. 2004.641,
note Bureau (D.)
CA Paris, 28 avril 2004, Rev. arb. 2005.115, note
Boucobza (X.)
CA Paris, 2 avril 2003, Rev. arb. 2005.115, note
Boucobza (X.)
CA Paris, 28 jan. 2003, Rev. arb. 2005.115, note
Boucobza (X.)
CA Paris, 21 févr. 2002, Rev. arb. 2002.955,
Train (F.-X.).
CA Paris, 12, nov. 1998, Rev. arb. 1999.374, note
Jarrosson (Ch.)
CA Paris, 13 juin 1996, Rev. arb. 1997.251, note
Gaillard (E.) ; JDI 1997.151, note Loquin (E.)
CA Paris 15 avr. 1996, Rev. arb. 2001.805, note
Derains (Y.)
CA Paris, 15 févr. 1996, Rev. arb. 2001.805,
note Derains (Y.)
CA Paris, 7 déc. 1994, Rev. arb. 1996.67, note
Jarrosson (Ch.) ; RTD com, 1995.401, obs. Dubarry (J.-C.) et Loquin
(E.) ; Justices, n°3, 1996.435, obs. Rivier (M.-Cl.).
CA Grenoble, 13 sept. 1993, Rev. arb. 1994.337, note
Moreau (M.-A)
CA Paris, 9 nov. 1984, JDI, 1986.1039, note Loquin
(E.)
CJCE/TPICE
CJCE, 22 nov. 2001, C-541/99, Rec. CJCE, p. I-9049;
D. 2002, AJ p. 90, obs. Rondey (C.).
SITES D'INTERNET
-
http://www.legifrance.gouv.fr/
-
http://www.petites-affiches.com/
-
Lextenso.fr.
Table des matières
REMERCIEMENT
3
SOMMAIRE
4
INTRODUCTION
4
PARTIE I : L'ARBITRAGE INTERNE ET LE CONTRAT DE
CONSOMMATION
13
CHAPITRE I : LA NON ARBITRABILITÉ
DU LITIGE DU CONTRAT DE CONSOMMATION ?
15
Section I : La validité du
compromis d'arbitrage pour le contrat de consommation
16
Section II : L'interdiction du recours
à l'arbitrage en matière de consommation par la clause
compromissoire
18
§1. Le fondement jurisprudentiel de l'arrêt
Prunier
19
§2. Le fondement légal
20
A. L'ancien article 2061 du Code civil : le
contrat de consommation et l'interdiction de principe de la clause
compromissoire
21
B. L'article L. 132-1 du Code de la
consommation : la clause compromissoire et les clauses abusives
22
C. La nouvelle rédaction de l'article 2061 du
Code civil : le contrat de consommation et l'admission de principe de la
clause compromissoire
23
1. L'exigence de la distinction entre
l'activité professionnelle et celle non professionnelle
24
2. L'activité professionnelle implique-t-elle
la réciprocité ?
26
CHAPITRE II : L'APPLICATION DE
L'INTERDICTION DE LA CLAUSE COMPROMISSOIRE EN MATIÈRE DE CONSOMMATION
28
Section I : La nature de la
sanction : une nuance entre l'article 2061 du Code civil et l'article L.
132-1 du Code de la consommation
28
§1. L'exposé du problème
29
A. L'objet de la différence : la nature de
la sanction
29
1. L'article 2061 du Code civil : La
nullité de la clause compromissoire
29
2. L'article L. 132-1 du Code de la
consommation : la clause compromissoire abusive sera réputée
non écrite
31
B. La conséquence tenant aux sanctions
32
1. L'article 2061 du Code civil : une
facilité pour le consommateur
32
2. L'article L. 132-1 du Code de la
consommation : une difficulté à la charge du consommateur
33
a. La preuve sur le caractère abusif
33
b. La difficulté dans l'appréciation sur
l'arbitrage couvert par des dispositions légales
34
§2. Les solutions proposées
35
A. En faveur de l'article L. 132-1 du Code de la
consommation : un argument peu fondé
35
B. En faveur de l'article 2061 du Code civil : un
argument à approuver
37
Section II : L'incidence du principe de
compétence-compétence et les moyens de protection du consommateur
39
§1. Rappel : Le principe de
compétence-compétence comme un outil en faveur de la
compétence de l'arbitrage
40
§2. La limite du principe de
compétence-compétence : l'intervention du juge
étatique pour la nullité de la clause compromissoire en
matière de consommation
42
A. La nullité de la clause compromissoire comme
une nullité manifeste ?
43
B. L'application
45
1. Le droit du consommateur,
quel que soit le caractère de la nullité :
l'appel-nullité ou le recours en annulation
45
2. L'augmentation du droit
in limine litis du consommateur grâce au caractère
manifestement nul de la clause compromissoire
48
PARTIE II : L'ARBITRAGE INTERNATIONAL ET LE
CONTRAT DE CONSOMMATION
50
CHAPITRE I : L'ARBITRABILITÉ DU
LITIGE DU CONTRAT INTERNATIONAL DE CONSOMMATION
54
Section I : Le fondement de
l'arbitrabilité
55
§1. La jurisprudence relative à la
reconnaissance de l'arbitrabilité
56
A. Les principaux arrêts
56
1. L'arrêt Jaguar
56
2. L'arrêt Rado
59
B. La justification de la reconnaissance
60
§2. Les critiques
63
A. Un traitement du consommateur comme un
professionnel
63
1. La clause compromissoire par
référence
64
2. La transmission de la clause compromissoire
65
B. L'inadaptation de l'arbitrage pour le contrat de
consommation
68
Section II : Le renforcement par le
principe de compétence-compétence
70
CHAPITRE II : L'EXIGENCE DE LA PROTECTION
DU CONSOMMATEUR
73
Section I : L'exigence du respect de
l'ordre public international
74
Section II : L'applicabilité de
l'article 2061 du Code civil et l'article L. 132-1 du Code de la
consommation ?
77
§1. L'inapplicabilité douteuse de
l'article 2061 du Code civil
78
A. Le principe
78
B. L'application éventuelle de l'article 2061
du Code civil ?
79
§2. Le champ d'application de la disposition
réprimant la clause abusive dans l'Union européenne
80
CONCLUSION
84
LES ELEMENTS DE LA BIBLIOGRAPHIE
87
TABLE DES MATIÈRES
93
* 1 Nougein (H.-J), Reinhard
(Y.), Ancel (P.), Rivier (M.-Cl.), Boyer (A.), Genin (Ph.), Guide pratique
de l'arbitrage et de la médiation commerciale, Litec 2004, n°
1.
* 2 Cf. aussi,
Calais-Auloy (J.), Stcinmetz (F.), Droit de la consommation, Dalloz
Précis, 6e édition 2003, n° 6 et s.
* 3 JOCE 1980, L
266, p. 1.
* 4 L'article 5, §1 de
la Convention de Rome pose certaines conditions de son application pour
« les contrats ayant pour objet la fourniture d'objets mobiliers
corporels ou de services à une personne, le consommateur, pour un usage
pouvant être considéré comme étranger à son
activité professionnelle ».
* 5 JOCE L. 012, p.
0001-0023.
* 6 JOCE n° L 95/29 du
21.4.1993
* 7 CJCE, 22 nov. 2001,
C-541/99, Rec. CJCE, p. I-9049 ; D. 2002, AJ p. 90, obs.
C. Rondey. La Cour a retenu que la notion de «consommateur», telle
que définie à l'article 2, sous b), de la directive 93/13/CEE du
Conseil, du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats
conclus avec les consommateurs, doit être interprétée en ce
sens qu'elle vise exclusivement les personnes physiques.
* 8 Bureau
(Hélène), Droit de la consommation
transfrontière, Préf. de Calais-Auloy (J.), Litec, n°
42, Bibliothèque de droit de l'entreprise, spéc. p. 91.
* 9 Cass. Civ 1re,
15 mars 2005, RTD civ. 2005.393, obs. Mestre (J.) et Fages (B.). La
Cour de cassation a retenu que « Attendu que si, par arrêt du
22 novembre 2001, la cour de Justice des communautés européennes
a dit pour droit : "la notion de consommateur, telle que définie
à l'article 2, sous b), de la directive n° 93/13/CEE du Conseil, du
5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec
les consommateurs, doit être interprétée en ce sens qu'elle
vise exclusivement des personnes physiques", la notion distincte de non
professionnel, utilisée par le législateur français,
n'exclut pas les personnes morales de la protection contre les clauses abusives
; ». Monsieur le Professeur Yves Picod a confirmé cette
position jurisprudentielle en retenant que « à notre sens,
rien n'interdit d'avoir une conception plus extensive que celle du droit
communautaire, à partir du moment où l'article L. 132-1 ne limite
pas expressément la protection aux personnes physiques, comme dans le
cadre des articles L. 341-1... » : Picod (Y.), Notion de
consommation : le critère du rapport direct appliqué
à une association, D. 2006, jur. p. 238. V. aussi
Calais-Auloy (J.), Stcinmetz (F.), Droit de la consommation, Dalloz
Précis, 6e édition 2003, note 5 sous n°15.
* 10 Cf.
Calais-Auloy (J.), Stcinmetz (F.), Droit de la consommation, Dalloz
Précis, 6e édition 2003, n° 1.
* 11 L'article 2061 du Code
civil disposait que « La clause compromissoire est nulle s'il n'est
disposé autrement par la loi. La clause compromissoire n'était
autorisée qu'en matière commerciale ; pour d'autres
matières notamment civiles, il fallait une autorisation
particulière par la loi.
* 12 Fouchard (Ph.), Clauses
abusives en matière d'arbitrage, Rev. arb. 1995.147.
*
13 Annexe : clauses visées au
troisième alinéa de l'article L. 132-1 ; 1. Clauses
ayant pour objet ou pour effet :... q) de supprimer ou d'entraver
l'exercice d'actions en justice ou des voies de recours par le consommateur,
notamment en obligeant le consommateur à saisir exclusivement une
juridiction d'arbitrage non couverte par des dispositions légales ou
à passer exclusivement par un mode alternatif de règlement des
litiges, en limitant indûment les moyens de preuves à la
disposition du consommateur ou en imposant à celui-ci une charge de
preuve qui, en vertu du droit applicable, devrait revenir normalement à
une autre partie au contrat.
* 14 Calais-Auloy (J.),
Stcinmetz (F.), Droit de la consommation, Dalloz Précis,
6e édition 2003, n° 496.
* 15 Le Tavernier, Rev.
Conc. Consom. 1995, n°86 ; Orero-Nunez, RED consom.
1996.120 ; VCrespo Parra, « Quelques réflexions sur
les solutions extra judiciaires de règlement des litiges de consommation
et en particuliers sur l'arbitrage de consommation
transfrontière », RED consom. 1996.271. (cité
par Calais-Auloy (J.), Stcinmetz (F.), Droit de la consommation,
Dalloz Précis, 6e édition 2003, n°496).
* 16 L'article 1458 du
nouveau Code de procédure civile dispose que « Lorsqu'un
litige dont un tribunal arbitral est saisi en vertu d'une convention
d'arbitrage est porté devant une juridiction de l'Etat, celle-ci doit se
déclarer incompétente.
Si le tribunal arbitral n'est pas encore saisi, la juridiction
doit également se déclarer incompétente à moins que
la convention d'arbitrage ne soit manifestement nulle.
Dans les deux cas, la juridiction ne peut relever d'office son
incompétence. »
* 17 Cass. Civ.
1re, 21 mai 1997, Jaguar, Rev. arb. 1997.537, note Gaillard
(E.).
* 18 Cass. Civ.
1re, 30 mars 2004, Rev. arb. 2005.115, note Boucobza
(X.) ;
* 19 Cf. Fouchard
(Ph.) Rev. arb. 2002.241.
* 20 Observation sur la
réponse ministérielle relative à l'application de
l'article 2061 du Code civil en matière internationale, Rev. arb.
2002.241, note Fouchard (Ph.).
* 21 Calais-Auloy (J.),
Stcinmetz (F.), Droit de la consommation, Dalloz Précis,
6e édition 2003, n°1.
* 22 Calais-Auloy (J.),
Stcinmetz (F.), Droit de la consommation, Dalloz Précis,
6e édition 2003, n°2.
* 23 Cf. M.-C. M.
d'HARCOURT, La pratique de l'arbitrage au service de l'entreprise,
ECONOMICA, 2002.
* 24 Calais-Auloy (J.),
Stcinmetz (F.), Droit de la consommation, Dalloz Précis,
6e édition 2003.
* 25 En ce sens, Mousseron
(P.), Raynard (J.), Seube (J.-B.), Technique contractuelle, Francis
Lefebvre, 3e édition 2005, n°1634 et s.
* 26 L'article 1482 du
nouveau Code de procédure civile dispose que « la sentence
arbitrale est susceptible d'appel à moins que les parties n'aient
renoncé à l'appel dans la convention d'arbitrage... ».
* 27 L'efficacité de
l'arbitrage, Petites affiches, 02 oct. 2003 n°197, p. 4
* 28 Level (P.),
L'arbitrabilité, Rev. arb. 1992.213, spéc. p. 213.
Cf. note n°1 pour l'origine du mot. V. aussi Jarrosson (Ch.),
L'arbitrabilité : présentation méthodologique, RJ
com. 1996, p. 1. Cf. également, Ancel (P.),
Arbitrage : convention d'arbitrage, condition de fond, litiges
arbitrables, J.-Cl. procédure civile Fasc. 1024 ou
J.-Cl. com. Fasc. 212.
* 29 Nougein (H.-J),
Reinhard (Y.), Ancel (P.), Rivier (M.-Cl.), Boyer (A.), Genin (Ph.), Guide
pratique de l'arbitrage et de la médiation commerciale, Litec 2004,
n°5.
* 30 Vincent (J.) et
Guinchard (S.), Procédure civile Dalloz précis,
27e édition, 2003, n°1645.
* 31 Vincent (J.) et
Guinchard (S.), Procédure civile Dalloz précis,
27e édition, 2003, n°1651. L'article 1450 NCPC dispose
que les parties ont la faculté de compromettre même au cours d'une
instance déjà engagée devant une autre juridiction.
* 32 Cadiet (L.), Jeuland
(E.), Droit judiciaire privé, Litec, 4ème
édition 2004, n°1319.
* 33 Il faut noter
également que certaines matières intéressantes l'ordre
public ne sont pas totalement exclues de l'arbitrage. Tel est le cas de la
propriété intellectuelle. Ainsi, si le litige portant sur
l'annulation du brevet serait exclu de l'arbitrage en raison de leur
caractère d'ordre public, les litiges portant sur d'autres
problèmes notamment sur la responsabilité des parties d'un
contrat de licence d'un brevet sont arbitrables.
* 34 Clay (Th.), Nouvelles
perspectives en matière d'arbitrage - Ouverture, Dr. & patr.
mai 2002.40, spéc. p. 42.
* 35 Calais-Auloy (J.),
Stcinmetz (F.), Droit de la consommation, Dalloz Précis,
6e édition 2003, n°498.
* 36 Calais-Auloy (J.),
Stcinmetz (F.), Droit de la consommation, Dalloz Précis,
6e édition 2003, n°498.
* 37 Cf.
L'affineur, RED consom. 1999.401, cité par Calais-Auloy
(J.), Stcinmetz (F.), Droit de la consommation, Dalloz Précis,
6e édition 2003, n°498.
* 38 Calais-Auloy (J.),
Stcinmetz (F.), Droit de la consommation, Dalloz Précis,
6e édition 2003, n°498.
* 39 Cass. Civ.
2e, 23 sept. 1998, contrats Conc. Consom. 1998, n°158,
note Leveneur.
* 40 Cass. Civ.
3e, 10 oct. 1978, JCP 1980, II, 19390, note Galle; Com., 13
nov. 1972, Bull. civ. IV, n° 38.
* 41 Bureau
(Hélène), Droit de la consommation
transfrontière, Préf. de Calais-Auloy (J.), Litec, n°
42, Bibliothèque de droit de l'entreprise, p. 29.
* 42 Fouchard (Ph.), Clauses
abusives en matière d'arbitrage, Rev. arb. 1995.147.
* 43 Fouchard (Ph.), La
laborieuse réforme de la clause compromissoire par la loi du 15 mai
2001, Rev. arb. 2001.397. n°22.
* 44 Ancel (P.),
Arbitrage : convention d'arbitrage, condition de fond, litiges
arbitrables, J.-Cl. procédure civile Fasc. 1024 ou
J.-Cl. com. Fasc. 212, n°80.
* 45 Loquin (E.), Arbitrage.
- Compromis et clause compromissoire, J.-Cl. procédure civile,
Fasc. 1020, n° 86.
* 46 Loi n°2001-420 du
15 mai 2001, art. 126.
* 47 Cass. Civ., 10 juil.
1843, S. 1843, 1, p. 561, note Devilleneuve et concl. Contraires av.
gén. Hello, reproduit in Rev. arb. 1992.399 ; et obs. Ch.
Jarrosson, Rev. arb. 1992.259.
* 48 Jarrosson (Ch.), le
nouvel essor de la clause compromissoire après la loi du 15 mai 2001,
JCP G 2001, I 333, p. 1317, n° 5.
* 49 Jarrosson (Ch.), La
clause compromissoire (article 2061 C. civ.), Rev. arb. 1992.259,
n° 11.
* 50 Jarrosson (Ch.), La
clause compromissoire (article 2061 C. civ.), Rev. arb. 1992.259,
n° 13.
* 51 Delebecque (Ph.),
Arbitrage et droit de la consommation, Petites affiches, mai 2002
n°104, p. 46.
* 52 Monsieur le professeur
Jarrosson a retenu que « c'est ainsi que la jurisprudence de 1843,
mal comprise, car généralisée, a été reprise
de manière erronée par le législateur qui pensait ne rien
apporter de nouveau et formaliser une jurisprudence bien acquise »,
in La clause compromissoire (article 2061 C. civ.), Rev. arb.
1992.259, n° 17.
* 53 Cass. Civ., 20 juin
1957, JCP 1958, II, 10773, note Motulsky (H.), cité par Bureau
(Hélène), Droit de la consommation
transfrontière, Préf. de Calais-Auloy (J.), Litec, n°
42, Bibliothèque de droit de l'entreprise, p. 29.
* 54 Fouchard (Ph.), Clauses
abusives en matière d'arbitrage, Rev. arb. 1995.147.
* 55 En effet, la clause
compromissoire sert de modèle aux clauses de conciliation ou de
médiation par exemple, car elle est dotée d'une efficacité
différente de celle de droit commun : Clay (Th.), Nouvelles
perspectives en matière d'arbitrage - Ouverture, Dr. & patr. ,
mai 2002.40. V. aussi, Clay (Th.), L'arbitre : un modèle pour
les tiers intervenant dans le règlement d'un différend ?
in L'arbitrage permis les modes de règlement des
différends, colloque de l'université Lumière Lyon 2, 18
nov. 2005, sous la direction de Rivier (M.-Cl.), à paraître. Pour
une règle plus générale : Jeammaud (A.), La
règle de droit comme modèle, D. chronique, 1990.199.
* 56 Cf. Cadiet
(L.), Amrani-Mekki (S.), Clay (Th.), Jeuland (E.), Serinet (Y.-M.), Chronique
de Droit judiciaire privé, JCP G 2005, I 183, p. 2053.
* 57 V. infra
* 58 Jarrosson (Ch.), Le
nouvel essor de la clause compromissoire après la loi du 15 mai 2001,
JCP G 2001, I 333, p. 1317, n° 5.
* 59 Cf. not. La
clause compromissoire (C. civ., art.2061), Rev. arb. 1992.259
spéc. p. 274s.
* 60 Pour le besoin de la
réforme, cf. not. Fouchard (Ph.), La laborieuse réforme
de la clause compromissoire par la loi du 15 mai 2001, Rev. arb.
2001.397, n° 5 et s.
* 61 Jarrosson (Ch.), Le
nouvel essor de la clause compromissoire après la loi du 15 mai 2001,
JCP G 2001, I 333, p. 1317.
* 62 Fouchard (Ph.), La
laborieuse réforme de la clause compromissoire par la loi du 15 mai
2001, Rev. arb. 2001.397.
* 63 Jarrosson (Ch.), le
nouvel essor de la clause compromissoire après la loi du 15 mai 2001,
JCP G 2001, I 333, p. 1317, n°23.
* 64 Pour ces
décisions, cf. Bureau (D.), note sous CA Paris, 9 déc.
2003, Rev. arb. 2004.641, n°1. V. aussi CA
Orléans, 18 mars 2004, Rev. arb. 2004.391, note Bureau (D.).
* 65 La septième
Chambre A de la Cour d'appel de Paris a écarté l'application
immédiate de l'article 2061 dans sa rédaction nouvelle. Dans son
arrêt du 9 décembre 2003 (CA Paris, 9 déc. 2003, Rev.
arb. 2004.641, note Bureau (D.)), la Cour d'appel de Paris a
prononcé que « cet article (2061 du Code civil)
ne constitue pas une règle procédurale, car il concerne la
validité de la clause compromissoire, c'est-à-dire le fond de la
disposition contractuelle, et non celle de sa mise en
oeuvre ».
* 66 Cass. Civ
1re, 22 nov. 2005, D. jur. 2006.277, note Le Bars (Th.) et
Callé (P.).
* 67 Gallmeister (I.), De la
validité de la clause compromissoire contenue dans un acte mixte,
Petites affiches, 29 oct. 2004 n° 27, p. 12. De même
Monsieur le Professeur Thomas Clay a retenu que « ... le
législateur utilise le droit de l'arbitrage pour ériger la
nouvelle répartition destinées à remplacer progressivement
celle du droit civil et du droit commercial » : Clay (Th.),
Nouvelles perspectives en matière d'arbitrage - Ouverture, Dr. &
patr. mai 2002.40.
* 68 Il en va de même
en matière internationale, c'est la notion même de
commercialité qui perd, en matière internationale, une grande
partie de son intérêt : cf. Fouchard (Ph.),
L'arbitrage commercial international, notion, J.-Cl. Droit
international, Fasc. 585-2 ou Procédure civile, Fasc.
1052 ; De même, après la levée de la réserve de
commercialité concernant l'application de la Convention de New York,
Philippe Fouchard posait une question de savoir si le régime de la
clause compromissoire ne devrait pas, désormais, varier selon qu'elle
est insérée ou non dans un contrat passé entre des
professionnels. V. La levée par la France de sa réserve
de commercialité pour l'application de la convention de New York,
Rev. arb. 1990.571.
* 69 Madame le professeur
Marie-Claire Rivier a retenu expressément que « la distinction
entre acte civil et acte commercial est abandonné au profit de la
distinction plus moderne entre professionnel et non professionnel »,
in La réforme de la clause compromissoire, Petites
Affiches, 02 octobre 2003 n°197, p. 26.
* 70 Jarrosson (Ch.), le
nouvel essor de la clause compromissoire après la loi du 15 mai 2001,
JCP G 2001, I 333, p. 1317. n°12, Fouchard (Ph.), La laborieuse
réforme de la clause compromissoire par la loi du 15 mai 2001, Rev.
arb. 2001.397.
* 71 Cf.
Vocabulaire juridique Capitant, sous dir. De G. Cornu, v°
Profession, cité par Fouchard (Ph.), La laborieuse réforme
de la clause compromissoire par la loi du 15 mai 2001, Rev. arb.
2001.397, n° 18.
* 72 Rivier (M.-Cl.), La
réforme de la clause compromissoire, Petites Affiches, 02
octobre 2003 n°197, p. 26.
* 73 Fouchard (Ph.), La
laborieuse réforme de la clause compromissoire par la loi du 15 mai
2001, Rev. arb. 2001.397, n° 17.
* 74 Fouchard (Ph.), La
levée par la France de sa réserve de commercialité pour
l'application de la convention de New York, Rev. arb. 1990.571.
* 75 Rivier (M.-Cl.), La
réforme de la clause compromissoire, Petites Affiches, 02
octobre 2003 n°197, p. 26.
* 76 Clay (Th.), note sous
Cass. Soc., 9 oct. 2001, Rev. arb. , 2001.348, n°24.
* 77 L'esprit du texte
(l'article 2061 du Code civil) vise à empêcher qu'une partie
faible se fasse imposer une clause compromissoire par son cocontractant. En ce
sens v. Jarrosson (Ch.), le nouvel essor de la clause compromissoire
après la loi du 15 mai 2001, JCP G 2001, I 333, p. 1317,
n° 17. De même pour Delebecque (Ph.), Arbitrage et droit de la
consommation, Petites affiches, mai 2002 n°104, p. 46.
* 78 Seuls les contrats dans
lesquels une des parties au moins n'a pas agi pour les besoins de son
activité professionnelle ne peuvent donc, aux termes de la règle
générale de l'article 2061, inclure une clause compromissoire. Ce
sont les contrats de consommation ; cf. Fouchard (Ph.), La
laborieuse réforme de la clause compromissoire par la loi du 15 mai
2001, Rev. arb. 2001.397, n° 22. De même, l'exigence
(activité professionnelle) posée doit être
conçue comme bilatérale : le contrat doit être conclu
à raison d'une activité professionnelle pour les deux parties.
L'intention du législateur étant de protéger les
contractants en situations de faiblesse, la clause ne peut être
insérée dans un contrat qui « professionnel »
pour l'un, et pas pour l'autre. Cf. Rivier (M.-Cl.), La réforme
de la clause compromissoire, Petites Affiches, 02 octobre 2003
n°197, p. 26.
* 79 Clay (Th.), note sous
Cass. Soc., 9 oct. 2001, Rev. arb. , 2001.347, n°24.
* 80 Fouchard (Ph.), La
laborieuse réforme de la clause compromissoire par la loi du 15 mai
2001, Rev. arb. 2001.397.
* 81 Fouchard (Ph.), La
laborieuse réforme de la clause compromissoire par la loi du 15 mai
2001, Rev. arb. 2001.397.
* 82 Rivier (M.-Cl.),
Justice arbitrale, Justice, n° 3, 1996.435.
* 83 Loquin (E.), Arbitrage.
- Compromis et clause compromissoire, J.-Cl. procédure civile,
Fasc. 1020.
* 84 Certains auteurs
n'indiquent pas clairement la nature de la sanction de la clause compromissoire
en droit interne, mais utilisent d'autres termes comme
« l'anéantissement de la clause compromissoire par application
de l'article 2061 du Code civil » ou la clause compromissoire demeure
« en effet prohibée » en droit interne. Cf.
not. Boucobza (X), Rev. arb. 2005.125, n°9.
* 85 Jarrosson (Ch.), le
nouvel essor de la clause compromissoire après la loi du 15 mai 2001,
JCP G 2001, I 333, p. 1317, n° 13. V. aussi Delebecque
(Ph.), Arbitrage et droit de la consommation, Petites affiches, mai
2002 n°104, p. 46.
* 86 Cass. Civ., 5 mai 1982,
Bull. civ. II, n° 69; Cass. Com. 11 oct. 1971, D. 1972.
688, note Grivart de Kerstrat. Pour plus de décisions, cf.
Fouchard (Ph.), La laborieuse réforme de la clause compromissoire
par la loi du 15 mai 2001, Rev. arb. 2001.397, n°24.
* 87 Fouchard (Ph.), La
laborieuse réforme de la clause compromissoire par la loi du 15 mai
2001, Rev. arb. 2001.397, n° 24 et 25 ; Jarrosson (Ch.),
note sous CA Paris, 7 déc. 1994, Rev. arb. 1996.67. V.
aussi, Nougein (H.-J), Reinhard (Y.), Ancel (P.), Rivier (M.-Cl.), Boyer
(A.), Genin (Ph.), Guide pratique de l'arbitrage et de la médiation
commerciale, Litec 2004, n°16 : les auteurs ont écrit que
« Cette solution (nullité absolue) doit sans
doute être abandonnée : la nullité, qui vise à
protéger les intérêts privés du contractant non
professionnel, doit être considéré comme relative, et ne
peut donc être soulevée que par le contractant pour qui le contrat
ne se rattache pas à une activité
professionnelle ».
* 88 Fouchard (Ph.), La
laborieuse réforme de la clause compromissoire par la loi du 15 mai
2001, Rev. arb. 2001.397, n° 25. V. aussi, Catala (P.),
Arbitrage et patrimoine familial, Rev. arb. 1994.279, cité
par Jarrosson (Ch.), le nouvel essor de la clause compromissoire
après la loi du 15 mai 2001, JCP G 2001, I 333, p. 1317,
n°20.
* 89 Cf. CA Paris,
12, nov. 1998, Rev. arb. 1999.374, note Jarrosson (Ch.).
* 90 Cf. aussi,
Jarrosson (Ch.), le nouvel essor de la clause compromissoire après la
loi du 15 mai 2001, JCP G 2001, I 333, p. 1317, n°20.
* 91 Fouchard (Ph.), Clauses
abusives en matière d'arbitrage, Rev. arb. 1995.147,
n°2.
* 92 Boucobza (X.), Rev.
arb. 2005.125, n° 10.
* 93 Toutefois, si le
consommateur dispose d'un choix entre l'instance arbitrale et l'instance
judiciaire, la clause permettant le choix ne serait pas abusive. Philippe
Fouchard a retenu que « En revanche, la clause qui permettrait au
consommateur, le litige né, de choisir soit la voie arbitrale, soit la
voie judiciaire, ne devrait pas être présumé
abusive » in Fouchard (Ph.), Clauses abusives en
matière d'arbitrage, Rev. arb. 1995.147, n° 2.
* 94 En ce sens, Loquin
(E.), Arbitrage. - Compromis et clause compromissoire, J.-Cl.
procédure civile, Fasc. 1020, n° 86.
* 95 Prise à la
lettre, cette disposition semble indiquer que les clauses compromissoires dans
les contrats de consommation ne sont pas systématiquement nulles, mais
qu'elles ne le sont que si elles sont abusives ; in Nougein
(H.-J), Reinhard (Y.), Ancel (P.), Rivier (M.-Cl.), Boyer (A.), Genin (Ph.),
Guide pratique de l'arbitrage et de la médiation commerciale,
Litec 2004, n° 18.
* 96 Fouchard (Ph.), Clauses
abusives en matière d'arbitrage, Rev. arb. 1995.147, n°
2.
* 97 Cf. notamment
commentaire critique, Rivier (M.-Cl.), Justice arbitrale,
Justice, n° 3, 1996.435.
* 98 V. infra.
* 99 Bollée (S.),
Clause abusive et modes alternatifs de règlement des litiges (l'article
6 de la loi n°2005-67 du 28 jan. 2005), Rev. arb. 2005.225. Pour
la médiation et contentieux de la consommation, cf. Cadiet
(L.), Clay (Th.) et Jeuland (E.), Médiation et arbitrage,
Alternative dispute resolution, Alternative à la justice ou
justice alternative ? Perspectives comparatives, Litec 2005, p. 69 et
s.
* 100 Cass. Civ
1re, 1 févr. 2005, Juris-Data n°2005-026740 ;
JCP G 2005, I, 141, n° 8 à 14, obs. Sauphanor-Brouillaud
(S.)
* 101 Fouchard (Ph.), La
laborieuse réforme de la clause compromissoire par la loi du 15 mai
2001, Rev. arb. 2001.397.
* 102 Jarrosson (Ch.), le
nouvel essor de la clause compromissoire après la loi du 15 mai 2001,
JCP G 2001, I 333, p. 1317, n° 15. M. le Professeur Jarrosson se
fonde sur le caractère non absolu de la règle de
l'appréciation de la validité de l'obligation au moment de sa
date de naissance.
* 103 Cass. Com., 5 oct.
1999, R.T.D. Com. 2000, p.127, obs. Champaud et Danet, cité
par Rivier (M.-Cl.), Justice arbitrale, Justice, n° 3,
1996.435.
* 104 Train (F.-X), Compte
rendu du colloque international de Nice : « L'arbitrage
commercial et l'espace judiciaire européen » (20 et 21 jan.
2005), Rev. arb. 2005.221.
* 105 Boucobza, Rev.
arb. 2005.125, n°10.
* 106 Rivier (M.-Cl.),
Justice arbitrale, Justice, n° 3, 1996.435.
* 107 Jarrosson (Ch.), note
sous CA Paris, 7 déc. 1994, Rev. arb. 1996.67.
* 108 Fouchard (Ph.),
Clauses abusives en matière d'arbitrage, Rev. arb. 1995.147,
n°2.
* 109 Jarrosson (Ch.) note
sous CA Paris, 7 déc. 1994, Rev. arb. 1996.67.
* 110 En ce sens, cf.
Jarrosson (Ch.), le nouvel essor de la clause compromissoire après
la loi du 15 mai 2001, JCP G 2001, I 333, p. 1317.
* 111 Mousseron (P.),
Raynard (J.), Seube (J.-B.), Technique contractuelle, Francis
Lefebvre, 3e édition 2005, n°1648.
* 112 Cf. La
laborieuse réforme de la clause compromissoire par la loi du 15 mai
2001, Rev. arb. 2001.397.
* 113 En ce sens,
Delebecque (Ph.), Arbitrage et droit de la consommation, Petites
affiches, mai 2002 n°104, p. 46.
* 114 Loquin (E.),
Arbitrage. - Compromis et clause compromissoire, J.-Cl. procédure
civile, Fasc. 1020.
* 115 Loquin (E.),
Arbitrage. - Compromis et clause compromissoire, J.-Cl. procédure
civile, Fasc. 1020.
* 116 Jarrosson (Ch.), le
nouvel essor de la clause compromissoire après la loi du 15 mai 2001,
JCP G 2001, I 333, p. 1317.
* 117 Jarrosson (Ch.), le
nouvel essor de la clause compromissoire après la loi du 15 mai 2001,
JCP G 2001, I 333, p. 1317.
* 118 Nougein (H.-J),
Reinhard (Y.), Ancel (P.), Rivier (M.-Cl.), Boyer (A.), Genin (Ph.), Guide
pratique de l'arbitrage et de la médiation commerciale, Litec 2004,
n°18.
* 119 Cf. not.
Rivier (M.-Cl.), Justice arbitrale, Justice, n° 3,
1996.435 : « considérer que la clause compromissoire
doit, aujourd'hui encore, être considérée comme nulle dans
les contrats de consommation est, selon nous, non seulement juridiquement
correct, mais aussi opportun ». V. aussi, Gallmeister (I.), De
la validité de la clause compromissoire contenue dans un acte mixte,
Petites affiches, 29 oct. 2004 n° 27, p. 12.
* 120 V. aussi,
Delebecque (Ph.), Arbitrage et droit de la consommation, Petites
affiches, mai 2002 n°104, p. 46 : « ... la clause
compromissoire est aujourd'hui nulle dans les contrats qui ne sont pas conclus
dans un cadre professionnel, c'est-à-dire dans le contrat de
consommation ».
* 121 V. supra.
* 122 Jarrosson (Ch.), Le
nouvel essor de la clause compromissoire après la loi du 15 mai 2001,
JCP G 2001, I 333, p. 1317, n° 22.
* 123 Pour le compromis
d'arbitrage, il semble que la question ne se pose pas de manière
particulière. En effet, le compromis est valable en matière de
consommation. La question du principe de compétence-compétence
ainsi que la nullité manifeste de cette convention d'arbitrage
relèvent de droit commun de la compétence-compétence.
* 124 Cf.
infra.
* 125 Cass. Com., 9 avril
2002, Rev. arb. 2003.105 ; Cf. également Cass.
Civ. 2e, 4 avril 2002, Rev. arb. 2003.103.
* 126 Pour les
différences entre l'autonomie de la clause compromissoire et le principe
de compétence-compétence, cf. Fouchard (Ph.), Gaillard
(E.), Goldman (B.), Traité de l'arbitrage commercial
international, Litec, 1996, n°415 et s.
* 127 En matière
d'arbitrage interne, « le litige mettant en cause la validité
de la clause compromissoire... doit être soumis aux juridictions de droit
commun, seules compétentes pour en connaître », Cass.
Com., 6 oct. 1953, Courtieu, JCP, 1954.II.8293,
cité par Fouchard (Ph.), Gaillard (E.), Goldman (B.),
Traité de l'arbitrage commercial international, Litec, 1996,
notes sous n°655.
* 128 Colmar, 29 nov. 1968,
Impex, JCP, 1970.II.16246, obs. Level (P.) et Oppetit (B.).
* 129 Fouchard (Ph.),
Gaillard (E.), Goldman (B.), Traité de l'arbitrage commercial
international, Litec, 1996, n° 682.
* 130 Nougein (H.-J),
Reinhard (Y.), Ancel (P.), Rivier (M.-Cl.), Boyer (A.), Genin (Ph.), Guide
pratique de l'arbitrage et de la médiation commerciale, Litec 2004,
n° 215.
* 131 Nougein (H.-J),
Reinhard (Y.), Ancel (P.), Rivier (M.-Cl.), Boyer (A.), Genin (Ph.), Guide
pratique de l'arbitrage et de la médiation commerciale, Litec 2004,
n° 215.
* 132 Fouchard (Ph.),
Gaillard (E.), Goldman (B.), Traité de l'arbitrage commercial
international, Litec, 1996, n°660. De même, la Cour de
cassation a expressément retenu que « Attendu qu'il appartient
à l'arbitre de statuer par priorité sur sa propre
compétence, sauf nullité ou inapplicabilité manifeste de
la convention d'arbitrage » : Cass. Civ. 1re, 8 nov.
2005, Bull. civ. 2005 I n° 402 p. 336.
* 133 CA Paris, 4 mai 1988,
Rev. arb. 1988.657 (en matière du vice de consentement), note
Fouchard.
* 134 Selon l'article 1492
du nouveau Code de procédure civil, la définition de l'arbitrage
international n'est pas appréciée en fonction des
éléments juridiques, mais des éléments
économiques. Il est important que l'opération, source du conflit,
ne se dénoue pas économiquement dans un seul pays, peu importe le
lieu du siège de l'arbitre. C'est la raison pour laquelle un arbitrage
qui connaît d'une opération non économiquement
internationale, est un arbitrage interne quel que soit le lieu de son
établissement.
* 135 Cf. Cass.
Civ. 2e, 14 mai 1997, Bull. civ. II, n°141.
* 136 Cf. les
arrêts sous les articles 1458 et 1466 NCPC, édition
Dalloz.
* 137 Jarrosson (Ch.), le
nouvel essor de la clause compromissoire après la loi du 15 mai 2001,
JCP G 2001, I 333, p. 1317.
* 138 Monsieur le
professeur Loquin (E.) a soulevé que « Et puis comment
soutenir, dans les hypothèses où le juge étatique doit
apprécier la seule nullité manifeste de la clause (NCPC, art.
1444, al. 3 et art. 1458, al. 2) que celle-ci, compte tenu du pouvoir
d'appréciation laissé au juge, est manifestement
nulle ? », in Loquin (E.), Arbitrage. - Compromis
et clause compromissoire, J.-Cl. procédure civile, Fasc.
1020.
* 139 Fouchard (Ph.),
Clauses abusives en matière d'arbitrage, Rev. arb. 1995.147.
* 140 Rivier (M.-Cl.),
Justice arbitrale, Justice, n° 3, 1996.435.
* 141 Rivier (M.-Cl.),
Justice arbitrale, Justice, n° 3, 1996.435. De
même, dans le cadre international, la Cour d'appel de Paris a
expressément retenu que « le caractère évident
et incontestable d'une telle nullité ne se traduit pas de la discussion
sur l'appréciation de la clause compromissoire litigieuse au regard des
règles gouvernant la protection des consommateurs » (CA Paris,
28 avr. 2004, Rev. arb. 2005.115, note Boucobza X.). Cf.
infra.
* 142 Cf.
supra.
* 143 Rivier (M.-Cl.),
Justice arbitrale, Justice, n° 3, 1996.435. De
même, en retenant que « l'application de l'article 1458 NCPC
donnerait lieu, désormais à de graves
difficultés », Philippe Fouchard (Clauses abusives en
matière d'arbitrage, Rev. arb. 1995.147) semble implicitement
accepter que la nullité de l'ancien article 2061 du Code civil est une
nullité manifeste au sens de l'article 1458 alinéa 2 du nouveau
Code de procédure civile. L'article L. 132-1 du Code de la consommation
mettrait donc en cause l'application de ce principe.
* 144 Cf.
Introduction.
* 145 Delebecque (Ph.),
Arbitrage et droit de la consommation, Petites affiches, mai 2002
n°104, p. 46.
* 146 Nougein (H.-J),
Reinhard (Y.), Ancel (P.), Rivier (M.-Cl.), Boyer (A.), Genin (Ph.), Guide
pratique de l'arbitrage et de la médiation commerciale, Litec 2004,
n° 85.
* 147 Jarrosson (Ch.), Le
nouvel essor de la clause compromissoire après la loi du 15 mai 2001,
JCP G 2001, I 333, p. 1317, n° 22.
* 148 Il s'agit même
de l'une des conditions pour que le principe de
compétence-compétence demeure acceptable : Boucobza (X.),
note sous Cass. Civ. 1re, 30 mars 2004 ; CA Paris, 2 avr. 2003,
28 jan. 2004, 28 avr. 2004, Rev. arb., 2005.115, spéc.
n°11.
* 149 CA Paris, 18 oct.
2001, Rev. arb. 2001.923 ; 28 nov. 2002, Gaz. Pal. 30-31 mai
2003.
* 150
L'énumération des cas de recevabilité du recours en
annulation est limitative : CA Paris, 6 jan. 1989, Rev. arb.
1991.121, obs. Pellerin.
* 151 1° Si l'arbitre
a statué sans convention d'arbitrage ou sur convention nulle ou
expirée ; 2° Si le tribunal arbitral a été
irrégulièrement composé ou l'arbitre unique
irrégulièrement désigné ; 3° Si l'arbitre
a statué sans se conformer à la mission qui lui avait
été conférée ; 4° Lorsque le principe de
la contradiction n'a pas été respecté ; 5° Dans
tous les cas de nullité prévus à l'article 1480 ;
5° Si l'arbitre a violé une règle d'ordre public.
* 152 Nougein (H.-J),
Reinhard (Y.), Ancel (P.), Rivier (M.-Cl.), Boyer (A.), Genin (Ph.), Guide
pratique de l'arbitrage et de la médiation commerciale, Litec 2004,
n°134.
* 153 L'article 1486 du
nouveau Code de procédure civile.
* 154 Il est supposé
que la nullité soit avérée et que la confirmation ne soit
pas retenue. En ce sens : Delebecque (Ph.), Arbitrage et droit de la
consommation, Petites affiches, mai 2002 n°104, p. 46.
* 155 Jarrosson (Ch.), Le
nouvel essor de la clause compromissoire après la loi du 15 mai 2001,
JCP G 2001, I 333, p. 1317, n°21.
* 156 Bull. civ.
II, n°38; JCP 1994, IV. 818.
* 157 En ce sens, Jarrosson
(Ch.), Le nouvel essor de la clause compromissoire après la loi du 15
mai 2001, JCP G 2001, I 333, p. 1317, n° 21. A propos de la
renonciation à la nullité de la clause, la Cour de cassation a
retenue que « Et attendu que la Cour d'appel a relevé que la
société Beugnet avait participé activement à
l'arbitrage ; qu'elle doit donc être réputée avoir
renoncé à se prévaloir ultérieurement des
irrégularités qu'elle s'est, en connaissance de cause, abstenue
d'invoquer devant l'arbitre » (Cass. Civ. 2e, 11 juil.
2002, Rev. arb. 2004.282, note M. Bandrac). La Cour de cassation a
ensuite précisé dans une autre affaire que « la
participation sans réserve de M. Gromelle à l'arbitrage valait de
sa part renonciation au droit d'invoquer la nullité de la clause
compromissoire en soutenant qu'elle était insérée dans un
acte mixte » (Cass. Civ. 2e, 21 nov. 2002, Rev. arb.
2004.282, note M. Bandrac).
* 158 Cf. aussi
Delebecque (Ph.), Arbitrage et droit de la consommation, Petites
affiches, mai 2002 n°104, p. 46.
* 159 Cela peut être
le président du tribunal de commerce dans le cas expressément
prévu par la convention (l'article 1444, alinéa 2 du nouveau Code
de procédure civile).
* 160 Cass. Civ.
2e, 13 juin 2002, RTD com., 2002.655, obs. Loquin (E.).
* 161 L'article 1458
alinéa 3 du nouveau Code de procédure civile.
* 162 Bellet (P.) et Mezger
(E.), L'arbitrage international dans le nouveau Code de procédure
civile, Rev. crit. DIP 1981.611.
* 163 Pour la protection
des consommateurs dans le commerce électronique cf.
notamment Bruguière (J.M.), Commerce électronique et
protection du consommateur, J.-Cl. com., Fasc. 860 ; Penneau
(A.), Contrat électronique et protection du cybercontractant,
Petites Affiches, 13 mai 2004, n°96, p. 3.
* 164 Jarrosson (Ch.), note
sous CA Paris, 7 déc. 1994, Rev. arb. 1996.67.
* 165 CA Paris, 9 nov.
1984, JDI 1986.1039, note Loquin (E.)
* 166 Cass. civ.
1re, 7 oct. 1980, Tardieu, JCP G, 1980.II.19480, note
Gulphe ; Rev. crit. DIP 1981.313, note Mestre (J.) ; Rev.
arb.1982.36, note Level (P.) ; Bull. civ. I, n°242.195 ; V.
aussi Cass. Civ. 1re, 4 juil. 1972, Hecht, JDI 1972.843,
note Oppetit (B.)
* 167 Cass. civ. 7 mai
1927, DP. 128, 1, 25 concl. Matter, note Capitant. L'avocat
général P. Matter a retenu que « le contrat doit
produire comme un mouvement de flux et de reflux au-dessus des
frontières, des conséquences réciproques dans un pays et
dans un autre. Est, par exemple, l'objet d'un règlement international,
le contrat de vente commerciale qui fait passer des marchandises d'un pays dans
un autre et ensuite le montant du prix du second dans le premier ».
L'accent met donc sur « des mouvements de flux et de reflux de
valeurs, de services, ou de biens au dessus des
frontières ».
* 168 Paris, 13 juin 1996,
Rev. arb. 1997.251, Gaillard (E.) ; JDI 1997.151, Loquin
(E.) ; la Cour d'appel de Paris a retenu qu'en matière d'arbitrage
international, la notion de commercialité ne se confond pas avec celle
d'acte de commerce au sens étroit et technique des droits internes ; que
doit être considéré comme commercial, tout arbitrage
international portant sur un litige né à l'occasion d'une
opération économique internationale, et qui met en cause, dans
cette mesure, les intérêts du commerce international.
* 169 Cf.
JDI 1990.507 ; Rev. arb. 1990.210 ; décret
n° 90-170 du 16 fév. 1990, J.O. 23 fév. 1990 ;
Cf. Fouchard (Ph.), La levée par la France de sa réserve
de commercialité pour l'application de la Convention de New York,
Rev. arb. 1990.571.
* 170 Nougein (H.-J),
Reinhard (Y.), Ancel (P.), Rivier (M.-Cl.), Boyer (A.), Genin (Ph.), Guide
pratique de l'arbitrage et de la médiation commerciale, Litec 2004,
p. 121.
* 171 Leboulanger (Ph.), La
notion d'« intérêts » du commerce international,
Rev. arb. 2005.287, spéc. p. 501.
* 172 Cf. not.
Ahmed Laraba, Les Etats dans le domaine de l'arbitrage : le cas du
CIRDI, in L'arbitrage permis les modes de
règlement des différends, colloque de l'université
Lumière Lyon 2, 18 nov. 2005, sous la direction de Rivier (M.-Cl.),
à paraître.
* 173 Cass. Civ.
1re, 21 mai 1997, Jaguar, Rev. arb. 1997.537, note Gaillard
(E.)
* 174 Leboulanger (Ph.), La
notion d'« intérêts » du commerce international,
Rev. arb. 2005.287, spéc. p. 491.
* 175 Mousseron (J.-M.),
Raynard (J.), Fabre (R.), Pierre (J.-L), Droit du commerce
international, Droit international de l'entreprise, Litec,
3e édition 2003, p. 157 et s.
* 176 Mousseron (J.-M.),
Raynard (J.), Fabre (R.), Pierre (J.-L), Droit du commerce
international, Droit international de l'entreprise, Litec,
3e édition 2003, p. 185 et s.
* 177 Pour une discussion
sur l'avenir de la distinction entre l'arbitrage interne et international,
cf. Mayer (P.), Faut-il distinguer arbitrage interne et arbitrage
international ? Rev. arb., 2005.361.
* 178 Jacquet (J.-M),
Delebecque (Ph.), Droit du commerce international, Dalloz Cours,
3e édition 2002, n°533. V. également
Nougein (H.-J), Reinhard (Y.), Ancel (P.), Rivier (M.-Cl.), Boyer (A.), Genin
(Ph.), Guide pratique de l'arbitrage et de la médiation
commerciale, Litec 2004, p. 127, « Non pas que le droit
international ignore la distinction entre compromis ou clause compromissoire,
mais parce que cette distinction ne présente, pour l'arbitrage
international, que très peu d'intérêt pratique, puis que
les textes précités (articles 1493 et 1494 NCPC) appliquent les
même règles à chacune des deux conventions ».
* 179 CA Paris, 17 jan.
2002, Rev. arb. 2002.391, note Racine (J.-B), cité par Jacquet
(J.-M), Delebecque (Ph.), Droit du commerce international, Dalloz
Cours, 3e édition 2002, n°533.
* 180 Cf.
infra.
* 181 Cass. civ.
1re, 5 janv. 1999, Zanzi, Rev. crit. DIP 1999.546, note
Bureau (D.) ; Rev. arb. 1999.261, note Fouchard (D.) ; D.
affaires 1999.474 ; RTD com. 1999.380, note Loquin (E.)
* 182 Cass. Civ.
1re, 4 juil. 1972, Hecht, JDI 1972.843, note Oppetit
(B.) ; Francescakis (Ph.), Le principe jurisprudentiel de l'autonomie de
l'accord compromissoire après l'arrêt HECHT de la Cour de
cassation, Rev. arb., 1974.67. De même, en application de
l'article 1492 du nouveau Code de procédure civile, la Cour d'appel de
Paris a retenu « qu`il suffit pour qu'un arbitrage soit
qualifié à la fois de commercial et d'international qu'il
intéresse une opération économique impliquant un mouvement
de biens, de services ou un paiement à travers les
frontières... », Paris, 13 juin 1996, Rev. arb.
1997.251, note Gaillard (E.) ; JDI 1997.151, note Loquin
(E.).
* 183 CA Paris, 9 nov.
1984, JDI, 1986.1039, note Loquin (E.)
* 184 Fouchard (Ph.), La
levée par la France de sa réserve de commercialité pour
l'application de la Convention de New York, Rev. arb., 1990.571.
* 185 Dubarry (J.-C.) et
Loquin (E.), obs. sous CA Paris, 7 déc. 1994, RTD com,
1995.401.
* 186 CA Paris, 7
déc. 1994, Rev. arb. 1996.67, note Jarrosson (Ch.) ; RTD
com, 1995.401, obs. Dubarry (J.-C.) et Loquin (E.) ;
Justices, n°3, 1996.435, obs. Rivier (M.-Cl.).
* 187 Cass. Civ.
1re, 21 mai 1997, Jaguar, Rev. arb. 1997.537, note Gaillard
(E.) ; Justice, n°7, 1997.212, note Rivier (M.-Cl.).
* 188 Gaillard (E.), note
sous Cass. Civ. 1re, 21 mai 1997, Jaguar, Rev. arb.
1997.537.
* 189 Clay (Th.),
L'efficacité de l'arbitrage, Petites affiches, 02 oct. 2003
n°197, p. 4, spéc. n°15. V. aussi, Cadiet (L.), Jeuland (E.),
Droit judiciaire privé, Litec, 4ème
édition 2004, n° 1385 ; Jarrosson (Ch.) note sous CA Paris, 7
déc. 1994, Rev. arb. 1996.67 ; Mousseron (P.), Raynard
(J.), Seube (J.-B.), Technique contractuelle, Francis Lefebvre,
3e édition 2005, n° 1648.
* 190 Gallmeister (I.), De
la validité de la clause compromissoire contenue dans un acte mixte,
Petites affiches, 29 oct. 2004 n° 27, p. 12, spéc. note
n°8 ; Bureau (Hélène), Droit de la consommation
transfrontière, Préf. de Calais-Auloy (J.), Litec, n°
42, Bibliothèque de droit de l'entreprise, n°25.
* 191 Cass. Soc. 16
févr. et 4 mai 1999, Rev. arb. 1999.290, note Moreau (M.A.) ;
Cass. Soc. 9 oct. 2001, Rev. arb. 2002.347, note Clay (Th.),
Petites Affiches 4 déc. 2002. La Chambre sociale a retenu que
« la clause compromissoire insérée dans un contrat de
travail est inopposable au salarié qui a saisi
régulièrement la juridiction française compétente
(le conseil de prud'hommes) en vertu des règles applicables, peu
important la loi régissant le contrat de travail ».
* 192 Cass. Civ.
1re, 30 mars 2004, Rev. arb. 2005.115, note Boucobza (X.) ;
obs. Clay (Th.) in Arbitrage et modes alternatifs de règlement
des litiges : panorama 2005, D. 2005, panorama, p.
3051.
* 193 Il en va de
même pour la Cour d'appel de Paris : Cf. CA Paris, 2 avr.
2003, 28 jan. 2004, 28 avr. 2004, Rev. arb., 2005.115, note Boucobza
(X.).
* 194 Boucobza (X.), note
sous Cass. Civ. 1re, 30 mars 2004, CA Paris, 2 avr. 2003, 28 jan.
2004, 28 avr. 2004, Rev. arb., 2005.115, spéc. n°6.
* 195 Mayer (P.), Faut-il
distinguer arbitrage interne et arbitrage international ? Rev.
arb., 2005.361.
* 196 Cf. Fouchard
(Ph.), L'autonomie de l'arbitrage commercial international, Rev. arb.,
1965.99 ; et pour une contribution doctrinale plus récente V.
Racine (J.-B.), Réflexion sur l'autonomie de l'arbitrage commercial
international, Rev. arb. 2005.305.
* 197 Racine (J.-B.),
Réflexion sur l'autonomie de l'arbitrage commercial international,
Rev. arb. 2005.305.
* 198 Cass. Civ.
1re, 7 mai 1963, Gosset, JCP, 1963 II 13405, note Goldman
(B.) : la Cour de cassation a retenu que « la clause
compromissoire présente toujours une complète autonomie juridique
par rapport au contrat qui la contient ».
* 199 Cass. Civ.
1re, 4 juil. 1972, Hecht, JDI 1972.843, note Oppetit
(B.).
* 200 Cass. Civ.
1re, 20 décembre 1993, Dalico, Rev. arb. 1994.116,
note Gaudemet-Tallon (H.).
* 201 V. L'introduction de
la Partie II.
* 202 Fouchard (Ph.),
L'arbitrage commercial international, notion, J.-Cl. Droit
international, Fasc. 585-2 ou Procédure civile, Fasc.
1052.
* 203 CA Paris, 13 juin
1996, Rev. arb. 1997.251, note Gaillard (E.), JDI 1997.151,
note Loquin (E.).
* 204 Cass. Civ.
1re, 5 jan. 1999, Zanzi, Rev. crit. DIP, 1999.546, note
Bureau (D.); Rev. arb. 1999.260, note Fouchard (Ph.)
* 205 Paris, 9 déc.
2003, Rev. arb. 2004.640, note Bureau (D.).
* 206 Béguin (J.),
Ortscheidt (J.), Seraglini (Ch.), Chronique de droit de l'arbitrage, JCP
G 2005, I 179, p. 1944.
* 207 Clay (Th.), Nouvelles
perspectives en matière d'arbitrage - Ouverture, Dr. & patr.
mai 2002.40.
* 208 Vidal (D.), Droit
français de l'arbitrage commercial international, Gualino 2004, p.
147, cité par Racine (J.-B.), Réflexion sur l'autonomie
de l'arbitrage commercial international, Rev. arb. 2005.305.
* 209 Racine (J.-B.),
Réflexion sur l'autonomie de l'arbitrage commercial international,
Rev. arb. 2005.305, n°5.
* 210 Cass. Civ.
1re, 5 jan. 1999, Zanzi, Rev. crit. DIP, 1999.546, note
Bureau (D.); Rev. arb. 1999.260, note Fouchard (Ph.).
* 211 En ce sens, Boucobza
(X.), note sous Cass. Civ. 1re, 30 mars 2004, CA Paris, 28 avril
2005, CA Paris, 28 jan. 2003, CA Paris, 2 avril 2003, Rev. arb.
2005.115, n°17 : « La force de la prohibition ne
paraît pas suffisante pour s'imposer dans les relations
internationales ».
* 212 Jarrosson (Ch.), Le
nouvel essor de la clause compromissoire après la loi du 15 mai 2001,
JCP G 2001, I 333, p. 1317 : une raison sur la base de laquelle
on admet le recours à l'arbitrage en matière où une des
parties est dans une position faible est que l'arbitrage ne favorise pas la
partie forte et non plus la partie faible. Fouchard (Ph.), obs. sous
Réponse ministérielle relative à l'application de
l'article 2061 du Code civil en matière internationale, JO
Sénat du 31 janvier 2002, p. 314 ; Rev. arb.
2002.241, obs. Fouchard (Ph.) : pourquoi le sens de
l'équité, et le respect des règles protectrices du droit
de la consommation, ne seraient-ils pas aussi les préoccupations de ces
arbitres ?
* 213 Gaillard (E.), note
sous Cass. Civ. 1re, 21 mai 1997, Jaguar, Rev. arb. 1997.537 et s.
* 214 Boucobza (X.), note
sous Cass. Civ. 1re, 30 mars 2004, CA Paris, 28 avril 2005, CA
Paris, 28 jan. 2003, CA Paris, 2 avril 2003, Rev. arb. 2005.115,
n°17 : « La force de la prohibition ne paraît pas
suffisante pour s'imposer dans les relations internationales ».
* 215 Rivier (M.-Cl.),
Justice arbitrale, Justice, n° 3, 1996.435 : Et si
la clause compromissoire est jugée potentiellement dangereuse pour le
consommateur dans les contrats internes de consommation, ne doit-elle pas
l'être aussi, et a fortiori, dans les contrats internationaux de
consommation ? De même, Delebecque (Ph.), Arbitrage et droit de la
consommation, Petites affiches, mai 2002 n°104, p. 46 : il
ne saurait donc y avoir un droit de la consommation « à deux
vitesses », strict dans les contras internes, libéral dans les
contrats internationaux et sinon libéral, du moins tolérant,
lorsque la loi n'a rien prévu de particulier, ce qui est le cas pour les
clauses compromissoires.
* 216 Rivier (M.-Cl.),
Justices, n°3, 1996.435 ; V. aussi Calais-Auloy (J.),
Stcinmetz (F.), Droit de la consommation, Dalloz Précis,
6e édition 2003.
* 217 Cass. Civ.
1re, 9 nov. 1993, Bomar II, Rev. arb. 1994.108, note
Kessedjian (C.); JDI 1994.690 (Loquin E.). V. aussi Cass. Civ.
1re 3 juin 1997, Rev. arb. 1998.537, note Boucobza
(X.) ; Boucobza (X.), Clause compromissoire par référence,
arbitrage international, Rev. arb. 1998.495.
* 218 Dubarry (J.-C.) et
Loquin (E.) obs. sous CA Paris, 7 déc. 1994, RTD com,
1995.401.
* 219 Fouchard (Ph.),
Gaillard (E.), Goldman (B.), Traité de l'arbitrage commercial
international, Litec, 1996, n° 690 et s. V. aussi Nougein (H.-J),
Reinhard (Y.), Ancel (P.), Rivier (M.-Cl.), Boyer (A.), Genin (Ph.), Guide
pratique de l'arbitrage et de la médiation commerciale, Litec 2004,
n° 48 et s. ; Pour une étude comparative Cf. Cadiet
(L.), Clay (Th.) et Jeuland (E.), Médiation et arbitrage,
Alternative dispute resolution, Alternative à la justice ou
justice alternative ? Perspectives comparatives, Litec 2005, p. 207
et s.
* 220 Selon l'article 1692
du Code civil, la vente ou cession d'une créance comprend les
accessoires de la créance, tels que caution, privilège et
hypothèque.
* 221 Cass. Civ.
1re, 6 nov. 1990, Rev. arb. 1991.81.
* 222 Nougein (H.-J),
Reinhard (Y.), Ancel (P.), Rivier (M.-Cl.), Boyer (A.), Genin (Ph.), Guide
pratique de l'arbitrage et de la médiation commerciale, Litec
2004.
* 223 Cass. Civ.
1re, 28 mai 2002, Rev. arb., 2003.397, note Cohen (D.).
* 224 Cass. Civ
1re, 5 jan. 1999, Defrénois 1999.752, obs.
Delebecque (Ph.). Pour le cas de l'arbitrage interne, la Cour de cassation a
également admis la transmission de la clause compromissoire par la
cession de créance : Cass. Civ. 2e, 20 déc. 2001,
RTD com. 2002.279, obs. Loquin (E.).
* 225 Cass. Civ.
1re, 6 févr. 2001, Rev. arb. 2001.765 Cohen (D.).
* 226 Clay (Th.),
L'efficacité de l'arbitrage, Petites affiches, 02 oct. 2003
n°197, p. 4, n°22.
* 227 Racine (J.-B.),
Réflexion sur l'autonomie de l'arbitrage commercial international,
Rev. arb. 2005.305, n°13.
* 228 En ce sens,
cf. Clay (Th.), L'efficacité de l'arbitrage, Petites
affiches, 02 oct. 2003 n°197, p. 4, n°22 ; Racine (J.-B.),
Réflexion sur l'autonomie de l'arbitrage commercial international,
Rev. arb. 2005.305, n°15 : « Ce qui compte c'est
donner à la clause d'arbitrage sa plus grande utilité, autrement
dit une efficacité maximale ».
* 229 Dubarry (J.-C.) et
Loquin (E.) obs. sous CA Paris, 7 déc. 1994, RTD com, 1995.401.
* 230 Clay (Th.), Arbitrage
et modes alternatifs de règlement des litiges : panorama 2005,
D. 2005, panorama, p. 3051.
* 231 Bureau
(Hélène), Droit de la consommation
transfrontière, Préf. de Calais-Auloy (J.), Litec, n°
42, Bibliothèque de droit de l'entreprise.
* 232 Cass. Soc., 9 nov.
2001, Rev. arb. 2002.347, note Clay (Th.).
* 233 Cass. Civ.
1re, 20 févr. 2001, Cubic, Rev. arb. 2001.511, note
Clay (Th.).
* 234 Racine (J.-B.),
Réflexion sur l'autonomie de l'arbitrage commercial international,
Rev. arb. 2005.305, n°23.
* 235 Pour la
responsabilité de l'arbitre cf. notamment Nougein (H.-J),
Reinhard (Y.), Ancel (P.), Rivier (M.-Cl.), Boyer (A.), Genin (Ph.), Guide
pratique de l'arbitrage et de la médiation commerciale, Litec 2004,
n°178 et s.
* 236 Cass. Civ.
1re, 28 jan. 2003, Rev. crit. DIP, 2003.641, notes
Jault-Seseke (F.)
* 237 Pour le montant de
l'honoraire des arbitres voir notamment Nougein (H.-J), Reinhard (Y.), Ancel
(P.), Rivier (M.-Cl.), Boyer (A.), Genin (Ph.), Guide pratique de
l'arbitrage et de la médiation commerciale, Litec 2004, p. 103 et
s.
* 238 Dubarry (J.-C.) et
Loquin (E.) obs. sous CA Paris, 7 déc. 1994, RTD com,
1995.401.
* 239 Clay (Th.), Arbitrage
et modes alternatifs de règlement des litiges : panorama 2005,
D. 2005, Panorama, p. 3051.
* 240 En ce sens,
Jault-Seseke (F.), note sous Cass. Civ. 1re, 28 jan. 2003, Rev.
crit. DIP, 2003.641.
* 241 Cass. Civ.
1re, 28 juin 1989, Eurodif c. République Islamique
d'Iran, Rev. arb. 1989.653, cité par Fouchard
(Ph.), Gaillard (E.), Goldman (B.), Traité de l'arbitrage commercial
international, Litec, 1996.
* 242 V. infra
* 243 V. infra
* 244 V. infra
* 245 CA Paris, 7
déc. 1994, Rev. arb. 1996.67, note Jarrosson (Ch.)
* 246 V. supra
* 247 CA Paris, 2 avril
2003, Rev. arb. 2005.115, note Boucobza (X.)
* 248 CA Paris, 28 avril
2004, Rev. arb. 2005.115, note Boucobza (X.)
* 249 V. supra.
* 250 V. supra.
* 251 Bellet (P.) et Mezger
(E.), L'arbitrage international dans le nouveau code de procédure
civile, Rev. crit. DIP 1981.611.
* 252 Clay (Th.),
L'efficacité de l'arbitrage, Petites affiches, 02 oct. 2003
n°197, p. 4.
* 253 Pour les rapports
entre l'arbitrage et le juge étatique, voir notamment, Jacquet (J.-M),
Delebecque (Ph.), Droit du commerce international, Dalloz Cours,
3e édition 2002, n° 490 et s.
* 254 Bureau
(Hélène), Droit de la consommation
transfrontière, Préf. de Calais-Auloy (J.), Litec, n°
42, Bibliothèque de droit de l'entreprise, p. 32.
* 255 En raison des limites
du mémoire, nous ne pouvons pas traiter de manière
détaillée la notion de l'ordre public international et son
application ou respect par l'arbitrage. Nous traiterons de manière
brève sur l'exigence de son respect par l'arbitre pour rendre une
justice effective aux parties.
* 256 V. supra.
* 257 V. supra.
* 258 Pour certains
éléments de la bibliographie voir notamment : Racine
(J.-B.), L'arbitrage commercial international et l'ordre public, LGDJ,
1999, avant propos Boy (L.), Préf. de Fouchard (Ph.); G. Radicati
di Broszolo (L.), L'illicéité ``qui crève les
yeux'' : critère de contrôle des sentences au regard de
l'ordre public international (à propos de l'arrêt
Thalès de la Cour d'appel de Paris) , Rev. arb.,
2005.550 ; Mayer (P.), La sentence contraire à l'ordre public
au fond, Rev. arb., 1994.615 ; Seraglini (Ch.), Lois de
police et justice arbitrale internationale, Dalloz thèses,
2001 ; Jobard-Bachellier (M.-N.), Ordre public international, J.-Cl.
techniques, Fasc. 534-2. Arfazadeh (H.), Ordre public et arbitrage
international à l'épreuve de mondialisation, LGDJ,
2005 ; Lalive (P.), Ordre public transnational (ou réellement
international) et arbitrage international, Rev. arb., 1986.323 ;
Mergerlin (F.), Ordre public transnational et arbitrage international de
droit privé. Essai critique sur la méthode, ANRT 2002 ;
Chavanne (A.), Arbitrage, propriété industrielle et ordre public,
in Mélanges Vincent ,1981,p.51 ; Ancel (P.) : Arbitrage et ordre
public fiscal, Rev.arb., 2001.269 ; Derains (Y.) : L'ordre public
et le droit applicable au fond du litige dans l'arbitrage international,
Rev.arb., 1986.375 ; Moitry (J-H.) : Arbitrage international et
le droit de la concurrence : vers un ordre public de la lex
mercatoria ? Rev.arb., 1989.3 ; Seraglini (Ch.),
L'intensité du contrôle du respect par l'arbitre, de l'ordre
public, note sous CA Paris, 14 juin 2001. Rev.arb., 2001.773 ;
Voir aussi Cass. Civ 1re, 5 janv. 1999; Cass. Civ. 1re,
21 mars 2000, Cass. Civ. 2e, 3 mai 2001, CA Paris, 15 févr.
1996, CA Paris, 16 avril 1996, CA Paris, 20 avril 2000, CA Paris, 15 juin 2000,
CA Paris 14 déc. 2000, CA Paris, 14 juin 2001, Rev. arb.
2001.805, note Derains (Y.).
* 259 CA Paris, 15
févr. 1996, Rev. arb. 2001. 805, note Derain (Y.).
* 260 Racine (J.-B.),
Réflexion sur l'autonomie de l'arbitrage commercial international,
Rev. arb. 2005.305, n°24.
* 261 Racine (J.-B.),
Réflexion sur l'autonomie de l'arbitrage commercial international,
Rev. arb. 2005.305, n°24.
* 262 CA Paris, 19 mai
1993, Rev. Arb., 1993.645, note Jarrosson (Ch.).
* 263 CA Paris, 15
févr. 1996 et 14 juin 2001, Rev. arb. 2001. 805, note Derain
(Y.).
* 264 CA Paris, 14 juin
2001, Rev. arb. 2001. 805, note Derain (Y.) ; et p. 773, note
Seraglini (Ch.).
* 265 Cass. Civ.
1re, 21 mars 2000, Rev. arb. 2001. 805, note Derain
(Y.).
* 266 Cf.
Réponse ministérielle relative à l'application de
l'article 2061 du Code civil en matière internationale, JO
Sénat du 31 janvier 2002, p. 314 ; Rev. arb.
2002.241, obs. Fouchard (Ph.).
* 267 CA Paris, 7
déc. 1994, Rev. arb. 1996.67, note Jarrosson (Ch.). V. aussi,
Boucobza (X), Rev. arb. 2005.125, n° 10, « la
réforme du domaine de la validité de la clause compromissoire
n'est intervenue que pour l'arbitrage interne ».
* 268 Jarrosson (Ch.), le
nouvel essor de la clause compromissoire après la loi du 15 mai 2001,
JCP G 2001, I 333, p. 1317.
* 269 CA Paris, 9
déc. 2003, Rev. arb. 2004.640, note Bureau (D) ; la Cour
d'appel de Paris a retenu que « la clause compromissoire litigieuse...
constitue une clause d'arbitrage international au sens de l'article 1492 du
nouveau Code de procédure civile et est valable même si tous les
cocontractants ne sont pas commerçants ».
* 270 CA Paris, 9
déc. 2003, Rev. arb. 2004.640, note Bureau (D)
* 271 Fouchard (Ph.), obs.
sous Réponse ministérielle relative à l'application de
l'article 2061 du Code civil en matière internationale, JO
Sénat du 31 janvier 2002, p. 314 ; Rev. arb.
2002.241.
* 272 Dubarry (J.-C.) et
Loquin (E.), note sous CA Paris, 7 décembre 1994, RTD com.,
1995.404.
* 273 Clay (Th.) note sous
Cass. Soc., 9 oct. 2001, Rev. arb. 2001.347, V. aussi Clay (Th.),
Nouvelles perspectives en matière d'arbitrage - Ouverture, Dr. &
patr. mai 2002.40.
* 274 Et si le
professionnel est également établi en France, mais le contrat de
consommation en cause est économiquement international, l'article 2061
du Code civil ne s'appliquerait pas, pour le ministre, à l'arbitrage
international ?
* 275 Une chose à
être précisée c'est l'évaluation des risques pour le
consommateur en raison de la clause compromissoire. En effet, le ministre n'a
point précisé sur la nature des risques en cause. De même,
il est évident que la clause compromissoire en matière de
consommation présentera des mêmes dangers pour le consommateur
tant au niveau international qu'interne.
* 276 V. supra.
* 277 V. supra.
* 278 V. supra. De
même, Calais-Auloy (J.), Stcinmetz (F.), Droit de la
consommation, Dalloz Précis, 6e édition 2003,
n° 497.
* 279 Jarrosson (Ch.) note
sous CA Paris, 7 déc. 1994, Rev. arb. 1996.67 ; V.
également Bureau (Hélène), Droit de la consommation
transfrontière, Préf. de Calais-Auloy (J.), Litec, n°
42, Bibliothèque de droit de l'entreprise ; Calais-Auloy (J.),
Stcinmetz (F.), Droit de la consommation, Dalloz Précis,
6e édition 2003, n° 497. Messieurs les Professeurs
Calais-Auloy et Stcinmet ont écrit que cette jurisprudence
(reconnaissant la validité de la clause compromissoire en
matière internationale de consommation) est paradoxale, car la
clause compromissoire est au moins aussi dangereuse, pour les consommateurs,
dans les contrats internationaux que dans les contrats internes. La seule issue
est alors d'appliquer le droit des clauses abusives.
* 280 Caractère
abusif d'une clause compromissoire n'est pas une nullité manifeste,
d'où inutile la saisine de la commission aux clauses abusives sur le
caractère abusif de la clause. Cf. Cass. Civ. 1re,
30 mars 2004, CA Paris, 28 avril 2005, CA Paris, 28 jan. 2003, CA Paris, 2
avril 2003, Rev. arb. 2005.115, note Boucobza (X.)
* 281 Boucobza (X.),
Rev. arb. 2005.125, n°10.
* 282 Boucobza (X.), note
sous Cass. Civ. 1re, 30 mars 2004, CA Paris, 28 avril 2005, CA
Paris, 28 jan. 2003, CA Paris, 2 avril 2003, Rev. arb. 2005.115.
* 283 CA Paris, 2 avril
2003, Rev. arb. 2005.115, note Boucobza (X.).
* 284 Boucobza (X.), Cass.
Civ. 1re, 30 mars 2004, CA Paris, 28 avril 2005, CA Paris, 28 jan.
2003, CA Paris, 2 avril 2003, Rev. arb. 2005.115.
* 285 Boucobza (X.), note
sous Cass. Civ. 1re, 30 mars 2004, CA Paris, 28 avril 2005, CA
Paris, 28 jan. 2003, CA Paris, 2 avril 2003, Rev. arb. 2005.115.
* 286 V. supra.
