Le droit de ne pas s'autoaccuser dans la jurisprudence de la CEDH

SOMMAIRE

INTRODUCTION	2
PREMIER CHAPITRE : LES SOURCES DU DROIT DE NE PAS S'AUTOACCUSER	11
SECTION PREMIÈRE : LES SOURCES INTELLECTUELLES DU DROIT DE NE PAS
S'AUTOACCUSER	12
I. LES SOURCES PHILOSOPHIQUES DU DROIT DE NE PAS SÕAUTOACCUSER	.12		II. LES SOURCES JURIDIQUES Ë LÕORIGINE DU DROIT DE NE PAS SÕAUTOACCUSER
13

SECTION DEUXIéME : LES SOURCES NORMATIVES DU DROIT DE NE PAS S'AUTOACCUSER..14

I. LÕINFLUENCE DES ORDRES JURIDIQUES PROCHES	14
II. LA RECHERCHE DÕUN FONDEMENT CONVENTIONNEL	17
CONCLUSION DU PREMIER CHAPITRE	27
DEUXIEME CHAPITRE : LE DOMAINE DU DROIT DE NE PAS S'AUTOACCUSER	29
SECTION PREMIÈRE : LA NOTION DE MATIéRE PÉNALE	30
I. LÕÉLABORATION DIFFICILE DÕUN CRITéRE DE LA MATIéRE PÉNALE	30				II. TYPOLOGIE DES AFFAIRES RESSORTISSANT Ë LA MATIéRE PÉNALE
33
SECTION DEUXIéME : LA QUALITÉ D'ACCUSÉ D'UNE INFRACTION	36
I. LÕACCUSÉ CLASSIQUE OU LE CRITéRE DES RÉPERCUSSIONS IMPORTANTES	37
II. LÕACCUSÉ TÉMOIN OU LE CRITéRE DE LA NOTIFICATION OFFICIELLE	39					III. LÕACCUSÉ PERSONNE MORALE OU LE CRITéRE EN SUSPENS
41
CONCLUSION DU DEUXIéME CHAPITRE	43
TROISIEME CHAPITRE : LA PORTEE DU DROIT DE NE PAS S'AUTOACCUSER	45
SECTION PREMIÈRE: LES VIOLATIONS AU STADE DE L'ENQUæTE : LE CRITéRE DE LA
COERCITION ABUSIVE	46
I. LA CONTRAINTE PHYSIQUE OU LA POSSIBILITÉ RELATIVE DE FORCER LE REQUÉRANT Ë							COLLABORER PASSIVEMENT Ë SA PROPRE ACCUSATION
46	II. LA CONTRAINTE PSYCHOLOGIQUE OU LÕIMPOSSIBILITÉ ABSOLUE DE FORCER LE
REQUÉRANT Ë COLLABORER ACTIVEMENT Ë SA PROPRE ACCUSATION	51
CONCLUSION DE LA SECTION PREMIÈRE	.61

SECTION DEUXIéME : LES VIOLATIONS AU STADE DU JUGEMENT : LE CRITéRE DE L'IMPACT

63

I. LÕINTERDICTION ABSOLUE DE CONDAMNER LÕACCUSÉ SUR LE FONDEMENT DÕAVEUX CONTRAINTS 64

II. LÕINTERDICTION RELATIVE DE CONDAMNER LÕACCUSÉ SUR LE SEUL FONDEMENT DE SON

SILENCE 70

CONCLUSION DE LA SECTION DEUXIéME 79

CONCLUSION GENERALE 81

INTRODUCTION

1. «Vous avez le droit de garder le silence. Tout ce que vous direz pourra être retenu contre vous. Vous avez le droit de consulter un avocatÉ». Ainsi commence la longue litanie des «droits» du suspect, dont même le grand public sait, gr%oce aux fictions policières, qu'ils doivent être notifiés par les enquêteurs avant le début des interrogatoires, si ce n'est dès les premiers instants de l'arrestation.

Ë l'heure oü, en France, l'enregistrement audiovisuel gardes à vue ¹

on procède à des , on peut

se demander si la réalité est en passe de rejoindre la fiction. En tout cas, on constate un regain d'intérêt pour les droits du suspect et ce, tout au long de la procédure. Cette surenchère technologique vise en effet à renforcer le mécanisme classique, garant de l'équité, constitué par la présomption d'innocence ou les grands principes régissant le droit de la preuve. Ainsi, alors même que la tendance actuelle est à la répression accrue des comportements nuisibles à la société, les réformes les plus récentes semblent justifiées par le souci de rétablir l'égalité des armes entre les autorités chargées des poursuites et le suspect.

2. Pour autant, les modifications apportées concernent surtout des détails techniques; les principes fondamentaux, eux, demeurent inchangés. Ainsi, une loi récente visant à Ç renforcer l'équilibre de la procédure pénale >>² crée des pTMles d'instruction et encadre le déroulement des gardes à vue mais ne touche pas à la présomption d'innocence ou aux règles de preuve. En réalité, les premiers éléments viennent en «renfort» des seconds, qui sont le pilier de «l'équilibre» visé. On constate que l'article 116 CPP, par exemple, existe toujours, imposant au juge d'instruction d'avertir le suspect qu'après avoir consulté son avocat, il Ç a le choix soit de se taire, soit de faire des déclarations, soit d'être interrogé >>.

Parmi les droits reconnus ici à l'intéressé, le premier lui confère une immunité de parole qui, associée à la présomption d'innocence et aux autres règles de preuve, garantit le caractère équitable de la procédure. En effet, le droit de se taire, ainsi que la consultation de l'avocat qui précède son exercice, lui permettent de conserver la liberté de sa défense, et jouent le rTMle

¹ Art. 14 de la loi n 2007-291 du 5 mars 2007 tendant à renforcer l'équilibre de la procédure pénale (nouvel article 64-1 CPP).

² Cf. note 1 ci-dessus.

de contrepoids face aux prérogatives des enquêteurs dans la recherche de preuves à charge. Le suspect peut ainsi non seulement s'exprimer pour contester la force probante des pièces obtenues gr%oce aux perquisitions, mais également choisir de se taire ou de répondre aux questions qui lui sont posées selon que l'un ou l'autre comportement lui para»t être la meilleure stratégie de défense.

3. L'immunité de parole est sans doute, des règles qui garantissent l'équité de la procédure, la plus surprenante. En effet, elle permet à l'individu qui fait l'objet des poursuites de mentir, au moins par omission, et de faire ainsi obstacle à l'établissement de la vérité judiciaire. Or, le droit pénal consacre également un Çdevoir de respecter le vrai ȳ, tout particulièrement en matière pénale oü les enjeux justifient que tout citoyen soit astreint à dire la vérité. Si certaines obligations de dénoncer des infractions ne peuvent être imposées à leur auteur⁴, ce n'est pas le cas de toutes. Ainsi, un individu ayant causé un accident de la circulation doit permettre son identification⁵ ; de même, l'auteur d'une agression doit porter secours à sa victime⁶. Par conséquent, une difficulté surgit de la confrontation des textes, qui tantôt obligent à parler, tantôt autorisent à se taire. Il y a donc un conflit de valeurs entre les droits de la défense et l'objet de protection d'une norme imposant l'obligation susmentionnée.

4. Pareillement, certaines procédures spéciales prévoient une sanction pénale en cas de refus de l'intéressé de participer à la recherche de preuves. Ainsi, en matière fiscale, l'administration des impôts peut contraindre tout contribuable à lui communiquer des documents qu'il détient et qui permettraient d'établir l'assiette et le contrôle de l'impôt dont il est redevable⁷. Or, en cas de refus, l'individu concerné s'expose à une amende d'un montant élevé⁸ ; à l'inverse, s'il accède à la demande de l'administration, celle-ci pourra se fonder sur les documents communiqués pour engager des poursuites pénales du chef de fraude fiscale. La situation dans laquelle est ainsi placée le contribuable est particulièrement déséquilibrée puisque, d'un côté, il sera sanctionné automatiquement en raison de son simple refus, et de l'autre, il sera sanctionné sur le fondement des preuves qu'il aura lui-même produites. En

³ Cf. A.-M. Larguier, Immunités et impunités découlant pour l'auteur d'infractions d'une infraction antérieurement commise par celui-ci, article cité en bibliographie.

⁴ Cf. A.-M. Larguier, article ci-dessus.

⁵ Code pénal, article 222-19-1, 6°.

⁶ Code pénal, article 223-6, al. 2, tel que l'interprète la Cour de cassation. Cf. Crim. 24 juin 1980, Bull. crim.., n° 202 ; RSC 1981, p. 618, obs. Levasseur, àpropos de violences mortelles.

⁷ LPF, art. 81 et suivants.

⁸ Art. 1740 CGI, al. 1.

outre, l'intéressé ne pourra opposer efficacement les droits de la défense puisque, dans le premier cas, il ne fait l'objet d'aucune poursuite et n'a donc pas de défense à exercer, tandis que dans le second, sa défense sera discréditée par ses propres déclarations antérieures.

Ce type de procédure s'inscrit également dans le cadre d'un conflit de valeurs entre nécessités de la répression et droits

de la défense, conflit tranché dans le sens d'une négation de ces derniers par l'obligation faite à l'intéressé de produire des pièces à charge. L'inégalité des armes est flagrante en la matière, et l'équité exigerait que le contribuable puisse, ici aussi, bénéficier d'une certaine immunité de parole, d'un certain droit au silence.

5. Si la notion de droit au silence s'impose avec difficulté dans les systèmes oü, une place supérieure étant accordée aux intérêts de la justice, la volonté des parties ne doit pas faire obstacle à l'établissement de la vérité - autrement dit, dans les systèmes à dominante inquisitoire - les pays de Common Law, particulièrement soucieux des droits de la défense, s'en accommodent plus aisément. En effet, puisque c'est aux parties, égales entre elles y compris en matière pénale, d'établir la vérité, il est naturel qu'aucune ne puisse contraindre l'autre à rompre le silence. Le V^ème Amendement de la constitution américaine reconna»t ainsi expressément le droit pour tout justiciable de ne pas être contraint de témoigner contre soi- même⁹.

6. Lorsque l'on se situe au niveau européen, oü différents systèmes de droit cohabitent, il importe d'établir un modèle juridique uniforme, afin que tous les justiciables bénéficient d'une même égalité de traitement. En matière de droits fondamentaux, ce modèle existe: il s'agit de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales¹⁰ (ci-après la ConvEDH ou la Convention), dont les exigences doivent être intégrées dans l'ordre juridique interne de chaque Etat-membre. Cependant, le texte européen ne prévoit pas sa transposition directe: chaque Etat reste libre de mettre en Ïuvre les moyens qu'il estime nécessaires pour parvenir au résultat souhaité par la Convention. Dans de telles conditions, il est naturel qu'un organe juridictionnel assure l'harmonisation des droits consacrés au niveau national, afin qu'il n'y ait pas de disparité d'application au sein de l'ordre

⁹ Ç No person shall be [É] compelled in any criminal case to be a witness against himselfÈ. La Cour Suprême interprète ces dispositions comme consacrant un droit de ne pas témoigner oralement contre soi-même; il est en revanche licite de contraindre l'accusé à produire des preuves contre lui-même, ce qui montre bien la difficulté de concilier liberté de parole et recherche de la vérité, même dans un système qui fait la part belle aux droits de la défense.

¹⁰ Signée à Rome le 4 novembre 1950 et ratifiée par la France le 3 mai 1974.

juridique européen. C'est à la Cour européenne des droits de l'homme (ci-après la CourEDH ou la Cour) qu'il revient d'assurer ce contrôle. Chargée de l'interprétation des dispositions conventionnelles, elle contribue à l'élaboration d'un standard européen vers lequel les systèmes nationaux doivent tendre.

7. Parmi les articles phares du modèle instauré par la Convention figure l'article 6, qui consacre le droit à un procès équitable. Le souci de l'équité n'est certes pas une nouveauté mais l'originalité de son interprétation par la Cour a provoqué d'importantes transformations au sein des ordres internes. Ainsi, le droit au procès équitable suppose à la fois le droit d'accès à un des de autorités publiques ¹¹

juge et le droit à l'exécution décisions justice par les ,

ce dernier élément ayant été dégagé des textes par une interprétation extensive de la Cour. Les dispositions visées ne consacrent en effet que le droit de toute personne <<à ce que sa cause soit entendue (É) par un tribunal >>¹², sans aucune référence à la mise en Ïuvre des décisions de ce tribunal.

De méme, en matière d'impartialité de la juridiction¹³, la CourEDH a surpris par le sens et la portée qu'elle a donnés à ces termes. En effet, elle a considéré qu'il y a violation de l'article 6 lorsque l'avocat général près la Cour de cassation participe au délibéré, quoique seulement avec voix consultative, car <<il y a disposé, fût-ce en apparence, d'une occasion supplémentaire d'appuyer ses conclusions en chambre du conseil >>¹⁴. Cette «théorie de l'apparence» illustre l'originalité des interprétations de la Cour, qui développe des notions européennes autonomes, différentes de leurs homologues en droit interne.

8. Néanmoins, la Cour s'était jusque là limitée à une interprétation large, voire extensive des textes, dans le sens d'une exigence toujours accrue et d'un contrôle approfondi du caractère équitable des procédures internes. Or, récemment, elle a dégagé de l'article 6 une notion qui n'y figure pas expressément et, par une interprétation cette fois-ci véritablement constructive qui rajoute aux dispositions du texte, elle a érigé l'immunité de parole en garantie conventionnelle de l'équité. L'arsenal européen est désormais doté d'un << droit de ne

¹¹ CEDH 19 mars 1997, Hornsby c/ Grèce, JCP G 1997, II, 22949.

¹² ConvEDH, art 61.

¹³ Cf. art. 6§1 : << toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue (É) par un tribunal indépendant et impartial >>.

¹⁴ CEDH 20 février 1996, Vermeulen c/ Belgique, Rec., A, 1996, I.

_Vème

pas contribuer à sa propre incrimination È, équivalent européen du Amendement

américain¹⁵.

Fondé malgré tout sur des dispositions de la Convention, ce droit s'impose à tous les Etats- membres et, si ceux-ci connaissaient déjà l'immunité de parole, la notion est désormais définie de facon autonome par la CourEDH qui en assure l'application uniforme au sein des ordres nationaux.

9. Cependant, poser des définitions in abstracto n'est pas le point fort de la Cour, qui ne veut pas se laisser enfermer par sa propre conception contingente d'un droit. Aussi, plutôt que de fixer a priori les règles à respecter, elle considère que, puisque le droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination a été rattaché à l'article 6 ConvEDH, son rôle revient à contrôler le caractère équitable de la procédure dans son ensemble, et d'apprécier in concreto si, dans cette optique, les exigences découlant de ce droit ont effectivement été violées. Ainsi, en matière de droit à l'immunité de parole, dont on a vu que les enjeux se situent essentiellement sur le terrain de la recherche de preuve en matière pénale, la CourEDH rappelle régulièrement <<qu'aux termes de l'article 19 de la Convention, elle a pour tâche d'assurer le respect des engagements résultant de la Convention pour les Etats contractants. Spécialement, il ne lui appartient pas de conna»tre des erreurs de fait ou de droit prétendument commises par une juridiction interne, sauf si et dans la mesure oü elles pourraient avoir porté atteinte aux droits et libertés sauvegardés par la Convention. Si celle-ci garantit en son article 6 le droit à un procès équitable, elle ne réglemente pas pour autant l'admissibilité des preuves en tant que telles, matière qui dès lors relève au premier chef du droit interne. Il n'appartient pas à la Cour de se prononcer, par principe, sur la recevabilité de certaines sortes d'éléments de preuve, par exemple des éléments obtenus de manière illégale, ou encore sur la culpabilité du requérant. Il y a lieu d'examiner si la procédure, y compris la manière dont les éléments de preuve ont été recueillis, fut équitable dans son ensemble, ce qui implique l'examen de l'<< illégalitéÈ en question et, dans les cas oü se trouve en cause la violation d'un autre droit protégé par la Convention, de la nature de cette violationȹ⁶.

¹⁵ La notion est essentiellement inspirée de la Common Law, môme si son contenu est adapté aux particularités du droit européen. La Cour n'hésite d'ailleurs pas à l'interpréter en reprenant à son compte la jurisprudence de la Cour suprôme américaine et de la Cour suprôme canadienne, cf. infra n° 31.

¹⁶ Cf. CEDH 5 octobre 2001, Allan c/ Royaume-Uni, § 42 ; CEDH 11 juillet 2007, Jalloh c/ Allemagne, § 95.

10. Il est certain que le Cour ne saurait, par ses décisions, modifier le droit d'un Etat souverain. Néanmoins, il ne fait pas de doute que sa jurisprudence exerce une influence considérable sur le droit interne. En effet, lorsqu'en matière de droit au silence, elle censure les dispositifs nationaux qui constituent un Ç guet-apens >>¹⁷ visant à provoquer les aveux d'un suspect, le législateur doit alors modifier la loi sous peine d'encourir de nouvelles condamnations, et les juridictions internes doivent reprendre à leur compte la jurisprudence européenne. La CourEDH permet ainsi, sous couvert de rendre des solutions d'espèce, d'identifier les dispositions nationales qui contrarient les exigences de la Convention, et suggère à tout le moins les remèdes qu'il conviendrait de leur substituer.

11. Il reste que sa jurisprudence est casuistique, souvent discrétionnaire (arbitraire?) et parfois contradictoire. La Cour se Çbornant aux faits de la cause >>¹⁸, il est très difficile d'ordonner les espèces en un ensemble cohérent et d'en tirer de grands principes concernant le droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination.

La doctrine ne s'y est pas essayée et rares sont les tentatives de présenter une analyse claire et
précise de la jurisprudence de la CourEDH sur ce point particulier¹⁹. Les auteurs envisagent la
question dans le cadre plus général du droit à un procès équitable consacré par l'article 6, et

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n'accordent que des développements succincts au droit de ne pas s'incriminer soi -même .
Ainsi, le recueil des grands arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme n'y consacre

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que deux p ages et se contente de rappeler les solutions posées fil des espèces

au . Toutefois, il est probable qu'il n'existe pas, dans l'esprit de la Cour elle-même, une construction particulièrement élaborée et cohérente du droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination. Aussi faut-il apprendre à se contenter d'indications confuses et d'obiter dicta disséminés çà et là, pour tenter au final de dégager une vision claire et complète du mécanisme mis en place.

12. La chose est d'autant plus difficile que les termes mêmes employés par la CourEDH n'ont pas toute la précision souhaitable. Les expressions désignant le droit en question sont

¹⁷ Arrêt Allan, précité.

¹⁸ CEDH 2 mai 2000, Condron c: Royaume-Uni, § 55; CEDH 8 février 1996, John Murray c/ Royaume-Uni, §44.

¹⁹ Excepté l'exposé de L.-E. Pettiti, Droit au silence, cité en bibliographie et qui récapitule la jurisprudence de la Cour sans en proposer d'explication particulière, il n'existe pas d'étude consacrée exclusivement au droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination.

²⁰ Ainsi de F. Sudre, dont les chroniques au JCP intègrent en quelques lignes les arrêts sur cette question dans une revue des Ç règles du procès équitable >>. Cf., notamment, JCP G, 1998, I, 107.

²¹ F. Sudre et alii, Les grands arrêts de la Cour européenne des droits de lÕhomme, cité en bibliographie.

multiples mais ne se recoupent pas toujours parfaitement, la conception de la Cour elle-même évoluant au fil des espéces. Droit au silence, droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination, droit de se taire, droit de ne pas collaborer à son accusation, droit de ne pas produire des preuves à chargeÉLes expressions ne sont pourtant pas substituables et, sans développer une construction nettement hiérarchisée, la Cour nÕaccorde pas la même importance à toutes ces notions.

13. La formule initiale est la plus frequemment employee, qui consacre le Ç droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination ». Il est navrant de constater quÕau moment même oil la CourEDH crée une notion nouvelle et potentiellement riche en consequences juridiques, elle la désigne par des termes inappropriés sans rapport avec le sens quÕelle entend lui donner. En effet, ÒlÕincriminationÓ désigne Ç lÕacte officiel de reprobation du législateur »²² qui determine les comportements quÕil convient dÕériger en infraction pénale. Il sÕagit dÕune operation essentiellement politique. ÒContribuer à sa propre incrimination» signifie donc littéralement participer à la déterminat

ion des infractions, ce qui, dans un regime représentatif, consiste principalement à élire les représentants du peuple. Il est bien evident que ce nÕest pas cette operation qui est visée par la Cour et que le droit quÕelle consacre doit etre appréhendé dans sa dimension judiciaire et notamment procédurale. Ce qui est en jeu, cÕest la façon dont la procedure pénale est susceptible de nier la liberté de parole du justiciable, de lÕamener à reveler contre son gré des faits ou des actes qui permettent dÕétablir quÕil est lÕauteur dÕune infraction. Ce faisant, lÕintéressé fait le jeu du ministére public et, au lieu de se défendre, contribue à stayer sa propre accusation.

14. Il semble donc plus approprié de designer le droit dont il sÕagit par lÕexpression Òdroit de ne pas contribuer à sa propre accusation», ou plus simplement de parler du Òdroit de ne pas sÕautoaccuserÓ. DÕautant que lÕarticle 6 ConvEDH, lorsquÕil définit le champ dÕapplication des regles du procés equitable, dispose notamment que ces regles sÕappli quent à toute procedure dÕÇ accusation en matiére pénale È. En consequence, et pour la clarté du propos, le droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination, tel quÕil est consacre par la CourEDH, sera le plus souvent désigné par lÕexpression Òdroit de ne pas sÕautoaccuserÓ.

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Cf. Yves Mayaud, Droit pénal général.

De plus, selon les termes mêmes de la Cour, Ç la notion dÕaccusation en matiére pénale revêt un caractére autonome ; elle doit sÕentendre au sens de la Convention, dÕautant quÕen son texte anglais lÕarticle 6-1 se sert dÕun mot Ð charge Ð de portée fort vaste Ȳ³. Par suite, le terme ÒaccuseÓ sera entendu au sens autonome que lui confére la ConvEDH ²⁴ et désignera aussi bien la personne accusée dÕun crime que le prévenu poursuivi du chef dÕun délit et, dÕune façon plus générale, toute personne suspectée d'être lÕauteur dÕune infraction.

Enfin, les requérants et la Cour elle-même transforment lÕarticle 6 en une sorte de fourre-tout servant de fondement aux requêtes, sans distinguer entre les différents droits quÕil consacre au titre du procés équitable²⁵. Aussi, dans les développements qui suivent, essentiellement consacrés au Òdroit de ne pas sÕautoaccuserÓ, lÕexpression «violation de lÕarticle 6Ó sera employee, sauf precision contraire, comme synonyme de «violation du droit de ne pas sÕautoaccuserÓ.

15. Saisie dÕune requête en violation du droit de ne pas sÕautoaccuser, la Cour procéde toujours selon le même raisonnement, dont les grandes étapes sont synthétisées dans une formule type, rappelée à titre préliminaire avant tout examen au fond de lÕaffaire. Ce modéle subit parfois de légéres modifications mais il reste une constante, si bien que la Cour, dans les arrêts plus récents, se contente de renvoyer à sa propre jurisprudence et ne reprend

plus

lÕénoncé dans son intégralité :

Ç Même si l'article 6 de la Convention ne les mentionne pas expressément, le droit de garder le silence et le droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination sont des normes internationales généralement reconnues qui sont au cÏur de la notion de procés equitable. Elles tendent à mettre le prévenu à l'abri d'une coercition abusive de la part des autorités, donc à éviter des erreurs judiciaires et à garantir le résultat voulu par l'article 6. Le droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination concerne en premier lieu le respect de la determination d'un accuse à garder le silence et presuppose que l'accusation cherche à fonder son argumentation sans recourir à des éléments de preuve obtenus par la contrainte ou les pressions, au mépris de la volonté de l'accusé. Pour rechercher si une procedure a anéanti la

²³ CEDH 27 fevrier 1980, Deweer c/ Belgique, Rec. Série A, n35 .

²⁴ Sur le sens autonome de lÕexpression Òaccuse en matière penaleÓ, cf. infra, n77.

²⁵ Seul lÕarticle 6§1 a trait au proces equitable ; le 2 concerne la presomption dÕinnocence et le 3 les droits de la defense. Mais le proces equitable tantTMt absorbe les autres notions, tantTMt se combine avec elles, et sÕil est inapproprie de parler de violation du droit à un proces equitable pour designer lÕensemble de ces textes, il est acceptable de parler plus generalement de violation de lÕarticle 6 sans preciser le paragraphe dont il sÕagit, pour designer une violation du droit de ne pas sÕautoaccuser. DÕautant que la Cour fonde les applications de ce droit aussi bien sur le 1 que sur les deux paragraphes suivants. Sur ces developpements, cf. infra, n 33 et suivants.

substance même du droit à ne pas contribuer à sa propre incrimination, la Cour doit examiner la nature et le degré de la coercition, l'existence de garanties appropriées dans la procédure et l'utilisation qui est faite des éléments ainsi obtenus ».

16. Cet énoncé est facile à comprendre et a le mérite de résumer les grandes étapes dans la mise en oeuvre in concreto du droit de ne pas s'autoaccuser. La CourEDH en délimite d'abord les contours : elle identifie l'origine de ce droit et sa finalité. Elle rattache ensuite la notion à un fondement juridique, car la Cour doit avant tout appliquer le texte de la Convention. Enfin, elle en précise la portée, en identifiant les enjeux du droit de ne pas s'autoaccuser et les éléments principaux qui feront l'objet de son contrTMle.

Il faudra donc dans un premier temps situer ce droit dans son contexte, ce qui impose d'en étudier les sources (premier chapitre). Jusque là inédit dans l'ordonnancement juridique européen, le droit de ne pas s'autoaccuser est rattaché par la CourEDH à un fondement textuel qui en détermine le champ d'application. Il faut donc, dans un deuxième temps, étudier son domaine (second chapitre). Enfin, le mécanisme mis en place est particulierement complexe, ce qui rend sa lecture malaisée. Il convient donc de remettre un peu d'ordre au sein de la jurisprudence de la Cour et de dégager, de ses applications aux différents cas d'espece, la portée concrete du droit de ne pas s'autoaccuser (troisiime chapitre).

PREMIER CHAPITRE : LES SOURCES DU DROIT DE NE
PAS S'AUTOACCUSER

17. Le droit de ne pas s'autoaccuser puise sa source dans des considérations intellectuelles qui lui confèrent à la fois une légitimité et un but. Une légitimité d'abord, parce que ce droit n'est pas consacré par la Convention elle même, mais correspond à l'esprit du texte qui vise à protéger les «droits de l'homme» et les «libertés fondamentales». L'inspiration philosophique confère au droit de ne pas s'autoaccuser une touche de jusnaturalisme qui l'intègre parfaitement dans l'ordonnancement juridique européen. Un but ensuite, parce que le mécanisme mis en place devra permettre d'assurer, au niveau de chaque Etat-membre, le respect des exigences posées par la CourEDH. Celle-ci s'inspire des systèmes connus (le droit de ne pas s'autoaccuser n'est une nouveauté qu'au niveau européen) pour élaborer finalement une construction assez originale.

Ces développements feront l'objet de la section première.

18. Le droit de ne pas s'autoaccuser ne peut toutefois se satisfaire d'une simple légitimité théorique. Pour pouvoir être invoqué par les requérants, il doit être doté d'une assise juridique, plus précisément d'une assise conventionnelle. Usant de ses prérogatives en tant qu'organe chargé de la mise en Ïuvre uniforme des dispositions de la Convention, la CourEDH a prétendu découvrir un droit enfoui au coeur des textes, ce qui lui a permis de mettre en place un mécanisme doté d'une assise juridique stable et incontestable. Le fondement textuel du droit de ne pas s'autoaccuser fera l'objet d'une section deuxième .

SECTION PREMIÈRE: LES SOURCES INTELLECTUELLES DU

DROIT DE NE PAS S'AUTOACCUSER

19. Le droit de ne pas s'autoaccuser n'a pas été créé de toutes pièces par la CourEDH. Il s'inscrit dans un contexte particulier qui permet, à rebours, d'expliquer certains choix techniques opérés par celle -ci. En effet, le droit de ne pas s'autoaccuser est la manifestation, en procédure pénale, de considérations d'ordre philosophique (I) et purement juridique (II).

I. LES SOURCES PHILOSOPHIQUES DU DROIT DE NE PAS S'AUTOACCUSER

20. Nemo tenetur prodere seipsum disposait le droit canon, attribuant à la parole, conquête de l'homme et cÏur de sa personnalité, un caractère sacré qu'elle conserve encore aujourd'hui. En effet, la parole est de l'essence même de l'être humain, dans son aspect positif mais aussi dans sa Çcontre-face >>²⁶, le silence. Le respect de la liberté de parole est donc Çun élément dü au respect de la dignité de la personne >>²⁷. Sur le terrain de la liberté d'expression, cela implique de pouvoir librement choisir entre parler ou se taire, de pouvoir être maître de sa communication avec autrui.

21. Cette dualité du logos, à la fois action et omission, entraîne des conséquences particulières en matière de justice, et plus particulièrement de justice pénale. Ainsi, sur le terrain judiciaire, on retrouve la liberté d'expression dans sa double acception, droit de parler librement et droit de se taire.

En matière civile, le caractère sacré de la parole transparaît dans la force probante de l'aveu, manifestation de la liberté de parole du justiciable. En matière pénale, oü la spontanéité et la sincérité de la parole sont plus douteuses, il importe de préserver plutôt que de favoriser la liberté de parole, l'accent est donc mis sur le silence, corollaire du libre aveu, qui comprend le droit de se taire et le droit de ne pas s'autoaccuser.

Il est compréhensible que l'aveu soit doté d'une reconnaissance particulière, puisqu'il permet
l'établissement de la vérité, l'un des grands mythes du système judiciaire. En revanche, le
silence, par hypothèse, empêche de connaître la réalité et l'on peut s'étonner de le voir érigé

²⁶ L.-E. PETTITI, Droit au silence, cité en bibliographie.

²⁷ Ibid.

en droit, tout particulièrement en matière pénale oü la gravité des faits para»t justifier le sacrifice de la liberté de parole sur l'autel de la vérité.

22. Le droit de ne pas s'autoaccuser est la traduction juridique de considérations philosophiques qui tiennent au caractère sacré de la parole. Des problèmes plus techniques se posent également, qui tiennent aux moyens par lesquels l'équilibre de la procédure peut être réalisé.

II. LES SOURCES JURIDIQUES Ë L'ORIGINE DU DROIT DE NE PAS S'AUTOACCUSER

23. Par rapport à la justice pénale, les droits susmentionnés sont essentiellement des garanties procédurales contre les contraintes abusives exercées, par les enquêteurs et les juges dans le cadre de la recherche de preuves, sur la liberté de parole du justiciable. On apercoit ici les termes d'un conflit d'intérêts, lequel est le reflet d'une confrontation entre deux philosophies du droit de la preuve.

D'un côté, les Etats de tradition dite «inquisitoriale», qui accordent de larges prérogatives à tous ceux qui oeuvrent à la recherche et à l'établissement de la vérité judicaire. Dans ce système, les intérêts supérieurs de la justice l'emportent sur la liberté de parole du suspect.

De l'autre côté, les Etats de tradition dite «accusatoire», qui accordent une place prépondérante aux prérogatives des parties. Le souci des droits de la défense l'emporte sur celui de l'établissement judicaire de la vérité.

La plupart des Etats européens ont un droit de la preuve qui emprunte aux deux systèmes, afin de parvenir à un équilibre satisfaisant entre la protection des libertés individuelles et les nécessités de la répression.

24. Ces considérations influencent grandement la façon dont la justice européenne appréhende la liberté de parole, envisagée en matière pénale comme liberté de conserver le silence. Le droit de ne pas s'autoaccuser, tel qu'il est défini par la CourEDH, est une réponse à ce souci d'équilibre procédural, puisqu'il Çtend à mettre le prévenu à l'abri d'une coercition abusive de la part des autorités, donc à éviter des erreurs judiciaires È. Cette finalité est

rappelée au début de l'examen de chaque espèce, afin d'asseoir le contrôle de la Cour sur des fondements idéologiques incontestables.

25. Cependant, la Cour juge avant tout en droit, aussi doit-elle fonder ses décisions sur les dispositions du texte qu'il lui incombe d'appliquer, la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. Néanmoins, la Cour étant également un organe d'interprétation de la Convention, il lui est permis en tant que tel de s'inspirer d'instruments extérieurs à ce texte. La mise en place du droit de ne pas s'autoaccuser s'opère ainsi dans un contexte normatif particulier.

SECTION DEUXIéME: LES SOURCES NORMATIVES DU DROIT DE

NE PAS S'AUTOACCUSER

26. La version européenne du droit de ne pas s'autoaccuser s'inspire d'équivalents techniques puisés dans les ordres juridiques proches (I). L'assise conventionnelle est néanmoins incontournable, la Cour doit donc identifier, au sein des articles de la ConvEDH, le fondement juridique du droit de ne pas s'autoaccuser (II). Tout se passe comme si ce droit avait été mis au jour par la Cour, qui l'aurait découvert au sein de normes juridiques préexistantes.

I. L'INFLUENCE DES ORDRES JURIDIQUES PROCHES

27. La Cour se reconna»t la faculté, en tant qu'organe privilégié d'application de la ConvEDH, d'en interpréter les dispositions à la lumière d'autres instruments juridiques. En se livrant à une interprétation extensive des dispositions de la Convention, elle peut ainsi développer des garanties qui ne sont pas expressément prévues par les textes. Les sources d'inspiration citées par la Cour elle -méme comprennent les normes internationales (A) et la jurisprudence des Cours suprémes des Etats-Unis et du Canada (B).

A] L'INFLUENCE DU DROIT INTERNATIONAL

28. Selon les termes mêmes de la Cour, qui figurent dans la formule type mentionnée en introduction²⁸, le droit de se taire et le droit de ne pas s'autoaccuser Çsont des normes internationales généralement reconnues È. La première source d'inspiration est donc le droit international.

29. La Cour n'identifie pas précisément les normes internationales qui consacrent le droit de ne pas s'autoaccuser. Au regard des fondements philosophiques de ce droit, on peut sans doute considérer qu'il s'agit d'un principe général du droit international. Si l'on s'en tient aux textes en vigueur, on remarque que le droit de ne pas s'autoaccuser figure de manière explicite, quoique dans des termes différents, à l'article 14, littera g du Pacte

29

international relatif aux droits civils et politiques : Ç Toute personne accusée d'une infraction pénale a droit, en pleine égalité, au moins aux garanties suivantes: (É) g) à ne pas être forcée de témoigner contre soi-même ou de s'avouer coupable È.

Malgré une terminologie différente, on reconna»t là le double visage procédural du silence en matière pénale: le «droit à ne pas être forcé de témoigner contre soi -même» correspond à la notion européenne du «droit de se taire», et le «droit de ne pas s'avouer coupable« à celle de «droit de ne pas s'autoaccuser».

30. Les droits consacrés par la CourEDH présentent ainsi une certaine ressemblance avec les dispositions internationales visant à assurer le respect de la liberté de parole du justiciable qui fait l'objet de poursuites pénales. Cependant, la mise en Ïuvre du droit de ne pas s'autoaccuser entra»ne parfois des difficultés, que la CourEDH résout en s'inspirant des solutions posées par les Cours Suprêmes des Etats-Unis et du Canada.

²⁸ Cf. supra n15.

²⁹ Signé à New York, le 19 décembre 1966.

B] L'INFLUENCE DE LA JURISPRUDENCE CANADIENNE ET AMÉRICAINE

31. Le droit de ne pas s'autoaccuser est le résultat d'un compromis entre droits de la défense et nécessités de l'enquête. Afin de résoudre ce conflit, la CourEDH s'inspire parfois expressément de la jurisprudence des hautes juridictions de pays de Common Law. Ainsi, Allan ³⁰

dans l'affaire , elle décide que <<pour rechercher si le droit de garder le silence

est compromis (É), il faut examiner l'ensemble des circonstances d'une affaire. Les décisions de la Cour suprême du Canada, (É) peuvent cependant fournir des indications à cet égard; la Cour suprême y a examiné, dans des circonstances présentant des similitudes avec celles de l'espèce, le droit de garder le silence dans le contexte de l'article 7 de la Charte canadienne des droits et libertés È. Autrement dit, lorsque l'espèce soumise au contrôle de la CourEDH soulève un problème de fond relatif au droit de ne pas s'autoaccuser, dans des termes semblables à ceux d'espèces sur lesquelles la Cour Suprême du Canada s'est déjà prononcée, il n'y a pas d'obstacle à ce que la solution adoptée par cette juridiction soit, mutatis mutandis, appliquée à l'affaire européenne. Les droits consacrés étant relativement proches dans les deux ordres juridiques, il semble naturel que la CourEDH puise dans la jurisprudence canadienne les réponses aux questions qui lui sont posées quant à la mise en Ïuvre du droit de ne pas s'autoaccuser.

La jurisprudence étrangère peut apporter une solution à un problème particulier, ou simplement motiver et confirmer une décision de la CourEDH. Ainsi, dans Jalloh ³¹

l'affaire ,

après avoir résolu le problème sur le fond, la CourEDH renforce son argumentation en citant la jurisprudence américaine : << comme l'a si bien dit la Cour suprême des Etats-Unis dans son arrêt en l'affaire Rochin È.

32. Cette source d'inspiration doit toutefois être maniée avec précaution. Certes, les ordres juridiques considérés reconnaissent de longue date le droit de ne pas s'autoaccuser; mais ce sont des systèmes de Common Law, dont la solution du conflit à l'origine de la création de ce droit ne peut être transposée purement et simplement à l'ordre européen. Le droit issu de la Convention réalise un compromis entre les différents droit nationaux des Etats membres, et l'équilibre choisi entre accusatoire et inquisitoire n'est pas le même qu'aux Etats- Unis ou au Canada. Les décisions des Cours Suprêmes de ces pays doivent donc être adaptées

³⁰ CEDH 5 novembre 2002, Allan c/ Royaume-Uni, § 51.

³¹ CEDH 11 juillet 2006, Jalloh c/ Allemagne, § 105.

aux dispositions de la Convention, et ne peuvent exercer qu'une influence limitée sur le droit de ne pas s'autoaccuser.

En réalité, la difficulté vient de ce que, de l'aveu méme de la Cour, Ç la Convention ne mentionne pas expressémentÈ ce droit. Il s'agit donc d'une pure création de la juridiction européenne, certes fondée sur des considérations théoriques incontestables et reconnue sur le plan international ainsi qu'à l'étranger, mais qui ne saurait s'imposer aux Etats-membres sans reposer sur le fondement des dispositions de la ConvEDH elle-méme.

II. LA RECHERCHE D'UN FONDEMENT CONVENTIONNEL

33. S'il est loisible à la CourEDH, à la lumière du contexte intellectuel, de retenir une interprétation extensive des textes de facon à en tirer les principes du droit de ne pas s'autoaccuser, encore faut-il identifier le fondement textuel adapté à une telle manipulation. L'article 6 ConvEDH, et notamment la notion de «procès équitable» qu'il consacre, sera, malgré la confusion de la Cour à ce sujet, le fondement certain du droit de ne pas s'autoaccuser (A). D'autres articles sont parfois invoqués par les requérants, et jouent un rTMle plus ou moins important dans le contrTMle du respect du droit de ne pas s'autoaccuser (B).

A] CERTITUDE ET CONFUSIONS :L'ARTICLE 6 COMME FONDEMENT DU DROIT DE NE PAS
S'AUTOACCUSER

34. L'article 6 est assurément le fondement juridique des décisions de la CourEDH. Il consacre le droit à un procès équitable, notion qui sert de porte d'entrée dans la Convention au droit de ne pas s'autoaccuser. Cependant, si l'on s'en tient à la lettre du texte, plusieurs exigences distinctes concourent au procès équitable et sont réparties dans autant de paragraphes.

La Cour n'est pas ici très rigoureuse, et s'il est clair que les dispositions de l'article 6 n'ont pas toutes la méme valeur, il est difficile de déterminer si le droit de s'autoaccuser s'intègre dans le paragraphe 1, le paragraphe 2, ou le paragraphe 3-c de l'article 6.

1) Le fondement certain, l'article 6 et le droit à un procés équitable

35. Si l'on s'en tient à la présentation des dispositions de la Convention, l'article 6 dans son ensemble fonde le droit à un procés équitable : « Article 6 : Droit à un procès equitable ». Il faudrait donc comprendre que les paragraphes suivants sont des exigences particuliéres que les Etats doivent satisfaire afin de prétendre garantir le respect du droit à un procés équitable dans leur ordre interne.

Quoi qu'il en soit, la simple référence à cette notion permet à la CourEDH d'ériger le droit de ne pas s'autoaccuser en regle conventionnelle. Ainsi que l'indique L.-E. Pettiti³², on sait que l'interprétation extensive de la notion du droit à un procés équitable lui permet de développer des garanties non expressément prévues par la Convention. Cette manipulation est d'autant plus aisée en ce qui concerne le droit de ne pas s'autoaccuser, que cette notion est tirée de principes généraux du droit qui répondent à un souci d'équité, d'équilibre entre les parties au sein d'une procédure pénale . La Cour peut ainsi installer ce droit « au coeur de la notion de procés équitable ».

Il ne s'agit toutefois pas ici d'une simple interprétation ; la Cour reconna»t, implicitement, qu'elle fait oeuvre créatrice. Les normes internationales, dont elle prétend s'inspirer pour incorporer le droit de ne pas s'autoaccuser au sein des dispositions de l'article 6, sont en effet muettes sur les limites de ce droit³³. C'est donc à la CourEDH qu'il revient de définir le contenu et les contours du droit de ne pas s'autoaccuser. Ce n'est plus ici de l'interprétation, nécessairement déclarative, mais de la construction, puisqu'elle rajoute alors à la lettre du texte.

36. Le droit de ne pas s'autoaccuser a donc pour fondement certain la notion de procés équitable. Toutefois, il est difficile d'identifier ce fondement avec plus de précision, car si le texte de la Convention fait référence à l'équité dans l'intitulé général de l'article 6, cette notion n'est plus reprise ensuite que par le paragraphe 1 et ne se retrouve dans aucun des paragraphes suivants.

³² Droit au silence, p.136, précité.

³³ Cf. CEDH 8 février 1996, John Murray c/ Royaume-Uni, § 47.

2) Le fondement récurrent, l'article 6§1

37. L'article 6§1 sert de base juridique à l'intégralité des décisions de la Cour relatives au droit de ne pas s'autoaccuser. Les solutions adoptées ne sont pas toujours fondées exclusivement sur ce paragraphe, mais elles le sont toujours au moins pour partie. L'article est donc autonome par rapport aux paragraphes 2 et 3-c, et peut justifier à lui seul une décision relative au droit de ne pas s'autoaccuser, ainsi que l'attestent les termes employés par la CourEDH, laquelle statue fréquemment sur des griefs <<tirés de l'article 6§1 pris isolément ȳ⁴.

L'explication est relativement aisée : dans l'esprit de la Cour, ce paragraphe est celui qui consacre véritablement le droit à un procès équitable. Certes, les autres paragraphes participent à cette notion, mais le paragraphe 1 en est le centre névralgique.

La Convention elle-même laisse la porte ouverte à cette interprétation, son article 6§1 disposant que <<toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, (É) È. Pour autant, il ne faut pas en déduire que ce paragraphe occupe une place prépondérante parmi les exigences du procès équitable. Les deux paragraphes suivants, notamment, sont d'une importance considérable, et jouent même un rTMle crucial quant au droit de ne pas s'autoaccuser, plus encore que le paragraphe 1. Par rapport à ce droit, tout se passe comme si le paragraphe 1 ne concernait que son champ d'application, alors que les paragraphes 2 et 3-c auraient trait à son contenu même.

Pourtant, la CourEDH rappelle régulièrement que le droit à un procès équitable est garanti par le paragraphe 1 et que les exigences des paragraphes 2 et 3-c de l'article 6 en représentent des aspects particuliers³⁵. Au final, la confusion n'est que peu dommageable pour le justiciable, puisque les mêmes droits lui seront garantis, que ce soit au titre d'un paragraphe particulier ou du seul paragraphe 1.

38. Néanmoins, en procédant de la sorte, la Cour contribue à faire du paragraphe 1 un article fourre-tout, qui absorbe les deux autres et les prive ainsi de toute autonomie; tout est dans tout, au détriment du sens propre des textes et dans la confusion la plus totale. On aboutit, par exemple, au résultat surprenant que l'article 6§2 est devenu un fondement surabondant des requêtes et pourrait tout aussi bien être supprimé du texte de la Convention,

alors pourtant qu'il consacre un élément central du droit de ne pas s'autoaccuser, la présomption d'innocence.

3) Le fondement surabondant, l'article 6§2

39. La théorie de la preuve est l'un des éléments du contexte idéologique dans lequel se le ne s'autoaccuser ³⁶

situe droit de pas . Or la preuve, en matière pénale, est étroitement liée à

la présomption d'innocence. En effet, les règles d'administration de la preuve sont des règles de procedure qui déterminent à qui incombe la charge de rechercher et d'établir la vérité³⁷. La présomption d'innocence impose que ce rTMle soit rempli d'abord par le ministère public, qui doit prouver la culpabilité du suspect (actori incumbit probatio)³⁸. Ce principe joue un rTMle clé dans la compréhension du mécanisme du droit au silence, qu'on l'envisage sous l'angle du droit de se taire ou du droit de ne pas s'autoaccuser. En conséquence, l'article 6§2 a vocation, au même titre que l'article 6§1, à servir de fondement aux droits considérés.

La jurisprudence lui dénie pourtant ce rTMle, avec une constance sans faille : dans tous les arrêts oil le requérant invoque à la fois une violation de l'article 6§1 et de l'article 6§2, la Cour constate, ou rejette le cas échéant, la violation du droit de ne pas s'autoaccuser sur le fondement du paragraphe 1, et décide que « la conclusion qui précède dispense la Cour de rechercher [s'il y a également eu violation du] principe de la présomption d'innocence »³⁹. Cette solution est d'autant plus étonnante que la Cour affirme, non moins régulièrement, que le droit de ne pas s'autoaccuser est « lié » à la présomption d'innocence⁴⁰.

En réalité, lorsqu'elle contrTMle le respect du droit de ne pas s'autoaccuser sur le fondement de l'article 6§1, la Cour examine des éléments qui se rattachent à la présomption d'innocence, et donc à l'article 6§2. Dès lors, il n'y a plus lieu de statuer sur le fondement de ces dispositions, puisque la notion de «procès équitable» du paragraphe 1 a complètement absorbé celle de présomption d'innocence⁴¹. La Cour lie ainsi le sort des griefs tirés de l'article 6§2 à ceux de l'article 6§1, et peut affirmer que, lorsque ces deux fondements sont invoqués, « l'argument des requérants [tiré de la violation de l'article 6§2] consiste à reprendre la thèse qu'ils ont

³⁶ Cf. supra, n° 23.

³⁷ Cf. L. Cadiet, E. Jeuland, Droit judiciaire privé, n° 576, cité en bibliographie.

³⁸ Ce n'est qu'une fois cette preuve rapportée que l'accusé, au sens de la Convention, doit contribuer à l'établissement de la vérité en tentant d'établir son innocence (reus in excipiendo fit actor).

³⁹ Solution constante depuis CEDH 25 février 1993, Funke c/ France, § 45.

⁴⁰ Cf. notamment CEDH 17 décembre 1996, Saunders c/ Royaume-Uni, § 65.

⁴¹ Cf. CEDH 2 mai 2000, Condron c/ Royaume-Uni, particulièrement révélateur de ce phénomène.

développée sur le terrain de l'article 6§1 de la Convention È. Et de conclure <<qu'aucune question distincte ne se pose à cet égard È⁴².

40. Le paragraphe 2 est donc devenu, en ce qui concerne le droit de ne pas s'autoaccuser, un fondement surabondant. Cet état de fait est contraire à la lettre du texte, qui n'inclut pas la présomption d'innocence dans les dispositions de l'article 6§1, mais lui consacre sans équivoque un paragraphe distinct : << toute

personne accusée d'une infraction est présumée innocente jusqu'à ce que sa culpabilité ait été légalement établie È. Dès lors que la Cour considère que la notion de procès équitable réside dans le paragraphe 1 et attire à elle toutes les exigences des paragraphes suivants, un tel résultat est inévitable.

Cette présentation est d'autant plus regrettable qu'elle occulte l'importance des droits consacrés par le paragraphe 2 et 3-c de l'article 6 dans la mise en Ïuvre du droit de ne pas s'autoaccuser. L'article 6§3-c bénéficie à ce titre d'un traitement de faveur, dans la mesure oü il n'est pas toujours absorbé par l'article 61.

4) Le fondement combiné, l'article 6§3-c

41. Les dispositions de ce paragraphe consacrent le droit à l'assistance d'un avocat: <<tout accusé a droit notamment à : (É) c-se défendre lui-même ou avoir l'assistance d'un défenseur de son choix (É) È.

Le rTMle de l'avocat est particulièrement important dans le cadre de la procédure pénale, dans
la mesure oü il apporte son assistance à une personne se trouvant en désavantage dans le
rapport de force qui l'oppose aux enquêteurs ou aux juges. Permettant en quelque sorte de

43

rétablir l'équilibre entre les parties, il est l'un des re ssorts du droit de ne pas s'autoaccuser . Pour autant, ce droit ne saurait résumer à lui seul la notion de procès équitable, et contrairement à la présomption d'innocence, il ne fait aucun doute que l'accès à l'avocat ne peut en être qu'un << élément particulier È. Il est donc compréhensible que la Cour n'envisage la violation de l'article 6§3-c qu'en l'associant à l'article 6§1 (puisque selon l'interprétation consacrée le paragraphe 1 concerne le procès équitable). Les requérants sont ainsi amenés à

⁴² Ibid.

⁴³ Sur l'importance de l'accès à l'avocat en matière de droit au silence, cf. infra n°125.

fonder leurs griefs Ç sous l'angle de ces deux textes combinés È⁴⁴.

Cependant, la Cour se montre ici d'une incohérence surprenante, au point que l'on ne sait plus quelle place occupe l'article 6§3-c dans la notion de procès équitable. Si la lecture «combinée» avec le paragraphe 1 l'emporte par le nombre, on trouve également des arrêts qui constatent une violation du droit de ne pas s'autoaccuser, mais rejettent les arguments tirés de l'article 6§3-c, au motif qu'il serait Çsuperflu d'examiner les allégations des r equérants séparément sous l'angle de cet article puisqu'elles se ramènent à dénoncer le caractère inéquitable du procès È⁴⁵. Le droit à l'assistance d'un avocat se trouve donc absorbé, tout comme le droit à la présomption d'innocence, dans la notion de procès équitable. Plus surprenant encore, un arrêt rejette la violation du droit de ne pas s'autoaccuser sur le fondement de l'article 6§1 pris isolément, mais la constate sur le fondement des articles 6§1 et 6§3 combinés⁴⁶. Il faudrait donc comprendre que la violation de l'article 6§1 ne suffit pas à entra»ner la violation du droit à un procès équitable, mais que la violation supplémentaire de l'article 6§3 est nécessaire, solution qui contredit les affirmations précédentes de la CourEDH.

42. Face à une telle diversité, il convient de retourner à la lettre, et sans doute à l'esprit, du texte de la Convention. La CourEDH avait statué en ce sens dans un arrêt⁴⁷, isolé sur ce point, en décidant que le droit de se taire et le droit de ne pas s'autoaccuser étaient fondés sur l'article 6, sans préciser de paragraphe particulier. Cette solution semble être la meilleure, en ce qu'elle fonde la notion de procès équitable sur l'ensemble des paragraphes de l'article 6, permettant à chacun d'eux de jouer son rTMle propre. Preuve en est que, situé au cÏur du procès équitable, le droit au silence fait appel à la fois aux exigences des paragraphes 1, 2 et 3-c, puisque le droit de se taire et le droit de ne pas s'autoaccuser garantissent la présomption d'innocence, mais ne peuvent fonctionner sans exercice des droits de la défense.

43. Quoi qu'il en soit, dans l'état actuel de la jurisprudence de la Cour, il est compréhensible que les requérants, ne sachant trop quelle interprétation adopter, invoquent pêle-mêle les trois paragraphes, au hasard des combinaisons et de manière à ne laisser aucun fondement de cTMté. Poussant le raisonnement au bout, certains requérants vont même plus loin

⁴⁴ Cf., pour un arrêt récent, CEDH 2 aoüt 2005, Kolu c/ Turquie, § 50.

⁴⁵ Cf. CEDH 19 septembre 2000, IJL c/ Royaume-Uni, § 77.

⁴⁶ Cf. CEDH 6 juin 2000, Averill c/ Royaume-Uni.

⁴⁷ CEDH 8 février 1996, Murray c/ Royaume-Uni, § 45.

et tentent de «ratisser large» en invoquant d'autres articles de la convention au soutien de leur requête. Si la Cour refuse de fonder le droit de ne pas s'autoaccuser sur des dispositions extérieures à l'article 6, elle n'exclut pas pour autant que les autres articles invoqués puissent jouer un certain rTMle quant à la violation de ce droit.

B] AUTONOMIES ET ASSOCIATION : L'ARTICLE 6 COMME FONDEMENT EXCLUSIF DU DROIT DE
NE PAS S'AUTOACCUSER

44. Le droit de ne pas s'autoaccuser protégeant, in fine, la liberté de parole de l'accusé, des requérants ont tenté, sans succès, d'invoquer une violation de ce droit sur le fondement de l'article 10 ConvEDH, qui protège la liberté d'expression (1). Les informations qui leur sont demandées dans le cadre de la procédure pénale tenant à leurs activités personnelles, d'aucuns ont cru, à tort, pouvoir fonder leurs griefs sur l'article 8 de la Convention, mais le droit de ne pas s'autoaccuser ne protège pas la vie privée (2). Enfin, le constat d'une violation de ce droit est facilité, lorsque les méthodes employées par les enquêteurs pour contraindre les accusés à collaborer à la recherche de preuves s'apparentent à une violation de l'article 3 ConvEDH (3).

1) Le fonctionnement autonome des articles 10 et 6 de la Convention

45. L'article 10 dispose que Ç Toute personne a droit à la liberté d'expression. Ce droit comprend la liberté d'opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu'il puisse y avoir ingérence d'autorités publiques (É) È.

On retrouve ici l'idée, évoquée dans les sources intellectuelles du droit de ne pas s'autoaccuser, selon laquelle tout homme doit pouvoir être maître de sa communication avec autrui⁴⁸. L'argument consiste alors à dire que communiquer implique la liberté de parole mais également la liberté du silence, du refus de communiquer. Ainsi, la liberté d'expression d'un accusé serait en cause lorsque les enquêteurs le contraignent à révéler des informations qu'il n'a pas envie de révéler : cette contrainte serait une forme d'ingérence au sens de l'article 10 ConvEDH.

La Cour répond à cet argument, de facon un peu abrupte, que le requérant Ç n'a fourni aucun
élément de nature à démontrer la nécessité de considérer ledit grief aussi sous l'angle de

l'article 10. Il n'y a donc pas lieu de rechercher s'il y a eu violation de cette disposition »⁴⁹. Encore une fois, la Cour rejet te l'examen de la question lorsqu'elle est posée sur un fondement différent du proces équitable, des lors qu'elle a déjà retenu une violation du droit de ne pas s'autoaccuser sur ce fondement. La réponse de la Cour semble à première vue indiquer que le respect du droit de ne pas s'autoaccuser pourrait être examiné sur la base de l'article 10, à condition que les éléments propres à ce texte soit réunis en l'espece (« sous l'angle de »). En réalité, une telle interprétation n'est pas permise, car elle irait à l'encontre de l'esprit des articles 6 et 10 ConvEDH.

En effet, si la notion de proces équitable peut accueillir le droit de ne pas s'autoaccuser, c'est parce que les conditions du respect de ce droit correspondent aux exigences posées par les principaux paragraphes de l'article 6 ; en quelque sorte, l'objet de la protection du droit à un proces équitable recoupe par intégration celui du droit de ne pas s'autoaccuser. La violation du second n'est qu'un moyen particulier de violation du premier.

En revanche, contrairement à ce que l'on pourrait penser au premier abord, l'article 10 a un objet de protection différent. Il protege certes la liberté de parole, mais uniquement dans son aspect positif, afin de permettre à tous les citoyens de s'exprimer sans risque de censure étatique. Sa finalité n'est nullement de protéger le droit au silence d'un accusé face aux investigations abusives des enquêteurs.

Le « résultat voulu par l'article 6 »⁵⁰étant différent du résultat recherché par l'article 10, il est vain d'invoquer ce dernier à l'appui d'une requête en constatation de la violation du droit de ne pas s'autoaccuser. En revanche, il n'est pas impossible que des faits constitutifs d'une violation de l'article 6 soient également constitutifs d'une violation de l'article 10, des lors que les exigences propres à chacun de ces articles ont été bafouées⁵¹.

46. Les requérants sont donc «hors sujet» lorsqu'ils invoquent l'article 10 au soutien d'une requête tendant à constater la violation de leur droit à ne pas s'autoaccuser. La

⁴⁹ CEDH 20 octobre 1997, Serves c/ France.

⁵⁰ CEDH 8 février 1996, John Murray c/ Royaume-Uni, § 45.

⁵¹ La solution fait penser au concours d'infractions : les valeurs européennes protégées par l'article 10 et l'article 6 n'étant pas les mêmes, lorsque les faits portent atteinte à ces deux valeurs à la fois, il y a concours réel d'infractions (encore faut-il que les requérants fassent la preuve de cette double atteinte). En revanche, lorsqu'ils invoquent une violation du droit de ne pas s'autoaccuser sur le double fondement des articles 6 et 10, ils se placent sur le terrain d'un concours idéal d'infractions, ce qui d'abord est impossible en raison des valeurs distinctes que ces articles protegent et ce qui ensuite, à supposer ces valeurs identiques, serait vain puisque la Cour déciderait alors que la violation de l'un des articles suffit à établir la violation du second (pour les mêmes raisons que celle examinées supra, n°33 et suivants.). Le même raisonnement s'applique aux articles 6 et 8.

confusion est similaire lorsque la requête est fondée sur l'article 8 de la Convention.

2) Le fonctionnement autonome des articles 8 et 6 de la Convention

47. L'article 8 ConvEDH dispose que Ç toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance È. Cet article a été invoqué dans deux types d'affaires: lorsque les enquêteurs contraignent le requérant à fournir des documents en

52

sa possession , lorsqu'ils dissimulent un dispositif dans son parloir ⁵³

ou d'enregistrement , ils

violeraient le droit de l'accusé à ne pas s'autoaccuser en portant atteinte à sa vie privée et familiale, à son domicile ou à sa correspondance.

Formulées ainsi, les requêtes s'exposent à des critiques identiques à celles formulées en matière de cumul des articles 6 et 10: pour les mêmes raisons, il est impossible de se prévaloir d'une violation du droit de ne pas s'autoaccuser sur le fondement de l'article 8. La Cour, dans l'arrêt McGuiness, rejette ainsi en même temps les griefs tirés d'une violation de l'article 8 et ceux tirés d'une violation de l'article 10 : Ç les griefs des intéressés sur le terrain des articles 8 et 10 de la Convention ne soulèvent aucune question distincte [du grief que la Cour a examiné sous l'angle de l'article 6 de la Convention] È.

En revanche, si la possibilité que la Cour admette une violation simultanée des exigences propres aux articles 6 et 10 ConvEDH était restée théorique, elle a reconnu que des faits puissent être constitutifs à la fois d'une violation du droit de ne pas s'autoaccuser et de l'article 8 de la Convention. Ainsi, dans l'arrêt Allan précité, l'enregistrement des conversations d'un coaccusé au parloir et avec son codétenu a été invoqué avec succès comme l'un des éléments constitutifs (associés à d'autres faits) à la fois d'une violation de l'article 6 et de l'article 8. Cependant, il ne s'agit pas là d'une violation combinée comme on a pu en voir entre les différents paragraphes de l'article 6, mais bien d'une violation autonome de chaque droit considéré, dont les conditions propres n'ont pas été respectées⁵⁴.

48. Il n'en reste pas moins que ni l'article 10 ni l'article 8 ConvEDH ne peuvent servir de fondement à une requête tendant à constater la violation du droit de ne pas s'autoaccuser.

⁵² Cf., notamment, CEDH 21 décembre 2000, Heaney et McGuiness c/ Irlande.

⁵³ Cf., notamment, CEDH 5 novembre 2002, Allan c/ Ro yaume -Uni.

⁵⁴ Il y a ici, en quelque sorte, concours réel d'infractions entre la violation du droit de ne pas s'autoaccuser et la violation de la vie privée.

La solution est identique pour l'article 3 de la Convention, mais sur ce point seulement. Les articles 3 et 6 ne sont pas autonomes, puisque, en cas de qualification d'actes de torture ou de traitements inhumains et dégradants, les faits concernés sont également constitutifs d'une violation du droit de ne pas s'autoaccuser.

3) Le fonctionnement combiné des articles 3 et 6 de la Convention

49. L'article 3 ConvEDH dispose que « nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants ». Cette affirmation laconique a pour conséquence qu'il y a violation de l'interdiction posée par l'article 3 chaque fois que la Cour qualifie un fait d'acte de torture ou de traitement inhumain ou dégradant, selon ses propres criteres de définition.

Le traitement inhumain et dégradant, le seul constaté dans les arrêts qui concernent le droit de ne pas s'autoaccuser, est défini par la Cour comme « celui qui provoque des souffrances mentales ou physiques d'une intensité particuliere »⁵⁵. Or, le traitement qui soumet un accusé à une coercition psychologique, bien que d'une gravité moindre que le traitement inhumain, entra»ne violation du droit de ne pas s'autoaccuser si la contrainte exercée dépasse le seuil fixé par la Cour⁵⁶. Qui peut le plus peut le moins ; par conséquent, les exigences des articles 3 et 6 ayant ce critere en commun, des lors que la Cour qualifie un fait de traitement inhumain et dégradant, elle devrait constater que ce fait entra»ne violation du droit de ne pas s'autoaccuser.

Cependant, les exigences de ce droit ne se résument pas à l'interdiction d'exercer une contrainte psychologique sur l'accusé ; des conditions supplémentaires sont requises. Par rapport à la qualification de traitement inhumain ou dégradant, la conséquence est que la violation de l'article 3 n'emporte pas nécessairement violation de l'article 6. Simplement, elle établit que le traitement auquel les enquêteurs ont soumis l'accusé a été inique, mais l'absence d'équité à ce stade de la procédure peut être réparée au stade du jugement, dans les conditions propres au droit de ne pas s'autoaccuser⁵⁷ .

⁵⁵ CEDH 25 avril 1978, Tyrer c/ Royaume-Uni, Rec. Série A n° 26.

⁵⁶ Sur la coercition psychologique, cf. infra, n°105 et suivants.

⁵⁷ Cf. infra, n°123 et suivants. La combinaison des articles 3 et 6 retenue en pratique par la CourEDH est donc relativement complexe, mais ce n'est là qu'une conséquence de la complexité du mécanisme même du droit de ne pas s'autoaccuser.

50. Les articles 3 et 6 ConvEDH ne sont pas autonomes puisque, contrairement à la violation des articles 8 et 10, la violation de lÕarticle 3 a une influence sur le mécanisme du droit de ne pas sÕautoaccuser. Cependant, la combinaison des articles 3 et 6 nÕest pas identique à celle des différents paragraphes de lÕarticle 6 entre eux. Il ne sÕagit pas ici dÕune absorption dÕun article par un autre ; simplement, le traitement inhumain et dégradant correspond à lÕun des elements de violation du droit de ne pas sÕautoaccuser. LÕassociation des exigences des articles 3 et 6 peut etre utile au contrTMle de la Cour, mais ils nÕen restent pas moins indépendants, dans la mesure oil la violation de lÕun nÕentra»ne pas immanquablement la violation de lÕautre.

CONCLUSION DU PREMIER CHAPITRE

51. Né du souci de préserver le caractere sacré de la liberté de parole, le droit de ne pas sÕautoaccuser est devenu lÕun des droits fondamentaux des ordres juridiques contemporains. Element essentiel dans la théorie de la preuve, il a inspire des choix procéduraux contrastés, mais qui visent toujours à améliorer la protection du justiciable. La procedure pénale est la première concernée puisquÕelle soumet les libertés individuelles à des contraintes particulierement importantes : la mise en place du droit de ne pas sÕautoaccuser a pour but dÕétablir un equilibre satisfaisant entre les droits des justiciables et les nécessités de la repression.

Reconnu au niveau inter national, le droit de ne pas sÕautoaccuser joue un rTMle particulierement important dans le systeme instauré par la Convention européenne de sauvegarde des droits de lÕhomme et des libertés fondamentales. En effet, la Cour européenne des droits de lÕhomme, organe privilégié dÕinterpretation de la Convention, a installé ce droit au cÏur de la notion de proces equitable, laquelle occupe elle-même une place centrale au sein des garanties consacrées. Les Etats-membres doivent donc assurer, dans leur ordre interne, le respect du droit de ne pas sÕautoaccuser tel quÕil est défini par la CourEDH. Cependant, le mécanisme européen nÕest pas toujours facile à déchiffrer, la Cour refusant de sÕenfermer dans une construction cohérente mais figée du droit de ne pas sÕautoaccuser.

52. Il reste relativement aise dÕen identifier le fondement textuel : puisque ce droit se trouve au cÏur de la notion de proces equitable, cÕest quÕil se situe au cÏur des dispositions

de l'article 6 ConvEDH, lequel consacre cette notion. Il est en revanche beaucoup plus difficile de déterminer l'influence que les différents paragraphes exercent sur la Cour dans la mise en Ïuvre du droit de ne pas s'autoaccuser. Si l'on s'en tient à la lettre des dispositions conventionnelles, les paragraphes 2 et 3 contiennent des exigences susceptibles de jouer un rTMle sur le mécanisme méme de ce droit. Quant au paragraphe 1, il rappelle l'exigence générale d'équité de la procédure, et définit les matières qui y sont soumises. En conséquence, on peut légitimement penser que l'article 6§1 est le siège des dispositions relatives au champ d'application du droit de ne pas s'autoaccuser.

DEUXIéME CHAPITRE : LE DOMAINE DU DROIT DE NE
PAS S'AUTOACCUSER

53. Parvenu au rang de norme conventionnelle, le droit de ne pas sÕautoaccuser sÕimpose aux Etats-membres dans les mêmes conditions que les autres dispositions de la Convention. Cependant, le champ dÕapplication des textes ne permet pas toujours de donner aux droits qui en découlent une portée aussi vaste que le principe originel pouvait le laisser espérer. En raison de ses objectifs, le droit de ne pas sÕautoaccuser doit pouvoir sÕappliquer à des espéces quÕil nÕa pas a priori vocation à régir, sous peine d'être privé dÕune réelle efficacité. La fin justifiant les moyens, la Cour est parvenue, à lÕoccasion de la delimitation du domaine du droit de ne pas sÕautoaccuser, à conférer à ce droit un large champ dÕapplication.

54. En effet, elle ancre le droit de ne pas sÕautoaccuser Ç au cÏur des garanties du procés equitable È. Or, il est des cas oil lÕapplication des regles de lÕarticle 6 ne serait pas justifiée, car elle serait trop contraignante

et nuirait à lÕefficacité de la repression. Dans ces domaines, oil lÕéquité pése traditionnellement moins lourd dans la balance que lÕintérêt (la raison) des Etats, il est nécessaire dÕempêcher la revendication du droit de ne pas sÕautoaccuser, quel que soit le bien-fondé de la requête soumise à la CourEDH. Toute la difficulté consiste donc à assurer lÕeffectivité de ce droit tout en excluant certaines affaires de son champ dÕapplication. LÕarticle 6§1 determine le champ dÕapplication du droit à un procés equitable. Par voie de consequence⁵⁸, le droit de ne pas sÕautoaccuser se trouve soumis aux mêmes conditions dÕapplicabilité. Pour reprendre une expression de la CourEDH, les dispositions pertinentes de cet article sont ainsi libellées : « Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue (É) par un tribunal indépendant et impartial qui décidera (É) du bien-fondé de toute accusation en matiére pénale dirigée contre elle È. Notons que les termes mêmes qui sont employés par la Cour excluent sans doute possible le droit de ne pas sÕautoaccuser du champ des Ç droits et obligations de caractére civil » egalement vises par lÕarticle 6.

Il faut donc determiner ce quÕil convient dÕentendre par matiére pénale (section première ) et ce quÕest un accuse (section deuxiime) au sens de la Convention.

SECTION PREMIÈRE: LA NOTION DE MATIéRE PÉNALE

55. Cette notion est difficile à cerner (I), et la casuistique permet de prendre la mesure concrète des conséquences de l'analyse (II).

I. L'ÉLABORATION DIFFICILE D'UN CRITéRE DE LA MATIéRE PÉNALE

56. Certaines affaires sont classiquement incluses dans la matières pénales, d'autres en sont classiquement exclues (A). La difficulté principale survient dans les affaires dites mixtes, la procédure ayant à la fois des aspects pénaux et extrapénaux (B).

A] LA MATIéRE PÉNALE CLASSIQUE

57. Sont traditionnellement incluses dans la matière pénale les procédures sur lesquelles a statué une juridiction pénale nationale. Ce critère n'est pas contesté, ni par les Etats ni par la CourEDH et l'article 6 trouve ici pleinement à s'appliquer. Il y a recoupement parfait de la définition européenne et de la définition nationale de la matière pénale.

58. Sont en revanche traditionnellement exclues les procédures administratives. Dans l'arrêt Saunders ⁵⁹, la Cour, se citant elle-même, rappelle que l'article 6 est inapplicable à une enquête administrative Çlorsque les inspecteurs exercent une mission essentiellement d'investigation et qu'ils ne rendent aucune décision juridictionnelle ni dans la forme ni quant au fond È. Il serait malvenu de soumettre une telle procédure aux exigences du procès équitable car, ainsi que l'indique la Cour dans le même arrêt⁶⁰, Ç exiger que semblable enquête soit assujettie aux garanties d'une procédure judiciaire énoncées à l'article 6 par. 1 (art. 6-1) gênerait indilment, en pratique, la réglementation efficace, dans l'intérêt public, d'activités financières et commerciales complexes È.

⁵⁹ CEDH 17 décembre 1996, Saunders c/ Royaume-Uni, § 67.

⁶⁰ Ibid.

59. A contrario, lorsque les agents de l'administration disposent à la fois de pouvoirs d'investigation et de sanction, l'article 6 pourrait trouver à s'appliquer. La Cour énonce dans l'arrêt Saunders⁶¹ Ç qu'une enquête administrative peut impliquer une décision sur une accusation en matière pénale >>. La procédure est alors mixte, car elle présente à la fois des aspects de procédure pénale et des aspects de procédure administrative, ce qui soulève une difficulté d'application de l'article 6.

B] LES PROCÉDURES MIXTES

60. Le critère organique (1) est rejeté par la Cour au profit d'un critère finaliste (2). 1) Le rejet du critère organique

61. Il est possible de considérer que, dans un tel cas, l'un des aspects de la procédure l'emporte sur l'autre, et celle-ci prend alors un caractère entièrement pénal ou entièrement administratif. L'article 6 est corrélativement applicable ou inapplicable à l'ensemble de la procédure. Cet argument est fréquemment invoqué en défense par les gouvernements, le plus souvent dans le sens d'une qualification exclusivement administrative de la procédure. L'inconvénient de cette solution est qu'elle nie les particularités de chaque phase des poursuites et vise à contourner les garanties du procès équitable. Comme le dit Louis-Edmond Pettiti, Çl'administration possède ses propres procédures et moyens juridiques de mener à bien ses enquêtes, mais lorsqu'il s'agit de réprimer pénalement le manquement d'un citoyen à ses obligations de coopération, les garanties procédurales de l'article 6 doivent être respectées, et en cas de désaccord, doivent l'emporter >>⁶².

62. La Cour rejette donc cette solution au profit d'une application de l'article 6 plus subtile qui se fonde sur une définition particulière de la sanction pénale. Le critère organique, trop simpliste, est ainsi abandonné au profit d'un critère finaliste : toute procédure susceptible d'aboutir à la condamnation du requérant à une sanction pénale appartient à la matière pénale.

⁶¹ Ibid.

⁶² L.-E. Pettiti, Droit au silence, p.144, cité en bibliographie.

2) L'adoption d'un critère finaliste: la gravité de la sanction

63. son Suisse 63

Dans arrét J.B. c/ , la Cour énonce que pour déterminer si l'article 6 est

applicable à la procédure, il faut tenir compte d'abord de la classification de l'infraction au regard du droit national, puis de la nature de l'infraction et enfin de la nature et du degré de gravité de la sanction que risquait de subir l'intéressé.

En réalité, lorsqu'on examine la mise en Ïuvre de ces critères par la Cour, on constate qu'ils se réduisent au troisième, celui de la sanction pénale. En effet, le premier critère signifie simplement que, lorsque la classification retenue par les Etats-membres n'est pas contestée par le requérant, elle est considérée comme établie, avec les conséquences qui en découlent sur l'applicabilité de l'article 6. Mais précisément, dans le cas d'une procédure mixte, la classification nationale s'avère insatisfaisante, et la Cour ne s'estime pas liée par celle-ci. Le second critère est en principe celui qui fonde la classification

nationale de l'infraction et la Cour considère qu'est une infraction pénale par nature le manquement dont la poursuite est susceptible d'aboutir à une condamnation pénale. Au final, le seul critère efficace est celui de la sanction et au sein de ce critère, celui de la gravité de cette sanction. 64

Ainsi, lorsque le requérant est passible d'une sanction qui Çne tend pas à la réparation pécuniaire d'un préjudice, mais a un caractère essentiellement punitif et dissuasif È⁶⁵, les poursuites dont il fait l'objet revétent un caractère pénal et justifien t l'application de l'article 6§1.

64. Cette définition permet d'incorporer deux grands modèles de procédures dites mixtes dans la matière pénale, et de les soumettre aux exigences du procès équitable. Le droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination trouve ici son domaine de prédilection car c'est principalement en statuant sur ce type d'affaires que la Cour a été amenée à consacrer puis à définir les contours de ce droit.

⁶³ CEDH 03 mai 2001, § 48.

⁶⁴ En effet, la seule sanction pénale par nature est une peine d'emprisonnement et, dans ce cas, il n'est pas contesté que la procédure appartienne à la matière pénale. Le critère de la nature de la sanction est inopérant lorsqu'il s'agit d'une amende, celle-ci pouvant aussi bien ôtre infligée par une autorité administrative que par une autorité pénale.

⁶⁵ Arrôt J.B. précité, § 48. Ce critère est analogue à celui des «répercussions importantes sur la situation du requérant», cf. infra n°77 et suivants.

II. TYPOLOGIE DES AFFAIRES RESSORTISSANT Ë LA MATIéRE PÉNALE

65. Deux grandes espèces illustrent les difficultés soulevées par les procédures mixtes. Toutes deux ressortissent à la matière pénale car les poursuites engagées par le requérant visent à lui infliger une sanction pénale. Toutes deux comportent une phase administrative et une phase pénale mais, dans la première espèce, ces deux phases se confondent alors que, dans la seconde, elles se succèdent.

A] LE MODéLE FUNKE : APPLICABILITÉ DE L'ARTICLE 6 AUX POURSUITES ADMINISTRATIVES
FONDÉES SUR LE MANQUEMENT Ë UNE OBLIGATION FISCALE PÉNALEMENT SANCTIONNÉE

66. La procédure pénale ne doit pas être entendue comme ayant nécessairement pour finalité la sanction d'une infraction pénale. Lorsque le requérant, sommé par l'administration de produire des documents, refuse d'accéder à cette demande, il commet un manquement que l'administration qualifie «d'infraction fiscale»⁶⁶. A priori, la sanction d'un tel manquement sera une sanction administrative et l'on n'imagine de procédure pénale que dans l'hypothèse oü l'administration engagerait des poursuites devant le tribunal correctionnel du chef de manquement à la législation fiscale, de tels manquements s'avérant cette fois-ci constitutifs d'infractions pénales.

67. Ainsi, dans l'affaire Funke⁶⁷, le service des douanes, compétent en matière de contributions indirectes, suspectait le requérant d'avoir commis des infractions à la réglementation sur les relations financières avec l'étranger. Les douanes auraient pu engager des poursuites devant le juge correctionnel en raison de ces manquements. Préférant sans doute étoffer le dossier d'accusation, elles firent usage de leur droit de communication ⁶⁸. Le requérant, sentant bien qu'il n'était pas dans son intérêt de produire de telles pièces

⁶⁶ Le terme infraction est en principe réservé aux violations de la loi pénale. En matière administrative il est plus approprié de parler de «manquements». Toutefois, la jurisprudence de la CourEDH leur appliquant le même régime, «l'infraction fiscale» devient une notion appropriée au regard de la Convention.

⁶⁷ CEDH 25 février 1993 Funke c/ France. Cf. également CEDH 04 octobre 2005, Shannon c/ Royaume -Uni pour des faits similaires (refus de compara»tre devant les enquêteurs financiers sanctionné par une amende et une peine légère d'emprisonnement) et une solution identique (sanction qualifiée de pénale bien qu'infligée par l'administration).

⁶⁸Article L 81 du Livre des procedures fiscales (ci-après LPF).

(susceptibles d'étoffer le dossier d'accusation), refusa d'accéder à cette demande et fut sanctionné de ce chef par l'administration. Pour s'opposer aux arguments du requérant invoquant une violation sur le fond de l'article 6 (non respect de son droit à ne pas s'autoaccuser), le gouvernement soulève une exception d'irrecevabilité tirée du défaut d'applicabilité de cet article: aucune poursuite pénale n'aurait été engagée contre M. Funke pour infraction à la réglementation sur les relations financières avec l'étranger; le gouvernement francais estime donc que seul cet aspect de la procédure aurait pu ressortir à la «matière pénale» au sens de la Convention.

68. La CourEDH note que Ç les griefs formulés par le requérant sur le terrain de l'article 6 visent une tout autre procédure, relative à la production de documents È, et écarte l'exception. Abordant la question de front, elle estime qu'il convient de décider si la sanction infligée par les douanes au requérant ressortit à la matière pénale. Cependant, sa réponse dans cet arrét est pour le moins abrupte: n'examinant pas plus avant la question de l'applicabilité de l'article 6, elle poursuit avec la constatation du bien-fondé des griefs et mentionne la Ç condamnation pénale du requérant pour refus de produire des documents È. Il faut en déduire que la sanction prévue par le LPF pour manquement à l'obligation administrative de déférer à la demande de communication de pièces est une sanction pénale, au sens de la jurisprudence de la CourEDH.

69. Le raisonnement est implicitement le suivant : le droit francais prévoit que le refus de déférer à une demande de communication de pièces expose le requérant à une amende d'un montant élevé; une telle sanction, en raison de sa nature et de sa gravité, ne tend pas à la réparation pécuniaire d'un préjudice mais a un caractère essentiellement pu nitif et dissuasif; les poursuites exercées par l'administration fiscale exposant le requérant à une condamnation pénale, ce dernier est bien accusé d'une infraction «en matière pénale» au sens de l'article 6; il est donc fondé à invoquer sur le fond une violation de son droit à ne pas s'autoaccuser.

70. Il peut donc y avoir «accusation en matière pénale» dans le cadre d'une procédure engagée par l'administration pour manquement à une obligation administrative. Les exigences de l'article 6 sont également applicables au second modèle de procédure dite «mixte».

B] LE MODéLE SAUNDERS : APPLICABILITÉ DE L'ARTICLE 6 AUX POURSUITES PÉNALES
FONDÉES SUR LES PREUVES RECUEILLIES LORS DE L'ENQUæTE ADMINISTRATIVE PRÉALABLE.

71. L'article 6 est en principe

inapplicable à une enquête administrative⁶⁹, par conséquent les enquêteurs peuvent recourir impunément au cours de cette enquête, sous réserve des autres dispositions de la ConvEDH, à des méthodes qui, si elles étaient utilisées en matière pénale, seraient constitutives d'une violation du droit de ne pas s'autoaccuser.

Certes, les enquêteurs de l'administration ne peuvent échapper au contrôle de la Cour lorsqu'ils infligent une sanction assimilable à une sanction pénale⁷⁰, mais il ne faut pas oublier que les enquêtes fiscales permettent de constater des faits constitutifs d'infractions pénales.

72. C'est précisément l'hypothèse de l'affaire Saunders⁷¹. L'administration fiscale anglaise, le DTI, avait exercé l'équivalent du droit de communication des administrations francaises à l'encontre du requérant. Ce dernier avait obtempéré et fourni les documents, lesquels furent admis comme preuves à charge lors de son procès pénal ultérieur. Puisque le requérant avait consenti à communiquer les pièces demandées, aucune sanction pénale n'avait été prise contre lui au cours de l'enquête administrative. Celle-ci échappait donc complètement au champ d'application de l'article 6. En revanche, la procédure pénale subséquente ressortit à la matière pénale et se trouve donc soumise au contrôle de la CourEDH.

73. C'est ici l'étendue du contrôle de la Cour qui pose une difficulté. En effet, considérer que les deux phases sont distinctes serait irréaliste et reviendrait à priver le requérant de toute possibilité d'invoquer l'article 6 dans une procédure qui aboutit, in fine, à sa condamnation pénale sur le fondement d'un manquement administratif constaté par des moyens qui auraient été contraires à la Convention s'ils avaient été utilisés pour constater une infraction pénale. D'un autre côté, la CourEDH ne peut examiner la recevabilité dans le cadre de la procédure pénale ultérieure des éléments recueillis au cours de l'enquête administrative, sans s'immiscer

dans des questions d'admissibilité de la preuve qui ressortissent à la compétence exclusive du juge national⁷².

74. Prenant au mot le gouvernement dans l'affaire Saunders, qui estimait qu'une protection suffisante était offerte au requérant par le pouvoir du juge d'écarter les éléments de preuve irréguliers, la CourEDH décide Çqu'elle se préoccupera donc seulement, en l'espèce, de l'usage qui a été fait dans la procédure pénale des déclarations pertinentes du requérant È. Le repli n'est qu'apparent et l'on verra que la formule employée permet en réalité, à l'occasion de l'examen au fond du respect du droit de ne pas s'autoaccuser, de contrôler les éléments de preuve recueillis lors de la phase administrative de la procédure.

75. La notion de matière pénale est ainsi largement définie et un grand nombre de requérants semble, au vu de cette seule condition, admis à invoquer une violation du droit de ne pas s'autoaccuser. Le critère adopté, la sanction pénale, ressemble beaucoup à celui qui caractérise la seconde condition exigée, l'existence d'une accusation, ce qui ne va pas dans le sens d'une restriction du domaine de l'article 6. Pour déterminer s'il y a eu accusation en matière pénale, la CourEDH s'attache à la notion d'accusé, mais la définition qu'elle en donne n'est pas satisfaisante puisqu'elle la conduit à se montrer étonnamment plus tolérante envers certains participants à la procédure et plus sévère envers d'autres.

SECTION DEUXIéME: LA QUALITÉ D'ACCUSÉ D'UNE INFRACTION

76. La notion d'accusé est connue, qui a été définie par la Cour en tant que condition d'application générale de l'article 6 à une espèce, sans qu'il soit particulièrement question du droit de ne pas s'autoaccuser. Mais précisément, la définition européenne classique de l'accusation n'est pas parfaitement transposable aux affaires dans lesquelles ce droit est mis en cause et elle a dü être réaffirmée dans le contexte particulier d'une requête en violation du droit de ne pas s'autoaccuser (I). En particulier, il a fallu déterminer si ce contexte permettait de faire entrer le témoin dans la catégorie d'accusé (II). En revanche, la question n'ayant

⁷² Sur ce point, infra n133.

jamais été soulevée devant la Cour, la situation des personnes morales au regard du droit de ne pas s'autoaccuser reste encore inconnue à ce jour (III).

I. L'ACCUSÉ CLASSIQUE OU LE CRITéRE DES RÉPERCUSSIONS IMPORTANTES

77. Ce critère fourni par dans l'affaire McGuiness 73

est la Cour : Ç une personne peut

être considérée comme accusée aux fins de l'article 6 dès l'instant qu'il y a des répercussions importantes sur sa situation È.

Il faut comprendre que lorsque l'une des issues de la procédure engagée contre le requérant est une sanction d'une particulière gravité, celui-ci doit être considéré comme un accusé au sens de la Convention.

78. Par nature, la peine d'emprisonnement constitue une telle sanction, et toute personne visée par une procédure susceptible d'aboutir à une peine privative de liberté remplit le critère de l'article 6.

La solution était moins évidente pour les sanctions pécuniaires, mais la Cour a décidé dans l'affaire J.B. c/ Suisse qu'une amende d'un montant particulièrement élevé doit être considérée comme ayant des «répercussions importantes» sur la situation du requérant⁷⁴. Il s'agit là d'un critère objectif et non subjectif, même si la Cour l'apprécie in concreto . Elle envisage la question en faisant du requérant une sorte de justiciable éclairé qui décide de répondre ou non aux enquêteurs, selon que la sanction encourue en conséquence de ce choix a plus ou moins d'impact sur sa situation. C'est donc ici encore la gravité de la sanction, en ce qu'elle a pu contraindre le comportement du requérant, qui fait figure de critère déterminant.⁷⁵.

79. Une difficulté surgit en cas de relaxe lors d'une procédure pénale postérieure à une enquête administrative qui a déjà donné lieu à une sanction pénale.

⁷³ CEDH 21 décembre 2000, McGuiness c/Irlande, § 41.

⁷⁴ CEDH 03 mai 2001, J.B. c/ Suisse, § 48 et 49.

⁷⁵ La sanction est le critère déterminant de l'applicabilité de l'article 6 : la notion de «répercussions importantes» est à la détermination de la qualité d'accusé d'une infraction ce que la notion de «gravité de la sanction» est à la détermination de la matière pénale, cf. supra n°63 et suivants.

Dans lÕaffaire McGuiness précitée, le requérant avait été condamné par le juge penal à une peine dÕemprisonnement pour avoir refuse de fournir des informations à lÕadministration des douanes. Se trouvant dans la même situation que M. Funke ^76, il aurait pu invoquer une violation de lÕarticle 6 même en lÕabsence de poursuites pénales postérieures à lÕenquête administrative. Toutefois, en lÕespéce, ces poursuites eurent lieu et aboutirent à la relaxe du prévenu, sans que celui-ci ait pu se prévaloir dÕune violation de lÕarticle 6 commise au cours dÕune procedure administrative distincte et ayant abouti à une condamnation sur laquelle un autre juge penal avait déjà statue. En outre, comme le requérant nÕavait pas cédé à la demande de production de pieces, la CourEDH ne pouvait pas contrTMler leur utilisation au cours du procés penal (critère de lÕarrêt Saunders précité⁷⁷). La relaxe du requérant avait donc pour consequence quÕil ne pouvait invoquer les droits garantis par la ConvEDH, alors même quÕil pouvait a priori sÕestimer victime dÕune violation de lÕarticle 6 au même titre que Funke.

Dans une telle hypothése, la CourEDH decide que lÕarticle 6 est malgré tout applicable, au motif que Ç la Convention doit s'interpréter de façon à garantir des droits concrets et effectifs, et non théoriques et illusoires »⁷⁸.

80. Ainsi, il ressort de la jurisprudence de la Cour que toute personne ayant été soumise à une procedure susceptible dÕavoir des repercussions importantes sur sa situation doit etre considérée comme ayant été accusée dÕune infraction au sens autonome de lÕarticle 6 de la ConvEDH.

En réalité, ce critére fait double emploi avec celui utilisé pour determiner lÕétendue de la Òmatiére pénaleÓ et nÕest pas réellement efficace pour determiner qui est accuse et qui ne lÕest pas. Il permet surtout dÕidentifier ce quÕest une infraction pénale au sens de la Convention, et par voie de consequence, de dire quÕil y a bien eu une accusation formulée en matiére pénale. Quant à la question de savoir qui fait lÕobjet de cette accusation, à qui est reprochée la commission de lÕinfraction ayant fondé les poursuites pénales, le critére des repercussions importantes ne permet pas de donner une réponse satisfaisante. En effet, il existe plusieurs personnes pour lesquelles une procedure en matiére pénale est susceptible dÕavoir des consequences importantes. Il est donc comprehensible que la Cour ait été amenée à préciser le

⁷⁶ Cf. supra n66 et suivants.

⁷⁷ Cf. supra n71 et suivants.

⁷⁸ Arrêt McGuiness, 45.

statut de l'individu ayant été entendu comme témoin au cours de la procédure: le sens autonome de la notion conventionnelle d'accusé permet-il d'appliquer l'article 6 au témoin?

II. L'ACCUSÉ TÉMOIN OU LE CRITéRE DE LA NOTIFICATION OFFICIELLE

81. Inclure le témoin dans la notion d'accusé, même au sens autonome de la ConvEDH, semble une extension a priori excessive de cette notion, puisque les procédures applicables dans l'ordre interne sont radicalement différentes selon que la personne interrogée par les enquêteurs a le statut de témoin ou de mis en examen.

En réalité, il s'agit moins dans l'esprit de la CourEDH d'une extension que d'une précision quant au moment d'appréciation de la qualité de témoin ou d'accusé. Cette qualité doit s'apprécier non pas au moment oü les déclarations accablantes ont été formulées par l'intéressé, mais au moment de la notification officielle de son statut par les organes de la procédure, cette notification figeant l'état d'esprit des différentes parties lors des opérations subséquentes⁷⁹.

82. L'article 6 exigeant une accusation, on pourrait supposer que seules la ou les personnes visées par des poursuites pénales bénéficient des garanties du procès équitable. Néanmoins, lorsqu'un individu est entendu comme témoin au cours de la procédure, son témoignage peut ultérieurement être retenu contre lui et constituer une accusation en matière pénale, alors qu'au moment de sa déposition il n'était pas directement visé par les poursuites et n'avait donc pas le statut d'accusé au sens de la procédure interne.

On concoit pourtant bien qu'une telle personne, contrainte par serment à dire toute la vérité, puisse être amenée à faire des déclarations autoaccusatrices au sens oü l'entend la CourEDH. Il n'est donc pas possible, pour l'application de la ConvEDH, d'exclure a priori le témoin du champ d'application de l'article 6. C'est pourquoi la Cour, dans son arrêt Serves⁸⁰, pose comme principe que Çle requérant pouvait passer pour tomber sous le coup d'une accusation au sens autonome de l'article 6§1 lorsqu'il fut assigné à compara»tre comme témoin et condamné pour avoir refusé de prêter serment È.

83. Cette affaire étant relativement complexe, il convient d'en retracer brièvement le déroulement.

Le requérant fit d'abord l'objet d'un premier réquisitoire introductif qui fut annulé par le juge francais, mais avec des réserves telles que les pièces ayant motivé cette première information ne furent pas retirées du dossie r. Le requérant comparut alors comme témoin devant le juge d'instruction mais refusa de prêter serment et fut condamné de ce chef. Par la suite, une nouvelle information fut ouverte contre l'intéressé, sur le fondement des pièces recueillies lors de la première information et non retirées du dossier.

Saisie d'une requête en violation du droit de ne pas s'autoaccuser fondée sur la condamnation du requérant pour refus de prêter serment, la Cour estime qu'il lui incombe avant toute chose de rechercher << si M.Serves, qui n'était ni visé par le réquisitoire introductif du 13 mars 1990 ni inculpé lorsqu'il fut assigné à compara»tre comme témoin devant le juge d'instruction, tombait néanmoins sous le coup d'une accusation au sens de l'article

6>>. Elle en vient alors à

définir la notion d'accusation au sens autonome de l'article 6.

La Cour énonce que la notification officielle, émanant de l'autorité compétente, du reproche d'avoir accompli une infraction pénale constitue une accusation. Elle précise que cette définition correspond à l'idée de <<répercussions importantes sur la situation>> du suspect⁸¹. En se fondant sur l'existence du premier réquisitoire introductif qui, malgré son annulation, a servi de fondement à la seconde inculpation, la CourEDH décide que <<lorsque M. Serves fut assigné à compara»tre comme témoin et condamné en application de l'article 109 du code de procédure pénale, il pouvait passer pour tomber sous le coup d'une accusation au sens autonome de l'article 6 >>. La Cour apprécie donc l'utilisation que les autorités chargées de l'enquête ont faite ou comptaient faire des éléments du dossier, afin de déterminer si le requérant avait ou non au moment des faits le statut d'accusé au sens de l'article 6. Si des éléments considérés comme des éléments à charge existaient au moment où l'intéressé a pu faire des déclarations accablantes, alors le requérant a fait l'objet d'une accusation au sens autonome (par rapport au statut officiel qui lui a été accordé dans la procédure interne) de l'article 6 ConvEDH. Partant, la personne entendue⁸² dans le cadre d'une procédure pénale ne peut être a priori exclue du bénéfice des dispositions de cet article.

⁸¹ Sur cette notion, cf. l'arrêt J.B. c/ Suisse précité. Sans doute faut-il comprendre ainsi cette référence: dès que le prévenu se voit reprocher d'avoir commis une infraction pénale, il devient passible d'une sanction susceptible d'entra»ner des répercussions importantes sur sa situation (cf. les remarques précédentes dans cette même section).

⁸² Il s'agit plus particulièrement en l'espèce du témoin assisté, mais la Cour employant le terme de témoin, il semble fondé d'étendre la solution à tout intéressé déposant sous serment.

84. Il reste a contrario que le témoin contre lequel il n'existe aucun soupcon d'avoir commis une infraction pénale a u moment de son audition ne peut être considéré comme un accusé au sens de l'article 6. En conséquence, et même si cela nécessite un examen a posteriori de l'applicabilité de la ConvEDH, un tel individu ne pourra jamais se prévaloir du droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination, quand bien même il aurait été amené à faire des déclarations accablantes lors de sa déposition⁸³.

85. La notion d'accusé telle que la définit la CourEDH demeure confuse mais on en percoit l'idée générale. Lorsque les organes chargés des poursuites accusent une personne d'avoir commis une infraction pénale (au sens oil l'entend la Cour), cette personne acquiert la qualité d'accusé d'une infraction en matiere pénale et bénéficie en conséquence des garanties du process équitable. Il reste à déterminer si toutes les personnes juridiques sont habilitées à invoquer les dispositions de l'article 6.

III. L'ACCUSÉ PERSONNE MORALE OU LE CRITéRE EN SUSPENS

86. Il aurait été intéressant de savoir si le droit de ne pas contribuer à sa propre accusation peut également être invoqué par une personne morale. Aucun arrêt de la CourEDH ne se prononce expressément en ce sens.

L'art 6§1 est applicable à « toute personne » des lors qu'elle remplit les conditions énumérées par cet article. Les restrictions à la compétence de la CourEDH sont prévues par la Convention elle même, et sont exclusivement territoriales. En conséquence, les dispositions relatives au procès équitable peuvent a priori être invoquées par une personne morale.

En pratique, la Cour a répondu à certaines questions concernant les rapports entre l'article 6 et les personnes morales, mais jamais directement sur le point de savoir si ces dernieres peuvent invoquer le droit de ne pas s'autoaccuser (A). Plusieurs solutions sont a priori envisageables⁸⁴ et les réponses peuvent parfois être trouvées hors de la jurisprudence de la CourEDH (B).

Al LA QUESTION RÉSOLUE : LA PERSONNE PHYSIQUE AU SEIN D'UNE PERSONNE MORALE

87. Il ne s'agit en réalité que d'une précision apportée par la Cour quant à la notion classique d'accusé⁸⁵. La juridiction européenne rejette la distinction, au sein de cette catégorie d'accusés, entre les personnes physiques ayant commis une infraction de droit commun et les personnes physiques ayant commis une infraction en droit pénal des sociétés.

La référence est ici l'arrêt Saunders précité. Le gouvernement suggérait de distinguer entre les fraudes commises en matiére de sociétés et d'autres types d'infractions, les auteurs des premières bénéficiant de garanties moindres en raison des nécessités de l'enquête. La Cour répond que le droit de ne pas s'autoaccuser doit s'appliquer également à tous les types d'accusés, y compris ceux soupçonnés d'avoir commis des fraudes complexes au sein des sociétés. Autrement dit, l'intérêt public à démêler des infractions complexes ne saurait justifier une atteinte au principe d'égalité entre les accusés au regard de l'article 6⁸⁶.

88. La Cour se contente dans cette affaire de préciser que les infractions en matiére de sociétés doivent être poursuivies et réprimées dans le respect des garanties du procés équitable. Elle ne répond pas directement à la question de savoir si les personnes morales accusées d'une infraction en matière pénale bénéficient des mêmes droits conventionnels que les personnes physiques placées dans la même situation. La confrontation sur ce point entre la jurisprudence européenne et la jurisprudence communautaire ne permet pas de donner une réponse définitive.

B1 LA QUESTION DÉBATTUE : LA PERSONNE MORALE ELLE-MæME

89. En l'absence de décision expresse de la CourEDH dans ce domaine, il est intéressant de se tourner vers la juridiction communautaire. En effet, l'article 6§2 du traité instituant l'Union Européenne⁸⁷, codifiant la jurisprudence de la CJCE, dispose que « l'Union respecte les droits fondamentaux, tels qu'ils sont garantis par la Convention européenne de sauvegarde

⁸⁵ Cf. supra, n°76.

⁸⁶ Arrêt Saunders, § 44 et 45.

⁸⁷ Signé à Maastricht le 7 février 1992.

des droits de l'homme et des libertés fondamentales (É) >>. L'examen des décisions de la Cour de Justice et du Tribunal de première instance des Communautés européennes pourrait donc fournir un indice concernant l'invocabilité du droit de ne pas s'autoaccuser par les personnes morales.

90. La jurisprudence communautaire décide que le droit de ne pas s'autoaccuser peut être invoqué par les personnes morales, mais elle en limite la substance à la possibilité pour celles-ci de refuser d'admettre l'existence d'une infraction⁸⁸. Cette conception est très éloignée de celle consacrée par la CourEDH et il est probable que cette dernière retiendrait une solution différente au fond si elle se prononcait sur la question, au nom du Çprincipe d'égalité entre les accusés au regard de l'article 6 >>⁸⁹.

91. De ce principe et des indications fournies par le droit communautaire, il résulte qu'aucun obstacle rationnel ne devrait empêcher une personne morale d'invoquer à son bénéfice le droit de ne pas s'autoaccuser. Il faudra toutefois attendre une décision expresse de la CourEDH pour conna»tre les conséquences sur le fond de cette applicabilité.

CONCLUSION DU DEUXIéME CHAPITRE

92. Ainsi que la Cour le rappelle dans l'arrêt Shannon précité, Çil y a principalement deux types d'affaires dans lesquelles la Cour a constaté des violations du droit de garder le silence et du droit de ne pas s'incriminer soi-même >>. Il y a d'abord les affaires concernant l'utilisation de la contrainte aux fins d'obtention de renseignements susceptibles d'incriminer la personne concernée dans le cadre d'une procédure pénale déjà pendante ou envisagée contre lui. Il y a ensuite les affaires concernant l'utilisation dans le cadre de poursuites pénales subséquentes d'informations incriminantes obtenues par la contrainte en dehors du contexte d'une procédure pénale⁹⁰. Ces affaires soulevaient toutes des difficultés quant à l'applicabilité de l'article 6 à des procédures complexes, dont le déroulement diffère des poursuites exercées dans le cadre d'une procédure pénale classique. La CourEDH a résolu ces difficultés en revêtant la notion de matière pénale d'un caractère autonome qui la soustrait à l'appréciation

⁸⁸CJCE 18 octobre 1989 Orkem c/ Commission, Rec., 1989, p.3283.

⁸⁹ Mentionné supra, n°87.

⁹⁰ CEDH 2005 Shannon précité, § 41 à 43.

des Etats-membres⁹¹. Face à la tendance à dépénaliser le droit penal, cÕest-à-dire à permettre à dÕautres autorités que le juge penal de sanctionner des infractions, la Convention permet ainsi lÕapplication de régles identiques à toutes les mesures punitives⁹².

Au final, le droit de ne pas sÕautoaccuser se voit dote dÕun large champ dÕapplication afin de satisfaire au mieux les exigences du procés equitable. Tout requérant ayant fait lÕobjet dÕune accusation en matiére pénale (question de forme) est ainsi habilité à se prétendre victime dÕune violation des droits qui lui sont conférés par lÕarticle 6 ConvEDH (question de fond).

93. La délimitation du domaine du droit de ne pas sÕautoaccuser permet déjà de distinguer les éléments qui seront examines sur le fond. Cependant, le mécanisme élaboré est difficile à appréhender dans son ensemble, la Cour se limitant à des explications ancrées dans les circonstances des espéces qui lui sont soumises, au detriment de lÕesprit de système. Il en résulte que le contenu du droit de ne pas sÕautoaccuser ne fait lÕobjet dÕaucune definition abstraite : la notion se développant au fil de la casuistique, chaque violation constatée est une pierre de plus apportée à lÕédifice. LÕétude du contrTMle exercé par la CourEDH révéle une mise en Ïuvre pour le moins complexe, dont la portée est incertaine.

⁹¹ LÕinclusion des procedures dites ÒmixtesÓ dans la notion de matière penale entra»ne egalement des consequences importantes sur lÕapplicabilite du principe non bis in idem.

⁹² Cf. sur ce point, P. Conte et P. Maistre du Chambon, Droit pénal général, p. 96-97.

TROISIéME CHAPITRE : LA PORTÉE DU DROIT DE NE
PAS S'AUTOACCUSER

94. La ConvEDH ne définissant pas expressément le droit de ne pas s'autoaccuser, le juge européen procede en quelque sorte à l'incrimination de certains comportements. En effet, la CourEDH semble raisonner de la maniere suivante : le silence est la valeur sociale européenne à protéger ; par conséquent, il convient de déterminer les différents comportement susceptibles de lui porter atteinte ; une fois les éléments constitutifs de ces «infractions» définis, il suffit de vérifier s'ils sont réunis en l'espece pour déterminer s'il y a eu violation du droit au silence. On constate qu'il existe deux façons complémentaires de porter atteinte au silence : la contrainte exercée peut dissuader l'accusé de se taire ; elle peut l'inciter également à produire des pieces ou à formuler des déclarations qui vont dans le sens de sa culpabilité, c'est-à-dire à s'autoaccuser.

95. Le droit de ne pas s'autoaccuser et le droit de se taire permettent ainsi de garantir le respect du droit au silence, et d'assurer le traitement équitable de l'accusé tout au long de la procédure. La CourEDH définit, à l'occasion de son contrTMle, les comportements concrets constitutifs d'une attei nte à ces droits. Selon elle, « pour rechercher si une procédure a anéanti la substance même » du droit au silence, il convient d'examiner en priorité les éléments suivants : « la nature et le degré de la coercition, l'existence de garanties appropriées dans la procédure et l'utilisation qui est faite des éléments ainsi obtenus »⁹³.

La distinction est donc essentiellement chronologique : la recherche de preuves par les enquêteurs est qualifiée de coercition abusive des lors qu'elle a privé le requérant des garanties de l'article 6 (section première). La procédure suivie lors du proces pénal ultérieur est inéquitable des lors que les informations abusivement recueillies ont exercé un impact déterminant sur la décision de condamnation (section deuxiime).

⁹³ CEDH 11 juillet 2007, Jalloh c/ Allemagne, § 101.

SECTION PREMIÈRE: LES VIOLATIONS AU STADE DE

L'ENQUæTE : LE CRITéRE DE LA COERCITION ABUSIVE

96. Au cours de la phase préalable, les enquêteurs sont souvent amenés à user de moyens coercitifs afin d'obtenir les éléments de preuve qu'ils recherchent. Qu'ils soient agents de l'administration ou membres

de la police, leur pouvoir de contrainte doit s'exercer dans le respect de l'article 6 ConvEDH, et notamment du droit pour l'accusé de ne pas s'autoaccuser. La CourEDH a précisé les limites de prérogatives des enquêteurs, et censure les méthodes qu'elle juge inéquitables.

Toute mesure coercitive ne doit pas faire conclure à une atteinte injustifiée au droit de ne pas s'autoaccuser⁹⁴. Ce qui importe est que la contrainte, qu'elle se manifeste par la force ou simplement par des pressions, ne soit pas exercée au mépris de la volonté de l'accusé⁹⁵. Autrement dit, l'emploi de la coercition ne doit pas avoir pour objectif d'inciter le requérant à collaborer à sa propre accusation, de provoquer la révélation d'informations susceptibles de constituer des preuves à charge. Cette révélation peut prendre la forme d'un aveu ou de la communication de documents accablants pour l'accusé, mais la forme de la collaboration est indifférente ici, seule la façon dont cette collaboration a été obtenue influant sur le caractére équitable de la procédure.

La contrainte physique, qui implique l'usage de la force à l'encontre d'un individu demeurant passif, est autorisée dans une hypothése particuliére (I). La contrainte psychologique, qui consiste à faire pression sur l'accusé en le plaçant dans un environnement coercitif, force abusivement l'accusé à collaborer activement à l'établissement de sa propre culpabilité (II).

I. LA CONTRAINTE PHYSIQUE OU LA POSSIBILITÉ RELATIVE DE FORCER LE REQUÉRANT Ë COLLABORER PASSIVEMENT Ë SA PROPRE ACCUSATION

97. L'usage de la force à l'encontre d'un accusé passif est un mode de recherche de preuves équitable (A). L'accusé est considéré actif, et la coercition inéquitable, lorsque la force est employée au mépris de sa volonté (B).

⁹⁴ CEDH 4 octobre 2005, Shannon c/ Royaume-Uni, § 36.

⁹⁵ Cf. la formule type de l'arrêt Allan, introduction n°15.

⁹⁸ L.-E. Pettiti, Droit au silence, p.145, précité.

A] L'ÉQUITÉ DE LA COERCITION PHYSIQUE EN CAS DE RECHERCHE DE PREUVES
INDIFFÉRENTE Ë LA VOLONTÉ DE L'ACCUSÉ

98. Saunders ⁹⁶

Dès l'affaire , la Cour décide que le droit de ne pas s'autoaccuser Çne

s'étend pas à l'usage, dans une procédure pénale, de données que l'on peut obtenir de l'accusé en recourant à des pouvoirs coercitifs mais qui existent indépendamment de la volonté du suspect, par exemple les documents recueillis en vertu d'un mandat, les prélèvements d'haleine, de sang et d'urine ainsi que de tissus corporels en vue d'une analyse de l'ADN È.

Le verbe «s'étendre» prête à confusion. Il ne s'agit pas ici du champ d'application du droit de ne pas s'autoaccuser, mais bien de son applicabilité substantielle. Le droit en question est applicable formellement dès que l'on est en présence d'une accusation en matière pénale dirigée contre le requérant⁹⁷. Ce que la Cour exprime maladroitement c'est que, sur le fond, la recherche des preuves par des méthodes scientifiques ou en application d'un acte dressé par un juge, modalités sans lesquelles il serait pratiquement impossible d'établir la culpabilité du suspect, est exclusive d'une violation du droit de ne pas s'autoaccuser.

Les Ç données È visées ont pour point commun d'être recueillies par la force. Les enquêteurs sont habilités à exercer une forme de contrainte sur l'accusé, le plus souvent physique (prélèvement d'ADN, d'urine ou d'haleine) mais pas toujours. La force physique n'est pas nécessairement exercée lors d'une perquisition sur mandat, même s'il reste possible, en cas de résistance de l'intéressé, de pénétrer de force dans son habitation et de le contraindre physiquement à ne pas empêcher l'exécution du mandat.

99. Si l'on s'en tient à la jurisprudence de la Cour, cette décision est une pétition de principe qui ne fait pas l'objet de plus amples explications. La justification en est fournie par L.-E. Pettiti⁹⁸, qui indique que ces Çcas exceptionnels oü des preuves, obtenues avant le procès contre le gré du suspect, peuvent légalement servir à incriminer l'intéressé È, ont pour objectif principal d'éviter que lesdites preuves ne disparaissent. L'intérêt de la justice l'emporte donc ici. En outre, l'accusé, bien que contraint physiquement, reste passif lors de la recherche des preuves, et se contente de subir les mesures d'investigation qui aboutiront à sa mise en accusation.

100. Il convient donc de distinguer entre l'usage de la force ayant pour effet de contraindre l'intéressé à collaborer passivement à la recherche de données établissant sa culpabilité, et l'emploi de méthodes aboutissant à contraindre l'accusé à participer activement au recueil des preuves à charge. Si la première forme de coercition est en principe permise, elle devient inéquitable lorsqu'elle s'exerce, comme la seconde, au mépris de la volonté de l'accusé.

B] L'INIQUITÉ DE LA COERCITION PHYSIQUE EN CAS DE RECHERCHE DE PREUVES AU MEPRIS
DE LA VOLONTÉ DE L'ACCUSÉ

101. L'hypothése dont il s'agit ici est assez particulière, en ce qu'elle se situe à mi-chemin de la distinction précédente. La coercition employée ressemble à s'y méprendre à celle autorisée par la Cour, et l'on pourrait croire que l'accusé est resté passif durant l'opération en cause. Pourtant, la CourEDH considére que cette méthode porte atteinte à la volonté de l'accusé de ne pas collaborer à la recherche des preuves, et, partant, constitue une contrainte abusive violant son droit de ne pas s'autoaccuser, au même titre que la coercition active.

102. L'affaire Jalloh⁹⁹ contient les développements les plus importants sur ce sujet. Les faits étant complexes, un bref résumé de l'arrêt s'impose.

L'accusé était soupçonné d'être un trafiquant de stupéfiants, ou tout du moins un «passeur». L'une des façons de dissimuler ces produits illicites consiste à les ingérer emballés dans une enveloppe protectrice, puis à les faire sortir du corps une fois en lieu silr. Par conséquent, le meilleur moyen pour les enquêteurs de récupérer les stupéfiants

était de les faire régurgiter

par le suspect. Les agents compétents lui administrérent donc un émétique puissant, afin de provoquer ses vomissements. Les stupéfiants ainsi recueillis furent ensuite utilisés comme élément à charge dans le process pénal ultérieur dirigé contre lui. Devant la CourEDH, le requérant invoque une violation de l'article 6, mais également une violation de l'article 3.

L'espéce semble relativement proche des arrêts précédents admettant l'usage de la force pour obtenir des éléments de preuve sans le consentement de l'accusé. Il s'agit bien ici d'une contrainte physique exercée sur l'intéressé afin d'obtenir, dans l'intérêt de la justice, des éléments de preuve menacés de disparition. Cependant, les méthodes précédemment employées par les policiers, si elles étaient coercitives, impliquaient une atteinte relativement

⁹⁹ CEDH 11 juillet 2006, Jalloh c/ Allemagne.

bénigne à l'intégrité physique du suspect. Au contraire, en l'espèce, la méthode employée est jugée constitutive d'un traitement inhumain et dégradant contraire à l'article 3 ConvEDH, dont les dispositions sont particulières en ce sens que les Etats ne peuvent en restreindre la portée par une réserve ni y déroger en aucune circonstance. Toutefois, il convient de rappeler ici que les articles de la ConvEDH sont autonomes, et qu'une violation de l'article 3, si elle permet au requérant d'obtenir réparation sur ce fondement, n'est pas automatiquement constitutive d'une violation de l'article 6¹⁰⁰.

103. Selon la Cour, la méthode employée par les enquêteurs dans l'affaire Jalloh, bien que constitutive d'un traitement inhumain et dégradant, n'établit pas ipso facto que l'accusé ait été passif lors de la recherche des preuves. Ceci peut surprendre puisque les enquêteurs se sont contentés d'administrer de force à ce dernier un émétique, lequel a provoqué une réaction physiologique de l'organisme ayant permis la collecte des preuves. L'usag e de la contrainte physique semble par hypothèse opposée à l'idée d'une collaboration de l'accusé : qu'il affiche la volonté de se taire ou de parler n'a aucune influence sur le processus déclenché par l'administration, au surplus contre son gré, d'un émétique.

Il faut reprendre le considérant type de la Cour afin de comprendre

son raisonnement dans l'espèce: Ç sans recourir à des éléments de preuve obtenus par la contrainte ou les pressions, au mépris de la volonté de l'accusé È. Comment la volonté de l'accusé peut-elle permettre de constater dans l'arrêt Jalloh une violation du droit de ne pas s'autoaccuser ?

On sait gr%oce à l'arrêt Saunders qu'il n'y a pas contrainte abusive lorsque la coercition est employée contre la volonté de l'accusé pour recueillir des données existant indépendamment de sa volonté¹⁰¹. Sa volonté serait dans une telle hypothèse inopérante. En réalité, il y a là une inexactitude dans le raisonnement de la Cour. D'abord, ce n'est pas l'existence des données collectées qui est en cause, car la volonté de l'accusé ne saurait influer sur leur être ou leur

102_;

non être en revanche, elle influe sur la connaissance que les enquêteurs peuvent avoir de

ces données. Ensuite, que la contrainte soit employée afin de forcer le requérant à produire
des documents ou à révéler des informations, ou qu'elle soit employée afin d'obtenir un

100 Sur la combinaison des articles 3 et 6 ConvEDH, cf supra, n°41 et suivants.

101 Cf. supra n°98.

102 Sauf à considérer que l'accusé ne peut empêcher l'ADN d'exister, alors qu'il peut priver d'existence des informations et des documents. Dans cette optique, les premiers existent indépendamment de sa volonté, alors que l'existence des seconds, si elle n'est pas conditionnée par la volonté du requérant, ne peut persister en cas de volonté contraire. Mais ce serait raisonner selon la nature des éléments en cause, ce que la Cour ne fait pas puisqu'elle classe les données que l'on peut recueillir en vertu d'un mandat dans la première catégorie.

prélèvement ADN ou en exécution d'un mandat, dans les deux cas la recherche des preuves suppose de passer outre la volonté du requérant.

La différence semble donc plutôt reposer sur le fait que dans le premier cas, on oblige le requérant à changer d'avis, on le force à vouloir ce qu'il ne veut pas (avouer), alors que dans le second cas la volonté du requérant n'est pas modifiée, les enquêteurs passent outre mais le refus demeure. La distinction est ainsi de nouveau fondée sur le critère de l'activité ou de la

103

passivité du requérant lors de la recherche des preuves . Du point de vue des enquêteurs, cela revient à dire que si le suspect est seul à détenir des informations concernant sa situation (par exemple financière), celles-ci ne peuvent être connues en l'absence de volonté spontanée de sa part de les divulguer (c'est alors un aveu valant renonciation au droit de ne pas s'autoaccuser). Forcer cette volonté, inciter le requérant à avouer malgré lui (oralement ou en le forcant à produire des données à charge), constitue une coercition inéquitable au sens de l'article 6. En revanche, lorsque certaines données matérielles ou corporelles ne peuvent être connues qu'en usant de la force physique contre l'accusé, mais indépendamment de sa volonté de collaborer aux opérations, le recours à une telle méthode ne viole pas le droit de ne pas s'autoaccuser.

104. Dans l'affaire Jalloh, la difficulté résidait dans le caractère corporel des preuves obtenues gr%oce à l'administration de l'émétique. La méthode employée, ainsi que les données obtenues, semblaient se confondre avec les exemples de coercition passive équitable. On aurait pu penser qu'ici aussi il y avait eu usage contraint d'un procédé scientifique afin de collecter un produit du corps humain. Ce n'est pas l'analyse de la Cour. Selon elle, les produits en question avaient été ingérés par le prévenu, il ne s'agissait donc pas de produits naturels du corps humain. En outre, leur recueil a nécessité de provoquer un fonctionnement organique anormal, Ç pathologique È même, alors que dans les exemples précités le suspect ne doit endurer qu'une atteinte mineure à son intégrité physique¹⁰⁴. Par conséquent, la contrainte exercée en l'espèce doit être rattachée aux cas de coercition abusive, malgré le fait que cette catégorie vise en principe les pressions psychologiques auxquelles le requérant a été soumis et qui l'ont forcé à collaborer activement à sa propre accusation.

103 Rappelons que ce critère n'est jamais employé par la Cour, il est simplement évoqué par L.-E. Pettiti dans l'exposé Droit au silence précité.

104 Arrêt Jalloh, § 114. Les enquêteurs lui ont en l'espèce fait «cracher le morceau», au propre comme au figuré.

II. LA CONTRAINTE PSYCHOLOGIQUE OU L'IMPOSSIBILITÉ ABSOLUE DE FORCER LE REQUÉRANT Ë COLLABORER ACTIVEMENT Ë SA PROPRE ACCUSATION

105. En dehors des atteintes à l'intégrité physique, les enquêteurs disposent de moyens de pression psychologique destinés à les aider dans leur recherche de preuves. Toutefois, lorsqu'ils créent un environnement coercitif, ils violent le droit de l'intéressé de ne pas s'autoaccuser. La création d'un environnement coercitif exerce systématiquement une pression psychologique sur l'accusé destinée à obtenir sa collaboration active (A). Ce mode de recherche de preuve est abusif en ce qu'il viole le droit de ne pas s'autoaccuser (B).

A] UNE COLLABORATION ACTIVE SYSTÉMATIQUEMENT OBTENUE PAR LA CRÉATION D'UN
ENVIRONNEMENT COERCITIF

106. L'exemple type de coercition psychologique est celui de la sanction pénale encourue en cas de refus de l'accusé de divulguer les informations en sa possession (1). Les enquêteurs recourent parfois à la ruse pour contourner le refus de l'intéressé de collaborer activement à la recherche de preuves (2).

1) La contrainte psychologique par menace d'une sanction pénale immédiate en cas de refus de collaborer activement à la recherche de preuves

conna»t sert modèle 105

107. On l'affaire Funke, qui une

encore fois ici de . L'argument du

requérant consistait à soutenir que les autorités chargées de l'enquête, devant son refus de communiquer les pièces qui lui avaient été demandées, avaient engagé une procédure pénale qui Çtendait à forcer M. Funke à collaborer à son accusation È. Une telle façon d'agir serait inadmissible, en ce qu'elle dispense les enquêteurs de rechercher eux-mêmes les preuves nécessaires.

La Cour accueille l'argument, constatant que Çfaute de pouvoir ou de vouloir se les procurer
par une autre moyen, les douanes provoquèrent la condamnation de M. Funke pour obtenir
certaines pièces È. Par ce mécanisme, les agents de l'administration ont donc tenté de

105 Cf. également l'affaire J.B. c/ Suisse, précitée, qui adopte la même solution.

contraindre le requérant à fournir lui-même la preuve d'infractions qu'il était soupconné avoir commises. La CourEDH juge qu'un tel procédé porte atteinte au droit pour l'accusé de ne pas s'autoaccuser: la sanction pénale prévue par le droit douanier en cas de refus opposé à une demande de communication de pièces est un mécanisme inéquitable, en ce qu'il aboutit à condamner le prévenu qui refuse de produire des preuves à charge.

Il n'y a pas ici de contrainte physique exercée sur l'intéressé, les enquêteurs ne lui ayant pas soutiré les informations qu'ils recherchaient par la force. En revanche, la procédure est organisée de telle facon qu'elle place l'accusé dans une position oü il ne peut éviter une condamnation pénale immédiate qu'en produisant des preuves à charges. Si l'on postule que tout accusé souhaite éviter une condamnation pénale, alors on doit conclure qu'un tel mécanisme constitue une contrainte inéquitable. Bien entendu, il est préférable dans certains cas de se voir infliger une peine pour refus de produire des pièces, moins sévère que celle qui serait prononcée si les pièces produites permettent d'établir l'infraction pour laquelle l'intéressé est interrogé. C'est d'ailleurs le choix tactique opéré par M. Funke en l'espèce. Mais précisément, le requérant était confronté à un choix inéquitable, en ce sens qu'il devait décider entre parler et révéler des informations susceptibles de mener à sa condamnation pénale, ou se taire et être condamné pénalement de ce chef. Autrement dit, il lui fallait choisir entre deux condamnations pénales, au détriment de sa volonté réelle. Le critère du choix équitable rejoint ainsi celui de la volonté rencontré dans les développements précédents : il n'y a pas choix équitable lorsque l'accusé est contraint d'agir contre son gré pour éviter une sanction pénale.

On comprend que la Cour parle ici d'un environnement coercitif: oü que l'accusé se tourne, il est confronté à la menace d'une sanction pénale et quel que soit son choix, une condamnation pénale l'attend. En outre, l'intéressé n'a souvent pas beaucoup de temps pour décider de la conduite à adopter, ce qui accro»t d'autant la pression psychologique à laquelle il est soumis. Il résulte de tous ces éléments que, quelle que soit la décision finale du requérant, il aura été soumis à une contrainte abusive portant atteinte à son droit de ne pas s'autoaccuser.

108. Ce qui est inéquitable, c'est de contra indre l'accusé à parler en érigeant le silence en infraction. La simple menace d'une sanction suffit donc à établir la violation de l'article 6, indépendamment du prononcé effectif de cette sanction. En outre, si, dans l'affaire Funke, le requérant avait décidé de garder le silence et d'encourir la condamnation, le choix contraire ne devrait pas priver le requérant de la possibilité d'invoquer une violation de son droit de ne

pas s'autoaccuser, quand bien même les déclarations obtenues ne justifieraient pas le déclenchement de poursuites pénales.

Ce point est débattu Shannon 106

dans l'affaire . Le gouvernement prétendait qu'il n'est pas

contraire à l'article 6 « d'exiger la fourniture de réponses ou d'informations lorsqu'il s'agit d'utiliser ces données dans le cadre d'une enquête extra judiciaire ». Autrement dit, il n'y aurait pas coercition abusive si les éléments recueillis selon une procédure contraignante ne sont pas ensuite retenus comme éléments à charge au cours d'un procés pénal ultérieur. Mais on sent bien l'hypocrisie d'un tel raisonnement : au moment oil les agents de l'administration interrogent l'accusé, ni les enquêteurs ni l'intéressé ne peuvent savoir si les informations recueillies seront probantes ou non. La Cour en est consciente et décide qu'il n'est pas nécessaire que « les éléments potentiellement incriminants obtenus par la contrainte aient été réellement utilisés dans le cadre d'une procédure pénale pour que trouve à s'appliquer le droit de ne pas s'incriminer

soi-même ». La motivation est donnée quelques lignes plus loin : « si l'obligation de se présenter à l'interrogatoire avait été imposée à une personne à l'égard de laquelle les autorités ne nourrissaient aucun soupcon ni aucune intention d'engager des poursuites, l'utilisation des pouvoirs coercitifs aurait éventuellement pu se concilier avec le droit de ne pas s'incriminer soi-même ». La CourEDH sait bien que lorsque de forts soupcons pésent sur l'accusé, les informations qui lui sont demandées lors de son interrogatoire ont pour objectif de fonder sa condamnation lors d'un procés pénal ultérieur. Dans de telles conditions, répondre aux enquêteurs constitue pour le requérant un « risque trés réel » (sic) de condamnation.

109. Encore faut-il que ce risque soit immédiat, sinon il n'y a pas de coercition. Ainsi, dans l'affaire Murray¹⁰⁷, la Cour décide que, lorsque l'accusé décide de garder le silence pendant un interrogatoire et que les enquêteurs l'avertissent que les juges pourront fonder leur jugement de condamnation sur son mutisme, il n'y a pas coercition abusive car « le requérant a en vérité pu garder le silence ». Il faut comprendre ici que si la pression d'une sanction pénale comme sanction immédiate du refus de parler est inéquitable (affaire Funke), l'éventualité d'une condamnation pénale prononcé lors du procés et fondée sur les conclusions tirées par les juges d'un silence gardé ne place pas l'intéressé dans une position intenable, puisqu'il pourra encore défendre cette position et éviter la condamnation. Contrairement à M. Funke, dont le choix était faussé puisque l'un des membres de

106 CEDH 4 octobre 2005, Shannon c/ Royaume-Uni.

¹⁰⁷ CEDH 8 février 1996, John Murray c/ Royaume-Uni.

l'alternative constituait une infraction pénale, M. Murray a pu équitablement décider s'il était préférable pour lui de se taire ou de produire des preuves à charge.

110. Une difficulté particulière se pose dans le cas du témoin: l'obligation de prêter serment constitue-t-elle une coercition abusive au sens de l'article 6 ? L'hypothèse est celle de Serves 108

l'affaire , dont la complexité impose de rappeler brièvement les faits. Un juge

d'instruction avait auditionné l'intéressé, soupconné en raison d'indices graves et concordants (mais probablement insuffisants pour établir sa culpabilité) d'être l'auteur d'une infraction, ce qui constituait une violation des articles 105 et 109 CPP, lesquels imposent dans une telle hypothèse que l'intéressé soit mis en examen et non pas entendu comme témoin. Ce contournement de procédure permettait au juge d'instruction de menacer l'intéressé de l'amende sanctionnant le refus de prêter serment et le faux témoignage, tout en le privant des droits dont jouit normalement une personne mise en examen. Le «témoin» se trouvait ainsi, a priori, placé dans la même situation que M. Funke mais démuni de la protection de l'article 6. Pourtant, la CourEDH, après avoir décidé que le droit de ne pas s'autoaccuser était applicable en l'espèce 109 , rejette la requête au fond, au motif que, si l'obligation de prêter serment relève d'une certaine coercition, son objectif n'est pas d'obliger l'intéressé à déposer mais simplement de garantir la sincérité des réponses données au juge d'instruction. Autrement dit, il n'est pas contraire au droit de ne pas s'autoaccuser de contraindre un suspect à prêter serment sous la menace d'une condamnation pénale. Pour autant, selon la Cour, cette solution n'oblige pas l'intéressé à être témoin dans sa propre cause puisque, une fois le serment prêté, le témoin n'a pas l'obligation de déposer. Le raisonnement semble donc être le suivant : pour des raisons de bonne administration de la justice, le serment est obligatoire ; il contraint le témoin a dire la vérité, mais uniquement dans l'hypothèse oü l'intéressé déciderait de parler; pour le reste, le droit de ne pas s'autoaccuser étant applicable au témoin, ce dernier peut exercer son droit de taire, sans qu'une condamnation pénale puisse être prononcée de ce chef (sous peine de placer le témoin dans la même situation que M. Funke). Le requérant a donc en l'espèce opposé un refus prématuré: il n'aurait pas dü s'opposer à la prestation de serment mais, une fois ce serment prêté, opposer son droit de se taire Çaux questions du juge qui

_»110

auraient été de nature à le pousser [à témoigner contre lui -même] .

108 CEDH 20 octobre 1997, Serves c/ France.

109 Cf. supra, n°51 et suivants.

110 Cf. arrêt Serves § 47, précité.

Ce raisonnement repose sur une interprétation contestable de l'obligation de prêter serment¹¹¹ et aboutit à une solution pour le moins paradoxale. En effet, la Cour affirme depuis l'arrêt Funke que la coercition abusive peut être psychologique. Or, on peut légitimement penser que, une fois sous serment et averti des sanctions encourues en cas de faux témoignage, le témoin se sente contraint de déposer (l'omission est un mensonge, bien qu'il soit alors plus difficile à prouver). Mais, précisément, la CourEDH semble préconiser que, confronté à des questions embarrassantes, le témoin sous serment mente par omission. Le droit de se taire permettrait donc de préserver les droits de la défense, que le détournement de procédure de l'espèce mettait en péril. La Cour para»t ainsi consacrer le faux témoignage en défense personnelle, ce qui aboutit à un mécanisme plutôt surprenant : obligé de se placer dans un environnement coercitif au nom de la vérité, le témoin peut en sortir en bafouant cette vérité¹¹².

111. Si l'on écarte l'hypothèse du témoin sous serment, le principe est alors le suivant: il

_»113

suffit que la procédure << expose le requérant à une sanction pénale ou fasse <<planer sur

_»114

lui la menace d'une sanction pénale en cas de refus de collaborer à la recherche des

preuves, pour que l'intéressé soit plongé dans un environnement coercitif qui porte atteinte à son droit de ne pas s'autoaccuser.

Cependant, des pressions psychologiques peuvent également être exercées sur un accusé sans qu'une telle menace plane sur lui. En effet, confrontés à un suspect qui a décidé de garder le silence, les enquêteurs, conscients qu'ils ne peuvent le menacer d'une condamnation pénale pour l'inciter à collaborer, préfèrent parfois passer outre ce refus en obtenant les informations qu'ils recherchent par un moyen détourné. L'interception des conversations d'un accusé, avec un codétenu complice des policiers ou avec ses proches au parloir, est susceptible de violer le droit de l'intéressé de ne pas s'autoaccuser dès lors que cette méthode, profitant de la détresse de l'individu placé dans un environnement coercitif, le prive d'un choix équitable au regard de ce droit.

111 Qui est d'ailleurs à l'origine de la formulation d'une opinion dissidente par trois des juges de la Cour.

112 L'exercice du droit de se taire (afin de préserver les droits de la défense) accède ainsi au rang de fait justificatif du faux témoignage (ce serait un cas particulier de fait justificatif par «autorisation de la Convention»).

113 CEDH 6 juin 2000, Averill c/ Royaume-Uni, § 48.

114 CEDH 21 décembre 2000, McGuiness c/ Irlande, § 49.

2) La contrainte psychologique par provocation ou interception des révélations de l'accusé en cas de refus de collaborer activement a la recherche de preuves

112. Puisque la force est un moyen inéquitable d'inciter le requérant a révéler les informations en sa possession, les enquêteurs tentent parfois de recourir a la ruse pour déjouer le refus de l'accusé. Une telle méthode semble intrinsèquement contraire au droit de ne pas s'autoaccuser, puisqu'elle consiste a contourner la volonté de l'accusé de se taire, processus dont on a vu qu'il est considéré par la Cour comme inéquitable. Mais la ruse, pour inique qu'elle soit, n'est pas une coercition au même titre que la force, et elle ne contrarie les exigences de l'article 6 que dans la mesure oü elle suppose la création d'un environnement coercitif. Deux procédés ont été soumis a l'examen de la CourEDH.

113. Le recours a un intermédiaire pour soutirer a l'accusé les informations qu'il refusait de communiquer aux enquêteurs est une méthode censurée par la Cour dans l'affaire Allan¹¹⁵. En l'espèce, un faux détenu, informateur de la police, avait été placé dans la même cellule que le requérant, afin de recueillir les confessions qu'il avait refusées aux enquêteurs. Reprenant a

116

son compte la jurisprudence de la Co ur Suprême du Canada , la Cour constate l'absence d'élément témoignant d'une coercition directe, mais estime néanmoins que l'intéressé a subi une pression psychologique qui a affaibli le caractère volontaire de ce qu'il a révélé a son codétenu. L'emploi d'un intermédiaire pour soutirer des informations a l'accusé est donc un Ç subterfugeÈ abusif en ce qu'il permet d'obtenir la collaboration de l'intéressé a sa propre accusation, au mépris de sa volonté. Quant a l'élément de contrainte, il résulte de l'état mental de l'accusé lorsqu'il se confessait a son codétenu: mis sous pression par les enquêteurs lors des interrogatoires, il était placé dans un environnement coercitif qui l'incitait, une fois de retour dans sa cellule, a répondre aux questions insistantes du faux codétenu (pour relâcher la pression en quelque sorte). La motivation de la CourEDH est laconique, mais reste compréhensible. Si la menace d'une sanction pénale crée une pression psychologique immédiate sur l'accusé, la mise en scène de l'affaire Allan développe un processus coercitif plus long mais tout aussi efficace, qui aboutit a contourner le refus de l'intéressé de ne pas répondre aux enquêteurs. Dans cette hypothèse, le suspect se voit initialement offert le choix de se taire ou de collabo rer, mais par un subterfuge est amené a revenir sur sa décision, a son

115 CEDH 05 novembre 2002, Allan c/ Royaume-Uni.

116 Arrêt Allan, § 51. Sur les sources d'inspiration de la conception européenne du droit de ne pas s'autoaccuser, cf. supra, n°17 et suivants.

insu et contre son gré. La méthode employée place donc l'accusé dans un environnement coercitif qui, en brisant sa volonté, le prive d'un choix équitable entre conserver le silence et contribuer à sa propre accusation.

114. Le droit de ne pas s'autoaccuser risque également d'être violé lorsque des preuves à charge sont tirées des conversations tenues au parloir entre l'accusé et ses proches. La question avait déjà été soulevée dans l'arrêt Allan, sur le double fondement des articles 6 et 8 ConvEDH. La Cour a été amenée à préciser son raisonnement dans l'affaire Wisse¹¹⁷, mais sur le seul fondement de l'article 8 ; il est donc difficile de donner une réponse tranchée sur la compatibilité entre une telle méthode et le respect du droit de ne pas s'autoaccuser.

Confrontés au refus de l'accusé de collaborer à la recherche de preuves, les enquêteurs décidèrent d'intercepter les conversations du détenu lors de ses visites au parloir. Dans l'arrêt Wisse, la Cour semble indiquer que la clé du problème est le critère de la prévisibilité pour l'accusé de l'utilisation qui sera faite du contenu de ses conversations. Ainsi, lorsqu'un détenu ignore que ses entretiens sont écoutés par les enquêteurs dans le but précis d'obtenir les informations qu'il a refusé de leur divulguer, il ne peut prendre la mesure du risque qu'il encourt en parlant. Autrement dit, on pourrait considérer que dans cette hypothèse le requérant ne s'est pas vu offrir un choix équitable entre se taire et s'entretenir avec ses proches, quitte à divulguer des preuves de sa culpabilité. Partant, il y aurait violation de l'article 6.

Ce raisonnement est critiqué dans les deux espèces au motif que, si le requérant ignorait l'usage effectif que les enquêteurs feraient des propos recueillis, il savait qu'il était surveillé, puisqu'il avait été informé du caractère systématique des écoutes. La Cour elle-même retient dans l'arrêt Wisse que le requérant placé dans une telle situation parle librement en ayant conscience du risque d'être enregistré. Il y aurait renonciation volontaire au droit de garder le silence, et acceptation libre du risque de collaborer à sa propre accusation.

Au final, le caractère équitable de cette méthode ne sera pas tranché sur le terrain de la coercition abusive. La violation du droit de ne pas s'autoaccuser sera examinée au stade du jugement, sur le critère de l'utilisation des éléments de preuve recueillis.

117 CEDH 20 décembre 2005, Wisse c/ France.

115. En réalité, c'est le manque de clarté de la notion de la coercition abusive qui empêche de conclure ici. On sait qu'une méthode de recherche de preuve qui contraint la volonté de l'accusé dans le sens d'une collaboration active à la recherche de preuves le prive d'un choix équitable. C'est le cas de certains types de coercition physique, mais pas de tous. Au contraire, la contrainte psychologique semble être systématiquement exercée dans le but de forcer la volonté de l'accusé. La simple création d'un environnement coercitif serait alors en elle-même une méthode de recherche de preuve contraire à l'article 6, ce qui réduirait considérablement l'efficacité des enquêteurs. Il convient donc de déterminer précisément en quoi la création d'un environnement coercitif est assimilable à une coercition abusive.

B] UNE COLLABORATION ACTIVE ABUSIVEMENT OBTENUE PAR LA CREATION D'UN
ENVIRONNEMENT COERCITIF

116. C'est au moment oü l'accusé doit choisir la conduite à adopter lors de la phase d'enquête que s'apprécie le caractère abusif des pressions qu'il subit. Aussi, peu importe que les informations qu'elle a permis de recueillir soient ou non accablantes pour le suspect (1): dès lors que la contrainte exercée a faussé ce choix au mépris de la volonté de l'accusé, il y a violation du droit de ne pas s'autoaccuser (2).

1) La «nature incriminante» des propos recueillis comme élément indifférent au caractère abusif de la coercition psychologique

118

117. L'argument est avancé par le gouvernement dans l'arrêt Saunders : Ç seules les déclarations incriminant leur auteur peuvent relever du droit de ne pas s'auto -incriminer È. L'affirmation semble à première vue raisonnable, et a le mérite de concilier les intérêts de la justice et les exigences du droit de ne pas s'autoaccuser. En effet, les Etats invoquent depuis longtemps l'intérêt général ou la bonne administration de la justice comme faits justificatifs de la contrainte abusive. La Cour rejette en général ces arguments au motif qu'ils videraient le droit de ne pas s'autoaccuser de son contenu. Prendre en compte la «nature incriminante» des propos recueillis permettrait de résoudre le conflit sans avantager l'un des camps au détriment de l'autre.

118 Arrêt Saunders § 62, précité.

Le principe serait alors que les enquêteurs peuvent contraindre l'accusé à participer à la recherche de preuves par une coercition destinée à fléchir sa volonté. Cette coercition ne serait abusive que dans la mesure oü les déclarations recueillies seraient ensuite utilisées en la défaveur de l'intéressé. L'examen de la Cour se ramènerait donc au contrôle de la violation du droit de ne pas s'autoaccuser par les juges nationaux, les enquêteurs ayant quant à eux toute latitude pour rassembler les preuves qui leur seront soumises.

La Cour rejette cet argument, estimant que le droit de ne pas s'autoaccuser protège le requérant non seulement au cours du procès, mais également à toutes les étapes de la procédure oü ce droit serait susceptible de subir des atteintes le rendant inefficace une fois l'accusé devant le juge. En outre, elle souligne qu'il est impossible pour l'intéressé de déterminer avec certitude l'usage que les enquêteurs feront de ses déclarations lors de son procès. C'est précisément le rôle de l'accusation et de l'avocat de la défense que de faire dire aux faits une chose et son contraire; partant, aucun propos ne peut être qualifié «d'incriminant par nature»¹¹⁹.

Il est donc impossible de préjuger de l'existence d'une autoaccusation; c'est seulement l'utilisation a posteriori des éléments recueillis qui permettra aux juges de décider s'il y a eu atteinte au droit de l'accusé de ne pas s'autoaccuser.

Cependant, le critère de l'utilisation n'est pas non plus pertinent pour déterminer si la coercition exercée a été abusive au sens de l'article 6. Il ne s'agit en réalité que d'une précision quant au moment de l'appréciation de ce caractère abusif, précision selon laquelle il reviendrait aux juges nationaux de sanctionner les abus dans la recherche des preuves. L'utilisation ne peut être considérée comme un critère de la coercition abusive, sous peine de retomber sur l'argument du gouvernement. En effet, dans sa décision, la CourEDH se fonde sur l'incertitude de l'accusé concernant l'usage au procès des informations recueillies pour rejeter l'argument du gouvernement, reconnaissant ainsi explicitement que la nature de ces informations se déduit de leur utilisation. Autrement dit, l'utilisation comme l'autoaccusation ne sont pas des critères opérationnels de la coercition abusive ; tout au plus permettent-il d'assurer le respect du droit de ne pas s'autoaccuser au stade du procès pénal.

119 Cf. Saunders, § 72: Ç Un témoignage obtenu sous la contrainte, qui semble de prime abord dépourvu de caractère incriminatoire - telles des remarques disculpant leur auteur ou de simples informations sur des questions de fait - peut par la suite être utilisé dans une procédure pénale à l'appui de la thèse de l'accusation, par exemple pour contredire ou jeter le doute sur d'autres déclarations de l'accusé ou ses dépositions au cours du procès, ou encore saper sa crédibilité È.

118. Pour identifier ce qu'est la coercition abusive, il faut donc dégager un principe général des différents cas d'espèce jugés par la CourEDH. Si la violation du droit de ne pas s'autoaccuser ne peut être constatée que par un tribunal, l'arrêt McGuiness indique qu'il faut se situer au moment de l'expression du choix de l'accusé pour contrôler le caractère abusif de la coercition.

2) La volonté de l'accusé et le choix équitable comme critères déterminants du caractère abusif de la coercition psychologique

119. Au vu des arrêts recensés, on peut définir la contrainte comme toute méthode employée par les enquêteurs pour obtenir les informations qu'ils recherchent lorsque l'accusé refuse de les divulguer. Cette notion recouvre aussi bien l'usage de la contrainte physique que celle de la contrainte psychologique, laquelle prend la forme soit de la menace immédiate d'une sanction pénale, soit de la création d'un environnement coercitif.

La contrainte est abusive lorsqu'elle s'exerce non pas malgré la volonté de l'accusé (c'est la définition même de la coercition), mais au mépris de cette volonté, avec pour but de la fléchir dans le sens de la collaboration avec les enquêteurs. L'intéressé est alors placé dans une situation inéquitable oü le choix entre se taire ou révéler des informations susceptibles d'être utilisées comme preuve à charge n'est plus libre. Au contraire, lorsque la volonté de l'accusé reste intègre et que sa collaboration active n'est pas requise, il est possible de passer outre son refus et d'employer la force pour obtenir les informations recherchées.

120. Si le requérant résiste aux pressions et conserve le silence, il s'expose dans certains cas à une condamnation pénale, prononcée par un juge qui n'est pas nécessairement celui qui statuera ensuite sur le fond de l'accusation. Dans une telle hypothèse, il se peut même qu'il n'y ait jamais les infractions initialement reprochées 120

de procès pénal fondé sur .

Ce scénario permet d'identifier avec certitude le moment d'appréciation du caractère abusif de la contrainte. En effet, ce n'est pas alors le prononcé de la sanction qui importe, mais le simple fait qu'elle soit encourue. Par conséquent, c'est au moment oü le requérant doit déterminer la conduite qu'il va adopter vis-à-vis des enquêteurs, au moment oü il choisit entre le silence et la collaboration, que doit être apprécié le caractère abusif de la contrainte. La

120 Cf. l'arrêt McGuiness, précité.

solution posée par la Cour dans chacune des deux hypothèses s'éclaire maintenant d'un jour nouveau.

Lorsque l'accusé a été condamné pour avoir conservé le silence, il n'a rien révélé et n'a donc pas stricto sensu collaboré à sa propre accusation, mais il n'en a pas moins été soumis à une coercition abusive; simplement, celle-ci n'a pas produit l'effet escompté, il y a eu tentative de collaboration provoquée¹²¹. Par conséquent, l'intéressé est fondé à saisir la CourEDH d'une requête en réparation de cette condamnation sur le fondement de l'article 6, quand bien même il n'aurait pas fait l'objet de poursuites pénales postérieures.

Lorsque l'accusé révèle les informations demandées dans le seul but d'échapper aux pressions qu'il subit, ces informations sont viciées par le caractère inéquitable du choix laissé à l'intéressé, indépendamment du caractère accusateur de leur contenu. Si l'accusation estime qu'elles sont suffisamment probantes pour fonder des poursuites pénales, leur utilisation comme preuves à charge au cours du procès pénal sera sanctionnée par une décision d'irrecevabilité prononcée par le juge national. Si celui-ci ne rend pas justice à l'accusé dont la volonté a été bafouée, c'est la CourEDH qui assurera en dernier recours le respect de son droit de ne pas s'autoaccuser.

CONCLUSION DE LA SECTION PREMIÈRE

121. Les comportements susceptibles de porter atteinte au droit de ne pas s'accuser lors de la phase préalable sont multiples. Qu'ils usent de la force physique ou qu'ils exercent des pressions psychologiques sur le suspect, les enquêteurs violent l'article 6 dès lors qu'ils le privent d'un choix équitable entre se taire d'une part, et parler au risque de révéler des preuves à charge d'autre part. La recherche de preuves doit, dans le système mis en place par la CourEDH, respecter la volonté de l'accusé de ne pas y collaborer. Pour autant, il n'est pas possible que l'établissement de la culpabilité du suspect soit tributaire de sa volonté, sous peine de réduire à néant les possibilités de répression des infractions. En conséquence, la Cour autorise les enquêteurs à user de la contrainte pour se procurer, contre la volonté de l'accusé mais par leurs propres moyens, les éléments dont ils ont besoin pour prouver la culpabilité de l'intéressé.

121 Cf. l'arrêt Funke : le verbe Ç tenter È est employé expressément par la Cour.

122. La coercition abusive a pour finalité de réunir les preuves à charge qui emporteront la conviction du juge. Le mécanisme de protection élaboré par la CourEDH est complexe, car l'atteinte portée au droit de ne pas s'autoaccuser peut dispara»tre au stade du procès: la violation de l'article 6 sera constatée si la décision prononcée confirme cette atteinte; la procédure de jugement peut au contraire avoir permis de la réparer. En outre, le comportement du juge national lui-même peut s'avérer contraire aux exigences du procès équitable, même s'il s'agit là d'une violation du droit de se taire et non du droit de ne pas s'autoaccuser.

SECTION DEUXIéME: LES VIOLATIONS AU STADE DU

JUGEMENT : LE CRITéRE DE L'IMPACT

123. Le rôle des enquêteurs est de découvrir des éléments permettant de prouver qu'une infraction a été commise, et d'en identifier l'auteur. Cette preuve est facile à apporter lorsque la personne qui fait l'objet de l'accusation reconna»t spontanément sa culpabilité: bien que l'admissibilité de la preuve en matière pénale soit régie par le principe de l'intime conviction, l'aveu occupe une place prépondérante sur la balance des preuves. Les difficultés surgissent lorsque l'accusé est seul à détenir les informations qui permettraient d'établir sa culpabilité, et qu'il conserve le silence lors des interrogatoires. Face à ce refus de collaborer, les enquêteurs peuvent être tentés de contraindre l'intéressé, au mépris de sa volonté, à leur révéler ces informations. Le mécanisme de protection mis en place par la CourEDH se déclenche alors, et la coercition, abusive, entache la procédure d'iniquité.

La première phase du contrôle de la Cour consiste donc à déterminer si l'accusé a été soumis en l'espèce à une coercition abusive au sens de l'article 6. En cas de réponse positive et si les poursuites pénales se sont poursuivies jusqu'au stade du procès, la seconde phase du contrôle est alors mise en oeuvre. La juridiction pénale devra en effet statuer sur la culpabilité de l'accusé, au vu des éléments à charge produits par l'accusation et des éléments à décharge invoqués par la défense. Ces éléments auront un certain impact sur l'esprit des juges, et, le cas échéant, serviront de fondement à une décis ion de condamnation. La CourEDH réglemente cet impact, et, selon que la coercition abusive a abouti à une violation du droit de se taire ou à une violation du droit de ne pas s'autoaccuser, elle accorde une liberté de décision plus ou moins importante au juge national.

Lorsque la contrainte exercée a porté ses fruits et que l'accusé a finalement révélé les informations demandées, le juge doit refuser de considérer l'aveu contraint comme une preuve à charge, et ne peut en aucun cas prononcer de condamnation sur son fondement (I). Lorsque la contrainte exercée est restée vaine, et que l'accusé a persisté dans son mutisme, le juge doit se montrer Çparticulièrement prudent È (sic) s'il décide de considérer ce silence comme une preuve à charge, et ne peut pas, en principe, prononcer de condamnation sur son seul fondement (II).

I. L'INTERDICTION ABSOLUE DE CONDAMNER L'ACCUSÉ SUR LE

FONDEMENT D'AVEUX CONTRAINTS

124. La coercition est abusive chaque fois qu'elle place l'intéressé dans une situation de faiblesse qui ne lui permet pas de choisir librement entre se taire ou parler. Vulnérable devant un tel dilemme, l'accusé retrouve une volonté libre et éclairée lorsqu'il reçoit l'assistance d'un avocat (A). Si les droits de la défense n'ont pu être exercés au stade de l'enquête, il appartient au juge national d'assurer leur respect lors du procès. Selon la CourEDH, l'atteinte au droit de ne pas s'autoaccuser n'est réparée que par le refus d'admettre l'aveu contraint comme élément à charge (B).

A] L'ACCUSÉ ASSISTÉ OU L'EXERCICE DES DROITS DE LA DÉFENSE COMME CONTREPOIDS Ë
LA COERCITION ABUSIVE

125. L'accusé plongé dans un environnement coercitif est soumis à des pressions destinées à vaincre sa volonté de ne pas collaborer à la recherche de preuve. Menacé d'une condamnation pénale, harcelé par les enquêteurs, il est en position de faiblesse par rapport à ceux qui l'accusent. L'inégalité des armes place ainsi l'accusé dans un état de vulnérabilité qui abolit sa volonté et l'amène à s'autoaccuser. L'abus consiste donc, pour les enquêteurs, à créer et exploiter cette situation en utilisant leurs pouvoirs de contrainte dans le but d'extorquer des aveux à l'intéressé.

Cette méthode de recherche de preuves est inéquitable et emporte violation de l'article 6
ConvEDH. Cependant, la Cour, qui statue en général sur le fondement de l'article 6§1, retient

122

également des violations combinées des articles 6§1 et 6§3 de la Convention , ce qui indique que le droit d'accès à un avocat et le droit de ne pas s'autoaccuser se situent sur un plan commun.

123

126. L'arrêt Mageerévèle le lien qui unit les droits de la défense et le droit au silence: la Cour estime que, Çpour l'équité de la procédure, le requérant aurait dü avoir accès à un solicitor dès les premiers stades de l'interrogatoire, ce pour contrebalancer l'atmosphère

122 Sur la pertinence de ce texte et sur les combinaisons entre les paragraphes de l'article 6, cf. supra, n33 et suivants.

123 CEDH 6 juin 2000, Magee c/ Royaume-Uni, § 43.

intimidante destinée à vaincre sa volonté et à le faire passer aux aveux devant les personnes qui l'interrogeaient È.

L'avocat, par l'assistance qu'il apporte à l'accusé, permet à ce dernier de résoudre librement le dilemme auquel les enquêteurs l'avaient confronté. L'avocat lui apporte son soutien au cours des interrogatoires et lui permet choisir librement le comportement à adopter. L'accusé qui a bénéficié de l'assistance juridique n'est, dès cet instant, plus vulnérable. L'exercice des droits de la défense rétablit l'égalité des armes et sauve l'équité de la procédure.

La coercition influencant le choix du requérant, l'accès à l'avocat ne peut être efficace que s'il intervient dès le début des interrogatoires, dès la première question posée à l'accusé dans le cadre d'un environnement coercitif. Alors seulement le choix de parler ou de se taire, éclairé par les conseils de l'homme de loi, sera fait en toute liberté.

127. Le droit d'accès à un avocat joue donc comme un contrepoids au caractère abusif de la contrainte, puisqu'il permet de faire dispara»tre le dilemme inéquitable auquel l'accusé se trouvait confronté en raison de cette contrainte. Autrement dit, l'environnement coercitif créé par les enquêteurs n'est abusif que s'il amène le suspect à s'accuser sans qu'il ait pu bénéficier d'une assistance juridique. Dès lors que les droits de la défense sont efficacement exercés à ce stade, l'abus dispara»t, y compris, du moins en théorie, lorsque les méthodes employées peuvent être qualifiées de traitements et dégradants 124

torture ou de inhumains .

En conséquence, si le requérant décide de parler après avoir consulté son avocat, il renonce à son droit de ne plus s'autoaccuser : l'aveu est libre, et pourra justifier sa condamnation à l'issue du procès ultérieur. En revanche, si le requérant décide de parler sans avoir été mis en mesure d'exercer ses droits de la défense, l'aveu est contraint et ne peut être utilisé comme élément à charge.

128. La Cour affirme en effet que seule importe, dans une telle hypothèse, Çl'utilisation qui sera faite, au cours du procès pénal, des dépositions recueillies sous la contrainte ȹ²⁵. En

124 Dans les arrêts oü la coercition est constitutive d'une violation de l'article 3, la Cour retient une violation combinée des articles 6§1 et 6§3, pour le même motif qu'une coercition abusive «classique», à savoir que Ç l'environnement coercitif a amené le requérant à s'accuser sans qu'il ait pu bénéficier d'une assistance juridique È. A contrario, l'avocat sert donc également de contrepoids à des interrogatoires menés sous la torture, mais c'est là une hypothèse d'école: il est difficilement concevable que des enquêteurs torturent l'accusé mais respectent ses droits de la défense.

125 Cf. CEDH 17 décembre 1996, Saunders c/ Royaume-Uni, § 71.

réalité, ce n'est pas tellement l'utilisation en soi de l'aveu contraint qui est visée¹²⁶, mais plutôt l'impact recherché et obtenu par cette utilisation. L'accusation peut fonder ses prétentions sur des éléments abusivement recueillis sous la contrainte, mais le juge a l'interdiction d'admettre ces éléments comme des preuves à charge.

B] LE JUGE LIÉ OU L'EFFECTIVITÉ DES DROITS DE LA DÉFENSE COMME REMéDE Ë LA
COERCITION ABUSIVE

129. L'interdiction d'utiliser des déclarations recueillies sous la contrainte signifie que ces déclarations ne doivent pas avoir eu d'impact sur la décision de condamnation (1). L'influence redoutée n'est exclue avec certitude que si le juge national a suivi les règles de preuve fixées par la CourEDH (2).

1) Du critère de l'utilisation au critère de l'impact

130. On a vu qu'en cas d'accès à l'avocat lors de la phase d'enquête, l'iniquité de la procédure dispara»t et l'aveu, libre, peut à nouveau servir de preuve à charge. Il ne s'agit là que d'un retour aux règles classiques d'admissibilité des preuves en matière pénale: le juge décidera, en son intime conviction, si cet aveu suffit à fonder la condamnation de l'accusé. En revanche, lorsque les droits de la défense ont été bafoués au cours de l'enquête, la procédure est entachée d'iniquité dès cet instant. Si les poursuites s'arrêtent à ce

stade, l'accusé, qui, par hypothèse, n'a pas fait l'objet d'une condamnation pénale, peut tout de même faire reconna»tre l'atteinte à ses droits. La CourEDH admet en effet que, même en cas de relaxe, le requérant puisse demander la réparation des violations commises sur le fondement du droit à ne pas s'autaoccuser et de l'article 6§3¹²⁷.

131. La situation se complique lorsque, ayant cédé à la coercition abusivement exercée à son encontre lors des interrogatoires, l'accusé est déféré devant le juge national sur le fondement des aveux obtenus par la contrainte.

126 Cf. supra, n117 et suivants.

127 Arrêt McGuiness, précité.

Le critère de l'utilisation, pris au pied de la lettre, entra»ne immédiatement deux difficultés. A contrario, il implique l'existence d'un procès pénal: l'utilisation suppose que l'accusation invoque l'aveu contraint au soutien de demande de condamnation; en l'absence d'une telle demande, pas d'utilisation, et donc pas de violation de l'article 6. Or on sait que la Cour rejette une telle solution et reconna»t la violation Çmême en l'absence de toute procédure pénale ultérieure >>¹²⁸. Le critère de l'utilisation est donc incompatible avec cette décision. La seconde difficulté surgit alors: puisque la procédure est entachée d'iniquité dès l'instant oü les aveux ont été recueillis sous la contrainte, la CourEDH pourrait accorder réparation au requérant quelle que soit la décision finale du juge. Ce n'est pourtant pas la solution adoptée par la Cour, qui rejette les requêtes en violation de l'article 6 chaque fois qu'elle estime que la violation considérée n'a pas eu d'impact sur la décision du juge de condamner le requérant. Il est donc préférable, plutôt que de comprendre à la lettre le critère de l'utilisation, d'en considérer l'esprit : ce que la Cour veut éviter, c'est qu'un accusé puisse être condamné sur le fondement des déclarations fournies abusivement sous la contrainte. Il faut donc éviter que l'accusation puisse les utiliser efficacement au soutien de ses prétentions: l'aveu contraint ne doit avoir aucun impact sur la décision finale du juge. Dès lors, la sanction de la violation du droit de ne pas s'autoaccuser revient en premier lieu au juge national, et ce n'est que s'il échoue dans cette mission que la CourEDH censurera la procédure au nom de l'équité.

132. Cependant, le mécanisme n'est pas aisé à mettre en Ïuvre, et si le juge national a la faculté de réparer les atteintes subies par le droit de ne pas s'autoaccuser au cours de l'enquête, la Cour se réserve le droit de déterminer les modalités de cette réparation.

2) De l'intime conviction au principe de conventionalité de la preuve

133. La CourEDH affirme que, si le requérant se voit refuser l'accès à un avocat dès les premiers instants de l'interrogatoire, Ç les droits de la défense peuvent fort bien subir une atteinte irréparable >>¹²⁹, tant il est vrai que l'utilisation des pièces obtenues abusivement par la contrainte porte atteinte à la capacité de l'accusé de se défendre contres les accusations pénales portées contre lui.

128 Arrêt McGuiness, précité.

129 Cf., parmi d'autres, l'arrêt Averill, précité.

De fait, l'aveu est doté d'une force probante particulière dans l'esprit du juge, qui risque d'être psychologiquement lié par une telle preuve. Par conséquent, même si l'accusé est mis en mesure de discuter la pertinence d'un tel élément, il est probable que ses critiques restent lettre morte: le contradictoire n'est qu'un faible contrepoids en présence d'un aveu libre. En outre, l'aveu jette le discrédit sur les autres moyens de défense que l'accusé pourrait invoquer, ce qui représente un danger pour la présomption d'innocence: il sera particulièrement difficile pour le juge de considérer innocente une personne qui s'est elle-même déclarée coupable.

De plus, l'aveu dispense presque l'accusation de son rTMle dans le procès : l'administration de la preuve s'en trouve bouleversée puisque le suspect s'accuse au lieu de se défendre. Certes, s'il est établi que l'aveu a été extorqué, le juge se montrera réticent à admettre un élément qui aura été recueilli en violation de ses propres règles nationales d'administration de la preuve. Cependant, la définition que la CourEDH donne de la coercition abusive n'est pas partagée par tous les Etats-membres, et il se peut que le juge soit lié par un droit qui autorise expressément un procédé que la Cour considère contraire à l'article 6¹³⁰.

134. Il n'est donc pas excessif d'affirmer que la simple utilisation de l'aveu contraint comme élément à charge ferait subir des atteintes irrépar ables aux droits du requérant. Mais cette conclusion n'est que théorique; il reste possible que, in concreto, l'aveu ait été dépourvu de tels effets et que les droits considérés aient été préservés.

La Cour interdit au juge de fonder sa décision sur des aveux contraints Çs'ils n'ont pas été débattus lors du procès >>¹³¹, et affirme qu'il est nécessaire Ç de rechercher si le requérant s'est vu offrir la possibilité de remettre en cause leur authenticité et de s'opposer à leur utilisation >>¹³². Cette solution est surprenante puisque, dans le même moment, la Cour explique que le simple exercice du contradictoire n'offre qu'une mince garantie aux droits de l'accusé: si l'exercice des droits de la défense au stade de l'enquête permet de prévenir l'atteinte au droit de ne pas s'autoaccuser, cette atteinte une fois réalisée remet précisément en cause l'effectivité des droits de la défense au stade du procès.

130 Cf., pour l'administration d'un émétique, CEDH 11 juillet 2006, Jalloh c/ Allemagne.

131 CEDH 2 aoüt 2005, Kolu c/ Turquie.

132 Arrêt Jalloh, précité.

En réalité, l'affirmation signifie que l'efficacité du contradictoire dépend de son impact sur la décision du juge : il faut impérativement que les critiques formulées aient abouti à priver les déclarations obtenues abusivement sous la contrainte de toute force probante.

La CourEDH considère donc que, si le juge national rejette les éléments à charge obtenus

133

abusi vement par les enquêteurs, l'atteinte aux droits du requérant a été réparée . Toutefois, elle n'admet cette réparation que si l'aveu contraint n'a joué aucun rTMle dans la condamnation du requérant. Le juge n'est pas autorisé à fonder sa décision, même en partie, sur des éléments de preuve tirés des déclarations que le requérant a faites sous la contrainte. Autrement dit, ces éléments ne peuvent pas être inclus dans un faisceau d'indices qui servirait de fondement à la condamnation de l'intéressé¹³⁴.

135. Il en résulte que le juge est doublement lié quant à l'admissibilité de l'aveu contraint. D'abord, il doit apprécier le caractère abusif de la contrainte exercée au stade de l'enquête selon les critères définis par la Cour, indépendamment des règles nationales d'administration de la preuve. Ensuite, il ne peut pas considérer que cet aveu est corroboré par d'autres éléments à charge et l'admettre comme fondement partiel de sa décision.

En conséquence, et bien que la CourEDH affirme ne pas s'immiscer dans les règles nationales d'admissibilité de la preuve¹³⁵, tout se passe comme si elle remplacait le principe de l'intime conviction par un principe de «conventionalité de la preuve».

Si le choix final du requérant est sans influence sur l'appréciation du caractère abusif de la coercition exercée sur lui par les enquêteurs, les conséquences procédurales de ce choix varient légèrement selon qu'il a finalement collaboré à la recherche des preuves contre lui- même, ou qu'il a conservé le silence << d'un bout à l'autre de la procédure >>¹³⁶.

133 Arrêt Kolu, § 57, précité.

134 Cf. CEDH 20 juin 2006, ORS c/ Turquie.

135 Cf. notamment l'arrêt Allan précité: << La Cour rappelle qu'aux termes de l'article 19 de la Convention, elle a pour tâche d'assurer le respect des engagements résultant de la Convention pour les Etats contractants. Spécialement, il ne lui appartient pas de conna»tre des erreurs de fait ou de droit prétendument commises par une juridiction interne, sauf si et dans la mesure oü elles pourraient avoir porté atteinte aux droits et libertés sauvegardés par la Convention. Si celle-ci garantit en son article 6 le droit à un procès équitable, elle ne réglemente pas pour autant l'admissibilité des preuves en tant que telles, matière qui dès lors relève au premier chef du droit interne >>.

136 Cf., entre autres, CEDH 08 février 1996, John Murray c/Royaume-Uni. La seule hypothèse concernée ici est en réalité celle oü l'accusé conserve aussi le silence lors du procès. Dans le cas contraire, soit l'accusé s'exprime librement et il se contente alors d'exercer ses droits de la défense, soit il répond aux questions du juge et il para»t alors légitime de transposer les règles applicables en matière d'aveu contraint.

II. L'INTERDICTION RELATIVE DE CONDAMNER L'ACCUSÉ SUR LE SEUL

FONDEMENT DE SON SILENCE

136. Si la CourEDH préserve en toute hypothèse le droit de se taire contre les atteintes qu'il pourrait subir de la part des enquêteurs (A), elle prend en compte les nécessités de la répression lors de la phase de jugement, et l'accusé qui persiste à se taire devant le juge le fera, le plus souvent, à ses risques et périls (B).

A] LE SILENCE PRÉSERVÉ OU LE LIBRE EXERCICE DU DROIT DE SE TAIRE AU STADE DE
L'ENQUæTE

137. Par hypothèse, l'accusé n'a pas cédé aux pressions exercées dans le but de le faire parler, ce qui entra»ne des conséquences procédurales particulières (1). Chose étonnante, le choix de se taire peut être librement exercé même en l'absence d'un avocat (2).

1) Le droit de se taire exercé librement dans un contexte procédural particulier

138. Le contexte procédural ne sera pas le même selon que la coercition était abusive (a) ou seulement indirecte (b).

a-L'exercice du droit de se taire indifférent au prononcé de la sanction constitutive d'une coercition abusive

139. La coercition abusive est constituée notamment lorsque les enquêteurs menacent l'accusé d'une sanction pénale s'il refuse de rompre le silence. Cette condamnation peut même être effectivement prononcée, au terme de poursuites pénales indépendantes de celles ayant motivé l'enquête. Toutefois, la sanction prononcée par le juge pénal à l'encontre de l'accusé qui a refusé de collaborer à la recherche de preuves n'est pas en cause ici.

En effet, le caractère abusif de la coercition s'apprécie au moment oü le requérant doit choisir

137

entre se taire ou collaborer, indépendamment de l'option effectivement choisie . Dès lors que la menace d'une sanction plane à cet instant sur l'intéressé, l'abus est constitué. Partant, la sanction prononcée lorsque le choix final est de conserver le silence n'ajoute rien au caractère abusif de la coercition: il s'agit simplement d'une conséquence procédurale du refus de collaborer. L'existence même d'un mécanisme de sanction est inique, indépendamment de sa mise en Ïuvre.

140. Une difficulté surgit lorsque les enquêteurs informent l'accusé qu'il a le droit de garder le silence, mais que le juge pourra tirer des conclusions défavorables d'un tel comportement: cet avertissement n'est-il pas également une menace de condamnation destinée à obtenir la collaboration du requérant?

b-Le caractère indirect de la coercition en cas de mise en garde préalable à l'exercice du droit de se taire

141. Dans certains Etats-membres, les enquêteurs doivent informer l'accusé qu'il a le droit de garder le silence, mais que le juge pourra en tirer des conclusions défavorables lors du procès. Cette information pourrait être percue comme une menace visant à inciter l'intéressé à collaborer avec les enquêteurs, mais la CourEDH n'est pas de cet avis. Ainsi, elle affirme dans l'affaire Murray: Ç Certes, combiné avec le poids des éléments à charge, un système oü l'on avertit le prévenu - éventuellement en l'absence d'un avocat - que l'on pourra tirer des conclusions en sa défaveur de son refus d'expliquer à la police sa présence sur le lieu d'une infraction ou de déposer à son procès, comporte un certain degré de coercition indirecte. Cependant, le requérant ne pouvant être contraint à parler ou à déposer, comme cela a été indiqué, ce fait ne saurait à lui seul être déterminant; la Cour doit plutôt s'attacher au rôle que les déductions ont joué dans la procédure pénale et en particulier la condamnation È. Il ne s'agirait donc là que d'une coercition indirecte dépourvue de tout caractère abusif. En effet, contrairement à l'hypothèse précédente, l'accusé a le droit de se taire sans que ce choix soit formellement sanctionné. Certes, le choix final sera influencé par l'avis que le juge

pourra, lors du proces pénal ultérieur, tirer des conclusions défavorables du silence sur le fond. Toutefois, il s'agit là d'une simple information à prendre en considération au moment d'évaluer s'il est plus risqué de parler ou de se taire, afin de choisir la meilleure ligne de défense à adopter.

142. Ce dernier point est particulierement intéressant : la Cour semble suggérer ici que le silence participe des droits de la défense. Cependant, on constate avec surprise que ces droits peuvent être exercés « éventuellement en l'absence d'un avocat ». La présence de l'avocat, qui était obligatoire lorsque l'accusé décidait de collaborer à l'enquête, semble ne plus l'être lorsqu'il décide de se taire.

2) Le droit de se taire exercé librement en l'absence d'un avocat

143. La solution est d'autant plus surprenante que la Cour s'était attachée à démontrer l'importance de la présence de l'avocat des les premiers stades de la procédure¹³⁸. Placé dans une situation de faiblesse, l'accusé, comme toute personne se trouvant dans une telle situation, doit pouvoir être assisté dans l'expression de sa volonté. Le priver de ce droit est contraire à l'équité, quel que soit le comportement finalement adopté par l'intéressé.

La Cour affirme pourtant le contraire dans l'arrêt Murray : « (É) rien n'indique que l'intéressé n'ait pas compris la signification de l'avertissement de la police avant de voir son solicitor. Dans ces conditions, le fait que pendant les quarante-huit premières heures de sa détention le requérant n'a pu avoir acces à un homme de loi ne retire rien au constat qui précede, à savoir qu'il n'était pas inique ou déraisonnable de tirer des conclusions [de son silence] ».

Il semble donc que l'atteinte aux droits de la défense constitué par l'absence de l'avocat des les premiers instants de la procédure, contrairement ce qui a été décidé en cas d'aveu contraint, soit dépourvue d'incidence quant au respect du droit de se taire. La question justifierait néanmoins un examen particulier sur le fondement combiné des articles 6§1 et 6§3, si l'on en croit la Cour dans l'arrêt Murray précité : « La question du déni d'acces à un

- 73 - solicitor n'en a pas moins sur les droits de la défense des incidences qui appellent un examen séparé >>¹³⁹.

144. Ainsi, l'absence de l'avocat au moment oü l'accusé exerce son droit de se taire est seulement Ç l'un des éléments à prendre en considération pour apprécier le caractère équitable >>¹⁴⁰

de la décision du juge du fond de tirer une conclusion défavorable de ce silence. En effet,

le mécanisme de contrôle mis en Ïuvre par la Cour est complexe et le

juge national ne peut tirer des conclusions défavorables du silence de l'accusé que si plusieurs éléments cumulatifs sont réunis. En réalité, la CourEDH se contente ici d'enfoncer une porte ouverte: l'exercice du droit de se taire, tel qu'elle le concoit, ne bouleverse pas le système des preuves en matière pénale.

B] LE SILENCE MENACÉ OU L'EXERCICE RISQUÉ DU DROIT DE SE TAIRE AU STADE DU PROCéS

145. Si le principe est que le juge ne peut pas tirer des conclusions du silence de l'accusé lors du procès (1), la règle porte en elle-méme ses propres limites, formulées de facon autonome par la CourEDH (2). Des difficultés particulières ayant été soulevées en cas de déduction tirée par un jury, la Cour a dü préciser les conditions propres à cette procédure (3).

1) L'interdiction de principe faite au juge de tirer des conclusions défavorables du silence de l'accusé

146. Le droit de se taire complète le droit de ne pas s'autoaccuser au sein du mécanisme mis en place par la Cour afin de garantir l'équité de la procéd ure (a). Pour autant, le système n'a rien de très original, comme l'indique l'examen des motifs de cette interdiction (b).

139 On constate encore une fois ici la difficulté d'établir avec certitude le fondement textuel du droit au silence, ainsi que le rôle joué par les droits de la défense au sein du contrôle exercé par la Cour.

140 CEDH 6 juin 2000, Averill c/ Royaum-Uni, § 48.

a-Le droit de se taire comme garantie de l'équité de la procédure

147. Le droit de ne pas s'accuser soi-même suppose que l'individu qui fait l'objet des poursuites puisse garder le silence librement, sans encourir de sanction pénale. Toutefois, ce droit reste théorique si le refus de parler est considéré comme un aveu de culpabilité. En effet, l'accusé se trouve alors dans une position t out aussi inéquitable puisqu'il sera de toute façon jugé coupable : qu'il produise des preuves contre lui-même ou qu'il se taise, le juge retiendra dans les deux cas un élément à charge. En conséquence, le droit de se taire, contre-face du droit de ne pas s'autoaccuser, interdit « de fonder une condamnation exclusivement ou essentiellement sur le silence du prévenu ou sur son refus de répondre à des questions ou de déposer ». En d'autres termes, le silence doit n'être que le fondement accessoire de la décision du juge, parmi un faisceau de preuves ayant emporté sa conviction.

148. Le principe est donc que le juge national ne peut pas tirer de conclusions défavorables du seul silence gardé par l'accusé lors de la phase d'enquête¹⁴¹. L'exercice du droit de se taire ne saurait justifier la condamnation pénale de l'accusé. La solution est logique, qui complete le dispositif mis en place par la CourEDH en matiere d'aveu contraint. Elle est loin d'être originale, comme l'indique l'exposé de ses motifs.

b-La justification classique de l'interdiction faite au juge de tirer des conclusions du silence de l'accusé

149. Le droit de se taire, dans l'esprit de la Cour, doit garantir la présomption d'innocence¹⁴² en prévenant les risques que la charge de la preuve soit inversée. En e ffet, en matiere pénale, le principe est que l'accusé est présumé innocent jusqu'à ce que sa culpabilité soit établie. La regle selon laquelle « c'est à l'accusation de prouver la culpabilité du prévenu sans obliger aucunement ce dernier à prêter son concours »¹⁴³ en est la traduction sur le plan procédural.

Il s'agit là d'une regle classique d'administration de la preuve en matiere pénale. Actori

¹⁴¹ CEDH 8 février 1996, John Murray c/ Royaume-Uni, §47.

¹⁴² On notera à cette occasion l'intégration des exigences de l'article 6§2 dans l'article 6§1, cf. supra n°39.

143

Arrêt Murray, précité.

incumbit probatio, cÕest à la partie poursuivante (lÕaccusation) dÕétablir la culpabilité de lÕaccuse car se défendre, précisément, ce nÕest pas sÕaccuser ; il y aurait renversement de la charge de la preuve, non seulement à contraindre lÕintéressé à produire des preuves contre lui- même mais également dans le fait de considérer son silence comme une preuve à charge.

Partant, lorsque le juge tire des conclusions défavorables du silence de lÕaccuse lors de la phase dÕenquête, il transforme la présomption dÕinnocence en présomption de culpabilité et viole ainsi les exigences du proces equitable. On peut egalement considérer quÕen tirant une telle deduction du silence de lÕaccuse, le juge viole lÕexigence dÕimpartialité posée par lÕarticle 6§1 ConvEDH : il y aurait préjugé à considérer que lÕaccuse qui se tait dissimule sa culpabilité.

150. Les regles classiques dÕadministration de la preuve et la jurisprudence de la CourEDH interdisent de tirer des conclusions défavorables du seul silence de lÕaccuse. A contrario, lorsque ce silence nÕest pas le seul element soumis au juge, il devrait etre possible de lÕinterpreter comme un aveu tacite de culpabilité. La Cour confirme cette idée dans lÕarrêt Murray, lorsquÕelle énonce quÕil Ç est tout aussi evident que ces interdictions ne peuvent et ne sauraient empêcher de prendre en compte le silence de l'intéressé, dans des situations qui appellent assurément une explication de sa part, pour apprécier la force de persuasion des elements à charge È. En clair, le juge peut fonder une decision de condamnation sur le silence de lÕaccuse des lors que ce silence nÕest pas le seul element à charge motivant sa decision. On retrouve ici une autre regle classique dÕadministration de la preuve, qui en renverse la charge des lors que lÕaccusation a fourni un commencement de preuve de la culpabilité de lÕaccuse. Reus in excipiendo fit actor, cÕest alors à lÕaccuse de prouver son innocence, ou tout du moins de refuter la force probante de lÕélément de preuve fourni par lÕaccusation. Dans le cadre du droit de se taire, ce principe se traduit par une série dÕexigences.

2) Le renversement du principe en presence des conditions fixees par la jurisprudence europeenne

151. La Cour fixe trois conditions cumulatives, à la denomination originale mais au contenu classique, dont la reunion permet au juge national de prononcer une decision de condamnation malgré le silence de lÕintéressé lors du proces. En réalité, il sÕagit davantage de

trois étapes dans le raisonnement de la Cour: si l'accusé persiste dans son silence lors des deux premières étapes, il devient possible de prononcer une condamnation sur ce fondement lors de la troisième.

a-Le silence confronté aux Ç éléments appelant une explicationÈ

152. On ne reviendra pas ici sur l'exigence de notification du droit de se taire, qui concerne essentiellement la phase d'enquête. Si le droit de se taire était absolu au cours de cette phase, l'accusé va devoir rompre le silence au cours du procès, dès lors que les éléments produits par l'accusation Ç appellent une explication >> ou que les questions soulevées par ces éléments Ç appellent une réponse >>.

Cependant, tous les éléments n'ont pas une force probante égale et n'appellent pas nécessairement une explication¹⁴⁴. Le juge n'est donc pas libre d'apprécier la force probante des preuves qui lui sont soumises : il existe, ici aussi, un principe de conventionalité qui régit l'admissibilité des modes de preuves. Le nombre des pièces à charge est un élément d'appréciation, mais aussi la nature des preuves soumises au juge, lorsqu'il s'agit par exemple

145

de preuves médicolégales telles les empreintes de l'accusé sur le lieu de l'infra ction . Par ailleurs, l'hypothèse du défaut d'avocat, lorsque l'accusé a choisi de se taire face au questions des enquêteurs, est Ç l'un des éléments à prendre en considération>> pour évaluer la force probante des autres pièces à charge. Enfin, la Cour ind ique qu'il faut tenir compte du Ç degré de coercition inhérent à la situation >>, mais l'analyse qu'elle en donne

en fait une condition inopérante puisqu'elle se borne à contrôler que le requérant a en vérité pu garder le silence, condition nécessairement satisfaite puisque l'on est dans l'hypothèse oü le droit de se taire a été exercé¹⁴⁶.

153. Ces éléments sont suffisamment accablants pour établir la culpabilité du prévenu : ils constituent le commencement de preuve exigé pour en renverser le fardeau. C'est alors à l'accusé de combattre les éléments à charge, de leur «apporter une réponse». Car l'équité

144 Sinon le juge aurait beau jeu de poser à l'accusé les mêmes questions que les enquêteurs, et la violation du droit de ne pas s'autoaccuser aurait simplement été décalée au stade du procès.

145 Arrêt Murray, §40, précité.

146 Cf. arrêt Murray § 48, précité. Il ne peut s'agir de la question de savoir si la notification du droit de se taire constitue une coercition abusive, puisque la Cour traite cette question de facon autonome (cf. supra, n°141).

impose que <<le silence, quand il doit produire des effets, soit soumis à une procédure qui garantisse les droits de la défense >>¹⁴⁷.

b-Le silence comme renonciation à sa propre disculpation

154. La «réponse» mentionnée par la Cour est une simple application du principe du contradictoire: une fois la charge de la preuve renversée, c'est à la défense de contredire la force probante des éléments fournis par l'accusation.

A ce stade, l'accusé qui persiste dans son mutisme renonce en quelque sorte à contribuer à sa propre disculpation: le silence est une ligne de défense qu'il adopte à ses risques et périls puisque, par hypothèse l'accusation a déjà rapporté la preuve de sa culpabilité. En effet, il est une autre règle d'administration de la preuve selon laquelle ce qui n'est pas contesté est considéré comme établi¹⁴⁸.

155. Dès lors que les éléments produits par l'accusation ont une force probante suffisante (selon l'appréciation de la CourEDH) pour renverser la charge de la preuve, le silence peut faire office d'aveu tacite sans que le juge ne viole la présomption d'innocence. En effet, l'accusé qui refuse de déposer à décharge ne laisse alors subsister que des éléments à charge.

c-Le silence transformé en aveu tacite par une déduction de Ç bon sensÈ

156. En effet, en l'absence de contradiction des éléments produits par l'accusation, les

149

seuls éléments soumis à l'appréciation du juge seront des éléments à charge . La CourEDH peut donc autoriser le juge à conclure, dans une telle hypothèse, <<par un simple raisonnement de bon sens, [que l'accusé] n'avait aucune explication à donner et qu'il était coupable >>¹⁵⁰.

147 L.-E. Pettit, Droit au silence, précité.

148 De môme, si l'accusé fournit des explications (mais alors il ne conserve pas le silence) que le juge estime, cette fois-ci discrétionnairement, insuffisantes, alors l'exercice du contradictoire aura été vain et la culpabilité sera établie.

149 On notera que dans l'esprit de la CourEDH, les seuls éléments susceptibles de renverser la charge de la preuve lorsque le requérant conserve le silence sont des preuves accablantes qui ne laissent subsister aucun doute dans l'esprit du juge. L'adage in dubio pro reo dispara»t dans le mécanisme du droit de se taire: ce n'est plus le doute mais la présomption d'innocence qui profite à l'accusé.

150 Cf., par exemple, l'arrôt Condron, § 61, précité.

Une simple déduction logique permet effectivement de parvenir à une décision de condamnation. Le raisonnement de la Cour peut se résumer au schéma suivant: la présomption d'innocence impose à l'accusation de prouver la culpabilité de l'accusé et interdit au juge de déduire cette culpabilité de son silence. Si l'on symbolise par des chiffres les éléments à charge, la règle se traduit par l'équation suivante : 0 (éléments produits par l'accusation) + 0 (silence de l'accusé) = 0 (culpabilité). De même, si l'accusation est parvenue à réunir des éléments suffisamment probants pour renverser la charge de la preuve, on obtient alors l'équation suivante: 1 (élément probant) + 0 (silence persistant) = 1 (culpabilité). Effectivement, dans cette dernière hypothèse, le simple bon sens permet au juge national de rendre une décision de condamnation en conformité avec la présomption d'innocence. Cependant, nonobstant la formulation de la Cour, il serait plus exact de considérer que dans ce cas précis le juge ne tire pas de conclusions défavorables du silence mais des éléments à charge produits par l'accusation. La seule occasion de «tirer des conclusions défavorables du silence», au sens oü le juge déduirait la culpabilité de l'accusé de son seul silence, correspond à l'hypothèse oü l'accusation n'a pas réussi à renverser la charge de la preuve; de telles conclusions sont alors interdites par la présomption d'innocence et les règles classiques d'administration de la preuve.

157. En dernier lieu, il convient de mentionner des difficultés particulières qui surgissent lorsque l'accusé n'est pas jugé par un magistrat professionnel mais par un jury.

3) Les conditions particulières à la procédure de jugement par un jury

158. La Cour décide sur le fond que la «jurisprudence Murray» est transposable au jury. Ce dernier est donc soumis aux mêmes conditions de respect de la présomption d'innocence qu'un magistrat professionnel. Par conséquent, la Cour rejette l'argument du gouvernement dans l'arrêt Condron, qui consistait à soutenir que le jury devrait, certes, être informé des risques d'iniquité encourus en cas de conclusions défavorables tirées du seul silence de l'accusé mais que, souverain, il pourrait malgré tout déduire la culpabilité de ce seul élément.

159. Les particularités de cette institution appellent également des exigences de forme. En effet, le jury ne motive pas ses décisions, ce qui ne met pas la CourEDH en mesure de

contrôler l'impact que le silence a exercé sur les jurés et restreint la faculté de l'accusé de contredire, en appel, sa déclaration de culpabilité 151 . Par conséquent, c'est au juge national qu'il incombe de s'adresser au jury, afin de l'informer que ses membres sont soumis aux mêmes obligations que le magistrat professionnel et que la procédure serait entachée d'iniquité s'ils fondaient leur décision sur le seul choix de l'accusé de conserver le silence. Plus précisément, Çla formule doit refléter l'équilibre que dans son arrêt John Murray la Cour a cherché à ménager entre le droit de garder le silence et les circonstances dans lesquelles des conclusions en défaveur d'un prévenu peuvent être tirées de son silence ȹ⁵².

CONCLUSION DE LA SECTION DEUXIéME

160. L'enquête a pour finalité de rechercher les preuves qui permettront au juge de se prononcer sur le culpabilité du suspect. Lorsque la recherche de preuves a violé l'article 6 ConvEDH, c'est donc aux juridictions nationales qu'il incombe, en premier lieu, de réparer les atteintes au procès équitable. La CourEDH assure le dernier niveau de protection, en identifiant les méthodes qui peuvent être qualifiées de coercition abusive, et en contrôlant l'impact des éléments de preuve qu'elles ont permis de recueillir. L'influence que ces éléments ont exercée sur les juges nationaux fait ainsi l'objet d'un contrôle qui distingue les violations du droit de ne pas s'autoaccuser et les violations du droit de se taire.

161. Au titre des premières, la CourEDH sanctionne les décisions fondées sur les déclarations du requérant obtenues par l'usage d'une coercition abusive. L'aveu contraint lie le juge en ce qu'il est impossible à ce dernier d'accueillir un tel él ément comme preuve de la culpabilité de l'accusé¹⁵³, même corroboré par d'autres pièces à charge. Le droit de ne pas s'autoaccuser est donc un droit absolu¹⁵⁴ et ne tolère à ce titre aucune dérogation. L'intérêt public à réprimer certains comportements particulièrement nuisibles à la société, par exemple en matière de droit des sociétés ou de terrorisme, ne saurait justifier que l'Etat ait recours à la coercition abusive afin de faciliter l'établissement de la culpabilité de l'accusé.

151 Ce qui explique que l'appel de la condamnation du jury ne soit pas considérée comme une garantie suffisante de l'équité de la procédure, cf. arrêt Condron § 63 et suivants, précité.

152 Arrêt Condron, précité.

153 Qu'il y ait ou non condamnation au final, cf. arrêt McGuiness, précité.

154 C'est ce qui ressort de la jurisprudence de la Cour, bien que celle-ci se refuse à le reconna»tre expressément, sans doute pour ne pas être liée par sa propre jurisprudence.

L'originalité du mécanisme mis en place par la Cour consiste essentiellement dans la définition de la coercition abusive, indépendante des règles nationales de recherche de preuves, ce qui peut imposer au juge de désobéir à son propre droit s'il veut se conformer aux exigences de la Convention. Quant au critère de l'impact, il n'est intéressant que dans la mesure oü il précise la portée de l'aveu contraint: l'interdiction étant absolue, c'en est fini, sur ce point précis, de l'intime conviction du juge. Ce dernier n'est libre ni de qualifier la contrainte, ni d'apprécier la force probante de l'aveu extorqué, il doit impérativement se conformer aux règles conventionnelles d'admissibilité de la preuve.

162. Au titre des violations du droit de se taire, la CourEDH sanctionne les décisions fondées sur la seule circonstance que l'accusé a gardé le silence lors de l'enquête. Ce droit n'est pas absolu et le juge reste libre de condamner l'accusé qui ne se disculperait pas, au stade du procès, mais préfèrerait conserver le silence. La Cour se contente de rappeler ici des règles classiques d'administration de la preuve, sans apporter d'élément nouveau si ce n'est, peut être, en matière d'appréciation de la force probante des commencements de preuve. Bien que moins original, ce mécanisme est pourta nt le complément nécessaire du droit de ne pas s'autoaccuser : puisque l'accusé ne peut être contraint à produire des pièces à charge, il doit pouvoir se taire sans encourir de condamnation. De même que se défendre, ce n'est pas s'accuser, se taire, c'est ne pas s'autoaccuser.

163. Le critère de l'impact permet de comprendre le fonctionnement du système mis en place par la CourEDH. Droit de se taire et droit de ne pas s'autoaccuser participent ainsi d'un même mécanisme de protection du droit au silence. Ce dernier joue, en matière pénale, un rTMle particulièrement important puisqu'il contribue au respect de la présomption d'innocence, et garantit le traitement équitable de l'accusé d'un bout à l'autre d'une procédure susceptible d'affecter considérablement les libertés individuelles.

Néanmoins, les rapports entre le droit au silence, les droits de la défense, le droit à la présomption d'innocence et le droit à un procès équitable sont difficiles à établir. La CourEDH est peu explicite sur ce point, et préfère préciser ses solutions au cas par cas au lieu de construire un ensemble cohérent et lisible. Il n'est toutefois pas impossible, à partir des indices fournis par la Cour, d'esquisser à titre de conclusion générale un portrait d'ensemble, afin de situer le droi t au silence au sein d'un contexte hiérarchisé et ordonné.

CONCLUSION GÉNÉRALE

164. Il n'est pas aisé de systématiser la jurisprudence de la CourEDH, tant elle est casuistique et complexe. Plutôt que de tenter vainement de dégager des principes généraux des différentes affaires, il semble plus judicieux de lire les arrêts à la lumière de la formule type rappelée par la Cour avant de chaque espèce 155

l'examen . En outre, cette dernière

emploie des expressions différentes pour désigner un même mécanisme, sans souci de précision ou de pertinence. Seule lui importe la garantie finale du respect de l'article 6 et des exigences du procès équitable. Toutefois, afin de donner un peu de clarté et de cohérence à sa jurisprudence, et surtout afin d'en déterminer la portée réelle, il convient de définir ici les notions utilisées à l'occasion de la mise en Ïuvre du droit de ne pas s'autoaccuser¹⁵⁶.

165. L'individu accusé d'une infraction en matière pénale au sens autonome de la Convention se trouve en situation de faiblesse face aux autorités de poursuite. Le déséquilibre des forces et la situation de vulnérabilité que celui-ci entra»ne expose à des risques d'erreur judiciaire. En effet, l'accusé placé dans une telle situation peut céder à la contrainte et collaborer activement à la recherche de preuves contre lui-même, compromettant ainsi gravement ses droits de la défense. Par conséquent, la Cour le protège en lui garantissant le droit de ne pas être contraint de s'autoaccuser. Mais ce droit serait une coquille vide si le requérant, protégé contre les incitations à parler et conservant le silence, se voyait condamner sur le fondement de son choix de se taire. Le droit de ne pas s'autoaccuser serait alors vidé de sa substance puisque ne pas être contraint de parler suppose qu'on puisse librement se taire. La Cour interdit en conséquence aux juridictions nationales de tirer des conclusions défavorables du seul silence de l'accusé d'un bout à l'autre de la procédure.

155 Cf. supra, n°15.

156 Les relations entre le droit au silence, le droit de ne pas s'autoaccuser, le droit de se taire, les droits de la défense et la présomption d'innocence ont fait l'objet d'une présentation ordonnée par la Commission européenne, dans son Livre vert sur la présomption d'innocence, cité en bibliographie. Pourtant, cette présentation n'est pas parfaitement représentative de la jurisprudence de la Cour et il faut s'en écarter sur certains points.

166. Le droit de ne pas sÕautoaccuser est donc indissociable du droit de se taire. Ensemble, ces droits assurent une immunité de parole au justiciable, ou plutTMt, une immunité de silence, en interdisant que ce dernier soit une source de responsabilité pénale. Le droit au silence permet dÕéviter les erreurs judicaires en évitant les decisions fondées sur des éléments dont la force probante est contestable mais ne pourrait etre valablement contestée. En effet, lÕaveu contraint ou les deductions a contrario tirées du silence ont un impact trés important sur lÕesprit du juge, sans que lÕaccusé puisse faire obstacle au poids quÕils auront sur la decision finale puisque, par nature, ils supposent lÕinexistence ou lÕexercice inefficace des droits de la defense. Dans les deux cas, la charge de la preuve est renversée et une présomption de culpabilité se substitue à la présomption dÕinnocence, sans que lÕintéressé ait une chance se défendre equitablement.

Le droit de ne pas sÕautoaccuser doit sÕentendre comme le droit de ne pas etre contraint de produire des preuves à charge, oralement ou par écrit. Ce droit est absolu, il emporte interdiction pour le juge national de fonder sa decision sur les éléments obtenus au mépris de la volonté de lÕaccusé. Il est indissociable du droit de se taire, entendu comme le droit de ne pas répondre aux questions posées lors des interrogatoires, sous reserve dÕavoir à justifier de ce silence lors du procés si les autres éléments de preuve vont dans le sens de la culpabilité de lÕaccusé. Ces deux droits sont les deux facettes du droit au silence, entendu comme droit de se taire et de ne pas contribuer à sa propre accusation : le droit de se taire équivaut à un droit de garder le silence, le droit de ne pas sÕautoaccuser à un droit de passer sous silence.

167. Le droit au silence et les droits de la defense sont étroitement lies, ces derniers intervenant aux deux stades de la procedure. Lors de la phase dÕenquête, la presence de lÕavocat permet de contrebalancer la coercition exercée par les enquêteurs et en supprime le caractére abusif. Assisté dans son choix, si lÕaccusé decide alors de parler, il avoue librement les faits quÕil mentionne et le cas échéant sa propre culpabilité, sa parole pouvant etre retenue contre lui lors de son procés. SÕil choisit de se taire aprés voir consulté son avocat, il adopte une ligne de defense quÕil peut conserver lors du procés mais à ses risques et perils, ou quÕil peut abandonner afin de contredire les éléments de preuve apportés par lÕaccusation. En fin de compte, tout se passe comme si lÕexercice effectif des droits de la défen se faisait alors échec au droit au silence : dÕabord, ces droits peuvent TMter à la coercition son caractére abusif ; ensuite, si le silence est adopté comme ligne de defense, il devient possible dÕen déduire des consequences défavorables quant à la culpabi lité de lÕaccusé. Autrement dit,

l'effectivité des droits de la défense empêche de conclure à une violation du droit de se taire et de ne pas s'autoaccuser.

168. Si l'exercice effectif des droits de la défense peut ainsi court-circuiter le mécanisme du droit au silence, c'est parce que ce dernier n'en est en réalité qu'une garantie procédurale, au même titre que la présomption d'innocence: dès lors qu'il est établi que l'accusé a pu efficacement se défendre, il n'y a plus lieu d'exiger la garantie supplémentaire de respect du droit au silence. Ainsi, le droit de ne pas s'autoaccuser empêche in fine que des déclarations faites sous la contrainte ne viennent jeter le discrédit sur les éléments que l'accusé pourraient ensuite leur opposer lors de son procès. De même, le droit de se taire doit se lire en combinaison avec la présomption d'innocence, à laquelle il s'associe afin de faciliter la défense de l'accusé : en interdisant de déduire la culpabilité du seul silence de l'intéressé (qui serait présumé coupable dès lors qu'il se tait), il maintient la charge de la preuve sur l'accusation et ce n'est que si cette

dernière produit un commencement de preuve de la culpabilité de l'accusé que celui-ci devra se défendre.

L'effectivité des droits de la défense semble donc être la clef de l'équilibre entre les nécessités de la répression et les garanties accordées à l'accusé dans le cadre du procès équitable. Il ne peut y avoir équité si la procédure ne respecte pas la présomption d'innocence¹⁵⁷ et si les droits de la défense ont été bafoués¹⁵⁸, ce qui suppose, dans la plupart des cas, le respect du droit au silence entendu comme droit de se taire et de ne pas s'autoaccuser.

169. En dotant l'arsenal européen de ces deux nouveaux droits, la CourEDH semble avoir accru la protection accordée au justiciable au titre du procès équitable. Pour autant, il n'est pas certain que les objectifs visés n'auraient pu être atteints gr%oce aux mécanismes déjà existants.

En effet, au stade de l'enquête, l'exercice des droits de la défense remplit intégralement le
rTMle joué par le droit de ne pas s'autoaccuser : l'absence ou la présence de l'avocat influe sur
la liberté du choix de l'accusé de se taire ou de collaborer à la recherche de preuves, partant

157 Ç La présomption d'innocence consacrée par le §2 de l'article 6 figure parmi les éléments du procès équitable exigés par le §1È, CEDH 23 avril 1998, Bernard c/ France, Rec. 98, II.

158 Ainsi, lorsque la Cour retient une violation combinée des articles 6§1 et 6§3-c, alors qu'elle a rejeté la requête sur le fondement de l'article 6§1 pris isolément, il faut comprendre que le droit a un procès équitable peut être violé non seulement par une atteinte au droit au silence mais aussi par une atteinte aux droits de la défense. La combinaison ne signifie pas que l'atteinte aux droits de la défense ne peut pas à elle seule emporter violation du procès équitable, simplement la Cour faisant du §1 le siège du droit à un procès équitable, il en résulte une violation combinée des deux paragraphes en cas de violation des droits de la défense.

sur la recevabilité de l'aveu contraint. Il est donc possible de ramener ce droit à une exigence
de satisfaction de l'article 6§3-c dès les premiers instants des interrogatoires et quelle que soit

159

la nature de l'infraction ayant justifié les poursuites .

Au stade du procès, l'exercice des droits de la déf ense se confond avec l'exercice du droit de se taire: si la présomption d'innocence et les règles d'administration de la preuve ont été respectées, alors les droits de la défense peuvent être efficacement exercés et le droit de se taire ne trouve plus à s' appliquer ; si ces principes n'ont pas été respectés, alors les droits de la défense sont compromis et le droit de se taire permet à la CourEDH d'exercer un contrôle approfondi sur la décision du juge national. En réalité, la Cour pourrait tout aussi bien censurer cette décision sur le fondement de l'article 6§3-c (ou même de l'article 6§2 si ce dernier n'était pas devenu surabondant depuis son absorption par l'article 61).

S'il n'est pas un instrument qui bouleverse l'ordre juridique européen, le droit au silence permet à la Cour de faire respecter les exigences du procès équitable sans recourir à une interprétation trop extensive des notions de présomption d'innocence ou de droits de la défense, ou du moins sans modifier profondément la conception de ces notions en droit interne.

170. L'effet principal de la jurisprudence européenne en matière de droit au silence réside surtout dans la limite imposée au pouvoir du juge national d'apprécier, en son intime conviction, la force probante d'un élément de preuve. En effet, il ne s'agit pas tellement d'une question de respect du contradictoire mais bien de l'impact que le silence ou les déclarations obtenues sous la contrainte ont exercé sur l'esprit du juge pénal: la CourEDH lui interdit de fonder sa décision sur un élément qu'elle considère irrecevable au vu de l'article 6 de la Convention; il s'agit bien là d'une règle d'admissibilité de la preuve qui empiète sur les pouvoirs d'appréciation du juge national.

Toutefois, l'influence réelle de cette jurisprudence européenne sur le droit interne reste relativement faible. Si l'on prend l'exemple de la France, on sait que l'article 116 CPP autorise expressément l'accusé à se taire ; la présomption d'innocence faisant le reste, le juge francais ne peut, en vertu de la loi francaise, tirer des conclusions défavorables du seul silence

159 On a vu que le gouvernement ne saurait arguer des nécessités de la répression en matière de terrorisme ou d'infractions sur les sociétés pour priver l'accusé du droit d'accès à un avocat dès les premiers instants de la garde à vue, cf. supra n°161.

de l'intéressé lors de son procès. Point n'est besoin d'un principe européen pour garantir le respect du droit de se taire en matière pénale.

En revanche, le droit de ne pas s'autoaccuser semble avoir une portée plus vaste : il est probable que la conception européenne autonome de la matière pénale contraigne le droit fiscal francais à revoir sa procédure de droit de communication, laquelle est incluse dans la matière pénale et constitue une coercition abusive au sens de la Convention puisqu'elle contraint le contribuable à collaborer à la recherche de preuves contre lui-même sous la menace d'une sanction pénale.

171. Certaines procédures internes semblent a priori devoir elles aussi être soumises à la jurisprudence de la Cour. Ainsi de l'obligation de l'auteur d'un accident de la circulation de

160

s'identifier, sous peine de sanction pénale . L'identification permet de faire le lien entre l'infraction et son auteur, et la preuve de la commission d'une infraction incombe donc à l'accusation. En contraignant l'auteur de l'accident à s'identifier sous la menace d'une condamnation, cette obligation aboutit à le contraindre à s'autoaccuser.

Néanmoins, la CourEDH jugeant in concreto, elle refuse d'apprécier la compatibilité d'une loi interne avec les exigences de l'article 6. Aussi, tant qu'une procédure déclenchée effectivement sur le fondement de cette disposition interne n'aura pas été soumise à l'appréciation de la Cour, il semble difficile de dire in abstracto si la loi concernée aboutit à une méconnaissance du droit de ne pas s'autoaccuser. D'autant que la violation de ce droit au stade de l'enquête pourrait être réparée par le juge national au stade du procès, qui devrait dans cette hypothèse refuser de considérer établie l'identification reposant sur les seuls déclarations du suspect.

172. Le renouveau de l'aveu en matière pénale pose des difficultés supplémentaires au regard du droit de ne pas s'autoaccuser. En effet, l'aveu sert désormais de fondement à l'établissement de la culpabilité de l'accusé dans des procédures accélérées qui ne sont pas soumises à un contrôle suffisant du juge en application de la jurisprudence européenne. Ainsi, dans la CRPC¹⁶¹, l'aveu du suspect permet à ce dernier d'obtenir une peine fixée par le ministère public et censée être inférieure à celle qui aurait probablement été prononcée par la juridiction de jugement, sans que le juge ne puisse contrôler la valeur probante de cet aveu. Certes, l'aveu reste libre en principe: l'accusé qui reconna»t sa culpabilité renonce aux

160 Cf. supra, nO3.

161 Art. 495-7 et suivants CPP.

162

garanties de la procédure de jugement . Mais il n'est pas certain que la pression psychologique subie par l'intéressé, menacé d'une sanction plus sévère s'il refuse la CRPC, ne puisse être qualifiée de coercition abusive au sens de l'article 6.

173. Le droit au silence semble doté d'une portée restreinte sur le plan national. Tout au plus précise -t-il, en les complétant, les mécanismes procéduraux internes qui existaient déjà. Le nouvel enjeu du droit de ne pas s'autoac cuser réside peut être dans le contrôle par la Cour de la compatibilité entre les procédures dites «de justice pénale immédiate» ou «alternatives aux poursuites» et les exigences de l'article 6 ConvEDH.

BIBLIOGRAPHIE

JURISPRUDENCE

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Rec. CEDH, 1993 A, 256 A; JCP 1993, éd. G, I, 22073, note R. et A. Garnon; JCP 1994, éd. G, I, 3742, n°13, obs. F.Sudre ; D 1993, sommaire, obs. Renucci ; D 1993, 457, obs. Pannier; RSC 1993, 581, obs. Pettiti; RSC 1994, 362, obs. R.Koering - Joulin.

2) CEDH 08 février1996, John Murray c/ Royaume-Uni.

Rec. CEDH, 1996 A, I, p. 31; JCP 1997, éd. G, I, 4000, n° 18, chronique F. Sudre; RSC 1997, p. 476s, R. Koering-Joulin.

3) CEDH 17 décembre 1996, Saunders c/ Royaume-Uni.

Rec. CEDH, 1996 A, VI, p. 2045; JCP 1997, éd. G, I, 4000, n°18, F. Sudre. ; RSC 1997, p. 476s, R. Koening-Joulin.

4) CEDH 20 octobre 1997, Serves c/ France.

Rec. CEDH, 1997 A, VI, p. 2159; JCP 1997, éd G, I, 4000, n° 18, F. Sudre; JCP 1998, éd. G, I, 107, obs. F. Sudre ; RSC 1998, 395, obs. R. Koering-Joulin.

5) CEDH 02 mai 2000, Condron c/ Royaume-Uni.

Rec. CEDH, 2000 A, V-VI, p. 31.

6) CEDH 06 juin 2000, Magee c/ Royaume-Uni.

Rec. CEDH, 2000 A, V-VI, p.181 ; JCP 2001, éd. G, I, 291, note F. Sudre.

7) CEDH 06 juin 2000, Averill c/ Royaume-Uni.

Rec. CEDH, 2000 A, V-VI, p. 231 ; JCP 2001 éd. G, I, 291, note F. Sudre.

8) CEDH 22 juin 2000, Coeme c/ Belgique. Rec. CEDH, 2000 A, VII -VIII , p. 1.

9) CEDH 19 septembre 2000 IJL, GMR et AKP c/ Royaume-Uni. Rec. CEDH, 2000 A, IX-X, p. 365.

10) CEDH 21 décembre 2000, Heaney & McGuiness c/ Irlande. Rec. CEDH, 2000, A 12, p. 445 ; JCP 2001, éd. G, I, 291, note F. Sudre.

11) CEDH 03 mai 2001, J.B c/ Suisse. Rec. CEDH, 2001 A, III-IV, p. 455 ; JCP 2001, éd. G, I, 342, chronique F. Sudre.

12) CEDH 05 novembre 2002, Allan c/ Royaume-Uni. Rec CEDH, 2002 A, IX-X, p. 63.

13) CEDH 02 aoüt 2005, Kolu c/ Turquie. http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=1&portal=hbkm&action=html&highl ight=Turquie%20%7C%20Kolu&sessionid=12157655&skin=hudoc-fr

14) CEDH 04 octobre 2005, Shannon c/Royaume-Uni. http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=1&portal=hbkm&action=html&highl ight=Royaume-Uni%20%7C%20Shannon&sessionid=12157655&skin=hudoc-fr

15) CEDH 20 décembre 2005, Wisse c/ France. http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=1&portal=hbkm&action=html&highl ight=France%20%7C%20Wisse&sessionid=12157655&skin=hudoc-fr

16) CEDH 20 juin 2006, ORS c/ Turquie. http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=1&portal=hbkm&action=html&highl ight=Turquie%20%7C%20ORS&sessionid=12157655&skin=hudoc-fr

17) CEDH 11 juillet 2006, Jalloh c/Allemagne. http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=1&portal=hbkm&action=html&highl

ight=Allemagne%20%7C%20Jalloh&sessionid=12157655&skin=hudoc-fr

18) CEDH 17 octobre 2006, Göçmen c/ Turquie. http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=2&portal=hbkm&action=html&highl ight=Turquie%20%7C%20Gocmen&sessionid=12157655&skin=hudoc-fr

DOCTRINE Ouvrages généraux:

o L. CADIET, E. JEULAND, Droit judiciaire privé, Manuel Litec, 5ème édition.

o P. CONTE et P. MAISTRE DU CHAMBON, Droit pénal général, A. Colin, 7^ème édition

o J. LARGUIER, P. CONTE, Procédure pénale, Mémentos Dalloz, 21^ème édition

Articles:

o A.-M. LARGUIER. ÇImmunités et impunités découlant pour l'auteur d'infractions d'une infraction antérieurement commise par celui-ci È, JCP 1961, I, 1601 bis.

o F. SUDRE, ÇDroit de la Convention européenne des droits de l'homme È, JCP G, chronique, I, 107.

o F. SUDRE, ÇDroit de la Convention européenne des droits de l'homme È, JCP G, chronique, I, 291.

Autres ouvrages et articles:

lex.europa.eu/LexUriServ/site/fr/com/2006/com2006_0174fr01.pdf o R. et A. GARNON, Ç Note sous l'arrêt Funke È, JCP G, 1993, II, 22073.

o L.-E. PETTITI, Droit au silence , http://www.gddc.pt/actividade-edito

o F. SUDRE, J.-P. MARGUÉNAUD, J. ANDRIANTSIMBAZOVINA, A. GOUTTENOIR, M. LEVINET, Les grands arrêts de la Cour européenne des droits de lÕhomme , PUF, coll. Thémis droit, 3^ême édition .

INDEX

(Les chiffres renvoient aux numéros des alinéas)

A

AVEU:

--contraint, 123, 124, 128, 131, 134, 135,

143, 148, 161, 166, 169.

--renouveau, 172.

--libre, 21, 127, 130, 133, 167, 172. --tacite, 150, 155.

C

CONTRAINTE, Voir coercition.

COERCITION:

--abusive, 15, 24, 95, 104, 108, 109, 110,

114, 118, 120, 122, 123, 128, 131, 133,

134, 138, 139, 160, 161, 170, 172. --active, 101.

--directe, 113.

--environnement coercitif, 96, 105, 107, 110, 111, 112, 113, 115, 119, 125, 126, 127.

--émétique, 102, 103, 104.

--force, 41, 96, 97, 98, 99, 102, 103, 107, 112, 115, 119, 121.

--indirecte, 141.

--serment, 82, 83, 110, 111.

--passive, 104.

--physique, 49, 96, 98, 99, 102, 103, 104,

105, 107, 115, 119, 121.

--psychologique, 49, 96, 104, 105, 106,

107, 110, 111, 113, 115, 119.

--ruse, 106, 112.

--absolu, 161, 166.

--au silence , 4, 5, 10, 12, 39, 42, 45, 94, 95, 125, 126, 163, 166, 167, 168, 169, 170, 173.

--de se taire, 2, 12, 21, 28, 29, 39, 42, 95, 110, 122, 123, 126, 136, 141, 143, 144, 146, 147, 148, 149, 150, 152, 160, 162, 163, 166, 167, 168, 169, 170.

--réparation, 63, 69, 102, 120, 130, 131, 132, 134.

--substance, 15, 90, 95, 165.

DROITS DE LA DÉFENSE:

--avocat, 1, 2, 41, 117, 124, 125, 126, 127, 130, 133, 137, 141, 142, 143, 144, 152, 167, 169.

--choix équitable, 107, 111, 113, 114, 115, 121.

--contradictoire, 133,134, 154, 170. --contrepoids, 2, 127, 133.

--effectivité, 134, 167, 168.

--égalité / inégalité des armes, 1, 4, 125, 126.

--exercice, 42, 126, 134, 166, 167, 168, 169.

--faiblesse, 124, 125, 143, 165. --vulnérabilité, 125, 163.

I

INTIME CONVICTION, 123, 130, 135, 161, 170.

L

P

PRÉSOMPTION D'INNOCENCE, 1, 2, 38, 39, 40, 41, 42, 133, 149, 155, 156, 158, 163, 166, 168, 169, 170.

PREUVES:

--administration, 39, 133, 135, 149, 150, 154, 156, 162, 169.

--admissibilité, 9, 73, 123, 130, 135, 152, 161, 170.

--collaboration, 96, 103, 105, 113, 115, 119, 120, 140.

--recherche, 2, 4, 9, 23, 44, 95, 97, 105, 106, 114, 115, 117, 121, 125, 139, 160, 161, 165, 169, 170.

--force probante, 2, 21, 133, 134, 150,

152, 154, 155, 161, 162, 166, 170. --recueil, 9, 73, 74, 83, 95, 98, 100, 102,

103, 104, 108, 113, 114, 116, 117, 128, 129, 133, 160.

--théorie de la preuve, 39, 51. --utilisation, 15, 79, 83, 92, 95, 108, 114,

117, 120, 128, 131, 133, 134.

SANCTION:

--administrative, 66.

--condamnation, 62, 63, 68, 69, 73, 79,

83, 95, 107, 108, 109, 110, 111, 112, 120,

123, 125, 127, 129, 130, 131, 134, 139,

141, 147, 148, 150, 151, 156, 162, 171. --emprisonnement, 78, 79.

--pécuniaire (amende), 4, 63, 69, 78, 110. --pénale, 4, 62, 63, 65, 68, 71, 72, 75, 79, 106, 107, 109, 111, 113, 119, 139, 147, 170, 171.

--menace, 107, 108, 110, 111, 113, 119,

139, 140, 141, 170, 171.

--relaxe, 79, 130.

--risque, 45, 108, 109, 114, 136, 154, 165, 167.

V

VOLONTÉ, 5, 15, 96, 97, 98, 100, 101, 103, 107, 112, 113, 115, 116, 117, 119, 120, 121, 123, 124, 125, 126, 143, 166.

TABLE DES MATIéRES

SOMMAIRE 1

INTRODUCTION 2

PREMIER CHAPITRE : LES SOURCES DU DROIT DE NE PAS S'AUTOACCUSER 11

SECTION PREMIÈRE : LES SOURCES INTELLECTUELLES DU DROIT DE NE PAS

S'AUTOACCUSER 12

I. LES SOURCES PHILOSOPHIQUES DU DROIT DE NE PAS SÕAUTOACCUSER 12

II. LES SOURCES JURIDIQUES Ë LÕORIGINE DU DROIT DE NE PAS SÕAUTOACCUSER 13

SECTION DEUXIéME : LES SOURCES NORMATIVES DU DROIT DE NE PAS S'AUTOACCUSER 14

I. LÕINFLUENCE DES ORDRES JURIDIQUES PROCHES 14

A] L'INFLUENCE DU DROIT INTERNATIONAL 15

B] L'INFLUENCE DE LA JURISPRUDENCE CANADIENNE ET AMÉRICAINE 16

II. LA RECHERCHE DÕUN FONDEMENT CONVENTIONNEL 17

A] CERTITUDE ET CONFUSIONS :L'ARTICLE 6 COMME FONDEMENT DU DROIT DE NE PAS

S'AUTOACCUSER 17

1) Le fondement certain, l'article 6 et le droit à un proces equitable 18

2) Le fondement recurrent, l'article 6§1 19

3) Le fondement surabondant, l'article 6§2 20

4) Le fondement combine, l'article 6§3-c 21

B] AUTONOMIES ET ASSOCIATION : L'ARTICLE 6 COMME FONDEMENT EXCLUSIF DU DROIT DE

NE PAS S'AUTOACCUSER 23

1) Le fonctionnement autonome des articles 10 et 6 de la Convention 23

2) Le fonctionnement autonome des articles 8 et 6 de la Convention 25

3) Le fonctionnement combine des articles 3 et 6 de la Convention 26

CONCLUSION DU PREMIER CHAPITRE 27

DEUXIEME CHAPITRE : LE DOMAINE DU DROI T DE NE PAS S'AUTOACCUSER 29

SECTION PREMIÈRE : LA NOTION DE MATIéRE PÉNALE 30

I. LÕÉLABORATION DIFFICILE DÕUN CRITéRE DE LA MATIéRE PÉNALE 30

A] LA MATIéRE PÉNALE CLASSIQUE 30

B] LES PROCÉDURES MIXTES 31

1) Le rejet du critere organique 31

2) L'adoption d'un critere finaliste: la gravite de la sanction 32

II. TYPOLOGIE DES AFFAIRES RESSORTISSANT Ë LA MATIéRE

PÉNALE 33

A] LE MODéLE FUNKE : APPLICABILITÉ DE L'ARTICLE 6 AUX POURSUITES ADMINISTRATIVES FONDÉES SUR LE MANQUEMENT Ë UNE OBLIGATION FISCALE PÉNALEMENT SANCTIONNÉE 33

B] LE MODéLE SAUNDERS : APPLICABILITÉ DE L'ARTICLE 6 AUX POURSUITES PÉNALES

FONDÉES SUR LES PREUVES RECUEILLIES LORS DE L'ENQUæTE ADMINISTRATIVE PRÉALABLE 35

SECTION DEUXIéME : LA QUALITÉ D'ACCUSÉ D'UNE INFRACTION 36

I. LÕACCUSÉ CLASSIQUE OU LE CRITéRE DES RÉPERCUSSIONS IMPORTANTES 37

II. LÕACCUSÉ TÉMOIN OU LE CRITéRE DE LA NOTIFICATION OFFICIELLE 39

III. LÕACCUSÉ PERSONNE MORALE OU LE CRITéRE EN SUSPENS 41

A] LA QUESTION RÉSOLUE : LA PERSONNE PHYSIQUE AU SEIN D'UNE PERSONNE MORALE 42

B] LA QUESTION DÉBATTUE : LA PERSONNE MORALE ELLE-MæME 42

CONCLUSION DU DEUXIéME CHAPITRE 43

TROISIEME CHAPITRE : LA PORTEE DU DROIT DE NE PAS S'AUTOACCUSER 45

SECTION PREMIÈRE: LES VIOLATIONS AU STADE DE L'ENQUæTE : LE CRITéRE DE LA COERCITION ABUSIVE 46

I. LA CONTRAINTE PHYSIQUE OU LA POSSIBILITÉ RELATIVE DE FORCER LE REQUÉRANT Ë

COLLABORER PASSIVEMENT Ë SA PROPRE ACCUSATION 46

A] L'EQUITE DE LA COERCITION PHYSIQUE EN CAS DE RECHERCHE DE PREUVES INDIFFERENTE Ë LA VOLONTE DE L'ACCUSE 47

B] L'INIQUITE DE LA COERCITION PHYSIQUE EN CAS DE RECHERCHE DE PREUVES AU MEPRIS DE

LA VOLONTE DE L'ACCUSE 48
II. LA CONTRAINTE PSYCHOLOGIQUE OU L'IMPOSSIBILITÉ ABSOLUE DE FORCER LE

REQUÉRANT Ë COLLABORER ACTIVEMENT Ë SA PROPRE ACCUSATION 51

A] UNE COLLABORATION ACTIVE SYSTEMATIQUEMENT OBTENUE PAR LA CREATION D'UN ENVIRONNEMENT COERCITIF 51

1) La contrainte psychologique par menace d'une sanction pénale immédiate en cas de refus de collaborer activement à la recherche de preuves 51

2) La contrainte psychologique par provocation ou interception des révélations de l'accusé en cas de refus de collaborer activement à la recherche de preuves 56

B] UNE COLLABORATION ACTIVE ABUSIVEMENT OBTENUE PAR LA CREATION D'UN ENVIRONNEMENT COERCITIF 58

1) La «nature incriminante» des propos recueillis comme élément indifférent au caractère abusif de la coercition psychologique 58

2) La volonté de l'accusé et le choix équitable comme critères déterminants du caractère abusif de la coercition

psychologique 60

CONCLUSION DE LA SECTION PREMIÈRE 61

SECTION DEUXIéME : LES VIOLATIONS AU STADE DU JUGEMENT : LE CRITéRE DE L'IMPACT

63

I. L'INTERDICTIONABSOLUE DE CONDAMNER L'ACCUSÉ SUR LE FONDEMENT D'AVEUX CONTRAINTS 64

A] L'ACCUSE ASSISTE OU L'EXERCICE DES DROITS DE LA DEFENSE COMME CONTREPOIDS Ë LA COERCITION ABUSIVE 64

B] LE JUGE LIE OU L'EFFECTIVITE DES DROITS DE LA DEFENSE COMME REMéDE Ë LA

COERCITION ABUSIVE 66

1) Du critère de l'utilisation au critère de l'impact 66

2) De l'intime conviction au principe de conventionalité de la preuve 67

II. L'INTERDICTION RELATIVE DE CONDAMNER L'ACCUSÉ SUR LE SEUL FONDEMENT DE SON SILENCE 70

A] LE SILENCE PRESERVE OU LE LIBRE EXERCICE DU DROIT DE SE TAIRE AU STADE DE

L'ENQUæTE 70

1) Le droit de se taire exercé librement dans un contexte procédural particulier 70
a-L'exercice du droit de se taire indifférent au prononcé de la sanction constitutive d'une coercition abusive

70

b-Le caractère indirect de la coercition en cas demise en garde préalable à l'exercice du droit de se taire 71

2) Le droit de se taire exercé librement en l'absence d'un avocat 72

B] LE SILENCE MENACE OU L'EXERCICE RISQUE DU DROIT DE SE TAIRE AU STADE DU PROCéS 73

1) L'interdiction de principe faite au juge de tirer des conclusions défavorables du silence de l'accusé 73

a-Le droit de se taire comme garantie de l'équité de la procédure 74

b-La justification classique de l'interdiction faite au juge de tirer des conclusions du silence de l'accusé 74

2) Le renversement du principe en présence des conditions fixées par la jurisprudence européenne 75

a-Le silence confronté aux < éléments appelant une explication È 76

b-Le silence comme renonciation à sa propre disculpation 77

c-Le silence transformé en aveu tacite par une déduction de <bon sens È 77

3) Les conditions particulières à la procédure de jugement par un jury 78

CONCLUSIONDE LA SECTIONDEUXIéME 79

CONCLUSION GENERALE 81

BIBLIOGRAPHIE 87

INDEX 91

TABLE DES MATIERES 93