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La corruption d'agents publics nationaux dans le droit
pénal allemand et espagnol par Rosa Ana CANO, Docteur en Droit de
l'Université Paris I Panthéon-Sorbonne
La corruption d'agents publics nationaux en droit espagnol et
allemand sera l'objet de cette étude. Nous pouvons constater que,
l'Allemagne et l'Espagne exigent un pacte de corruption entre le fonctionnaire
et le corrupteur. Par ailleurs, l'examen des sanctions encourues dans chacun de
ces États montrent d'importantes disparités en termes de peines
d'emprisonnement, mais ils prévoient tous la confiscation et la saisie
des instruments et des produits de la corruption.
La corruption active d'agents publics nationaux dans la loi
espagnole et allemande sera analysée d'une part (section 1), il en sera
de même pour la corruption passive d'agents publics nationaux d'autre
part (section 2).
Nous tenterons de mettre en exergue les similitudes et les
différences en matière de corruption active et passive d'agents
publics en ce qui concerne la définition et la répression de ces
infractions.
Section 1: La corruption active d'agents publics
nationaux
Comme nous allons le montrer, l'infraction de corruption
active est définie plus ou moins de la même manière avec
quelques variantes. Elle exige qu'une offre, une promesse, l'octroi d'un
avantage indu soit faite par le corrupteur qui sera un personne physique ou une
société à l'agent public. C'est pourquoi nous examinerons
successivement la corruption active dans le code pénal allemand
(§1), le code pénal espagnol (§2)
La démarche suivie par le code pénal allemand
repose sur une distinction, celle de la violation des devoirs officiels de
l'agent public, ainsi en cas d'offre, de promesse d'un avantage indu pour que
l'agent agisse ou s'abstienne d'agir dans l'exercice de ses fonctions, il y a
offre d'un avantage si le fonctionnaire ne viole pas ses obligations tandis que
la corruption active est constituée si une violation des devoirs
officiels du fonctionnaire intervient. Cette distinction est importante pour
déterminée les sanctions pénales encourues par le
corrupteur
§1 la corruption active et l'offre ou la
concession d'un avantage indu, une autre infraction assimilée dans le
code pénal allemand
La corruption active d'agents publics nationaux proprement
dite est sanctionnée à l'article 334 du Code pénal
allemand, par ailleurs un autre délit est assimilé à celui
de corruption active: la concession d'un avantage incriminée à
l'article 333 du code pénal. Nous tenterons de montrer les
différences et les similitudes entre ces deux comportements
délictueux.
Les infractions de corruption active et passive d'agents
publics sont définies dan la trentième section du code
pénal allemand intitulée : « Délits dans
l'Administration publique ». Il faut également avoir à
l'esprit que les décisions de politique criminelle pour l'incrimination
d'un acte dans ce domaine sont déterminées par trois
facteurs : :la protection de l'objectivité de l'administration
public qui en tant que bien juridique garantissant l'assujettissement de
celle-ci à la légalité, l'image de la relation
fonctionnaire-particulier, la nécessité de faciliter la
production de la preuve ayant comme but l'effectivité du
système.
La concession d'un avantage est incriminée avant la
corruption active d'agents publics.
La concession d'un avantage incriminée à l
article 333 du Code pénal allemand ressemble à la corruption
active quant aux éléments matériels car on retrouve une
offre, une promesse, l'octroi d'un avantage indu, par ailleurs
l'élément intentionnel consiste en l'action ou l'omission de
l'agent public dans l'exercice de ses fonctions. d'un avantage, sans qu' il
n'y ait aucune violation des devoirs par le fonctionnaire.
L'alinéa 3 de l'article 333 du Code pénal
allemand prévoit l'exonération de responsabilité
pénale de l'agent public lorsque l'administration a autorisé
l'acceptation de l'avantage ou dès que le fonctionnaire a informé
immédiatement l'administration compétente.
En ce qui concerne la protection de l'impartialité de
l'administration, il faut souligner la nécessité d'analyser ces
affaires concrètement en tenant compte des circonstances
particulières dans les situations de concessions d'avantages de
manière désintéressée. Pour que le délit
soit constitué, l'impartialité du fonctionnaire public ou du juge
doit être effectivement en danger.
Comme nous allons le montrer maintenant la conduite du
particulier est également prise en compte dans l'article 334 qui
sanctionne la corruption active d'agent public.
Ici, le fait que l'impartialité et les devoirs du
fonctionnaire dans l'exercice de son pouvoir discrétionnaire soient mis
en péril entraîne une augmentation de la peine, car il est
considéré que l'intérêt juridique
protégé est plus gravement atteint.
L'omission de la réalisation d'un acte officiel ou d'un
acte judiciaire équivaut à l'accomplissement de l'acte au sens
des articles 331 à 335, que ce soit en cas de corruption active ou
passive
Toute personne peut être l'auteur de la corruption
active. Le droit allemand ne prévoit pas la responsabilité
pénale des personnes morales, mais ces entités peuvent être
condamnées à payer une amende administrative si une personne
physique dans une position de responsabilité a commis une infraction en
violation des obligations légales de la personne morale a
entraîné un enrichissement de la personne morale (§30 Gesetz
uber Ordnungswidrigkeiten).
La définition de la corruption active dans le
§333-334 du Code pénal allemand reflète la définition
de la corruption passive traitée au-dessus. L'acte interdit de la
corruption active consiste en offrir, promettre ou donner un avantage à
un agent public. Dans le cas de la concession d'un avantage (§333 CP),
l'avantage est offert ou accordé simplement pour fournir un acte la
fonction publique dans le passé ou dans le futur ; dans le cas de
la corruption aggravée, l'avantage est directement lié à
un acte illégal de la fonction publique. Comme pour la corruption
passive, le terme « offrir » verbalement un avantage indu
suffit pour que l'infraction de corruption active soit constituée, on
peut donc être sanctionné pour corruption même si l'agent
public ignore ou rejète l'offre.
Le code pénal opère une distinction entre les
actes passés ou futurs que l'agent public corrompu effectuera.
Le droit pénal allemand ne prévoit pas la
publication des condamnations ou l'exclusion des marchés publics comme
sanction complémentaire alors que le droit français
prévoit la publication des jugements.
Selon la loi allemande, sont des « agents
publics » les fonctionnaires, les magistrats, et les personnes
exerçant toutes autres compétences officielles relevant du droit
public, ou ont été autrement nommées pour remplir des
fonctions d'administration publique au sein d'une autorité ou de tout
autre organisme public ou pour son compte, indépendamment de la forme
d'organisation choisie pour exercer les fonctions (paragraphe 11(1)2 du Code
pénal). Ainsi les notaires seront également
considérés comme des agents publics.
Pour mieux comprendre les peines encourues en cas de
concession d'un avantage ou de corruption active d'agents publics, nous nous
reporterons au tableau suivant :
TABLEAU DES PEINES ENCOURUES EN CAS DE CONCESSION D'UN
AVANTAGE ET DE CORRUPTION ACTIVE EN ALLEMAGNE
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Concession d'un avantage (article 333 du code
pénal allemand)
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Corruption active d'un agent public
(article 334 du Code pénal
allemand)
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Concession d'un avantage à un agent public ou d'un
militaire allemand: peine d'emprisonnement jusqu'à trois ans ou
une amende (§1)
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Corruption d'un agent public ou d'un fonctionnaire (il est
porté préjudice à ses devoirs): peine
d'emprisonnement de trois mois à cinq ans; deux ans ou une amende dans
les cas moins sérieux
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Concession d'un avantage à un magistrat ou un arbitre:
peine d'emprisonnement jusqu'à cinq ans ou une amende
(§2)
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Corruption d'un magistrat ou d'un arbitre
- trois mois à cinq ans s'il a entrepris un
acte judiciaire de manière à violer ou porter préjudice
à ses devoirs officiels
- six mois à cinq ans qu'il entreprenne
à l'avenir un acte judiciaire de manière à violer ou
porter préjudice à ses devoirs officiels
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En cas de corruption active, le code pénal allemand
établit une peine minimale et une peine maximale d'emprisonnement,
tandis qu'en cas de concession d'un avantage, une peine maximale
d'emprisonnement est prévue.
La corruption active dans le code pénal espagnol fait
l'objet d'une seule disposition dans le code pénal espagnol (article 423
du code pénal), elle est définie après la corruption
passive (§2).
§2 La corruption active dans le code
pénal espagnol
L'auteur de la corruption active d'agent public peut
être toute personne. Le bien ou l'intérêt juridiquement
protégé est le respect dû au fonctionnement correct des
organes de l'État.
L'article 423 du Code pénal espagnol prévoit
deux hypothèses. En premier lieu, l'article 423 §1 sanctionne
« ceux qui avec des dons, des présents, des offres ou des
promesses corrompent ou tentent de corrompre les autorités ou
fonctionnaires publics ». Les peines encourues sont identiques
à celles indiquées pour la corruption qui est commise par les
autorités ou fonctionnaires publics.
Quant à l'article 423 §2, celui-ci sanctionne ceux
qui répondent aux demandes des autorités ou fonctionnaires
publics. Les peines encourues sont inférieures à celles
prévues dans l'article 423§1;
Pour corrompre ou tenter de corrompre, il faut comprendre que
le fonctionnaire dans l'exercice de sa fonction viole ou enfreint son devoir,
en exécutant un acte délictueux, un acte injuste ou en
s'abstenant d'un acte qu'il doit effectuer, ou bien en exécutant un acte
illicite qu'il n'aurait pas accompli sans le don.
Comme il arrive de manière semblable avec la corruption
passive, les termes « corrompent ou tentent de corrompre »
assimilent la tentative à la commission de l'infraction, c'est pourquoi
il n'y a pas de formes imparfaites dans l'exécution. Comme le
précise la décision du Tribunal Suprême du 11 mai 1994, on
inclut non seulement la remise de présents ou de dons, mais aussi son
offre et aussi la simple tentative de corrompre un fonctionnaire.
Comme pour la corruption passive d'agents publics nationaux,
le §1 de l'article 423 le concert ou la concertation entre le
fonctionnaire et le particulier, qu'un auteur espagnol appelle « la
corruption réussie » et la simple tentative ou proposition
sont équivalentes.
Le don ou la promesse doivent représenter une
importance économique suffisante de manière à motiver le
fonctionnaire, et le pousser ainsi à commettre l'acte de corruption.
La corruption peut se cacher derrière l'apparence d'un
négoce ou d'un contrat offrant par exemple au fonctionnaire des objets
à un prix sensiblement inférieur au prix du marché. Ainsi
la décision du Tribunal Suprême du 7 novembre 2001
considère que la corruption active existe dans la conduite d'un
représentant d'un laboratoire pharmaceutique qui favorisait un
médecin de la sécurité sociale pour qu'il prescrive
à ses patients des médicaments dudit laboratoire.
Si la corruption a pour objet d'induire le fonctionnaire
à réaliser un acte constitutif d'un délit, le particulier
répondra comme complice dans le délit commis par le
fonctionnaire, à condition qu'il ait conscience du caractère
délictueux du fait qu'il induit.
Dans le cas où il accepte la demande du fonctionnaire,
il ne pourra certainement pas être puni comme complice par instigation
dans l'acte délictueux que le fonctionnaire va commettre, cependant le
particulier acceptant la demande du fonctionnaire pourra être
considéré comme complice pour coopération de l'acte
délictueux qui est l'objet de la corruption.
Pour déterminer la sanction encourue par le corrupteur,
il faudra rechercher le type d'acte que celui-ci demandait au fonctionnaire
corrompu, et se référer à la peine prévue. Il y a
donc identité des peines prévues en cas de corruption active et
de corruption passive.
Néanmoins, les particuliers qui répondent aux
sollicitudes d'avantages indus faites par des autorités ou des
fonctionnaires publics espagnols seront condamnées à des peines
moins sévères conformément au §2 de l'article 423 du
code pénal.
Conformément à l'article 431, les dons, les
présents pourront être confisqués.
La corruption active repose sur l'offre, l'octroi, la promesse
d'un avantage indu pour que l'agent agisse ou s'abstienne d'agir dans
l'exercice tandis que la corruption passive sur l'acceptation ou la
sollicitation d'un avantage indu par le fonctionnaire corrompu (section 2).
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