la société anonyme à directoire et à conseil de surveillance en tunisie(étude comparative France -Tunisie)

La société anonyme est « un merveilleux instrument crée par le capitalisme moderne pour collecter l'épargne en vue de la fondation et de l'exploitation des entreprises^1(*) ». En outre, « le monde des affaires étant dynamique, les lois qui le gouvernent doivent être constamment mises à jour. Dans ce domaine, beaucoup plus que dans les autres, la loi ne doit pas être à la remorque du progrès. Bien au contraire, elle doit jouer un rôle d'avant-garde, pour promouvoir l'entreprise et assurer son développement^2(*) ».

La SA, « est la forme la plus utilisée en Tunisie^3(*) », elle consacre l'idée de la domination du capital social et de l'intuitus pecuniae sur l'intuitus personae.

L'examen des textes régissant la société en Tunisie permet de constater leur vétusté, « le problème du vieillissement des textes qui méritent, de l'avis de tous, une refonte »^4(*). La loi ne doit pas être statique, ni en retard par rapport à la réalité économique.

C'est dans le but de débarrasser notre législation des sociétés à la fois de certains cadavres qu'elle contenait et qui ne présentait aucune utilité, et d'autre de l'aspect anachronique du code de commerce et sa vétusté, que s'insère la promulgation le 3 novembre 2000 du code des sociétés commerciales ^5(*) .

Au centre de ces nouveautés, on trouve la société anonyme qui a fait l'objet de rajeunissements substantiels dont le plus remarquable est le nouveau mode de gestion de la SA qui repose sur l'élimination du conseil d'administration, et son remplacement par deux autres organes, qui sont le directoire et le conseil de surveillance, et ce par les articles 225 à 257 du CSC.

La réforme du droit des sociétés en général, et de la SA en particulier est une oeuvre monumentale qui devrait être réalisée dans les meilleurs délais, « à la lumière des enseignements de l'expérience et de l'évolution du droit comparé, sachant que notre législateur connaît un retard certain dans ce domaine^6(*) ».

La nouvelle formule de société anonyme à directoire et conseil de surveillance vient bouleverser, ou du moins ordonner l'équilibre des pouvoirs de gestion et de contrôle dans la société anonyme.

En effet, la société anonyme est apparue au début du XVIIème siècle en Europe. En France, c'est la loi du 24 juillet 1867 qui a donné un véritable statut aux sociétés par actions en particulier les sociétés anonymes qui étaient gérées par un conseil d'administration.

Le code de commerce allemand élaboré entre 1857 et 1861 à Nuremberg et à Hambourg comprenait dans ses dispositions relatives aux sociétés anonymes, un Aufsichtsrat^7(*) et un Vorstand^8(*).

En 1897, ce code a été refondu et appelé « Handelsgesetzbuch ». La société anonyme y est définie aux articles 178 à 319, section III du livre II de ce code. Cette société distinguait déjà entre les organes de gestion et de contrôle fondamental de l'assemblée générale, organe souverain de la société ce qui n'était pas le cas en France où les SA étaient gérées par un conseil d'administration et dirigée par un administrateur délégué.

L'ancienne loi française relative aux sociétés anonymes paraissent ainsi surannée et non très efficace alors que la SA de droit allemand semblait plus logique et moderne, le législateur français décida de s'inspirer de la loi allemande en introduisant une nouvelle organisation inspirée de l' « Aktiengesetz^9(*) ».

C'est ainsi que, lors de la séance du 8 juin 1965 à l'assemblée nationale, Mr. Capitant, président de la commission des lois et Mr. Le Douarec, rapporteur, ont présentés 29 amendements proposés par ladite commission.

Ces amendements avaient pour objet d'insérer dans le projet de loi, des articles intitulés « comité de direction et conseil de surveillance »^10(*).

La loi française du 24 Juillet 1966 a repris toutes les dispositions et les a même améliorées en introduisant une nouvelle forme de gestion inspirée du droit allemand qui distingue le « Vorstand » de l' « Aufsichtsrat » à savoir, le directoire et le conseil de surveillance.

Le législateur Tunisien s'est inspiré du droit français, il avait introduit le 3 Novembre 2000 ce nouveau mode de gestion malgré son retard sur ce point car il a fallu 41 ans pour ce législateur afin de procéder à cette réforme de sociétés.

D'ailleurs, la nécessité de la réforme du mode de gestion de la SA est justifiée par un certain nombres de causes et de motifs tant générales que spéciales^11(*). Ainsi, le mode de gestion de la SA qui ressortait du code de commerce n'a pas manqué de laisser apparaître des inconvénients et des difficultés de fonctionnement^12(*).

En effet, dans la société dotée d'un conseil d'administration règne une confusion des hommes et des fonctions, étant donné qu'il est délicat de distinguer un pouvoir d'administration d'un pouvoir de direction, tous deux accordés à deux organes, dotés des pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstances au nom de la société^13(*). Cette organisation présente l'inconvénient d'avoir partagé la gestion entre le conseil d'administration et le président directeur général sans avoir tracé les frontières pour délimiter les attributions respectives de l'un et de l'autre. La doctrine^14(*) a souligné que le code de commerce est laconique sur la délimitation des pouvoirs respectifs du conseil d'administration, le principal reproche fait au conseil d'administration est de confondre au sein d'un même organe la direction de l'entreprise et son contrôle. Il y a là une source de conflit continu : ou finissent les pouvoirs du premier et ou commencent les pouvoirs du second ?

Cette obscurité va nuire à la société elle même, et à l'ensemble des actionnaires qui ont choisi de mandater le conseil d'administration pour surveiller les dirigeants et ne pas laisser le président directeur général dominant échapper à tout contrôle. C'est pour cela que le contrôle de la gestion est mal assuré dans la SA de type classique, et c'est là un grand inconvénient dans cette société.

De ce fait, le législateur a adopté dans la plupart des textes cette nouvelle forme de gestion de la SA à savoir dualiste afin de surpasser les difficultés qui existait dans la SA de type classique à savoir moniste.

Par ailleurs, l'introduction de la nouvelle formule, reste toujours une latitude qui n'est jamais une obligation. En effet, la lecture de l'article 224du CSC laisse penser que la SA soumise aux articles 188 à 224 du même code n'est pas une société relevant d'un corps des règles juridiquement autonomes.

« Le directoire et le conseil de surveillance sont deux institutions jumelles^15(*) » remplaçant respectivement le président directeur général et le ou les directeurs généraux d'une part, et le conseil d'administration d'autre part.

On retrouve dans cette nouvelle formule la dualité des tâches, mais conçue différemment car il ne s'agit pas de séparer l'administration de la direction de la SA, mais la gestion du contrôle de gestion de cette dernière.

Il en résulte qu'il existe dans notre droit des sociétés commerciales deux types d'organisations de l'administration et de la direction de la SA et dont il a été inconcevable d'imposer la nouvelle formule à certaines catégories des SA, ce qui présentait d'ailleurs l'avantage d'éviter que les tiers ne soient induits en erreur sur la structure de la société^16(*).

A cet égard, il convient de noter que le choix entre la forme moniste à conseil d'administration et la forme dualiste à directoire et conseil de surveillance reste entièrement libre quant à leur adoption .

Les SA qu'elles optent pour l'une ou l'autre structure, sont soumises exactement au même régime juridique et au même régime fiscal.

La liberté de choix fait que la société anonyme de type nouveau s'imposerait d'elle-même grâce à ses vertus et à ses avantages, dont notamment la structure collégiale de sa direction ainsi que par son ouverture et le renforcement de son indépendance organique et fonctionnelle.

L'adoption de ce nouveau mode de gestion représente seulement une option offerte aux sociétés anonymes, soit à leurs constituants soit à leurs associés au cours de la vie sociale.

Les actionnaires sont donc libres d'adopter, lors de la constitution de la société ou en cours de son existence, la forme choisie pour la gestion de la société.

La société doit choisir un seul mode, et si elle opte pour le nouveau mode, elle doit préciser sur les documents la dénomination sociale précédée ou suivie des mots « SA à directoire et conseil de surveillance ». Et lorsqu'il n'est rien prévu à cet égard dans les statuts, c'est le statut traditionnel qui s'applique.

Ce système dit dualiste, présente outre l'avantage d'une meilleure sauvegarde des intérêts des investisseurs, celui de permettre aux principaux actionnaires de ne pas s'engager dans la gestion quotidienne en la confiant à des collaborateurs de talent, tout en étant omniprésent pour les grandes décisions stratégiques concernant la vie de l'entreprise^17(*).

Cette forme dualiste permet de placer auprès d'un organe de direction, un directoire qui cumule les pouvoirs du conseil d'administration et du président, un organe permanent de surveillance, le conseil de surveillance plus vigilent que l'assemblée générale.

Le terme même ou la notion de directoire n'a d'équivoque dans aucune autre forme de société. Le directoire est un organe nouveau. Sa dénomination est similaire à celle du droit français. Cependant, l'expression et l'organe de conseil de surveillance ne sont pas nouveaux dans le droit tunisien, mais ils ont ici un sens différent de la notion du conseil de surveillance jusqu »ici connue dans le droit des sociétés commerciales.

Le conseil de surveillance étudié dans la présente étude est différent de l'organe social dénommé aussi conseil de surveillance, et qui était obligatoire dans es sociétés à responsabilités limité, de plus de vingt associés, et ce sous l'empire de la loi de 1959 relative au code de commerce^18(*), mais qui n'est plus prévue dans le CSC.

Le conseil de surveillance est aussi différent du conseil de surveillance des sociétés en commandite par actions^19(*), qui existe toujours dans le nouveau code, et qui est prévue par les articles 379, 395 et 402 CSC.

Ce nouveau mode de gestion repose donc sur une plus claire distinction entre les fonctions respectives du directoire et du conseil de surveillance, la polyvalence de sa structure faciliterait son adaptation aussi bien aux petites sociétés greffées sur les entreprises individuelles qu'aux édifices des grandes sociétés^20(*). Pour ces dernières, la nouvelle structure semble adaptable grâce notamment à la structure collégiale de sa direction permettant la spécialisation des tâches de direction et de contrôle mutuel de divers partenaires ce qui limitera l'omnipotence d'une seule personne^21(*) . D'un autre coté, une organisation moins compliquée de la direction permet à la société de se greffer aisément aux sociétés de petites et moyennes tailles^22(*).

Dans cette forme de sociétés, les fonctions de gestion et de contrôle sont dissociées, et dirigeants et contrôleurs ne se mélangent plus au sein du conseil d'administration^23(*).

Selon l'article 224 CSC, la société reste soumise à l'ensemble des règles applicables aux SA à l'exclusion de celles prévues aux articles 189 à 221 du présent code.

Le choix entre la société anonyme à directoire et classique n'est pas par ailleurs irréversible, puisque la possibilité du passage d'une formule à l'autre est relativement aisée, et c'est parce que la société dotée d'un directoire et d'un conseil de surveillance reste soumise à l'ensemble des dispositions régissant les sociétés anonymes, que ce passage n'équivaut pas à une transformation de société puisqu'une modification des statuts suffie.

Ainsi, le législateur tunisien en introduisant cette réforme, n'a pas obligé les sociétés à suivre obligatoirement la structure nouvelle et ce comme son homologue français^24(*).

Ce choix laissé par le législateur aux dirigeants d'adopter le mode de gestion qui leur semble le plus approprié, au lieu de leur imposer vise à laisser l'occasion pour les responsables d'expérimenter le régime, et ensuite de faire jouer leur choix avec une conviction complète.

L'importance, la nouveauté et par la suite la spécificité des problèmes de gestion de la société dotée d'un directoire et d'un conseil de surveillance donne certains aspects notables à la recherche dans ce sujet, et le différencie de la société ayant choisi le mode traditionnel.

Il serait donc intéressant de discerner les spécificités de cette société à directoire, et « l'étude de son fonctionnement permettrait de se prononcer , dans l'avenir sur le choix à faire et la forme adoptée pour une société de type nouveau répondant aux impératifs d'une jeune économie en pleine mutation^25(*).

On remarque donc que l'idée de base sur laquelle repose cette nouvelle forme d'organisation de la SA, est d'établir une séparation de la gestion d'une part, et du contrôle d'autre part en deux organes permanents et distincts, ce qui est de nature à conférer plus de liberté d'initiative à la gestion et plus de garantie au contrôle.

Donc la réussite de ce système exige l'existence d'un directoire disposant d'une indépendance inhérente à toute l'activité directoriale, surveillée par un conseil de surveillance dont le rôle se limite à exercer une mission de contrôle surveillance, c'est la raison pour laquelle ce système doit se caractériser par une dualité à la fois organique et fonctionnelle.

On peut à cet égard se poser la question de savoir si les dispositions du code des sociétés commerciales promulgué en 2000 assurent une véritable dualité à la fois organique et fonctionnelle, et si le législateur tunisien a réussi de corriger la confusion des pouvoirs qui existait dans la SA à conseil d'administration tout en insérant harmonieusement une logique d'équilibre des pouvoirs au sein de la société anonyme à directoire ?

PREMIÈRE PARTIE

L'ORIGINALITÉ DE LA STRUCTURE

La société anonyme que nous étudions ne contient qu'un nouveau couple d'organes, le directoire et le conseil de surveillance, construits suivant un système de relations différent de celui qui commande à la formule classique. On pourrait considérer que l'originalité la plus importante de laquelle peuvent découler toutes les autres innovations, consiste dans la dualité du nouveau mode de gestion, par opposition au système traditionnel qualifié de moniste, dans la mesure où il repose sur l'existence d'un seul organe de gestion à savoir le conseil d'administration. A son encontre, la nouvelle version est qualifiée de dualiste.

L'idée de dualité implique en premier lieu l'indépendance des deux nouveaux organes. A cet égard, il est à noter que la direction n'émane pas de l'organe de contrôle puisque la nomination des membres de ce dernier n'emporte pas en elle celle des membres du directoire.

Néanmoins, la loi reconnaît au conseil de surveillance d'importants pouvoirs dans l'organisation de la structure de la direction, le plaçant vis-à-vis de cet organe dans une position de force^26(*).

On pourrait donc croire que l'originalité s'arrête là, et que l'unicité des autres textes relatifs à « la » société anonyme s'explique, tout simplement, par l'identité de tout ce qui ne touche pas à l'administration et à la direction. Bon nombre d'auteurs s'en sont tenus là.

Or, c'est toute la structure de la société anonyme qui est modifié par l'apparition du clivage gestion-contrôle ; par contrecoup, il faut redéfinir le rôle des autres organes.^27(*)

Ainsi, la réglementation de ces nouveaux organes dégage l'idée du dualisme, tel dualisme concerne aussi bien l'aspect organique (dualité des organes) qu'en traitera en chapitre I, que l'aspect fonctionnel (dualité des pouvoirs) en chapitre II.

Chapitre premier : la dualité d'organe 

Le législateur tunisien de 2000 a réglementé de façon détaillée et précise le régime juridique de la société anonyme à structure bicéphale^28(*).

L'originalité se situe surtout au niveau de l'organe de direction. Le conseil de surveillance a été lui, à quelques détails près, calqué sur le conseil d'administration dans la société anonyme de type classique^29(*), telle n'est pas la solution pour le directoire dont la réglementation ne manque pas de mettre en relief certaines originalités et nouveautés.

La forme duale est la structure idéale pour permettre une cogestion .Cette forme de société se caractérise par la séparation des pouvoirs au sein de la société. En effet, organiquement, les membres du directoire et du conseil de surveillance se présentent avant tout comme les composants d'un organe social, et c'est de cette appartenance que leur situation ut singuli dépend^30(*) .

L'idée de dualité des pouvoirs est ici omniprésente et semble être la raison profonde de cette variabilité de situation^31(*) . En fait, appartenir à deux organes qui n'obéissent pas au mêmes clivages et qui n'ont pas la même vocation fait ressortir l'idée de dualité, et cette dernière au niveau des organes peut être relevée à partir des formalités d'accès au fonction de chaque organe (section première) et à partir du statut des membres de chaque organe (section deuxième).

Section première : l'accès aux fonctions

Le CSC prévoit certaines conditions qui sont communes aux membres du directoire et à ceux du conseil de surveillance. Ces conditions concernent tout d'abord la capacité ; l'article 256 CSC alinéa 1 dispose :« Ne peuvent être membres du directoire ou du conseil de surveillance...., les mineurs et les incapables ». Ensuite il y a les incompatibilités ; l'article 246 CSC reprenant une règle posée de l'article 193 du CSC pour les membres du conseil d'administration (SA classique) dispose dans son dernier alinéa que : « Ne peut aussi être membre du directoire ou du conseil de surveillance le fonctionnaire au service de l'administration sauf autorisation spéciale du ministère de tutelle ».

Enfin, les interdictions et les déchéances ; l'article 256 CSC alinéa 1 dispose que : « Ne peuvent être membres du directoire ou du conseil de surveillance les faillis non réhabilités, ....les personnes condamnées à des peines assorties de l'interdiction d'exercer des charges publiques, les personnes condamnées pour crime ou délit portant atteinte aux bonnes moeurs ou à l'ordre public ou aux lois régissant les sociétés ainsi que les personnes qui en raison de leur charge ne peuvent exercer le commerce ».

Cependant, les membres du directoire et ceux du conseil de surveillance sont soumis à des conditions différentes se rapportant à la fois à la qualité d'actionnaire et celle de personne morale et au cumul avec un contrat de travail.

Paragraphe I : aptitude fonctionnelle.

La différence du rôle dévolu aux deux organes justifie la différence qui existe entre les conditions d'éligibilité .Le conseil de surveillance est voué à comporter uniquement les actionnaires personnes physiques ou morales. Par contre, le directoire ne peut comporter que les personnes physiques abstraction faite de leur appartenance à la société.

De ce fait, ces conditions se rapportent à la qualité d'actionnaire (A), à la qualité de personne morale (B), et avec la question du cumul avec un contrat de travail (C).

A- la qualité d'actionnaire 

Pour le conseil de surveillance contrairement à ce qui est prévu pour le conseil d'administration dans la société anonyme de type classique^32(*) , le législateur tunisien, comme son homologue français^33(*), impose aux candidats voulant devenir membres du conseil de surveillance, qu'ils soient propriétaires d'un nombre d'actions qui est fixé par les statuts tel que prévu par l'al 1 de l'art 237 CSC.

L'appartenance au conseil de surveillance dépend même de cette propriété puisque l'article 237 de CSC dans son 2^ème al déclare démissionnaire d'office, ou s'il cesse de l'être au cours de son mandat.

Mais il n'est pas impératif que le candidat aux fonctions de membre du conseil de surveillance soit, au moment de sa nomination propriétaire du nombre d'actions requis par les statuts pourvu qu'il puisse satisfaire à cette condition dans les trois mois à partir du jour de sa nomination et ce conformément à l'al 2 de l'art 237 CSC, mais à défaut, de régularisation de sa situation dans ce délai, il est réputé démissionnaire d'office.

La condition d'être actionnaire à un caractère impératif, et toute clause des statuts qui exonère les membres du conseil de cette condition est nulle.

Cette obligation s'applique à tous les membres du conseil de surveillance,y compris les personnes morales, sauf les représentants permanents de ces personnes morales .Et c'est à cause de cette exception que cette condition a été considérée comme illusoire, et qu'elle a été critiquée ^34(*).

Le droit tunisien ne précise pas le régime juridique de ces actions mais le droit français prévoit dans l'article 130 al.1de la loi de 1966 que ces actions sont « inaliénables et doivent être nominatives ou à défaut être déposées en banque », cette précision représente une garantie et vaut mieux insérer ces dispositions dans une clause lors de la rédaction des statuts^35(*) .

De ce fait, on ne peut pas considérer ces actions comme étant des actions de garantie puisque les membres du conseil de surveillance ne gèrent pas et n'encourent pas les responsabilités qui incombent aux gestionnaires.

L'exigence de ces actions se justifie plutôt par la volonté du législateur d'assurer que les membres du conseil du surveillance porte un intérêt suffisant aux affaires sociales et ne viennent pas comme un passant ,soit comme un espion pour le compte d'autrui ,et M.DAILLY. ajoute « je suis pleinement d'accord, il s'agit d'action d'affectio societatis »^36(*).

En outre, une partie de la doctrine pense qu'il serait utile d'insérer dans les statuts une clause qui prévoit qu'en cas d'immixtion du conseil dans la gestion du directoire, les actions d'affectio societatis vont devenir des actions de garantie^37(*) c'est-à-dire deviennent inaliénable.

Contrairement au conseil de surveillance ,la construction juridique^38(*) fait que le directoire est en principe un organe ouvert ,ce qui favorise l'accès de certaines compétences et qualités, ces dernières peuvent être recherchées chez des hommes qui n'appartiennent pas nécessairement à la société .

La dispense de l'obligation d'être actionnaire pour les membres du directoire ressort de l'art 226 al .1 CSC aux termes duquel « les membres du directoire peuvent être choisi en dehors des actionnaires » .on conclut d'après ce texte que le législateur tunisien, comme son homologue français^39(*) , n'exige pas la qualité d'actionnaire comme une condition pour devenir membre du directoire.

Ces membres peuvent être alors nommés en dehors des actionnaires ou parmi eux. Le législateur par cette liberté avait en fait pour but de laisser accéder à la direction de la société en plus de ces personnes étrangères, les salariés de la société elle-même et surtout ceux qui ont certaines compétences et potentialités.

Le fait que les membres du directoire puissent être des non actionnaires ça ne signifie pas qu'ils doivent être seulement des personnes étrangères à la société.

En effet , en disposant que les membres du directoire « peuvent » être choisis en dehors des actionnaires , l'art 226 al 1 du CSC laisse au conseil de surveillance ( organe compétent pour nommer les membres du directoire ) le choix entre un directoire composé uniquement des personnes étrangères à la société ,ou un directoire mixte ( composé d'actionnaires et de non actionnaires ) et d'ailleurs rien n'empêche le conseil de surveillance de réserver le directoire aux seuls actionnaires de la société .

C'est pourquoi la doctrine^40(*) estime à juste titre qu'une restriction de choix devant le conseil de surveillance doit avoir lieu afin de garantir l'ouverture du directoire sur des membres extérieurs.

Et si le législateur fait de la dispense de la qualité d'actionnaire une obligation et non simplement une faculté, il consolidera cette révolution, lui donnera un aspect réel.

B- la qualité de personne morale.

La possibilité pour les personnes morales d'accéder aux nouveaux organes, porte en elle-même indice sur la vocation de l'organe social lui-même. Ici encore la situation diffère entre le directoire et le conseil de surveillance, pour ce dernier l'art 240 admet expressément cette possibilité, par contre l'art.225 interdit aux personnes morales de siéger au directoire.

L'art 225 al.2 du CSC dispose que « le directoire peut se composer de cinq membres au maximum. Ils doivent obligatoirement être des personnes physiques ».

Il ressort des dispositions de ce texte que les personnes morales sont exclues du directoire^41(*), cette différence est alors constatée entre les membres de l'organe de contrôle et de l'organe de gestion.

En outre, la doctrine estime qu' « il faut en déduire que toutes les délibérations auxquelles la personne morale irrégulièrement nommée aurait pris part, seraient semblablement nulles^42(*)».

Ceci dit que la personne morale nommée au directoire devra restituer les rémunérations qu'elle avait perçues^43(*). En plus le conseil de surveillance, qui est l'auteur de cette nomination irrégulière, peut engager sa responsabilité.

Le fondement de cette interdiction tient à la volonté du législateur d'assurer une meilleure gestion de la société en la dotant d'un directoire cohérent et efficace ; Or, cela présenterait au moins trois inconvénients.

En effet, comme le choix du représentant permanent relève de la compétence exclusive de la personne morale celle-ci peut désigner une personne inappropriée.

Ensuite, les décisions du directoire doivent être prises collégialement, or cette collégialité risque d'être altérée si certains membres du directoire à savoir les représentants permanents des personnes morales ne se décident qu'en fonction d'ordres venus de l'extérieur.

En outre, au cas ou la personne morale exclue son représentant et ne le remplace que tardivement, ceci ne va pas avec le fait qu' « on a voulu un directoire fortement collégial, indépendant et stable, véritable source du pouvoir de gestion de la société ^44(*)».

Enfin, le représentant de la personne morale peut être remplacé fréquemment, ce qui peut porter atteinte à la cohésion du travail du groupe de l'organe de direction.

Et en ce qui concerne l'appartenance des personnes morales au conseil de surveillance, cette dernière est presque naturelle, en effet cet organe se présente comme un relais permettant aux actionnaires y compris les personnes morales de surveiller l'action de la direction. D'ailleurs selon l'art 240 CSC : « une personne morale peut être nommée au conseil de surveillance ».

Il ressort de cette disposition que le législateur Tunisien, comme son homologue français^45(*), admet la nomination des personnes morales au conseil de surveillance. Cependant, et « à peine de nullité de leurs nominations, le président et le vice président du conseil de surveillance doivent être des personnes physiques » et ce conformément à l'art 244 al 2 CSC.

En outre, comme la personne morale ne peut s'exprimer sur la scène juridique que par l'intermédiaire de son représentant -personne physique ^46(*), l'art 240 du CSC dispose que : « une personne morale peut être nommée au conseil de surveillance ,lors de sa nomination elle est tenue de désigner un représentant permanent... », et précise que cette nomination doit se faire « lors de sa nomination », c'est-à-dire immédiatement. Ce caractère immédiat de la nomination est d'ailleurs confirmé par le fait que le même article précise que lorsque la personne morale révoque son représentant elle est tenue de pouvoir « en même temps » à son remplacement. Cette rapidité est nécessaire pour ne pas perturber la composition du conseil.^47(*)

On remarque que la loi traite ce représentant permanent comme un membre originaire du conseil de surveillance. Il est en effet « soumis aux mêmes conditions et obligations et encourt les mêmes responsabilités civiles et pénales que s'il était membre du conseil, en son nom propre, sans préjudice de la responsabilité solidaire de la personne morale qu'il représente », selon l'art 204 CSC.

Il ressort de ce texte que le représentant est soumis aux mêmes droits et obligations que les autres membres, mais il est soumis à une double responsabilité individuelle et solidaire.

Cette solidarité va pousser la personne morale et son représentant à se comporter comme un membre « avisé » et un mandataire « loyal » ;Cette responsabilité solidaire permet d'éviter la dilution des responsabilités ,ce qui pousse le représentant permanent à rendre convenablement sa mission .

C- le cumul avec un contrat de travail

Le législateur a admis pour les membres du directoire la possibilité de cumuler cette fonction avec la qualité de salarié. Cette permission ressort de l'art 227 al 3 CSC, qui dispose que si un membre du directoire « aurait conclu avec la société un contrat de travail, la révocation de ses fonctions n'a pas pour effet de résilier ce contrat^48(*).

Ainsi, les membres du directoire peuvent être, ou devenir ^49(*) salariés de la société, mais toujours à une condition essentielle ; celle de l'existence de deux fonctions différentes ^50(*) .

Cette admission des salariés au directoire, découle de l'esprit de la reforme qui avait pour but de dissocier le capital et le pouvoir. Le législateur désire séparer l'aptitude du gérer de la qualité d'actionnaire c'est-à-dire détenteur du pouvoir.

Le fait de participer à la direction de la société, et l'exercice d'une fonction salariale par un membre du directoire permet selon, le sénateur Français DAILLY, d'éviter de « s'en remettre exclusivement à des technocrates d'entreprises^51(*) .

En droit tunisien, comme en droit français^52(*) , le cumul n'est pas une règle, mais une simple possibilité ; un salarié peut être nommé donc membre du directoire et vis versa.

Il reste cependant à préciser que le contrat de travail conclu par un membre du directoire est considéré comme une convention réglementée, et il doit être soumis à la procédure d'autorisation préalable^53(*) de conseil de surveillance. En effet, l'art 248 du CSC dispose que « toute convention intervenant entre une société et l'un des membres du directoire ou du conseil de surveillance est soumise aux dispositions de l'art 200 du présent code ».

En outre, le contrat de travail étant conclu avec la société, cette décision devra avoir été approuvée par le directoire statuant dans les conditions de majorité prévues dans les statuts ou le règlement intérieur.^54(*)

En revanche, lorsqu'un salarié devient membre du directoire, son contrat de travail n'a pas à être soumis à cette procédure^55(*). Mais, l'autorisation préalable du conseil de surveillance pourra être requise ultérieurement, en cas de reconduction ou de modification substantielle de la convention.

Le contrat de travail doit correspondre à des fonctions réelles dans la société ; fonctions qui doivent être déterminées, subordonnées, distinctes du mandat social et faire l'objet d'une rémunération particulière^56(*) .

Cette condition a pour but d'éviter l'utilisation du contrat de travail comme un moyen pour détourner la révocabilité des membres du directoire et cumuler ainsi indûment deux rémunérations.

Toutefois, le cumul d'un contrat de travail avec la qualité de membre du conseil de surveillance, a fait l'objet d'une controverse doctrinale et d'une divergence des systèmes juridiques.

En droit Allemand, le cumul avec un contrat de travail est permis et une règle .d'ailleurs, une partie de la doctrine s'oriente vers l'expérience Allemande qui « offre un exemple qui semble réussi : L'AUFSICHTRAT ....associe largement les représentants du personnel ou représentant des actionnaires »^57(*) .

Cette doctrine pense que « les portes du conseil de surveillance devraient s'ouvrir »^58(*) aux salariés de la société.

C'est, cependant, la solution contraire que le droit tunisien ainsi que le droit français^59(*) adopte, certes, aucun article du CSC n'interdit expressément ce cumul. Mais cette interdiction peut être déduite de l'art 247 CSC d'après lequel : « les membres du conseil de surveillance ne peuvent recevoir de la société aucune rémunération permanente ou non, autre que celle qui sont prévues à l'article 246 du présent code .

Dés lors, comme le contrat de travail est une convention par laquelle l'une des parties -appelée travailleur ou salarié - s'engage à fournir à l'autre partie appelée -employeur -ses services personnels sous la direction et le contrôle de celle-ci moyennant une rémunération ; le cumul d'un contrat de travail avec la qualité de membre du conseil de surveillance contredit la lettre et l'esprit de l'article 247 CSC.

Cette interdiction peut d'ailleurs s'expliquer par l'illogisme ^60(*) de ce cumul qui revient à donner à un subordonné (salarié) un pouvoir de contrôle permanent sur son employeur, et parfois même un pouvoir d'autorisation pour certains actes.

De même, un salarié placé sous la dépendance de sa société, « n'a pas l'indépendance nécessaire pour contrôler l'activité de son directoire » ^61(*) même s'il est membre du conseil de surveillance.

Paragraphe II : LA NOMINATION AUX FONCTIONS

Il y a lieu de distinguer : les modalités de nomination du directoire (A), de celles des membres du conseil de surveillance (B).

A- La nomination des membres du directoire

Selon l'art 226 al.1 CSC : « les membres du directoire sont nommés par le conseil de surveillance .... ».

Il ressort de cette disposition que le droit Tunisien, comme d'ailleurs son homologue français^62(*), désigne le conseil de surveillance compétent pour nommer les membres du directoire aussi bien lors de la constitution de la société ,qu'au cours de la vie sociale .

Cette compétence apparaît à première vue inadéquate ; En effet, outre le fait qu'il n'est pas normal que l'organe de contrôle désigne directement les personnes qu'il est appelé à contrôler, le conseil de surveillance est investi d'une mission de surveillance ,alors que la nomination des organes est une question de gestion.

Cependant, cette solution se justifie par le fait que, représentant les actionnaires de la société et étant chargé de sauvegarder leurs intérêts, le conseil de surveillance a une légitimité sociale à désigner les dirigeants de la société.

Donc le conseil de surveillance va faire un choix délicat qui nécessite une « mure réflexion »^63(*). Et si l'assemblée générale va désavouer le choix fait par le conseil de surveillance de l'organe de direction, elle peut exercer son droit de révocation ad nutum des membres du conseil de surveillance^64(*).

La nomination des membres du directoire s'opère aux conditions légales de quorum et de majorité^65(*),elle englobe tous les membres du directoire entre autres le président et les directeurs généraux qui doivent être nommés en même temps que les autres membres . Le législateur entend en fait « constituer une équipe soudée de direction »^66(*)concrétisée par la nomination simultanée et la cessation simultanée des fonctions de tous les membres du directoire de même que le président. Ceci affirme que le directoire est un organe de gestion collégial, pour cela il doit être nommé une seule fois.

La loi du 15 Mai 2001 qui a instauré la faculté de recourir à des moyens de visioconférence pour les réunions du conseil de surveillance a toutefois écarté expressément cette possibilité lorsqu'il s'agit de l'adoption de décisions touchant à la nomination des membres du directoire^67(*).

Le pouvoir de nomination du conseil de surveillance résulte alors non seulement de la loi mais aussi des statuts, puisqu'il peut être habilité par les statuts à nommer des directeurs généraux.

Toutefois, la compétence du conseil de surveillance pour désigner le président du directoire^68(*) est contestée ; D'abord, parce qu'elle risque de perturber l'homogénéité du directoire. Ensuite ce pouvoir de nomination donné au conseil de surveillance met ce dernier en position de force vis à vis du directoire, puisque c'est lui qui « construit ce rassemblement d'hommes qu'est l'équipe de gestion »^69(*)et lui choisit son président. Enfin, vu qu'il ne joue pas un rôle particulier dans la gestion de la société, le président du directoire doit être désigné par les membres du directoire.

En outre, le législateur n'a pas réglementé le cas ou un ou plusieurs siéges au directoire deviennent vacants, bien que cette situation conduit à un crise de la société ; car la solution est dualiste, et que le fonctionnement régulier de ses deux organes est indispensable.

La vacance de siéges revient à diverses causes telle que la démission, la révocation, le décès.

La loi Tunisienne ne donne pas de solution en cas de vacance, contrairement à la loi française^70(*). Face à ce silence, on peut penser d'abord à la possibilité de cooptation des membres du directoire dont les fonctions sont « essentielles et autonomes »^71(*) dans l'entreprise.

Le conseil de surveillance doit pallier rapidement les conséquences fâcheuses qui découlent à la suite de la vacance d'un ou de plusieurs postes au directoire.

Dans le cas où c'est le conseil de surveillance qui est habilité pour fixer le nombre des membres du directoire et non les statuts, la doctrine est divisée. D'ailleurs une partie pense que le conseil de surveillance a la possibilité de réduire le nombre des membres du directoire et ne pas remplacer les postes vacants ; Et une autre partie considère à juste titre que le conseil de surveillance est lié par ce nombre et il doit en conséquence pour les postes vacants. On peut même penser le cas échéant à l'administration judiciaire^72(*).

En effet, le législateur a limité le nombre des postes auxquels un membre du directoire et de conseil de surveillance peut appartenir simultanément .Il désire assurer par cette limitation « la pleine disponibilité des dirigeants » et des contrôleurs aux affaires sociales, et c'est ce « qui garantit leur efficacité, leur indépendance, et leur responsabilités ».

L'art.233 al.1^ère CSC dispose que : « nul ne peut appartenir simultanément à plus de trois directoires, ni exercer les fonctions de directeur général unique dans plus de trois S.A ayant leur siége social en Tunisie ».Ces dispositions qui sont relatives au cumul de mandats des membres du directoire, sont alignées sur celles applicables au président et aux membres du conseil d'administration^73(*).

Il ressort de ces dispositions que chaque membre du directoire d'une société anonyme, ne peut être nommé simultanément membre d'une autre S.A, que dans deux autres directoires de S.A sise en Tunisie.

Et pour accéder au deuxième directoire et s'il y a lieu au troisième, le membre intéressé doit solliciter l'autorisation dû conformément à l'art.242 al.2 CSC qui est relatif au conseil de surveillance et ce conformément au 2^ème alinéa de l'art.233 CSC selon lequel « un membre du directoire ou le directeur général ne peut accepter d'être nommé au directoire ou directeur général unique d'une autre société que sous la condition d'y avoir été autorisé par le conseil de surveillance ».

Cette autorisation du conseil de surveillance dénote d' « une obligation de fidélité ... qui est ainsi sous-entendue »^74(*)des membres du directoire envers le conseil de surveillance. Il doit pour cela refuser toute nomination simultanée à un autre directoire si elle dépasse le maximum légal.

Ce maximum est fixé à trois, quand au droit français^75(*) il est fixé à deux.

Ainsi, le législateur n'a pas suivi la législation française à la lettre mais il avait plutôt construit une S.A dualiste à « l'habille tunisienne ».

On déduit maintenant que le membre du directoire qui veut appartenir simultanément à d'autres directoires doit respecter deux conditions : d'abord l'autorisation du conseil de surveillance et ensuite la limite légale.

En cas de contravention « la société peut ... demander réparation du préjudice subi » au conseil de surveillance puisqu'il est l'auteur de l'autorisation du cumul^76(*) . Cette responsabilité est susceptible alors de rendre le conseil de surveillance plus vigilent, et évite tout rapport de complaisance avec le directoire.

D'autre part, un membre du directoire ne peut pas appartenir en même temps à son conseil de surveillance.

Ce cumul est en principe interdit .une fois nommée au directoire, le membre du directoire ne peut pas faire partie de son conseil de surveillance. Le législateur n'interdit pas expressément aux membres du directoire ^77(*)de devenir aussi membre du conseil de surveillance. Mais on peut déduire et défendre cette interdiction du principe moteur dans la société anonyme dualiste qui est le principe de séparation des organes de direction et de contrôle.

En effet, il existe « une incompatibilité absolue entre les deux fonctions, ce qui marque la volonté du législateur de séparer totalement les deux organes de la société pour renforcer l'indépendance du directoire »^78(*).

Et à titre de sanction, une opinion doctrinale admet « par analogie, et à raison même de la dissociation voulue par la loi entre la direction et le contrôle, entre le directoire et le conseil de surveillance, la nullité des délibérations du conseil de surveillance irrégulièrement composé »^79(*), par la présence d'un membre du directoire.

Cette sanction est grave car elle déstabilise la sécurité des actes de commerce. C'est pourquoi on admet avec un autre auteur qu'il « faille accepter la nullité de toute nomination d'un membre du directoire au conseil de surveillance »^80(*) sans toucher aux délibérations.

B -La nomination des membres du conseil de surveillance :

Selon l'art 239 al-1^er du C.S.C « les membres du conseil de surveillance sont nommés par l'assemblé générale constitutive ou par l'assemblé générale ordinaire pour une durée déterminée par les statuts qui ne peut excéder trois ans ».

Ce même article prévoit dans son deuxième alinéa « qu'en cas de fusion ou de scission, leur nomination peut être faite par l'assemblé générale ordinaire pour la durée sus indiquée ».

Il ressort de ces dispositions que le droit Tunisien, comme son homologue Français^81(*), désigne l'assemblée générale des actionnaires comme organe compétent pour nommer les membres du conseil de surveillance aussi bien lors de la constitution de la société^82(*), qu'au cours de la vie sociale^83(*), qu'en cas de fusion ou de scission^84(*) .

Le directoire se voit refuser ce pouvoir de nomination des membres du conseil de surveillance. Cependant, comme le directoire est l'organe compétent pour convoquer l'assemblée générale^85(*) et par conséquence d'arrêter l'ordre du jour, il peut ainsi proposer à l'assemblée générale les candidats qu'il veut nommer au conseil de surveillance.

Cette possibilité de proposition reconnue au directoire a été critiquée au motif qu'elle « contrevient à la distinction hiérarchique entre les deux organes à propos des nominations^86(*),ce qui n'est pas vrai car le directoire n'a qu'un simple pouvoir de proposition et l'assemblée générale conserve son plein pouvoir de nomination. Elle choisit librement les membres du conseil de surveillance parmi les actionnaires, et n'a pas à justifier son choix (pouvoir discrétionnaire) ; et s'il s'avère par la suite que son choix n'était pas approprié, elle peut à tout moment révoquer le conseil de surveillance ou à l'un de ses membres^87(*).

En outre, le législateur n'a pas précisé la date de prise d'effet de la nomination des membres du conseil de surveillance, mais il est parfaitement possible de soutenir que la nomination du conseil de surveillance prend effet dés l'acceptation par l'intéressé de ses fonctions, ou à partir de sa présence à la première réunion de ce conseil de surveillance, comme c'est le cas pour le directoire^88(*) ou pour le conseil d'administration^89(*).

Il y a lieu de préciser aussi que les règles de nomination des membres du conseil de surveillance ont un caractère impératif ; selon l'art 239 al 5 du C.S.C : « Toute nomination intervenue en violation des dispositions précédentes est nulle... ».

Cependant afin de garantir la sécurité des transactions et assurer la protection des tiers, l'art 239 infine du conseil de surveillance ajoute que : « Les délibérations auxquelles a pris part le membre irrégulièrement nommé demeurent valables ».La même solution est prévue d'ailleurs pour le conseil d'administration dans le troisième alinéa de l'article 190du C.S.C^90(*).

Il arrive parfois au cours de la vie sociale que certains membres du directoire ou du conseil de surveillance cessent prématurément leurs fonctions. Selon l'art 243 al 1 C.S.C  « en cas de vacance d'un ou plusieurs siégés du conseil de surveillance par décès ou par démission, ce conseil peut, entre deux assemblées générales, procéder à des nominations à titre provisoire ».

On constate d'après cette disposition que le conseil de surveillance est compétent pour remplacer les postes devenus vacants^91(*). Cet organe a donc la possibilité de coopter ses membres jusqu'à la tenue de la prochaine assemblée générale. Cette nomination constitue une exception à la nomination des membres du conseil de surveillance par l'assemblée générale des actionnaires.

La nomination des membres du conseil de surveillance qui a lieu par voie de cooptation suite à la vacation d'un siège du conseil de surveillance à un caractère provisoire et elle est soumise conformément à l'al 3 de l'art 243 C.S.C à la « ratification de la prochaine assemblée générale ordinaire.

A défaut de ratification par la prochaine assemblée, les délibérations prises et les actes accomplis antérieurement par le conseil n'en demeurent pas moins valables ». Le défaut de ratification est sanctionné par la nullité de la nomination et des délibérations, cette même sanction est prévue aussi en Droit Comparé^92(*).

Il s'avère que l'assemblée générale demeure toujours maîtresse des membres du conseil de surveillance puisque son approbation reste essentielle. On doit remarquer que la cooptation reste valable tant que le nombre de postes vacants n'atteigne pas le minimum légal, mais « si le nombre des membres du conseil de surveillance est devenu inférieur au minimum légal, le directoire doit convoquer immédiatement l'assemblée générale ordinaire en vue de compléter l'effectif du conseil de surveillance » et ce conformément à l'al 2 de l'art 243 C.S.C. Dans ce cas, le conseil de surveillance ne pourrait plus procéder à des nominations provisoires mais c'est le directoire qui doit convoquer « immédiatement »l'assemblée générale qui va procéder aux nominations requises pour que l'effectif du conseil de surveillance atteigne le seuil légal minimum.

Enfin, le dernier alinéa de l'art 243 du C.S.C^93(*) réglemente le cas ou les postes vacants dans le conseil de surveillance n'ont pas été remplacés. Selon cette alinéa lorsque le conseil néglige de procéder aux nominations requises ou si l'assemblée n'est pas convoquée, tout intéressé peut demander en justice la désignation d'un mandataire judiciaire qui a pour mission de convoquer l'assemblée générale à l'effet soit de procéder aux nominations requises, soit de ratifier les nominations provisoires déjà effectuées par le conseil de surveillance.

Toutefois, l'art.241 al.1^ère CSC dispose qu' « une personne physique ne peut appartenir simultanément à plus de huit conseil de surveillance de S.A ayant leur siége social en Tunisie ».

Le législateur Tunisien, comme son homologue français^94(*), limite la nomination simultanée de personnes comme étant membre de conseil de surveillance au nombre de cinq mandats^95(*). Il en est de même pour les membres du conseil d'administration dans l'art.242 al.1^ère CSC.

Cette limite de cumul ou d'appartenance simultanée ne s'applique pas, conformément à l'al.2 de l'art 241 CSC « aux représentants permanents des personnes morales » membres du conseil de surveillance. Ces représentants peuvent appartenir simultanément à plus de huit conseils de surveillance. Cette dérogation est ambiguë sur le fait que le représentant qui appartint à plusieurs conseils de surveillance ne va pas être disponible au sein de la société anonyme d'origine.

En outre « toute personne physique, qui lorsqu'elle accède à un nouveau mandat, se trouve en infraction aux dispositions de l'alinéa qui précède, doit dans les deux mois de sa nomination se démettre de l'un de ses mandats pour qu'il soit en conformité avec la limitation légale. A l'expiration de ce délai ,elle est réputé démise de son nouveau mandat et doit restituer les rémunérations perçues sans que soit ,de ce fait , remise en cause la validité des délibérations auxquelles elle a pris part », et ce conformément au deuxième alinéa de l'art.241 CSC.

Le membre doit alors se démettre de l'un de ses mandats, et doit restituer les rémunérations qui en découlent, sans que le législateur n'entache de nullité les délibérations auxquelles ce membre avait pris part, ce qui assure la stabilité des affaires et la protection des tiers qui ont contracté avec la société.

Un membre du conseil de surveillance ne peut pas donc, prétendre, sans parodie, accumuler de façon illimitée le nombre des besognes de contrôle qu'il assume, et surtout prétendre assumer ces besognes de façon convenable. Une certaine disponibilité est requise.

A cet égard, on remarque que le nombre limite de cumul pour le directoire ^96(*) est largement inférieur à celui du conseil de surveillance^97(*).

C'est pour cela qu'il vaut mieux réduire vers la baisse ce nombre autorisé dans l'art.241 CSC,ce qui a été déjà réclamé dans le rapport Sudreau^98(*). Cette révision va assurer un équilibre entre le directoire et le conseil de surveillance, et éviter des problèmes au sein du conseil de surveillance lui-même, et à la société entière.

D'après les dispositions de l'art.238CSC, le législateur tunisien,^99(*)interdit expressément aux membres du conseil de surveillance d'être nommé simultanément au directoire de cette société. Cette interdiction concrétise l'intention du législateur de séparer les fonctions de contrôle et de gestion au sein de la S.A à directoire^100(*). La réforme introduite par le législateur cherche ainsi à dépasser la « fâcheuse » confusion des pouvoirs et des hommes^101(*), qui a affecté pendant longtemps la S.A classique moniste.

On remarque donc que notre législateur, contrairement à son homologue français, n'a pas posé de sanction en cas de contravention. Cette lacune législative est grave d'autant plus que c'est le conseil de surveillance qui est l'auteur de nomination des membres du directoire, et il peut à plus forte raison nommer certains de ses membres simultanément comme des membres au directoire. Le législateur français a dépassé quant à lui ce vide législatif et a réglementé cette question. Il a prévu dans l'article 98 du décret de 1967 que si un membre du conseil de surveillance est nommé au directoire ,son mandat au conseil prend fin dés son entrée en fonction.

Et d'ici l'intervention du législateur, les rédacteurs des statuts peuvent insérer une clause qui prévoit cette sanction en cas d'infraction.

Section II : le statut juridique des membres

La structure organique de la société à Directoire marque un certain essai de distanciation entre l'assemblée générale et les autres organes sociaux. Cela se retrouve au niveau de la situation individuelle des membres^102(*).

Cette dualité au niveau des organes se manifeste aussi à travers le statut des membres du directoire et du conseil de surveillance. La nouveauté est surtout perceptible en ce qui concerne leur stabilité (paragraphe première), mais cette dernière n'est pas sans rapport avec leur situation pécuniaire (paragraphe deuxième).

Paragraphe I : la stabilité des fonctions

Afin d'étudier la stabilité des fonctions pour chaque membre d'organe, il faut analyser la question de la durée des fonctions (A) pour observer en deuxième lieu la fin des fonctions de ces membres (B).

A- La durée des fonctions 

a- Pour le Directoire :

Selon l'art 226 al 1.C.S.C « Les membres du directoire sont nommés par le conseil de surveillance pour une durée maximale de six ans renouvelable, sauf stipulation contraire des statuts ».

Cet article ne fait que préciser, de façon impérative, la durée maximale et ne précise pas qui va décider de cette durée qu'elle soit égale ou inférieure à six ans.

Face à ce silence on peut penser que comme en Droit Français^103(*), c'est le conseil de surveillance qui va décider de cette durée puisque c'est lui qui nomme.

En fait les statuts peuvent fixer la durée du mandat, et en cas de silence, elle sera d'office égale à six ans ; de même si une clause des statuts laisserait au conseil de surveillance le soin de décider cette durée, elle serait nulle.

Cette nullité est la conséquence et l'expression de la collégialité du directoire^104(*). C'est une équipe conçue pour durer comme telle pendant six ans^105(*). Et dans le cas où les rédacteurs des statuts estiment que la durée du mandat du directoire doit être inférieure à six ans, ils doivent alors le signaler dans les statuts. Il s'en suit aussi que, selon l'art 226 C.S.C, les rédacteurs ont le pouvoir de décider de renouveler ou pas le mandat du directoire après son expiration en tenant compte que le renouvellement n'est automatique qu'en cas de silence des statuts.

Ainsi, le législateur admet la réélection des membres du directoire, mais les rédacteurs des statuts peuvent, en effet, estimer qu'il vaut mieux pour la société de renouveler son équipe de gestion et lui introduire des personnes qui seront plus professionnelles que les premiers.

En cas de renouvellement, le directoire est nommé « in globo »pour la durée fixée dans les statuts ou, à défaut, pour la durée légale de six ans. Il n'est donc pas possible de prévoir des renouvellements partiels et successifs par roulement, contrairement aux membres du conseil d'administration ou du conseil de surveillance^106(*).

b- Pour le conseil de surveillance :

Selon l'art 239 al 1 C.S.C : « Les membres du conseil de surveillance sont nommés par l'assemblée générale constitutive ou par l'assemblée générale ordinaire pour une durée déterminée par les statuts qui ne peut excéder trois ans ».

Comme l'a fait pour les administrateurs, la loi laisse aux statuts le soin de fixer la durée des fonctions des membres du conseils de surveillance en imposant néanmoins une limite à cette durée.

La durée des fonctions des membres du conseil de surveillance doit être prévue par les statuts. Elle ne peut pas excéder trois ans, à la différence du Droit Français qui prévoit une durée plus longue^107(*).

Les membres du conseil de surveillance peuvent être nommés, de par la loi et en cas de silence des statuts, pour une période maximale de trois ans, qui commence pour chacun des « à compter de la date de l'acceptation de sa nomination^108(*) » . Ceci est vrai aussi pour le président et le vice président qui exercent leurs fonctions selon l'art 224 al 2 .C.S.C « pendant la durée du mandat du conseil de surveillance ».

Les membres du conseil de surveillance peuvent, en fait, être rééligibles conformément à l'art 239 al 3 C.S.C qui stipule que « les membres du conseil de surveillance sont rééligibles sauf stipulation contraire des statuts »^109(*) .

Cette rééligibilité, bien que affirmée, « ne constitue pas pour autant une obligation dont la violation constituerait un abus de droit »^110(*).

Les rédacteurs des statuts demeurent libres de choisir soit de réélire les mêmes membres soit, au contraire, de désigner une autre équipe de contrôle.

En effet, le fait de renouveler les membres de l'organe de contrôle permet de détruire les liens de complaisance ou de complicité qui aurait pu naître entre les membres du conseil de surveillance et ceux du directoire.

On remarque qu'en pratique il y a un problème qui est constaté au moment du renouvellement des organes, et cela est dû à la différence des durées légales maximales des mandats du directoire et du conseil de surveillance.

En fait, l'application de ces délais légaux maximums laisse un décalage entre le Directoire^111(*) et le Conseil de Surveillance^112(*) ce qui pose un problème quand au moment du renouvellement du mandat.

A ce propos, il y avait une certaine division au niveau de la doctrine ;

D'une part, une partie de la doctrine avait prôné ce décalage et a constaté dans l'application de différentes durées de mandats la possibilité pour la société d'éviter qu'elle se trouve à un certain moment « doublement décapitée^113(*) ».Donc, avec une discordance dans l'appréciation des deux mandats, un organe sera maintenu et l'autre sera résolu.

D'autre part, une autre partie de la doctrine^114(*) avait dénoncé à juste titre ce décalage, car il laisse la possibilité pour la société de se trouver en présence d'un directoire non assortie du conseil de surveillance, avec une difficulté de cohabitation.

En conséquence, ce nouveau conseil de surveillance a la possibilité de ne pas confirmer les membres du directoire qui existaient, et procédera à renouveler l'équipe dirigeante.

B. La fin des fonctions

Bien qu'étant indéfiniment rééligible et ce à défaut de stipulation contraire, le mandat du membre du conseil de surveillance et celui du membre du directoire prennent fin à l'arrivée de leurs termes, comme aussi par le décès du membre ou par la démission ou la révocation.

Le régime de la démission ne présente aucune particularité, celle-ci peut être forcée ou volontaire, et conformément au droit commun du mandat, la démission volontaire ou qu'on appelle aussi la renonciation au mandat doit être notifiée au mandat, et toute renonciation abusive c'est-à-dire nuisible à la société peut donner lieu à une réparation.

En revanche, le régime de la révocation institué dans le cadre de la société anonyme à directoire- présente certains éléments d'originalité marquant ainsi la différence qui existe entre les deux organes.

Selon les dispositions de l'article 227 al 1^ère, le législateur Tunisien, comme son homologue français, a donné le pouvoir de révocation des membres du directoire à l'assemblée générale qui est compétente pour la révocation, la compétence plénière de l'assemblée générale ordinaire s'impose pour le moment.

Toutefois, l'article 108 de la loi NRE dispose que la première phrase du premier alinéa de l'article L.225-61 du code de commerce est ainsi rédigée : « les membres du directoire ou le directeur général unique peuvent être révoqués par l'assemblée générale, ainsi que, si les statuts le prévoient, par le conseil de surveillance ». De ce fait, on constate que la loi NRE a prévue au conseil de surveillance la possibilité de révoquer les membres du directoire si les statuts le prévoient.

Le droit allemand par contre est différent sur cette position avec le droit tunisien car il organise la révocation des membres du VORSTAND par L'AUFSICHSRAT c'est-à-dire que le conseil de surveillance est alors le maître de nomination et de révocation des membres de directoire.

En droit Tunisien, la compétence de l'assemblée générale fait exception au principe du parallélisme des formes entre la nomination des membres du directoire ^115(*) et leur révocation^116(*) ; « maître des nominations, le conseil de surveillance n'est pas maître des révocations »^117(*), mais il reste seul juge de l'opportunité d'une révocation des membres du directoire et de saisir l'assemblée générale à cet effet.

Le législateur soucieux d'assurer la stabilité du directoire et de ne pas le faire dépendre trop étroitement du conseil de surveillance, a permis au directoire une certaine indépendance en le mettant à l'abri des révocations arbitraires auquel il peut procéder le conseil de surveillance.

On constate que le législateur n'a pas donné au conseil de surveillance l'arme qui lui aurait permis de sortir du cadre de sa fonction de contrôle pour imposer ses vues à la direction.

Toutefois, la révocation des membres du directoire peut donc revêtir deux modalités ; D'une part, une compétence légale celle de l'assemblée générale que cela soit ou non prévue par les statuts et nonobstant toute clause contraire, la révocation peut être décidée par l'assemblée générale, sans que le conseil de surveillance ait nécessairement à en faire la proposition. Et d'autre part, une compétence statutaire, celle du conseil de surveillance, a condition que les statuts contiennent une clause en ce sens, la révocation directe par le conseil de surveillance est possible, sans que l'assemblée générale ait à intervenir dans le processus^118(*).

En ce sens, chacun des deux organes, assemblée générale et conseil de surveillance, peut révoquer un membre du directoire, sans avoir à obtenir l'accord de l'autre^119(*).

Cela n'empêche à dire que le directoire est protégé contre une éventuelle révocation impromptue de la part de l'assemblée générale ,car selon l'art 227 al.1 CSC l'assemblée ne peut décider la révocation que si elle a reçu une proposition du conseil de surveillance à ce propos.

En droit Tunisien donc, le principe de double décision représente une garantie en matière de révocation des membres du directoire, car le conseil de surveillance n'est pas toujours un décalque de l'assemblée générale, et le retard soulevé^120(*) n'est qu'une simple éventualité, les deux décisions peuvent être consécutifs sans retard surtout si une clause statutaire l'exige. Le législateur par cette technique a « souhaité ainsi renforcer la position des membres du directoire ^121(*) ».

En ce qui concerne la révocation du président du directoire, la doctrine^122(*)prévoit qu'il faut distinguer entre le retrait de sa qualité de représentant, et sa révocation en tant que membre ordinaire du directoire.

La cour de cassation française considère que la décision du conseil de surveillance pour ôter le président du directoire de ses fonctions de représentation, n'a pas d'influence sur sa qualité de membre du directoire.

La cour s'exprime clairement en effet, dans son arrêt du 17 juin 1967 et considère que : « les fonctions et les pouvoirs attachés à la qualité de membre du directoire n'étant pas atteints par une telle décision^123(*) ».

Le retrait de la qualité de représentant, est une décision que peut prendre le conseil de surveillance à lui seul car c'est lui qui la confère, et c'est lui aussi qui la retire.

L'assemblée générale prend ensuite une décision pour révoquer ce représentant mais cette fois ci en tant que membre du directoire.

En ce qui concerne les effets de la révocation, l'art227 al.2 CSC dispose que : « si la révocation est décidée sans juste motif, elle peut donner lieu à des dommages et intérêts ».

Il ressort de cet alinéa qu'alors que les membres du conseil de surveillance sont révocables à tout moment par l'assemblée générale sans que cette dernière ait à justifier sa décision, le défaut d'un motif justifiant la révocation des membres du directoire peut donner lieu à une indemnisation.

La notion de juste motif n'est pas facile à cerner dans la mesure où elle peut être appréhendée par référence soit à la notion de faute , soit à la théorie de l'abus de droit , soit à la notion de cause légitime.

Il n'en reste pas moins que cette notion_qui a donné lieu en droit français à un important contentieux_ a reçu une acceptation assez large puisqu'elle ne se définit pas uniquement par référence au comportement du membre du directoire concerné.

La notion de juste motif constitue « tout fait rendant impossible la continuation de ses fonctions par l'intéressé »^124(*). Les auteurs^125(*) considèrent aussi qu'il y a une identité de définition entre la cause légitime et le juste motif. Seulement, la cause légitime doit exister pour qu'il y ait révocation, alors que pour le juste motif, ce qui importe c'est son absence. Donc, l'assemblée générale ne peut décider la révocation, que s'il existe de justes motifs de révocation. A défaut, un dispositif de réparation est mis en place.

Cette condition de juste motif ne constitue pas une remise en cause de la révocabilité des membres du directoire, mais simplement une condition de validité. Le législateur a voulu renforcer l'indépendance de l'équipe de direction.

En outre ,la personne concernée doit prouver l'absence de juste motif de sa part. l'indemnisation n'est pas automatique surtout que l'al.2 de l'art.227CSC dispose seulement que la révocation « peut » donner lieu à des dommages et intérêts .tout est alors une question de preuve .

A coté de la garantie formelle (double décision), et le dispositif de dissuasion qui est mis en place contre la révocation abusive par l'exigence d'indemniser les révocations injustifiées^126(*), et toujours dans le but de protéger les membres du directoire contre les effets de la révocation, l'art. 227 dernier alinéa CSC dispose qu' « au cas où l'intéressé aurait conclu avec la société un contrat de travail, la révocation de ses fonctions de membre de directoire n'a pas pour effet de résilier ce contrat ».

Il ressort de cette disposition que si un salarié est en même temps membre du directoire est révoqué du directoire, il demeure toujours un salarié.

Concernant la révocation des membres du conseil de surveillance, ils peuvent être révoqués à tout moment par l'assemblée générale ordinaire^127(*),en outre l'assemblée générale peut, en toutes circonstances ,révoquer un ou plusieurs membres du conseil de surveillance ,du directoire ,ou du conseil de surveillance et procéder à leur remplacement^128(*) .

On constate que l'assemblée générale ordinaire est l'organe souverain en matière de révocation aussi bien dans la S.A moniste que dans la S.A dualiste. Elle a un pouvoir discrétionnaire de décider de révoquer les membres de tous les organes sociaux, à tout moment et « en toutes circonstances ».

Le législateur tunisien, comme son homologue français^129(*), attribue la compétence de la révocation ad nutum des membres du conseil de surveillance à l'assemblée générale ordinaire. La même solution est prévue aussi pour les membres du conseil d'administration^130(*).

L'analogie est alors entière entre les membres du conseil de surveillance et les administrateurs. L'exclusivité de la compétence de l'assemblée générale est considérée par la doctrine comme étant une règle d'ordre public^131(*), et une règle logique^132(*) car elle découle « de la conception contractuelle du mandat social ». En outre l'assemblée générale est libre dans l'exercice de son attribution de révocation et ne doit pas être entravée^133(*), et elle n'a pas non plus à payer les indemnités pour absence de justes motifs, contrairement aux membres du directoire.

Et en ce qui concerne la révocation du président et du vice président du conseil de surveillance, il faut d'abord leur retirer leurs qualités sans affecter leur qualité de membre du conseil de surveillance. Ils demeurent donc des membres du conseil, et il revient à l'assemblée générale de les révoquer à ce moment en tant que membres du conseil. La doctrine ^134(*) considère à juste titre que le retrait de ces qualités revient au conseil de surveillance^135(*).

En fait, le droit de convoquer l'assemblée générale revient au directoire et ce conformément à l'article 277 al.1 CSC. C'est le directoire qui va alors inscrire à l'ordre du jour la question de la révocation des membres du conseil de surveillance.

Cependant la doctrine considère que cette compétence si elle est exercée, elle « serait paradoxale »^136(*) car le directoire va exercer un pouvoir disciplinaire sur l'organe qui est chargé précisément de le contrôler.

En droit français, le rapport SUDREAU propose que cette faculté soit retirée du directoire et qu'il soit interdit de procéder à une telle proposition .Et en jurisprudence, un jugement a refusé au directoire le droit de proposer à l'assemblée la révocation d'un membre du conseil de surveillance^137(*). Donc, le directoire, tout comme le conseil de surveillance, pouvait proposer à l'assemblée la révocation de certains membres. D'où, le recours à l'assemblée souveraine demeure « l'arme suprême^138(*) ». Toutefois, le conseil de surveillance peut, si les statuts le prévoient et s'il juge opportun, révoquer les membres du directoire sans le proposer à l'assemblée générale.

L'assemblée générale peut en toutes circonstances, même sans la proposition du directoire, prendre une décision de révocation surtout que dans les textes, il n'existe aucune restriction expressis verbis de ce genre.

L'article 283al.4 CSC^139(*), qui a son homologue en droit français^140(*), consacre selon la doctrine la théorie des « incidents de séance^141(*) ».il est possible donc de proposer à l'assemblée générale la révocation des membres du conseil de surveillance, et ce même si cette question n'a pas été portée à l'ordre du jour de la séance. Le législateur a prévu plus de règles d'instabilité, que de stabilité dans les fonctions des membres du conseil de surveillance, en contre partie de larges compétences dont il est doté.

Paragraphe II : situation pécuniaire des membres de directoire et du Conseil de surveillance

Si les règles relatives à la rémunération des membres du conseil de surveillance sont calquées sur ce qui a été prévu en la matière pour les administrateurs de la société anonyme de type classique, le régime de rémunération des membres du directoire est assez sommaire.

A- La rémunération des membres du directoire

Selon l'article 228du CSC : « le conseil de surveillance fixe le mode et le montant de la rémunération de chacun des membres du directoire ».il ressort de cet article que le droit tunisien, comme le droit français^142(*), désigne le conseil de surveillance comme l'organe compétent pour fixer la rémunération de tous les membres du directoire, sans spécifier certaines rémunérations ^143(*) pour qu'elle soit par exemple débattue et autorisée par l'assemblée générale^144(*) .

En droit français, M.DAILLY avait déclaré, dans les travaux préparatoires de la loi de 1966 qu'il « ne parait pas souhaitable de faire débattre systématiquement par l'assemblée générale des questions relatives à la rémunération du président »^145(*). Le conseil de surveillance est seul maître de la fixation de la rémunération de tous les membres du directoire.

L'article 228 CSC donne au conseil de surveillance toute latitude dans la fixation des rémunérations des membres du directoire, il résulte par ailleurs , qu'il lui confère aussi bien la fixation que la répartition des rémunérations des membres du directoire en des termes impératifs.

L'article 228 CSC interdit au conseil de surveillance de se contenter de fixer un montant global à titre de rémunération de l'ensemble des membres du directoire ; comme il interdit à l'assemblée générale d'intervenir par la fixation d'un montant global qui sera réparti par le conseil de surveillance entre les membres du directoire.

En effet, la solution consacrée par l'art.228 CSC peut s'expliquer par le fait que les rémunérations peuvent varier entre les membres du directoire en fonction de plusieurs paramètres tel que : l'ancienneté , la qualification et la nature des fonctions exercées par chaque membre du directoire.

D'ailleurs, aucun texte ne reconnaît aux membres du directoire le droit de recevoir de la société une rémunération sous forme de jetons de présence (ils sont réservés seulement aux membres du conseil de surveillance).

Cependant, comme les membres du directoire peuvent cumuler un contrat de travail avec leur mandat social, ils peuvent recevoir un salaire.

B - La rémunération des membres du conseil de surveillance

C'est par un renvoi aux articles 204 et 205 du CSC que l'art.246 CSC réglemente la question des membres du conseil de surveillance, cet article aligne la rémunération des membres du conseil de surveillance sur celles du conseil d'administration en disposant que : « ils peuvent être alloué par le conseil de surveillance des rémunérations exceptionnelles pour les missions ou mandats confiés à des membres de ce conseil. Dans ce cas, ces rémunérations, portées aux charges d'exploitation, sont soumises aux dispositions des articles 204 et 205 du présent code ».

Or, cet alignement peut paraître déraisonnable étant donné la différence qui existe entre les fonctions et les responsabilités du conseil d'administration et celles des membres du conseil de surveillance.

Par ailleurs, l'article 247 CSC précise que : « les membres du conseil de surveillance ne peuvent recevoir de la société aucune rémunération permanente ou non, autre que celles qui sont prévues à l'article 246 du présent code ». L'interprétation combinée des articles 246 et 247 du CSC laisse penser qu'il ne peut s'agir que des rémunérations exceptionnelles, telle n'est cependant pas la règle qui doit être adopté pour deux raisons au moins :

D'abord, en disposant que : « il peut être alloué par le conseil de surveillance des rémunérations exceptionnelles pour les missions ou mandats confiés à des membres de ce conseil ». Cependant, la tourne facultative des phrases de ce dernier article d'une part, et son renvoi aux dispositions de l'article 204 d'autre part, donnent au renvoi un caractère global^146(*).

Ensuite, si l'article 246 CSC a pour objet de limiter la rémunération des membres du conseil de surveillance aux seules rémunérations exceptionnelles, il aurait dû renvoyer uniquement à l'art.205 du CSC relatif aux rémunérations exceptionnelles qui peuvent être allouées aux membres du conseil d'administration dans la société anonyme de type classique.

Or, l'art.246 du CSC renvoi aussi à l'art.204 du CSC d'après lequel : « l'assemblée générale peut allouer aux membres du conseil d'administration en rémunération de leur activité, une somme fixée annuellement à titre de jetons de présence. Le montant de cette rémunération est porté aux charges d'exploitation de la société ».

Ce caractère global du renvoi entraîne comme conséquence le fait, qu'en plus des rémunérations exceptionnelles , les membres du conseil de surveillance peuvent aussi être rémunérées par des jetons de présence ,c'est-à-dire des sommes fixées annuellement par l'assemblée générale ,qui sont librement réparties par le conseil de surveillance entre ses membres . Cette répartition peut s'effectuer en fonction des différences éventuelles entre les tâches exercées au sein de cet organe, sous réserve -toutefois- d'abus caractérisé par une forte discrimination.

Cependant, aux termes de l'article L. 225-83 du Code de commerce français (modifié L. n°2001-420, 15 Mai 2001 ; anciennement L. 1966, art. 140) : l'assemblée générale peut allouer aux membres du conseil de surveillance, en rémunération de leur activité, à titre de jetons de présence, une somme fixe annuelle que cette assemblée détermine sans être liée par des dispositions statutaires ou des décisions antérieures. Le montant de celle-ci est porté aux charges d'exploitation. Sa répartition entre les membres du conseil de surveillance est déterminée par ce dernier.

Les jetons de présence peuvent être alloués indépendamment des résultats d'exploitation de la société et même en l'absence de bénéfices. L'assemblée générale ordinaire, qui est seule habilitée à en fixer le montant global, ne peut se prononcer que si la question est porté à l'ordre du jour. Elle dispose, à cet égard, d'une liberté totale, ne pouvant être liée ni par une clause des statuts, ni par une décision antérieure. Dans la mesure où l'assemblée est le plus souvent convoquée par le directoire, c'est donc ce dernier qui porte la question de l'allocation de jetons de présence aux membres du conseil de surveillance à l'ordre du jour de l'assemblée.

Le conseil de surveillance répartit librement entre ses membres les sommes globales allouées à ceux-ci sous forme de jetons de présence (C.com, art. L. 225-83, modifié L. n°2001-420, 15 Mai 2001 ; D. 23mars 1967, art. 118, al.1^er).

CHAPITRE II : LA DUALITE FONCTIONNELLE

A la distinction entre le directoire et le conseil de surveillance s'ajoute dans la société de type nouveau, une plus nette séparation des pouvoirs. En effet, dans la nouvelle structure, la volonté de séparer s'est traduite non seulement du point de vue des missions conférées aux nouveaux organes. C'est ainsi que le législateur a doté chaque organe de pouvoirs et d'attributions propres^147(*).

Dans ce cadre, la répartition des fonctions^148(*) entre la direction et le contrôle constitue le propre de la société anonyme dualiste. Les deux fonctions demeurent cependant complémentaires afin d'assurer un meilleur contrôle et une meilleure gestion.

Investis de pouvoirs propres, les organes de la S.A ne reçoivent pas leurs fonctions des mandats ou des actionnaires, mais c'est plutôt la loi qui fixe les prérogatives de chaque instance. La société n'est plus un contrat.

Par ailleurs, dans la société anonyme dotée d'un directoire et d'un conseil de surveillance, la situation est différente puisque la séparation est nette entre un conseil de surveillance chargé du contrôle de la gestion, et un directoire chargé de la direction.

Il s'agit donc de deux organes qui agissent dans deux sphères de compétences distinctes, ce qui mène à étudier d'une part le fonctionnement du directoire (section 1^ère), et d'autre part le fonctionnement du conseil de surveillance (section 2^ème).

SECTION I : LE FONCTIONNEMENT DU DIRECTOIRE

Le directoire est en principe une équipe chargée collectivement de la direction des affaires sociales et qui est investie des pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstances au nom de la société^149(*).

La loi semble cependant distinguer entre les pouvoirs de direction à l'intérieur de la société et ses pouvoirs à l'extérieur de celle-ci.

Paragraphe I : les fonctions du directoire dans l'ordre interne

Dans la société anonyme à directoire, les fonctions de direction générale et d'administration, d'une part, et celles de contrôle, d'autres part, sont confiées respectivement au directoire et au conseil de surveillance. S'agissant du directoire, il convient de distinguer dans ses attributions, les pouvoirs généraux qui relèvent de la direction générale de la société, des pouvoirs spécifiques qui ressortissent à l'administration interne de la société.

A- Le pouvoir général de direction

L'art. 229 CSC dispose dans son alinéa 1^er et 2^ème : « le directoire est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstance au nom de la société, il délibère et prend ses décisions selon les conditions fixées par les statuts.

Le directoire exerce ses pouvoirs dans les limites de l'objet social et sous réserve de ceux expressément attribués par la loi au conseil de surveillance ou aux assemblées générales ».

La lecture de ses dispositions permet de dégager le contenu concret du pouvoir général de direction et son étendu qui y sont apportés.

En effet, l'art. 225 CSC dispose dans son 1^er alinéa qu : « la société anonyme est dirigée par un directoire qui assume la responsabilité de sa direction et exerce ses fonctions sous le contrôle d'un conseil de surveillance ».

Il ressort de cette disposition, que comme la direction vise la fonction de conduite d'un ou de plusieurs affaires d'un groupe en assurant au plus haut niveau la responsabilité de cette charge^150(*), l'article 225 CSC réduit les pouvoirs du directoire à ceux inhérents à la qualité de chef d'entreprise en matière d'activité technique, commerciale ou financière.

Cependant, le fait que le rôle du directoire ne s'arrête pas là rend cette conception assez réductrice des pouvoirs à cet organe, d'autant plus que ramener les pouvoirs du directoire, par rapport à la société, en une direction est difficilement conciliable avec la hiérarchie des organes sociaux puisque « le directoire qui dirige l'entreprise serait d'une certaine matière la société qu'elle dirige l'entreprise. »

En outre, l'art. 235 CSC utilise un terme plus neutre en disposant dans son alinéa 1^er que « le conseil de surveillance exerce le contrôle permanent de la gestion de la société par le directoire ». Le contexte de l'utilisation du thème gestion dans l'article 235 CSC porte en lui-même des indices de son étendue par rapport à celui de direction.

En effet, en disposant que le conseil de surveillance exerce le contrôle permanent de la gestion de la société par le directoire, cet article semble faire de la gestion un complément de contrôle ; il serait de ce fait erroné de donner une quelconque conséquence à cette utilisation et ce en limitant les pouvoirs de contrôle du conseil de surveillance à la gestion et non à la direction^151(*).

De ce fait, le terme gestion se présente comme le plus neutre et en même temps en lui-même assez réducteur des pouvoirs du directoire. Donc, d'une part, le terme gestion et par opposition au terme de direction- par référence à une conception civiliste qui distingue entre un acte de disposition et acte d'administration- conduit à dire que le directoire n'accomplit que les seuls actes ordinaires d'exploitation^152(*).

D'autre part, le terme gestion peut se révéler réducteur des pouvoirs par la distinction qui peut être faite entre ce terme et celui de direction, le premier vise la nature des actes accomplis et leur importance quant à la vie de l'entreprise, le second traduit le pouvoir de décision de celui qui accomplit de tels actes^153(*).

En réalité, dans la société anonyme à directoire l'absence d'attributions concurrentielles entre le directoire et le conseil de surveillance atténue l'intérêt de la distinction ces deux notions de gestion et de direction.

Une telle distinction revêt une importance capitale dans les sociétés anonymes de type classique, puisque c'est en termes presque identiques que la loi identifie les compétences du conseil d'administration chargé de la gestion et de son président chargé de direction.

Dans ce cas le problème est de déterminer où s'arrête le pouvoir de gestion et ou commence le pouvoir de direction. Toute l'ambiguïté est de trouver des critères pour départager deux organes dotés séparément des mêmes pouvoirs^154(*).

La doctrine soutient que dans la conduite des affaires sociales que le directoire réunit les pouvoirs qui sont répartis dans la société anonyme de type classique entre le conseil d'administration et son président. En d'autre termes, le directoire réunit ou concentre aussi bien les pouvoirs de direction que les pouvoirs d'administration.

Compétant, pour conduire les affaires sociales, le directoire a incontestablement un large pouvoir d'action au nom de la société impliquant l'accomplissement d'une très grande diversité d'actes et d'opérations, cependant ce pouvoir ne saurait sans limites. En outre, il dispose d'un domaine d'action assez large qu'il est difficile de contourner, du moins dans l'abstrait dans une définition positive, le recours aux limites des pouvoirs tel qu'énumérées par la loi peut aider à délimiter, du moins négativement les pouvoirs de cet organe.

En effet, selon l'article 229. alinéa 2 « le directoire exerce ses pouvoirs dans la limite de l'objet social et sous réserve de ceux expressément attribués, par la loi au conseil de surveillance et aux assemblées générales ».

Ainsi, les pouvoirs du directoire sont limités par le principe de la spécialité statutaire et par le principe de la spécialisation organique.

L'art.9 en tant que disposition commune à toute société, impose de préciser l'objet social dans les statuts. Par objet social, il faut entendre l'entreprise ou le but en vu duquel les parties se sont associées, c'est-à-dire le genre d'activité de la personne morale, et la nature des opérations où elle va rechercher la source des bénéfices.

Cette détermination de l'objet social permet de délimiter le cadre de l'activité sociale et par la suite la compétence des organes de gestion. En ce sens que tout acte accompli par un dirigeant social au nom et pour le compte de la société, et qui ne rentre pas dans le cadre de l'objet social peut engager la responsabilité de son auteur à l'égard de la société et des associés.

Ainsi, l'objet social apparaît comme un élément important, non seulement dans la détermination du domaine d'action de l'organe de direction, mais aussi dans la délimitation de celui de la personne morale elle même^155(*).

L'intérêt de la notion est donc le contournement de l'action de l'organe de gestion en sanctionnant toute transgression. En d'autres termes, si l'acte dépasse l'objet social il faut décider que le dirigeant cesse d'être compétent et que l'acte ne peut être décidé que par l'assemblée générale^156(*).

A l'égard des tiers, la société est engagée même par les actes du directoire qui ne relèvent pas de l'objet social selon l'article 229 al 3 CSC , sauf si elle prouve que le tiers avait connaissance de ce dépassement, ou qu'il ne pouvait l'ignorer selon l'art.229 al.4 CSC. Cette inopposabilité est de nature à assurer la protection du tiers de bonne foi. Mais au cas où l'acte est manifestement sans rapport avec l'objet social, l'acte serait nul dans tous las cas.

En outre, le directoire ne doit pas empiéter sur les compétences des autres organes à savoir le conseil de surveillance et l'assemblée générale. Par exemple, le directoire ne peut pas prendre de décision en ce qui concerne les pouvoirs du conseil de surveillance à savoir la désignation du président du directoire, la décision d'autoriser les conventions de l'art. 248 CSC, et de décider de déplacer le siége social.^157(*)

Pour ce qui est des limitations statutaires, la loi a permis dans l'al. 4et 5 de l'art. 229 CSC, aux rédacteurs des statuts et au conseil de surveillance de limiter le cas échéant les pouvoirs du directoire. Ainsi, les statuts peuvent limiter les pouvoirs du directoire, par exemple en subordonnant certaines opérations, autres que celles qui sont prévues par la loi, à l'autorisation préalable du conseil de surveillance^158(*).

Le conseil de surveillance peut lui aussi, et conformément à l'art.229 al.4 CSC, prendre des décisions pour limiter les pouvoirs du directoire cette compétence reconnue au conseil de surveillance est typique au droit tunisien dans la mesure ou le droit français n'a pas prévu une telle disposition^159(*). En droit français, il revient seulement au pacte social à coté de la loi, le pouvoir de « brider » l'indépendance du directoire dans la gestion de la société et d'en restreindre ses pouvoirs^160(*).

En conséquence, les limitations apportées par les rédacteurs des statuts et par le conseil de surveillance peuvent poser le risque de laisser le conseil de surveillance s'immiscer dans la gestion de la société, par exemple dans le cas ou une clause exige l'autorisation du conseil de surveillance pour les actes du directoire. Cependant, l'intention du législateur est que le directoire doit assumer « sans partage la gestion de la société »^161(*) . Il se trouve qu'il a adopté la règle de l'inopposabilité des limitations comme précaution.

Ainsi, et selon l'art.229 al.4 CSC : « les stipulations statutaires ou les décisions du conseil de surveillance qui limitent les pouvoirs du directoire sont inopposables aux tiers », et l'al.5 du même article reprend de façon supplémentaire presque la même inopposabilité : « les stipulations statutaires limitant les pouvoirs du directoire sont inopposables aux tiers ». Peut être que par cette répétition le législateur veut insister sur l'idée d'inopposabilité. Donc, ces limites n'ont de valeur que dans l'ordre interne, alors que dans l'ordre externe et pour ses rapports avec le public, le directoire sauvegarde toujours sa plénitude de compétence.

Au sein de la société seulement les attributions du directoire pourront être rognées. Donc, les pouvoirs et les actes du directoire sont absolus envers les tiers du moment ou elles répondent à deux conditions. D'abord, qu'elles entrent dans l'objet social, et ensuite qu'elles n'empiètent pas sur les attributions des autres organes.

Il dépend donc des statuts de ne pas revoir dans le directoire un conseil d'administration déguisé, et qui ne se reconstitue pas dans les faits la distinction faite dans la société anonyme moniste entre l'administration exercée par le conseil d'administration et la direction générale confiée au président directeur général.

« C'est donc des statuts que dépendra finalement l'équilibre des pouvoirs au sein de la société dualiste^162(*) ». Il serait aussi souhaitable que le législateur intervienne pour limiter le pouvoir du conseil de surveillance prévue à l'al.4 de l'article 229 CSC, malgré que le pouvoir de ce dernier n'ait pas d'effet sur le plan externe, même au niveau interne, le directoire doit pouvoir exercer pleinement ses fonctions sans se voir reprocher pour violation des statuts ou, non respect d'une décision du conseil de surveillance.

B- Les pouvoirs spéciaux du directoire

Les pouvoirs propres du directoire, dénommées encore « les pouvoirs spéciaux »^163(*), sont considérés par la doctrine comme étant des « fonctions définies ponctuellement »^164(*) au profit du directoire. Par contre le pouvoir de décision est défini comme étant une fonction générale ou comme « un pouvoir général ».

Concrètement, les pouvoirs spéciaux du directoire peuvent s'analyser en trois catégories de fonctions. Les premiers, se rapportent au fonctionnement des assemblées générales, les secondes peuvent s'analyser en une disponibilité au contrôle de la part du directoire, enfin, cet organe va être appeler à intervenir ponctuellement à l'occasion de certaines opérations occasionnelles.

Selon les dispositions de l'article 277 CSC , le directoire est désigné par la loi pour convoquer l'assemblée générale qui est appelée à se réunir pour étudier les diverses affaires concernant la gestion et le fonctionnement de la société, et lui communiquer les affaires en tant qu'organe souverain de la SA.

D'ailleurs, le directoire doit respecter les modalités de convocation de l'assemblée générale contenues dans l'article 276 CSC^165(*). Si le directoire ne respecte pas ces modalités, l'assemblée « peut être annulée » et ce conformément à l'art.277 dernier alinéa du CSC. En outre, étant l'auteur de la révocation, le directoire arrête l'ordre du jour ; L'art.283 al.1 CSC prévoit que « l'ordre du jour des assemblées est arrêté par l'auteur de la convocation ». En principe, le directoire fixe librement l'ordre du jour de la séance puisque c'est lui qui a pour mission de convoquer l'assemblée générale.

Sans oublier aussi que le président du directoire aura la compétence de présider l'assemblée générale^166(*), et c'est par nécessité qu'on reconnaît au directoire d'accéder aux assemblées. En fait, le droit de participer aux assemblées est ouvert à tout actionnaire, quelque soit le nombre d'actions qu'il possède (la loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques a supprimé la possibilité pour les statuts d'exiger la possession d'un nombre minimal d'actions, sans que celui-ci puisse être supérieur à dix, pour ouvrir le droit de participer aux assemblées générales ordinaires^167(*)).

Les membres du directoire n'étant pas nécessairement actionnaires, on peut se demander si, dans ce cas, l'accès aux assemblées générales pourrait leur être interdit. Nulle part, en effet, il n'est expressément mentionné que les membres du directoire disposent d'un tel droit. Toutefois, un certain nombre de dispositions semblent impliquer que les assemblées sont accessibles au directoire, ne serait-ce que pour des raisons pratiques évidentes. Tout d'abord, c'est le directoire qui normalement convoque l'assemblée, qui fixe son ordre du jour et qui arrête les projets de résolution.

Enfin, il semble logique que les membres du directoire assistent à l'assemblée générale au cas où celle-ci aurait à statuer sur leur révocation, ne serait-ce que, le cas échéant, pour pouvoir présenter leur défense.

Par ailleurs, l'assemblée générale extraordinaire est seule habilitée à modifier toutes les dispositions des statuts et « toute clause contraire est nulle », selon l'al.1^er de l'art.291CSC sauf délégation légale et expresse de l'assemblée générale extraordinaire.

C'est donc seulement sur délégation de l'assemblée générale extraordinaire que le directoire pourrait bénéficier de ce pouvoir. Ni les statuts, ni le conseil de surveillance ne pourront conférer le pouvoir d'augmentation du capital social et de modification des statuts au directoire.

Toute clause statutaire permettant au directoire ces pouvoirs et attributions « est réputée non avenue » selon l'art 294 dernier alinéa du CSC. Cette attribution s'avère importante au profit du directoire, vu que le capital social est censé être le gage des créanciers^168(*). Donc, le directoire d'après cette délégation peut voir ses attributions se renforcer.

En d'autres terme, étant un organe contrôlé par le conseil de surveillance, le directoire doit être disponible à cette surveillance par notamment l'établissement de certains rapports à l'intention du conseil. En premier lieu le rapport trimestriel établi à l'intention du conseil de surveillance, et en second lieu le rapport établi par le directoire, sur la gestion et sur les comptes de l'exercice, qui doit être remis à l'organe de surveillance aux fins de vérification et de contrôle et ce après la clôture de chaque exercice et dans un délai de trois mois^169(*).

Enfin, le directoire peut être appelé à présenter un rapport à l'occasion de certaines opérations notamment financières, tel que le rapport établi, lors de la suppression du droit préférentiel de souscription^170(*), ou à l'occasion de l'émission d'obligations convertibles^171(*), et même s'il ne peut, de sa propre initiative décider ces opérations^172(*), l'assemblée peut néanmoins lui déléguer le pouvoir d'exécution^173(*).

PARAGRAPHE II : LES FONCTIONS DU DIRECTOIRE DANS

L 'ORDRE EXTERNE

Les rapports de la société avec les tiers sont régis par un système qui n'échappe à la complexité que dans l'hypothèse du directeur général unique.

D'ailleurs sur le plan externe, le législateur n'a pas poussé jusqu'au bout la logique de la collégialité. En effet, à la lecture de l'article 232 il s'avère que ce n'est pas le directoire en tant qu'organe qui est censé toujours agir sur le plan externe. Or, l'exercice non collégial de la fonction de représentation peut altérer sensiblement la structure égalitaire et collective de l'organe de direction en portant incitations aux dépassements.

A -L'exercice du pouvoir de représentation

En principe seul le président du directoire ou le cas échéant le directeur général unique représente la société : un seul homme dispose de la signature sociale, tout est clair pour les tiers.

Mais, la situation s'assombrit si l'on observe que les statuts peuvent habiliter le conseil de surveillance à attribuer le même pouvoir de représentation à un ou plusieurs membres du directoire, qui portent alors le titre de directeur général. Or, la représentation de la société n'a pas été confiée à l'organe in globo mais seulement à sa seule personne^174(*) .

La solution adoptée par le législateur peut présenter un risque de conférer au président une exclusivité dangereuse pour la société^175(*) , et c'est dans un objectif d'assouplir l'organisation de la représentation que la loi a prévu certains aménagements statutaires.

Le régime qui réglemente le pouvoir de représentation de la société est plus simple quand on est en présence d'une société anonyme gérée par un seul directeur général unique^176(*). Dans ce cas, le directeur général unique possède les attributions de gestion aussi bien internes, qu'externes.

A l'exception de ce cas, le pouvoir de représentation est exercé soit par le président du directoire seulement, soit par lui et par un ou plusieurs directeurs généraux selon les statuts. Mais cela n'empêche à dire que par une habilitation statutaire, le conseil de surveillance peut être autorisé à attribuer le même pouvoir de représentation à un ou plusieurs membres de l'organe du directoire. Les membres ainsi désignés ont à exercer le même pouvoir de représentation que celui qui a été attribué au président di directoire chargé initialement de cette tâche. En conséquence, cette adjonction n'a pas pour effet de mettre fin aux fonctions du président du directoire.

Selon les dispositions de l'article 232 al. 1CSC le président du directoire est la personne qui possède le pouvoir de représenter d'office la société.

« La société est incarnée en la personne de son président. Chaque fois qu'elle est mise en question, la société, personne morale, l'est à travers son président ; il en est de même chaque fois qu'elle agit contre les tiers. La volonté du président sert de volonté pour celle-ci »^177(*) .

Le président possède la qualité et la capacité pour agir en justice au nom de la société, comme la S.A traditionnelle qui est représentée en justice par son président directeur général auquel la jurisprudence lui reconnaît implicitement ce pouvoir dans de nombreuses décisions^178(*).

En fait, si le directoire pourrait consentir à certains de ses membres des délégations particulières, il ne doit pas en faire un usage fréquent. La collégialité et la généralité des pouvoirs du directoire font obstacle à un usage trop large de cette technique. En outre, la loi a prévu expressément que certaines tâches spécifiques de représentation sont réservées au président, tel que la désignation d'un commissaire aux apports^179(*), ou d'un commissaire aux comptes^180(*).

Toutefois, un auteur avait critiqué ce particularisme car « il nuit à l'égalité dans le directoire et rappelle fâcheusement le conseil d'administration, or rien dans la société de type nouveau ne donne au président la direction et la responsabilité du travail des autres membres du directoire »^181(*). D'ailleurs, le législateur à travers l'al. 2 de l'art.232 CSC^182(*), prévoit la possibilité de l'existence de directeurs généraux à coté du président du directoire. Ces directeurs seront dotés de par la loi du « même » pouvoir de représentation que le président du directoire, pouvoir entier, unique et indivisible. Ainsi, si les statuts le stipulent le conseil de surveillance peut nommer des directeurs généraux.

Dans ce cas, la primauté formelle du président du directoire, en tant que seul représentant de la société dans ses rapports avec les tiers, devient une primauté théorique. D'autre part, le directoire conservera ainsi une collégialité absolue dans l'exécution de ses attributions à savoir la représentation. Les directeurs généraux régulièrement nommés, sont considérés les égaux du président et non ses adjoints. Sur le plan externe et à l'égard des tiers, les représentants de la société sont égaux, « ils se trouvent chacun sur un pied d'égalité pour engager la société^183(*) ».

Mais on doit préciser que si les statuts ne prévoient pas la nomination de directeurs généraux, la société n'est représentée sur le plan externe que par le président du directoire, personne habilitée par la loi à cette fonction.

Le représentant de la société qu'il soit légal^184(*) ou statutaire^185(*) a un pouvoir large de représentation.

B- Le pouvoir de représentation restreint

Même si, le pouvoir de représentation ne peut se ramener en principe à un véritable pouvoir autonome^186(*), il pêche cependant par son exercice non collégial vers une certaine indépendance.

En effet, le représentant n'est sur le plan interne qu'un primus inter pares égal à ses pairs^187(*), il est difficile de ce fait d'admettre qu'il puisse jouir en vertu de cette fonction d'une quelconque liberté d'action sur le plan externe.

Par conséquent, l'action de représentation semble indissociable du pouvoir de direction ; ainsi selon M.M.G.Ripert et R.Roblot ces deux tâches sont complémentaires puisque « le pouvoir de décision concerne le processus de l'élaboration de la volonté sociale....le pouvoir de représentation concerne l'exécution dans les rapports avec les tiers des opérations arrêtées par les organes de décision compétents^188(*) ».

Le défaut de collégialité dans l'exercice de la représentation peut aboutir à ce que le représentant ait une réelle prépondérance allant jusqu `aux actions dépassant les instructions du directoire, ce qui laisse au représentant une certaine liberté d'action du moins pour les affaires sociales^189(*).

En outre, les attributions légales des autres organes représentent une limite à la prérogative de représentation dans certains cas ou les tiers avec lesquels le président ou les directeurs généraux ont contracté pour le compte de la société, ne pouvaient ignorer la répartition des pouvoirs entre les différentes organes de la S.A par la loi. L'exemple est celui du représentant qui procède à la conclusion d'une convention réglementée sans l'autorisation préalable et expresse du conseil de surveillance^190(*).

En se référant à l'al.3 de l'art.232 CSC, les statuts peuvent limiter le pouvoir de représentation mais ces limitations ont une valeur seulement interne, et ne peuvent pas être opposable aux tiers. Le tiers qui contracte avec la société et précisément avec son représentant légal doit être assuré qu'il est dans uns situation légale et régulière, et que la société est valablement engagée, et ce quelque soit le contenu des statuts.

De ce fait, le législateur a voulu assurer la protection des tiers^191(*), et protéger leurs intérêts. On constate donc, que le directoire dispose dans l'ordre externe, de pouvoirs beaucoup moins étroitement limités que dans l'ordre interne^192(*).

SECTION II : LE FONCTIONNEMENT DU CONSEIL DE SURVEIILANCE

Prenant en considération que « les règles du contrôle économique des sociétés anonymes ne sont pas clairement définies^193(*) », et que le contrôle est l'élément essentiel et moteur dans toute société car il permet de détecter toutes les irrégularités et tend à les éviter avant leur déroulement, et afin de consacrer plus de confiance chez l'investisseur bailleur de fonds, il a fallu penser à créer des instances de contrôle objectives, sérieuses, indépendantes et compétentes^194(*).

De ce fait, le conseil de surveillance a été conçu par le législateur comme une instance de contrôle à côté du commissaire aux comptes, qui possède des attributions propres et larges. Ces pouvoirs ne peuvent être limités ni par les statuts ni par l'assemblée générale^195(*). D'ailleurs, le conseil de surveillance ne peut pas intervenir dans la gestion, sous peine d'engager sa responsabilité pour avoir suivi le comportement d'un dirigeant de fait.

En effet, la nouvelle structuration des pouvoirs fait que cet organe est essentiellement spécialisé dans le contrôle de l'activité du directoire (paragraphe I), et que cette mission est complétée par un certain nombre d'attributions spécifiques (paragraphe II).

PARAGRAPHE I : LE POUVOIR DE CONTROLE

Le conseil de surveillance a pour mission, comme son nom l'indique de contrôler et de surveiller la gestion de la société^196(*). Le contrôle doit avoir un but préventif, et ce pour protéger la société contre les fautes et les erreurs de gestion possibles^197(*).

Le principe de séparation des pouvoirs implique que le directoire et le conseil de surveillance agissent dans deux domaines distincts, au premier revient la direction, et au second revient le contrôle de la gestion des affaires sociales. Cependant, pour rendre compte de la mission du conseil de surveillance il ne suffit pas de dire qu'elle se distingue de celle du directoire, on va essayer de cerner la forme de ce pouvoir (A), en mettant en relief les moyens de son exercice (B).

A- La forme du pouvoir de contrôle

Etant la mission essentielle du conseil de surveillance, il est de ce fait opportun d'en analyser le contenu. En effet, la mission de contrôle accordée au conseil de surveillance se distingue de la mission de contrôle exercée par le conseil d'administration. Pour ce dernier, et bien que ce pouvoir ne soit prévu expressément par la loi^198(*), il devient important puisque, pour des raisons de droit ou de fait, le conseil d'administration ne joue la plupart du temps qu'un rôle effacé dans la gestion active et immédiate de la société, laissant son président agir, il se borne essentiellement à en contrôler l'action^199(*).

Le conseil de surveillance et le conseil d'administration sont sur ce point, très éloignés, car on ne peut pas comparer un pouvoir de gestion avec un pouvoir de contrôle attribué à titre principale^200(*) . En effet, dans la société anonyme à directoire, le conseil se voit attribuer expressément cette mission, et non comme une conséquence logique de ses fonctions.

La mission de contrôle du conseil de surveillance est étendue, et la loi ne prévoit nulle part la possibilité pour les statuts de la limiter, on peut distinguer dans ce cadre entre deux formes de contrôle : le contrôle permanent (a) et le contrôle périodique (b).

a- le contrôle permanent

Le contrôle est en premier lieu un contrôle permanent, l'utilisation de ce terme, marque une sorte de sagesse législative qui peut décourager les tentations de distinguer : contrôle qui peut être épisodique, et surveillance, qu'est dans son essence constante et permanente^201(*).

D'ailleurs, selon l'article 235 al 1 CSC : « le conseil de surveillance exerce le contrôle permanent de la gestion de la société par le directoire ». Il ressort de cette disposition que ce contrôle est exercé tout au long de l'année. Ainsi, « à toute époque de l'année, le conseil de surveillance opère les contrôles qu'il juge opportun et peut se faire communiquer les document qu'il estime utiles à l'accomplissement de sa mission », conformément à l'art.235 al 2 CSC.

Le contrôle permanent exercé par le conseil de surveillance va en harmonie avec la gestion permanente assuré par le directoire. Par conséquent, ce rôle est logique car le conseil de surveillance est l'organe qui représente le capital social. En fait, ce suivi régulier des affaires sociales exercées par le conseil de surveillance va laisser le directoire soucieux de mener une gestion saine tout au long de l'année, ce qui assure la transparence de la vie sociale. Donc, le conseil de surveillance assure ce contrôle de deux manières, d'abord en opérant les vérifications qu'il juge opportunes, ensuite en recevant du directoire un rapport trimestriel. Le contrôle ainsi opéré est un contrôle d'opportunité et de régularité^202(*). Ainsi, le conseil de surveillance, comme les commissaires aux comptes, dispose d'un droit de contrôle et d'un droit d'information et d'investigation.

La doctrine consiste à juste titre que cette prérogative d'accès à tous les documents de la société, est d'ordre public. Par conséquent, les statuts ne peuvent pas limiter ce droit d'accès.

On peut se demander aussi dans le cas ou la loi ne le précise pas, si l'exercice de ce contrôle doit être effectuée de façon individuelle ou par tous les membres du conseil de surveillance, en d'autre terme de façon collégiale ou isolément.

A ce point, la doctrine tunisienne est silencieuse, c'est la doctrine française qui répond à cette question, d'ailleurs, certains sont hostiles à que le contrôle soit individuel, car cela provoque la paralysie de la gestion de la société. Ce qui fait que qu'il revient au conseil de surveillance « in globo » d'effectuer ce contrôle^203(*) .

D'autres^204(*) pensent que la nature collégiale du conseil de surveillance n'interdit pas à chaque membre de ce conseil de demander aux dirigeants les documents qui lui sont utiles. En adoptant ce contrôle continu, le conseil de surveillance va avoir une idée générale et claire sur tous les documents comptables, financiers et de gestion qui se font au fur et à mesure de l'évolution de l'activité sociale.

b- le contrôle périodique

Le contrôle du conseil de surveillance sur la gestion est en premier lieu périodique, consistant dans la communication de la part du directoire de deux sortes de documents. Un contrôle périodique s'effectue par trimestre, et à la fin de chaque exercice.

D'abord, la seule énonciation légale concernant le rapport du directoire au conseil de surveillance est celle relative à sa périodicité, en effet, l'art.235 al.3 CSC dispose qu' « une fois par trimestre au moins, le directoire est tenue de présenter un rapport au conseil de surveillance ». Il ressort de cet article une obligation à l'encontre du conseil de surveillance de contrôler le rapport trimestriel qui lui est adressé chaque trimestre. En outre, il est possible de prévoir une clause en vertu de laquelle le conseil de surveillance puisse demander à tout moment en cours de trimestre au directoire un rapport sur une opération précise ou sur l'ensemble de la gestion jusqu'à cette date.

Ensuite, l'art.235 al.4 CSC : « après la clôture de chaque exercice et dans un délai de trois mois, le directoire est tenu de présenter au conseil de surveillance aux fins de vérification et de contrôle son rapport relatif à la gestion sur les comptes de l'exercice ». De ce fait, le directoire doit présenter au conseil de surveillance les documents comptables après la clôture de chaque exercice.

Dans tous les cas, le contrôle du conseil de surveillance se concrétise à travers un rapport écrit qu'il prépare et présente à l'assemblée générale, dont il comprend ses observations aussi bien sur les comptes de l'exercice ainsi que sur le rapport qui lui est relatif, en plus des résultats de son contrôle. De même, il peut proposer à l'assemblée générale la révocation d'un ou de plusieurs membres du directoire comme sanction de la mauvaise gestion du directoire.^205(*)

Ces pouvoirs sont très importants et influencent inéluctablement le fonctionnement du directoire, ils placent même l'organe de contrôle dans une position de force vis-à-vis l'organe de direction, d'autant plus que l'ensemble de ces compétences peut être accru par les statuts^206(*).

B -La nature du contrôle

Le conseil de surveillance bénéficie encore de deux fonctions qui sont complémentaires puisqu'un véritable contrôle de gestion suppose au préalable suppose au préalable un contrôle comptable.

a- le contrôle de gestion

Ce contrôle résulte de l'article 235 CSC, il vise non seulement le contrôle de la régularité des décisions du directoire, mais son objet porte aussi sur l'opportunité de ses décisions^207(*).

Le contrôle de régularité permet à la société de fonctionner conformément au droit positif en vigueur, c-à-d le conseil de surveillance doit détecter les irrégularités et les infractions à la réglementation en vigueur qui sont commises par les membres du directoire.

Ce contrôle oblige les membres du conseil de surveillance à signaler les irrégularités qu'ils ont découvertes à l'assemblée générale, sous peine d'engager leur responsabilité, non pour les actes de gestion irrégulière et des conséquences qui en découlent, mais pour avoir omis d'en informer l'assemblée générale.

Et pour ce qui est contrôle d'opportunité, le conseil de surveillance doit en outre apprécier l'opportunité des décisions du directoire et leur conformité à la politique générale de la société. En d'autre terme, le conseil va vérifier s'il y a adéquation entre les moyens utilisées et la réalisation des buts de la société, c-à-d il va dégager une appréciation des avantages et des inconvénients des actes du directoire et leur impacte sur la politique générale de la société.

On constate donc que le législateur intervient pour stipuler, comme l'a fait pour les commissaire aux comptes dans l'art .226 al.3 CSC , que le conseil de surveillance doit à son tour opérer tous ses contrôles à l'exclusion de toute immixtion dans la gestion de l'entreprise.

En revanche, le conseil de surveillance n'a pas le droit d'inviter les actionnaires pour approuver le rapport. Ce rapport doit être « une conclusion objective et incolore de telle manière qu'il éclaire les actionnaires, sans pour autant exercer sur eux une pression en vue de les influencer sur le sens du vote »^208(*).

b-le contrôle comptable

D'après l'art.235 al.4 CSC, les comptes sociaux établis par le directoire sont soumis au contrôle comptable du conseil de surveillance. D'ailleurs, le législateur, pour consolider le conseil de surveillance dans sa mission technique, prévoit toujours la présence obligatoire des commissaires aux comptes au sein des S.A à coté du conseil de surveillance. L'introduction de ce dernier a pour rôle de pallier aux insuffisances du contrôle de gestion financier qui été effectué jusqu'ici par les seuls commissaires aux comptes.

Ainsi, le conseil de surveillance reçoit du directoire le rapport et les comptes de la société, et ce « aux fins de vérification et de contrôle »^209(*). De leur coté, les commissaires aux comptes vérifient aussi « la régularité des comptes de la société » et leur sincérité selon l'article 258 al.1 CSC, et doivent présenter leur rapport à l'assemblée générale dans un mois^210(*) pur lui signaler « les irrégularités et les inexactitudes relevés par eux, au cours de l'accomplissement de leur mission^211(*) ».

Donc, c'est l'assemblée générale qui a tout le pouvoir d'apprécier les comptes après avoir rassembler tous les rapports fournis du conseil de surveillance et du commissaire aux comptes selon l'article 275 CSC. Le fait de constater qu'après tout le contrôle fait par le conseil de surveillance et les commissaires aux comptes, c'est l'assemblée générale qui fait le contrôle final. Toutefois, une crainte est soulevée que les résultats fournis à l'assemblée générale par les deux organes de contrôle soient contradictoires, et ce malgré l'identité de leur pouvoirs d'investigations^212(*).

Pour cela, la doctrine a été divisée ; certains pensent qu'il serait convenable que les commissaires aux comptes présentent leur rapport au conseil de surveillance pour discuter les différences s'il y a lieu avant de le remettre à l'assemblée générale. D'autres ont proposés plus logiquement de permettre aux commissaires aux comptes d'assister aux réunions du directoire et du conseil de surveillance afin de trouver des compromis aux différences avant que l'assemblée générale ne tranche définitivement.

Cependant, cette attribution légitime de l'assemblée générale, a été critiquée par Mr. Fahim qui considère que cette participation est illogique et incompréhensible au contrôle exercé par le conseil de surveillance. Elle représente une insuffisance dans le domaine de contrôle. Il affirme en outre que cette insuffisance a conduit certains auteurs « à estimer que le conseil de surveillance est l'émanation de l'assemblée générale »^213(*).

Paragraphe II : les attributions spécifiques du conseil de surveillance

Les attributions spéciales et propres du conseil de surveillance ^214(*) sont des attributions circonscrites et ponctuelles, il assure donc le pouvoir d'organisation des structures sociales (A), les pouvoirs de sa propre gestion (B) et les conventions passées entre la société et les membres du conseil de surveillance (C).

A- Le pouvoir d'organisation des structures sociales

Une fois nommé, le conseil de surveillance élit en son sein un président et un vice président^215(*). Le conseil a aussi un pouvoir provisoire de cooptation des remplaçants^216(*), il peut en outre répartir les tâches entre ses membres^217(*).

D'une part, le conseil peut convoquer l'assemblée générale bien que la loi confère cette attribution qu'au directoire^218(*). Cette convocation a lieu quand le conseil veut proposer à l'assemblée générale la révocation d'un membre du directoire^219(*) ou quand il veut lui présenter ses observations sur le rapport trimestriel du directoire^220(*) ainsi que sur les comptes de l'exercice^221(*).

D'autre part, il est compétent par la loi ^222(*) pour autoriser les conventions réglementées, passées par les membres du conseil de surveillance ou les membres du directoire avec la société.

En plus le conseil de surveillance doit mettre en place l'organe qu'il est chargé de contrôler à savoir le directoire^223(*), et lui désigne aussi un président^224(*).

Ainsi, le conseil de surveillance nomme, rémunère, contrôle et révoque les membres du directoire, et peut lui limiter ses attributions. Ces différents pouvoirs spéciaux du conseil de surveillance laisse voir une certaine une dépendance du directoire envers le conseil de surveillance^225(*).

B- Les pouvoirs de gestion du conseil de surveillance

La nouvelle répartition des pouvoirs élimine en principe le chevauchement entre les compétences respectives du directoire et du conseil de surveillance, et bien qu'aucun texte n'interdit expressément au conseil de surveillance d'exercer les fonctions dévolues au directoire, le fondement même de la nouvelle structure condamne telle immixtion^226(*) .

Ainsi, certaines fonctions du conseil de surveillance peuvent s'analyser comme des fragments du pouvoir de gestion au sens large du terme^227(*).

Il s'agit en premier lieu, du pouvoir de déplacement du siége social, même si le rôle du conseil semble se limiter à la décision elle-même et que l'exécution semble être l'affaire de la direction^228(*) et ce tel qu'il est prévu dans l'art.230 CSC^229(*). Ce pouvoir est exercé par ailleurs, sous réserve de la ratification de la prochaine assemblée générale ce qui manque pas de poser problèmes en cas de refus de ratification de la part de cette dernière.

En effet, à l'exclusion de certaines hypothèses spécifiques, les textes ont contourné le conseil de surveillance dans un rôle de contrôle, on se serait attendu que le législateur admet, dans le cadre d'une construction juridique cohérente, l'intervention de cet organe notamment à l'occasion de certains actes ou opérations d'une certaine importance, par la technique de l'autorisation, cette dernière dépasse le contrôle à posteriori sans verser dans la gestion proprement dite^230(*). En fait, les traces de ce pouvoir peuvent être trouvés dans les dispositions de l'article 229 alinéa 4 ainsi que dans l'article 248, cependant ces dispositions n'instaurent pas un régime d'autorisation proprement dit, d'autant plus que la généralité » de la formule peut rendre son application difficilement conciliable avec le fondement même de la dualité^231(*).

C -Les conventions passées entre la société et les membres du conseil de surveillance ou du directoire.

Les conventions intervenantes entre la société d'une part, et un membre du directoire ou du conseil de surveillance d'autre part, sont réglementées par les articles 248 à 252 CSC.

Cette réglementation est semblable à celle concernant les conventions entre la société et l'un des administrateurs ou l'un des directeurs généraux de la S.A traditionnelle, réglementées par les articles 200 à 203 du CSC.

D'ailleurs, certaines conventions ayant un aspect financier sont interdites. En fait, l'art.252 CSC, comme aussi l'art.148 de la loi française de 1966, interdit aux membres du directoire de solliciter auprès de la société sous quelque forme que ce soit « des emprunts » et leur interdit « de se faire consentir par elle un découvert, en compte courant ou autre, ainsi que de se faire cautionner ou avaliser par elle leurs engagements envers les tiers ».

Cette interdiction est avantageuse, car elle assure la protection de la société et de son capital social qui représente le gage des créanciers de la société, contre les fins personnelles des membres du directoire et du conseil de surveillance, cette interdiction s'applique à tous les membres du conseil de surveillance sans exception^232(*).

Mais il y a lieu de préciser que l'interdiction ne s'applique pas aux personnes morales membres du conseil de surveillance, mais elle s'applique en revanche à leurs représentants permanents, cette dérogation s'explique par le fait que les personnes morales possèdent un patrimoine social propre différent des patrimoines des personnes qui les constituent.

Le législateur est rigoureux sur ce point, ce qui permet d'assurer la protection des tiers qui sont en contact avec la société, et attirer d'autres personnes à investir dans cette société. Ces derniers n'auraient pas été encouragés si le capital est alourdit des dettes, des garanties et des avals. En outre, il cherche à protéger les actionnaires de la société eux-mêmes contre les comportements de quelques uns parmi eux, qui cherchent plutôt à satisfaire leurs propres intérêts, au détriment de l'intérêt de la société.

Les membres du directoire et du conseil de surveillance des établissements financiers vont conclure des conventions avec la société pour des emprunts ou des découverts, exactement comme s'ils étaient des clients de la société, et non plus comme les propres membres de la société ; ce qui nous mène à constater que le législateur traite sur un pied d'égalité les tiers que les membres des établissements financiers, sans aucun avantage à leur profit.

En d'autres cas, selon l'art.248 CSC : « Toute convention entre une société et l'un des membres du directoire ou du conseil de surveillance est soumise aux dispositions de l'art.200 du présent code »^233(*).

Il ressort de cette disposition que le conseil de surveillance doit autoriser les conventions qui sont conclues entre une société et un membre du directoire ou du conseil de surveillance. Ces conventions réglementées, suivent une procédure qui est décrite à l'art.200 CSC auquel l'art.252 du même code renvoie.

Ainsi, le membre du directoire ou du conseil de surveillance qui désire contracter avec la société une convention quelconque doit informer le conseil de surveillance et obtenir son autorisation. Ce dernier va décider ensuite lors d'une réunion, d'accepter ou non la convention et de donner en conséquence son autorisation.

En effet, si la personne qui veut contracter la dite convention, est un membre du conseil de surveillance, elle ne peut pas selon l'art.249 CSC « prendre part sur l'autorisation sollicitée, ni être prise en compte du quorum pour le calcul de la majorité », ce qui est de nature à garantir l'impartialité et l'objectivité du conseil de surveillance. Ce dernier a un pouvoir discrétionnaire pour accepter ou refuser de donner son autorisation.

En cas de refus l'autorisation, la convention projetée ne peut pas être conclue de façon régulière ; l'approbation de l'assemblée générale ne peut pas substituer l'autorisation du conseil de surveillance, car elle va empiéter sur les attributions légales de ce conseil et fausser de même le jeu des responsabilités prévu dans l'art.250 CSC.

Cette compétence au profit de ce conseil en elle-même n'est pas logique car de par la loi, la fonction du conseil de surveillance est le control de la gestion^234(*)et il peut alors ni gérer ni s'immiscer dans la gestion.

D'ailleurs, la doctrine pense que le conseil de surveillance a un véritable pouvoir de gestion, « il est chargé à titre principale de contrôler la gestion de direction, exceptionnellement il intervient dans la gestion pour autoriser certains actes importants »^235(*).

Ceci s'avère très délicat car l'intention du législateur est plutôt d'assurer une nette séparation entre les fonctions du directoire et du conseil de surveillance, ce qui ne parait pas le cas, par cette attribution au profit du conseil de surveillance ; cela nécessite vraiment une restriction du pouvoir de ce dernier.

Conclusion de la première partie

L'importance, la nouveauté et par la suite la spécificité de ce nouveau couple d'organes se vérifie à travers une séparation nette entre la direction et le contrôle ce qui assure en outre à maintenir un équilibre entre ces deux organes. Cette rénovation se vérifie aussi bien sur le plan organique qu'au plan fonctionnel.

Organiquement, les conditions d'accès aux fonctions ainsi que le statut juridique des membres témoignent du dualisme et de la différence qui existe de ce fait, entre le directoire et le conseil de surveillance.

Le directoire, organe auquel apparaît le plus les nouvelles constructions, est ouvert aussi bien sur les tiers que sur les salariés et dont les membres sont en principe placés à l'abri des fluctuations de la majorité.

Sur le plan fonctionnel, la distinction claire entre la gestion et le contrôle constitue le propre de la S.A dualiste. Bien que le principe de séparation des pouvoirs soit un principe classique, mais à son application « l'organisation dualiste se réclame par excellence »^236(*) mieux, que la S.A moniste.

La S.A dualiste présente de ce fait un avantage par rapport à la S.A moniste dans laquelle le conseil d'administration et le président directeur général entrent en concurrence dans l'exercice de leurs fonctions à cause de l'absence de délimitation claire entre leur pouvoir respectif.

En effet, le directoire est un organe collégial, homogène et autonome dans l'exercice de ses attributions, il se charge de la direction de la société et

qui est investi, dans la limite de l'objet social, des pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstances en son nom. Alors que, le conseil de surveillance exerce, lui, le contrôle permanent de la gestion des affaires sociales par le directoire. Ce contrôle serait mieux exercé par un comité restreint que par une assemblée pléthorique de plus en plus désintéressé de la gestion quotidienne des affaires sociales. Cependant, et même s'il s'agit essentiellement d'un contrôle à posteriori, lorsqu'il vise la valeur commerciale, il risque de frôler l'immixtion dans la gestion et risque même de mettre l'équilibre préconisé.

DEUXIÈME PARTIE

LE NOUVEL ÉQUILIBRE ET LA RÉPARTITION DES POUVOIRS DU COUPLE DIRECTOIRE-CONSEIL DE SURVEILLANCE

La greffe du directoire et du conseil de surveillance modifie profondément les relations internes et même, peut-être, la nature de la société anonyme. Imaginons un être dont on aurait changé les mains et renouvelé une partie du cerveau : c'est l'ensemble des équilibres nécessaires à sa vie qui prend un nouvel aspect.

Le mode de structuration choisit retentit en effet sur l'existence des organes maintenus, l'assemblée des actionnaires et les commissaires aux comptes.

L'harmonie des rapports entre le directoire et le conseil de surveillance dépend essentiellement de l'équilibre et de la complémentarité de leurs fonctions. Or, il est impossible au législateur de se figurer entre les deux organes un équilibre autre qu'instable, fait d'un ensemble de variables qui exprime à la fois la complexité et la diversité des situations.

Dans ces conditions, le meilleur parti est, d'une part, d'encourager à une collaboration loyale et, d'autre part, d'imaginer des mécanismes destinés à remédier aux éventuels déséquilibres^237(*).

Le nouvel équilibre est donc, coloré par le dualisme caractérisant la nouvelle formule. Il peut être envisagée à deux sens, le premier vise les relations entre les deux nouveaux organes, le second se rapporte à la relation de ces derniers avec les autres organes.

Il est vrai que la répartition des pouvoirs au sein de ce nouveau système n'est pas un model type et que la pratique et la réalité fera resurgir la domination de l'un des organes par l'autre, ce qui fait que le législateur va essayer selon ses pouvoirs d'assouplir la rigidité de la séparation des pouvoirs. L'essentiel est que cette nouvelle structure reste gouvernée par le clivage du dualisme. En tout état de cause, les rapports entre le conseil d'administration et son président sont loin d'offrir une alternative aussi claire^238(*).

Il est opportun dans ce cas d'analyser dans un premier chapitre : les rapports entre le directoire et le conseil de surveillance, et dans un second chapitre : l'influence de ce couple sur les autres organes de la société.

Chapitre premier : Rapports entre le Directoire et le Conseil de surveillance.

Au sein de ce type d'organisation, le pouvoir entre les deux organes, comme nous l'avons examiné dans notre première partie, est légalement réparti. Les compétences de chaque organe sont divisées et non hiérarchisées : le directoire dirige et représente la société et le conseil de surveillance contrôle la gestion dudit directoire^239(*).

La répartition des pouvoirs entre les organes de la société anonyme bicéphale n'est pas toujours simple, d'autant plus que la lecture de la loi fait aussitôt apparaître une confusion partielle des pouvoirs du conseil d'administration et de son président mais aussi, du directoire et du conseil de surveillance bien qu'elle soit très rare.

Ainsi l'équilibre nouveau, dépend dans une large mesure de l'importance des limites et des atteintes aux principes qui doivent gouverner la nouvelle structure^240(*). C'est le tracé de ces limites qui devrait intéresser^241(*) ; l'essentiel à cet égard est que la société reste gouvernée par le principe de séparation des pouvoirs, garant de l'équilibre de la nouvelle formule toute entière.

SECTION I : LA COLLABORATION ENTRE LE DIRECTOIRE ET LE CONSEIL DE SURVEILLANCE.

La collaboration d'organes complémentaires représente un objectif souhaitable, à condition d'être adaptée, car le danger existe de voir apparaître une collusion, qui mettrait à néant la dualité légale des fonctions.

Paragraphe I : Collaboration normale

En temps normal, c-à-d le plus souvent, le conseil de surveillance et le directoire ne mènent pas dans actions antagonistes. Au contraire, les membres du directoire sont nommés par le conseil parce qu'ils jouissent de sa confiance.^242(*)

Le conseil de surveillance doit aussi aider le directoire dans sa tâche quotidienne à savoir l'informer et le conseiller.

Le « pilier » de la société anonyme bicéphale est le conseil de surveillance chargé du contrôle de cette direction de façon permanente.

La séparation des pouvoirs, principe sur lequel est fondé la structure de cette société a pour conséquence de faire absorber par le conseil de surveillance, les attributions de contrôle, qui étaient confondues avec celles de gestion du conseil d'administration de la société de type traditionnelle^243(*).

Le conseil de surveillance, du fait de sa mission de contrôle de gestion et de surveillance, constitue pour le directoire un contrepoids indispensable aux pouvoirs de gestion et de direction accordées à ce dernier.

Cette séparation de la gestion de la société et du contrôle de sa gestion a été faite par le législateur dans le but d'équilibrer les pouvoirs au sein de la société, lequel équilibre a souvent été bafoué dans la structure traditionnelle à conseil d'administration.

A cet égard, les autorisations que le conseil de surveillance donne au directoire pour certaines opérations comme une sorte de sanction relèvent plutôt de l'assistance. D'ailleurs, ce conseil saisira l'occasion de la tenue des « réunions plénières »^244(*) d'après ces deux organes pour demander les autorisations dont il a besoin, ce qui rend plus crédible les multiples possibilités d'interventions du conseil de surveillance.

On peut constater dés lors cette collaboration dans certaines dispositions à savoir celle de l'obligation de la présentation par le directoire d'un rapport au conseil de surveillance une fois par trimestre^245(*).

En effet, les réunions plénières ont normalement pour but d'assurer le contrôle du directoire par le conseil. Elles pourraient aussi servir à prendre des décisions conjointes, c-à-d qui seraient de la compétence groupée du directoire et du conseil de surveillance.

Certes, membres du directoire et membres du conseil de surveillance signent ensemble les déclarations de conformité, mais il ne s'agit pas d'un pouvoir organique.

De ce fait, on peut se poser la question da savoir si d'après cette collaboration on peut avoir une décision conjointe des deux organes, et est-il possible d'attribuer par voie statutaire certains pouvoirs particuliers à la réunion du directoire et du conseil de surveillance ?

La réponse ne peut être que négative car cette forme de société anonyme à directoire et conseil de surveillance a pour objectif de corriger la confusion des pouvoirs du système traditionnel à conseil d'administration. En outre, les principes du droit actuel semblent s'y opposer : la séparation des fonctions, le désir de ne pas revenir à la formule classique limitent toute tentative de ce genre. La loi ne réserve aux statuts que le système de l'autorisation, qui ne lie le directoire que dans les rapports internes.

D'autre part, lorsque la loi accorde aussi bien au directoire qu'au conseil de surveillance une compétence exclusive commune, cependant ce cas ne semble pas existant dans le cadre de la nouvelle structure.

Néanmoins, il convient de se poser la question de savoir si cette autorisation doit être pure et simple ou si elle doit s'accompagner d'une proposition de direction pour chaque membre du directoire^246(*) ?

Le professeur LE CANNU se prononce en faveur d'une autorisation pure et simple puisque selon lui, le texte est clair d'une part et toute proposition d'organigramme ne serait plus une collaboration mais, plutôt une sorte d'immixtion^247(*) dans la gestion de la société, ce qui porterait atteinte

à l'esprit de la loi, d'autre part.

Paragraphe II : Collusion entre le directoire et le conseil de surveillance

La complémentarité voulue par le législateur disparaît lorsque l'un des deux organes ne remplit plus correctement son rôle différencié. La séparation des pouvoirs ne semble pas s'opposer, à ce que chacun des deux organes puisse intervenir l'un sur l'autre. Toutefois, la dépendance du directoire au conseil de surveillance risque d'ôter tout esprit d'initiative à cet organe aboutissant à un déséquilibre qui fait de la société une société à conseil de surveillance.^248(*)

Ce dernier dispose d'un important arsenal de pouvoirs lui permettant d'organiser le directoire et le plaçant vis-à-vis de ce dernier dans une position de force.

Bien qu'étant un organe de contrôle, le conseil de surveillance peut néanmoins exercer un pouvoir effectif sur la gestion de la société.

Tout d'abord, c'est cet organe qui nomme les membres du directoire et qui propose leur révocation à l'assemblée. De plus, si les statuts le prévoient, la révocation peut aussi être prononcée par le conseil de surveillance, sans l'intervention de l'assemblée. D'autre part, le conseil de surveillance doit, ainsi que le prévoit la loi, contrôler la gestion comptable et financière de la société assumée par le directoire. En outre, il doit autoriser préalablement certains actes (cautions, avals et garanties ; conventions réglementées).

En tant que contrôlé, le directoire est hiérarchiquement soumis au conseil de surveillance et de ce fait « tous les pouvoirs qui ne sont pas expressément réservées au directoire sont de l'apanage du conseil de surveillance ».

Dans l'état du droit actuel, la soumission du directoire au conseil de surveillance n'est que volontaire, et on peut constater ça d'après la modification de la composition des membres du directoire.

En effet, lorsque l'organe de contrôle désigne un nombre de membres inférieur au maximum statutaire : par exemple s'il se contente de nommer deux ou trois membres alors que le plafond statutaire est de cinq, la question qui se pose est de savoir si le conseil est lié pour la durée des fonctions du directoire par le nombre ainsi retenu, ou s'il peut l'augmenter à sa guise au cours du fonctionnement du directoire^249(*). Est-ce qu'on peut alors permettre au conseil de surveillance de dépasser sa mission ce qui portera atteinte à l'équilibre des pouvoirs^250(*).

La doctrine française, à l'exception d'une opinion minoritaire, semble réticente à l'égard de ce pouvoir. En effet, certains auteurs^251(*) ont soutenu que le silence da la loi devrait permettre à l'organe de contrôle de réduire ou augmenter le nombre des membres sans une restriction particulière, à cet égard l'intervention du conseil de surveillance peut avoir pour support une clause statutaire qui confère à cet organe le pouvoir d'adjonction et de modification de l'effectif^252(*).

C'est dans un souci de ne pas trop soumettre le directoire au conseil de surveillance tout en tenant compte de l'opportunité incontestable de ces changements qu'on a proposé que « pareille adjonction puisse être réalisée lorsqu'elle est effectuée avec l'accord de l'ensemble des membres du directoire^253(*) ». Mais il reste à savoir que la majorité de la doctrine reste attachée à l'indépendance du directoire et n'admet pas de ce fait, la possibilité.

SECTION II : CONFLITS ENTRE LE DIRECTOIRE ET LE CONSEIL DE SURVEILLANCE

Malgré sa qualité intellectuelle, la distinction entre la gestion et le contrôle entraîne un certain nombre de difficultés qui se traduisent par des conflits dans le couple d'organes^254(*).

On va s'intéresser à préciser les conflits de compétence (paragraphe 1^er) d'une part et les conflits d'opportunité (paragraphe 2^ème) d'autre part.

Paragraphe I : Conflits de compétence

Les conflits de compétence peuvent naître des insuffisances de la loi ou des statuts. Insuffisance légale, lorsque les textes ne précisent pas, à propos d'un acte, quel est l'organe compétent. Insuffisance statutaire, lorsque le pacte social accorde au conseil de surveillance une compétence excessive ou mal formulée.

En effet, lorsque la loi ne précise pas à propos d'un acte déterminé, la compétence de l'organe social, dans ce cas la solution se base sur les principes auparavant dégagées, c-à-d lorsque l'opération ne relève pas du pouvoir de contrôle, et elle n'est pas dans les autres cas de la compétence réservée du conseil, il semble qu'elle relève de celle du directoire^255(*).

Du reste l'éventualité d'un empiétement peut revertier l'habit d'une clause statutaire qui exige par exemple le recours au conseil de surveillance dans tous les cas ou la majorité exigible au sein du directoire n'a pas été atteinte. Cette clause permet ainsi au conseil de surveillance « tout simplement de prendre la décision à la place du directoire », à ce titre elle peut être assimilée à une délégation d'une portée générale du pouvoir de la direction au profit du conseil de surveillance.

On pourrait imaginer de ce fait une situation dans laquelle un même pouvoir appartiendrait au directoire et eu conseil de surveillance. Cependant, le problème de compétence peut se poser lorsque les textes ou la loi ne désignent pas l'organe habilité pour effectuer l'opération qu'ils réglementent, et se bornent à désigner « la société » et non un organe précis.

Il en est ainsi, pour l'agrément d'un cessionnaire d'actions là où le législateur n'a pas pris le soin de clarifier l'organe compétent^256(*).

Dans ce cas, il appartient aux statuts de trancher cette question, le directoire d'ailleurs ne semblerait pas apte pour agréer une cession, son pouvoir se limiterait à la direction. Et le cas ou le directoire ne comporte qu'une seule personne, le directeur général unique, il serait incommode de confier la décision d'agrément à une personne qui pourrait agir selon ses intérêts^257(*). Il serait donc plus judicieux de confier l'octroi de cet agrément au conseil de surveillance qui semble plus apte à prendre ce genre de décision^258(*).

En outre, le conflit de compétence peut se manifester lorsque la loi reste muette concernant certaines attributions telle par exemple, la convocation de l'assemblée générale extraordinaire. On pourrait par analogie que celle-ci est convoquée par le conseil de surveillance puisque l'article 243 CSC le désigne pour la convocation de l'assemblée générale ordinaire.

En fait, l'introduction de la « clause catalogue » en droit français est conçue comme « ....une soupape aux excès possibles d'une séparation des pouvoirs trop rigide, produisant soit des abus de gestion dont le fait accompli s'imposerait au contrôle à posteriori soit, à l'inverse la paralysie d'une direction timorée^259(*) ».

Cette n'a été introduite qu'à la séance du 22 avril 1966 devant le sénat.

Cette clause permet aux deux organes de la société que sont le directoire et le conseil de surveillance de prévenir les conflits qui peuvent surgir entre eux. Si, malgré tout, le ou les conflits subsistent, ceux-ci peuvent être absorbés par l'assemblée générale, organe souverain de la société qui est chargée de régler ce conflit. Quand bien même, il est inopposable aux tiers, ce principe de l'autorisation préalable du conseil de surveillance pour certains actes à accomplir par le directoire énumérés dans les statuts, permet une collaboration pratique entre les organes de gestion et de contrôle, résolvant ainsi les éventuels conflits.

Il y a lieu aussi d'évoquer ce qu'on appelle les conflits d'origine statutaire, ces conflits naissent des stipulations du « catalogue » des opérations de gestion qui doivent faire l'objet d'une autorisation préalable du conseil de surveillance, car il semble extrêmement délicat de définir les limites de la compétence ainsi accordée au conseil, et donc la réduction acceptable de l'autonomie du directoire^260(*).

En outre, l'autorisation n'est pas à proprement parler une immixtion dans la gestion. La première initiative revient au directoire, qui dispose, en cas de refus du conseil, d'un recours devant l'assemblée générale^261(*) .

Le défaut d'autorisation ne constitue un dépassement de pouvoir que dans l'ordre interne. Le conseil de surveillance n'agit que dans cet ordre, sauf rares exceptions, et les autorisations sont des limites statutaires, inopposables aux tiers^262(*).

La difficulté commence de ce fait, lorsqu'il faut définir objectivement les opérations pour lesquelles une autorisation du conseil ne saurait être exigée, c-à-d, lorsque l'on cherche à déterminer les cas ou le directoire peut prétendre qu'il n'y a pas lieu à autorisation. Cette attitude lui permet, certes, de ne pas donner une autorisation, mais aussi de faire tomber un refus, et c'est le seul moyen, puisque le conseil et l'assemblée jugent discrétionnairement.

Ainsi, ce dernier joue un rôle actif dans la gestion. Mais, il ne faudrait pas que ce « catalogue » dénature son rôle de contrôle, il ne doit pas non plus limiter ou restreindre le pouvoir de gestion du directoire. Même en cas de silence des statuts le conseil de surveillance ne pourra pas décider à la place du directoire au risque de porter atteinte au principe de séparation des fonctions.

En effet, si les membres du conseil de surveillance s'immiscent dans la gestion de la société réservée au directoire ou encore autorisent imprudemment certains actes de gestion préjudiciables à la société lorsque leur autorisation est requise, ils sont responsables civilement de leur faute de gestion^263(*).

Paragraphe II : Conflits d'opportunité

La plupart des décisions du directoire ne peuvent être attaquées que par des biais, plus ou moins agressifs suivant la tension accumulée antre les deux organes.

Le premier stade de l'escalade consiste à menacer le directoire à controler ou de vérifier certains aspects de son activité. Le deuxième stade consiste à mettre à exécution ces menaces ... mais il ne s'agit pas encore des sanctions, même indirectes, et le conseil ne fait que remplir ses obligations. Il en est encore ainsi lorsqu'il use de son troisième arme, en présentant à l'assemblée des observations sévères à l'égard de la gestion du directoire, ou en faisant des « remontrances » lors de la réunion plénière trimestrielle^264(*).

En effet, le conseil de surveillance doit faire un compte rendu de sa mission de contrôle à l'assemblée générale. En Allemagne, ce compte rendu est écrit. D'ailleurs, l'aufsichtsrat doit également expliquer de quelle manière il a exercé son contrôle sur la gestion de la société au cours de l'exercice social. A la fin de son rapport, l'aufsichtsrat doit indiquer s'il a, d'après le résultat final du contrôle qu'il a exercé, des objections à formuler et s'il approuve le compte d'exercice établi par le Vorstand^265(*).

L'importance accordée par la loi allemande au rapport de l'Aufsichtsrat réside dans le fait que ce dernier donne son agrément au compte d'exercice^266(*).

En France comme en Tunisie, « le conseil de surveillance présente à l'assemblée générale ses observations sur le rapport du directoire ainsi que sur les comptes d'exercice^267(*) ». La loi a seulement prévu que le conseil de surveillance présente des observations.

En outre, le conseil de surveillance peut user de certaines facultés pour intervenir dans la composition ou l'organisation du directoire. Si les statuts le permettent, il va nommer un ou plusieurs membres supplémentaires, il va attribuer ou retirer le pouvoir de représentation. De toute manière, il est en mesure de proposer à l'assemblée générale la révocation de tout ou partie des membres du directoire^268(*). D'ailleurs, selon notre législation, le régime de révocation est totalement original par rapport à qui est prévu pour la société anonyme de type classique^269(*). C'est pour éviter de ne pas faire trop dépendre l'organe de direction de celui de contrôle que l'article 227 met en oeuvre certaines garanties aussi bien en ce qui concerne le régime juridique de la révocation qu'en ce qui concerne ses effets.

Quand bien même le directoire détiendrait des pouvoirs importants dans la société, à savoir la direction, l'administration et la gestion de la société, ceci ne signifie pas qu'il est inamovible.

En effet, en cas de faute, celui-ci peut être révoqué par l'assemblée générale sur proposition du conseil de surveillance. Mais, cette révocation ne peut être faite que sur « juste motif ».

Sinon, elle peut donner lieu à des dommages- intérêts. Une divergence de vue entre le directoire et le conseil de surveillance ou l'assemblée générale des actionnaires ou encore la nécessité d'une réorganisation de l'entreprise peuvent constituer de justes motifs de révocation. Mais pour ne pas tomber dans la précarité de la révocabilité ad nutum, il faut s'en remettre à la sagesse des tribunaux pour concilier les deux impératifs contraires : éviter que le coût d'une éventuelle révocation ne fige les situations acquises et assurer le dédommagement des dirigeants victimes d'une révocation inconsidérable^270(*).

Il reste à constater que c'est seulement sur le terrain des opérations autorisables que le conseil de surveillance peut opposer un refus direct à l'organe de gestion.^271(*)

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Chapitre II : Influence du couple directoire-conseil de surveillance sur les autres organes de la société.

Le fait que la société anonyme à directoire et à conseil de surveillance reste soumise à l'ensemble des règles régissant les sociétés anonymes^272(*), implique qu'elle comporte deux organes communs avec la société anonyme à conseil d'administration, à savoir les commissaires aux comptes et les assemblées générales des actionnaires.

Ces deux organes sont régies, dans les deux types de sociétés, par les mêmes textes et obéissent de ce fait aux mêmes principes. Le législateur n'a pas, en effet, cru bon de prévoir un quelconque aménagement des textes en fonction de la nouvelle structuration des pouvoirs dans la société^273(*). En fait, les dispositions qui visent communément les deux types de sociétés seront tout de même affectées par des différences tenant à leurs applications à deux différents modes de gestion^274(*). L'originalité se ramène surtout au pouvoir de contrôle^275(*), c-à-d de l'existence d'un organe dont l'activité est exclusivement orientée vers le contrôle de gestion.

Il convient donc d'examiner l'articulation du rôle des deux organes maintenus en fonction de la nouvelle structuration des pouvoirs. En ce qui concerne les commissaires aux comptes il convient de mettre l'accent sur les interférences de leurs missions, principalement d'ordre comptable, avec celle du conseil de surveillance essentiellement orientée vers le contrôle de la gestion (section I).

En ce qui concerne l'assemblée, il convient de voir, si en dépit de l'immobilité des textes sa situation est affectée par la nouvelle structuration des pouvoirs (section II).

SECTION I : SUR LES COMMISSAIRES AUX COMPTES.

Le directoire et le conseil de surveillance existent nécessairement ensemble dans la société anonyme, et sont exclusifs du conseil d'administration et de son président. Il n'est pas possible d'ajouter un conseil de surveillance à la structure classique, ou de remplacer le « P.D.G » par un directoire tout en conservant le conseil d'administration.

En revanche, les autres organes de la société anonyme de type classique se retrouvent dans le type nouveau ; les assemblées d'actionnaires et les commissaires aux comptes obéissent en principe au même régime, cristallisé dans des textes communs aux deux types de société.

Mais cette identité ne saurait tromper, car la structuration des deux sociétés diffère suffisamment pour impliquer des changements, en fait et en droit, dans le rôle des organes conservés.

La différence fondamentale se situe au niveau du contrôle : la présence d'un nouvel organe spécialisé dans le contrôle entraîne deux séries d'effets. D'abord, certaines fonctions de contrôle vont changer de titulaire, et d'autres seront exercées concurremment. Ensuite, l'organe de gestion sera plus éloigné des autres contrôleurs dans la mesure où le conseil de surveillance se voit reconnaître une certaine primauté, ou au moins, une primeur dans l'information sur la gestion.

C'est essentiellement pour des raisons techniques que sont apparus les commissaires aux comptes en 1863^276(*) , les commissaires aux comptes : les difficiles problèmes posés par la comptabilité des sociétés anonymes nécessitaient l'intervention de spécialistes capables d'éclairer utilement l'assemblée des actionnaires. Cette dernière, pensait- on déjà, n'est pas en mesure d'assumer efficacement le contrôle comptable.

L'apparition du conseil de surveillance, organe spécialisé dans le contrôle, pourrait sembler de nature à faire disparaître ce fondement de l'existence des commissaires aux comptes^277(*). Il entre tout à fait dans la vocation du conseil d'assister d'éclairer l'assemblée dans son appréciation de la gestion.

Malgré cela, les commissaires aux comptes existent dans la société anonyme de type nouveau : ils semblent même y avoir avec le directoire les mêmes rapports qu'avec le conseil d'administration dans la société de type classique. Et les textes sont fort peu modifiés en fonction du conseil de surveillance, quoique sa présence ne puisse qu'influencer sur la répartition de tâches de contrôle.

En effet, le conseil de surveillance est investi de la compétence la plus étendue en matière de contrôle : son travail vise la totalité de l'activité du directoire, alors que les commissaires sont limités au domaine comptable ou à certains actes particuliers. A l'intérieur de la société, le terrain de chasse du conseil de surveillance est plus vaste que celui des commissaires. Mais, dans la partie commune, ils seront amenés à collaborer, étant donné la puissance qui représente la fonction directe de gestion.^278(*)

Cependant, il n'est pas non plus souhaitable que deux organes séparés accomplissent exactement la même tâche : l'existence du conseil va entraîner aussi une affirmation de la spécifié des fonctions des commissaires aux comptes.

On va étudier donc d'une part la collaboration entre les commissaires aux comptes et le conseil de surveillance (paragraphe premier), et d'autre part la spécialisation des commissaires aux comptes(deuxième paragraphe).

Paragraphe I : Collaboration entre les commissaires aux comptes et le conseil de surveillance

Le conseil de surveillance de la société en commandite par action « dispose des mêmes pouvoirs que les commissaires aux comptes »^279(*), la similitude n'est pas aussi tranchée dans la société dualiste. En effet, s'il est vrai que la distinction entre fonctions relevants des deux organes est relativement aisée, il existe cependant « un vaste domaine au sein duquel les deux organes se rencontrent objectivement »^280(*) mais il est frappant d'observer l'absence de dispositions de dispositions organisant une collaboration due à ce rapprochement.

A -Domaine de collaboration

Le rapprochement entre fonctions de contrôle, concerne tout d'abord l'étendu de ces fonctions (I), il se poursuit quant aux sources d'investigation (II) et concerne par ailleurs l'aboutissement et les conséquences de ces deux fonctions de contrôle (III).

a- Quant à l'étendu des fonctions de contrôle

Il faut rappeler que le conseil de surveillance est investi d'une fonction de contrôle plus étendue que celle accordée aux commissaires aux comptes, puisque la mission de ces derniers ne concerne en principe que l'aspect chiffré et comptable de la gestion. Il y a de ce fait intersection entre domaines respectifs de contrôle qui se traduit pour le conseil de surveillance en ce que le contrôle général de gestion se déboule et comprend le contrôle comptable^281(*).

Il semble de ce fait que le conseil de surveillance , ne peut se déclarer incompétent au motif que le contrôle comptable ou technique est l'affaire de commissaires aux comptes. D'ailleurs, « la comptabilité n'est qu'un aspect de la gestion, il n'est pas possible d'apprécier l'opportunité commerciale d'une décision sans examiner la solidité des arguments chiffrés qui la motivent, cela passe par une appréciation de la régularité et de la sincérité des comptes^282(*).

D'un autre coté, le conseil de surveillance, peut être amené à l'occasion de l'exercice de ses fonctions à faire des observations d'ordre comptable, par exemple en ce qui concerne la constitution de provisions ou les dotations aux amortissements^283(*), ce qui met en évidence la complémentarité entre les deux fonctions, puisqu'un véritable contrôle de la gestion suppose souvent et au préalable un contrôle comptable malgré le fait que ces deux contrôles paraissent d'essence et de nature différentes^284(*). Parallèlement, la technicité de la mission des commissaires aux comptes ne semble pas s'opposer à ce que ces derniers prennent des dispositions critiques envers la gestion surtout si les actes en question présentent un caractère anormal^285(*).

b- Quant aux sources d'investigation

L'action des deux organes à l'intérieur de la société, porte sur le même objet, à savoir l'activité du directoire, à travers les m^mes documents et peut s'exercer simultanément^286(*), à cet égard les termes des articles 266 alinéa 3 et 235 alinéa 2 sont assez révélateurs des liens de parenté. En effet le conseil de surveillance opère aux termes cet article, à toute époque de l'année les contrôles qu'il juge opportuns et peut se faire communiquer les documents qu'il estime utiles à l'accomplissement de sa mission. De leur cotés, les commissaires aux comptes, opérant à toutes les vérifications et à tous les contrôles qu'ils jugent opportuns, ils peuvent se faire communiquer toutes les pièces qu'ils estiment utiles à l'exercice de leurs fonctions.

Ainsi, les deux organes jouissent d'un droit d'investigation discrétionnaire et illimité se concrétisant en un droit de communication.

Il faut remarquer que les précisions apportées par l'article 266 CSC à propos de la liste des documents remis au contrôle des commissaires n'est pas limitative, d'autant plus qu'il ne saurait, semble-t-il, possible de limiter sous quelques formes que soit ce pouvoir d'investigation^287(*).

D'un autre coté qu'il est normal, vu l'étendu de la mission du conseil, que cet organe reçoit des informations sans qu'elles ne soient remises aux commissaires, l'exemple le plus significatif est le rapport trimestriel établi par le directoire à l'intention du conseil de surveillance^288(*).

Cependant, en dépit du large pouvoir d'investigation accordé au conseil il n'est pas précisé que ses recherches comprennent la sociétés mères et filiales, ce qui est prévu expressément dans l'article 266 alinéa 5 pour les commissaires aux comptes. Faut -il en conclure que les commissaires ont sur ce point un pouvoir d'investigation plus large que celui accordé au conseil ; puisqu'en dépit de la généralité de la mission de contrôle du conseil, la loi n'a pas consacré expressément le principe d'une information totale^289(*) et procéder à l'inverse à accorder le pouvoir d'investigation auprès des sociétés mères et filiales, à un organe censé détenir un droit d'information d'exception^290(*).

Cela dit, les statuts peuvent trouver dans la généralité de la mission de contrôle de gestion un moyen pour combler cette lacune^291(*), d'autant plus qu'en pratique le conseil de surveillance peut, d'une matière ou d'une autre , avoir indirectement connaissance de la situation de ses entreprises.

Enfin, l'article 226 permet aux commissaires de se renseigner auprès des tiers ayant conclus, avec la société ou pour le compte de celle-ci un contrat^292(*). Ce pouvoir n'est pas à son tour reconnu expressément au conseil de surveillance, cependant s'agissant d'un organe apte à effectuer tous les contrôles qu'il juge opportuns il peut être légitimement supposé que ses informations comportent les investigations auprès des tiers^293(*). Par ailleurs, l'opportunité de la reconnaissance de ce droit aux commissaires aux comptes en tant qu'organe relativement neutre peut être discutée, dans la mesure où elle constitue un élargissement démesuré du champ d'action de cet organe et « risque de heurter les tiers auprès desquels il est exercé^294(*).

c- Quant à l'aboutissement des contrôles

Malgré la différence manifestée entre les fonctions des commissaires et du conseil de surveillance, l'aboutissement de leurs missions est d'une certaine manière comparable. Ainsi, pour le conseil de surveillance, l'aboutissement du contrôle de la gestion sont des observations formulées à l'assemblée générale (a). Pour les commissaires aux comptes, l'aboutissement est un rapport établi à l'intention de l'assemblée (b).

1- Pour le conseil de surveillance

Même si, l'étendu du contrôle exercé par le conseil de surveillance dépasse celui exercé par le commissaire au compte, ce contrôle s'arrête là, puisque le conseil ne jouit pas d'un contrôle sanction^295(*) et que son travail trouve pour aboutissement des observations faites à l'intention de l'assemblée générale.

Concrètement, le conseil de surveillance doit rendre compte des résultats de sa mission à l'assemblée, sous forme d'observations sur le rapport annuel du directoire ainsi que sur les comptes de l'exercice. Le but étant de fournir à cette dernière les éléments nécessaires pour qu'elle puisse se prononcer en connaissance de cause, autrement dit, lui fournir « les éléments de jugement possibles assortis le cas échéant d'appréciation qualitative qui n'engage que le conseil »^296(*). De ce fait le pouvoir d'approbation relève toujours de la compétence de l'assemblée, et les observations faites par le conseil demeurent toujours facultatives^297(*).

2- Pour les commissaires aux comptes

les termes de l'article 258 résument l'essentiel de la fonction du commissaire aux comptes, ce dernier « vérifie sous sa responsabilité la régularité des comptes de la société ainsi que leur sincérité »^298(*). Cette mission se présente donc comme une fonction technique de contrôle comptable, il s'agit à priori d'un contrôle objectif exclu de tout élément subjectif ou personnel d'appréciation^299(*).

Le contrôle de la régularité vise à établir la conformité ou l'absence de conformité à la loi et aux usages communément amis selon la double règle d'immutabilité de la forme et des méthodes d'évaluation des comptes^300(*).

Quant au contrôle de la sincérité, il s'agit d'une mission subjective^301(*) plus souple et réaliste que celle d'exactitude et qui vise tout ce qui s'oppose au mensonge du point de vue évaluation quantitative et qualitative. Elle s'oppose en effet au simple examen superficiel et nécessite au contraire la prise de leur part d'un engagement personnel envers autrui que les comptes apparaissent réguliers et sincères^302(*). Pour cela le commissaire aux comptes doivent établir un rapport à l'intention de l'assemblée dans lequel ils doivent - sous peine de nullité- déclarer qu'ils ont effectué un contrôle détaillé et qu'ils approuvent expressément avec ou sans réserve les comptes ou ils refusent de les approuver^303(*).

Ceci dit, quelque soit le résultat de ce travail, l'assemblée générale n'en est pas liée. A cet égard un refus de certification ou une certification assortie de réserves ne bloque pas le mécanisme d'approbation des comptes^304(*).

B- L'organisation de la collaboration

L'unicité des textes relatifs aux deux types de sociétés anonyme constitue peut être ici un défaut : la reconnaissance des pouvoirs d'investigation identique au conseil et aux commissaires aux comptes augmente le risque d'un excès de surveillance. or, la nécessité de renforcer le contrôle, pour importante qu'elle soit, ne doit pas produire des effets néfastes pour la société en surchargeant le directoire d'obligations d'information si lourdes qu'il en vienne à négliger sa fonction principale.^305(*)

Cela dit, pour que le contrôle soit sérieux, chaque organe doit avoir la pleine possibilité de se renseigner.

L'existence, au sein de la société anonyme à directoire, de deux organes spécialisés dans le contrôle peut aboutir à des situations embarrassantes, en portant en elle des risques d'excès ^306(*) et de juxtaposition des contrôles. Il y a de ce fait, beaucoup d'intérêts qui imposent d'organiser les rapports des deux organes en une véritable collaboration.

Or, il apparaît que les textes n'organisent pas de collaboration^307(*) entre les deux organes en dépit des opportunités liées à son instauration.

Le rapprochement entre les fonctions des commissaires aux comptes et celles du conseil de surveillance provient d'une part, du fait que la comptabilité est contrôlée à titre principal par les commissaires aux comptes et à titre auxiliaire par le conseil de surveillance, d'autre part, du fait que la mission des commissaires aux comptes dépasse parfois le contrôle stricto-sensus. Ce qui pousse à se demander, si l'appréciation de la sincérité par les commissaires aux comptes se rapproche au contrôle de l'opportunité relevant de la compétence du conseil^308(*).

D'un autre coté, le risque de collusion a été démontré par plusieurs auteurs. Cette rivalité est due surtout au fait que les résultats des vérifications des deux organes peuvent se révéler contradictoires, cette hypothèse peut avoir lieu surtout à l'occasion du contrôle effectué par le conseil des informations données sur les comptes dans le rapport du directoire^309(*).

Pourtant, dans la pratique, on a plutôt l'impression qu'il y a d'abord collaboration entre les commissaires aux comptes et le directoire lui-même, qui établit les comptes, et les redresse en fonction des remarques faites par les commissaires^310(*). La liaison avec le conseil de surveillance ne vient qu'ensuite, surtout si l'entente avec le directoire n'a pas été sans failles, s'il reste des points importants à clarifier. En quelque sorte, les commissaires s'interposent parfois comme un premier rideau de conseil et de contrôle entre le directoire et le conseil de surveillance.

Cette pratique ne doit pas étonner, mais elle a un sens bien particulier, car malgré l'identité de certaines de leurs fonctions, du fait même de l'existence du conseil de surveillance, les commissaires ont tendance à se spécialiser^311(*).

Paragraphe II : La spécialisation de la fonction des commissaires aux comptes

La présence du conseil de surveillance permet aux commissaires de se consacrer pleinement à leurs tâches spécifiques. Dans la structure nouvelle, ils ne vont plus être sollicités, autant comme conseil de gestion, puisque ce rôle est déjà rempli.

La loi a opté, dans l'organisation du contrôle dans la société anonyme, au système de spécialisation qui distingue entre contrôle de gestion et celui des comptes^312(*), ce dernier type de contrôle est confié à un organe spécialisé dans le contrôle technique et comptable.

L'importance du rôle du commissaire aux comptes a poussé le législateur à circonscrire sa mission en posant le principe de non- immixtion dans la gestion qui constitue une sorte de limite négative à la mission des commissaires aux comptes (A).

on peut dire qu'il existe entre le conseil de surveillance et les commissaires aux comptes une certaine séparation des fonctions qui est fondé en outre que le principe de non immixtion sur le fait que les commissaires ont parfois à contrôler le conseil de surveillance lui- même(B).

A- le principe de non immixtion dans la gestion

Ce principe est posé par l'article 266 alinéa 3 du CSC qui dispose que les commissaires aux comptes exercent leurs fonctions « à l'exclusion de toute immixtion dans la gestion de la société ».pour cerner le principe il est opportun d'analyser aussi bien son contenu (a) que sa portée (b).

a/ Contenu du principe

la détermination du contenu du principe est liée à la détermination des frontières entre la fonction du contrôle comptable et la fonction du contrôle de gestion. A cet égard, certains auteurs ont considéré que le principe de non immixtion n'interdit pas aux commissaires d'apprécier subsidiairement la gestion sociale du fait que la mission censoriale s'étend désormais au delà du simple contrôle comptable au sens strict du terme^313(*).

Il semble que le principe à une autre porté, qui fait que les commissaires doivent se contenter à une appréciation de la légalité et de régularité comptable des opérations.

Dans le cadre de le société anonyme à directoire, le principe de non immixtion des commissaires aux comptes dans la gestion trouve une autre portée, on songe tout d'abord à ce que la compétence du conseil de surveillance limite l'action du commissaire puisque la société anonyme dualiste à l'avantage de posséder un conseil de surveillance qui constitue justement une barrière naturelle aux fonctions du commissaire face au principe de non immixtion^314(*).

De ce fait, le principe reçoit dans ce cadre une appréciation plus stricte , désormais les commissaires ne prétendre à un quelconque contrôle d'opportunité de la gestion qui revient au conseil, et même si les commissaires peuvent en vertu de l'article 269 CSC proposer au directoire la ratification des comptes annuels de la société^315(*), toujours est-il que cette intervention a pour support des documents comptables et qu'ils ne peuvent donner leur avis sur la gestion directement et en absence d'arguments tirés de la comptabilité^316(*).

b/ Portée du principe

la portée du principe se doit d'être précisée aussi bien à l'égard du directoire qu'à l'égard du conseil de surveillance.

Vis-à-vis du directoire, le principe de défense d'immixtion peut se ramener à une application du principe générale de séparation des pouvoirs en vertu duquel le commissaire aux comptes ne peut faire oeuvre de gestion en se substituant à l'organe de direction. Autrement dit, les commissaires aux comptes ne sont pas des dirigeants sociaux et ne peuvent prétendre à aucun partage de la prise de décision, ils doivent être étrangers à l'action interne ou externe, c-à-d aussi bien la définition des objectifs à poursuivre qu'à la détermination des moyens à mettre en oeuvre afin d'atteindre les résultats escomptés. Il s'agit entre autres d'une garantie de l'indépendance et de l'impartialité de cet organe qui s'oppose à ce qu'il soit en même temps juge et partie.

Vis-à-vis du conseil de surveillance, l'existence de ce dernier fait que le principe de non immixtion précise les limites du contrôle censorial , ce qui fait que les commissaires aux comptes doivent rester en dehors de tout ce qui se rattache à la conduite des affaires sociales.

B -Le contrôle de l'activité du conseil de surveillance

Le directoire et le conseil de surveillance sont des organes à qui les actionnaires font confiance pour mener à bien l'essentiel des activités sociales. Normalement la séparation des fonctions assure entre eux une dialectique gestion-contrôle qui ne peut que profiter à la société.

Dans le cadre de l'exercice des fonctions spécifiques, les commissaires aux comptes vont aussi avoir à contrôler, non seulement l'activité du directoire, mais aussi celle du conseil de surveillance. Dans ce dernier cas de figure, la fonction des commissaires aux comptes apparaît comme l'accessoire de certaines attributions spécifiques^317(*).

On va essayer de révéler le rôle des commissaires dans le contrôle du conseil, et ce à travers le contrôle du conseil dans le cadre du régime des conventions conclues avec la société(a) et le contrôle du conseil de surveillance à travers l'exercice du devoir d'alerte(b).

a- Le contrôle du conseil dans le cadre du régime des conventions conclues avec la société

dans la société anonyme de type nouveau - et en dépit de l'existence d'un organe dont l'activité est orienté vers le contrôle de gestion- l'intervention des commissaires aux comptes demeure toujours justifiée, puisque le risque de l'utilisation des dites conventions à des fins personnelles est omniprésent.

L'objet du contrôle concerne de ce fait, non seulement les conventions conclues avec un membre du conseil de surveillance, mais aussi toute autre convention ayant té autorisée par cet organe^318(*).

Dans cette hypothèse « les commissaires vont présenter des éléments pour une double critique, celle de la convention passée par le directoire et celle de l'autorisation donnée par le conseil de surveillance^319(*) ».

De plus étant donné que les commissaires sont chargés d'alerter l'assemblée générale des irrégularités et des inexactitudes relevées au cours de l'accomplissement de leur mission, le contrôle devrait s'étendre aux conventions qui auraient du faire l'objet de la dite procédure^320(*).

b- Le contrôle du conseil de surveillance à travers l'exercice du devoir d'alerte.

Les commissaires aux comptes doivent signaler à l'assemblée générale les irrégularités et les inexactitudes relevées au cours de l'accomplissement de leur mission^321(*), et il semble que cette obligation d'information peut être modulée en fonction de la gravité des faits relevés^322(*).

Parmi ces faits irréguliers ou inexacts, certains peuvent dissimuler un délit, dans ce cas selon l'article 270 alinéa 2 la révélation se fait au procureur de la république. Par ailleurs, les commissaires peuvent- en cas de nécessité- provoquer la réunion de l'assemblée générale^323(*), ce cas de figure recouvre l'hypothèse classique de la défaillance organique par carence ou paralysie ^324(*) et généralement tout les cas où la convocation de l'assemblée devient indispensable^325(*). Il semble de ce fait, que ceci englobe le cas ou le conseil n'effectue pas son travail de contrôle notamment en laissant le directoire agir à sa guise en menant par exemple une comptabilité négligente ou des opérations financières trop risquées^326(*).

Dés lors, il s'agit d'un cas d'immixtion découlant de l'appréciation de la qualité de la gestion, toutefois, ceci ne doit pas aboutir à un quelconque bouleversement de la séparation des pouvoirs, il semble dés lors que ce droit d'alerte s'exerce accessoirement aux fonctions de contrôle et doit de ce fait s'établir sur des arguments comptables.

SECTION II : SUR L'ASSEMBLEE GÉNÉRALE

Apparemment, l'adaptation ( le »ravaudage », disait M. Pleven^327(*)) des assemblées d'actionnaires à la structure dualiste n'a nécessité que des retouches de détail.

Même si la société anonyme comportant un directoire et un conseil de surveillance reste soumise à l`ensemble des règles applicables aux sociétés anonymes, la logique de la séparation des pouvoirs d'une part et la place importante et nouvelle qui occupe au sein de la société le conseil de surveillance d'autre part, sont- quant à l'étendu des pouvoirs de l'assemblée- révélateurs d'innovations^328(*).

En effet, le constat est que la place de l'assemblée en présence d'un directoire ou d'un conseil de surveillance est moins « éminente ^329(*) » qu'en présence d'un conseil d'administration , pour autant il ne s'est opéré en droit un quelconque transfert de compétence de l'assemblée au conseil de surveillance ^330(*).

Ainsi, la réforme n'enlève rien au principe selon laquelle la société anonyme est une société hiérarchisée dans laquelle l'assemblée détient le pouvoir souverain ^331(*) .

L'assemblée reste souveraine, mais elle l'est moins. Elle conserve la plupart de ses attributions classiques, mais certaines sont amodiées, alors que d'autres sont transférées au conseil de surveillance.

On va essayer de ce fait de préciser cette influence en étudiant l'affaiblissement des pouvoirs de l'assemblée générale (paragraphe I), et sa spécialisation (paragraphe II).

Paragraphe I : L'affaiblissement des pouvoirs de l'assemblée générale

En effet, l'assemblée générale des actionnaires, organe souverain de la société anonyme, n'a plus la même force et intensité que sous la forme classique. Par la présence du conseil de surveillance, la souveraineté de l'assemblée semble avoir diminué et voit ses pouvoirs amoindris. On remarque q'une fois les actionnaires de la société ont adoptés la forme à directoire et conseil de surveillance, c'est désormais le conseil qui est la première instance de contrôle^332(*).

La forme duale a institué un organe de contrôle spécialisé dans le contrôle de la gestion de la société. En effet, l'assemblée qui assurait ce contrôle en premier plan dans la forme moniste, ne vient qu'en second plan, après le conseil de surveillance. Le contrôle exercé par ce dernier est, contrairement à celui exercé par l'assemblée, permanent. Ce nouvel organe de la société anonyme dualiste répond à une nécessité rendue évidente par l'effacement des pouvoirs de l'assemblée^333(*). Même si en fait, les assemblées ne jouent dans la société qu'un rôle insignifiant et sont le plus souvent dépassé par les événements, le législateur continu d'affirmer leur souveraineté en tant qu'organe jouissant de compétences fondamentales. Cette souveraineté doit être atténué dans la nouvelle structure, dans laquelle il s'agit d'une assemblée toujours souveraine mais dont les compétences sont en régression.

Cette assemblée jouit aux différents stades de la vie sociale de pouvoirs capitaux et importants. D'un autre coté cette souveraineté apparaît sur un point particulier, celui de l'approbation des comptes de l'exercice tâche qui- en dépit de l'existence d'un organe spécialisé dans le contrôle- incombe toujours à l'assemblée. Cette dernière voit donc diminuer sa tâche de contrôle et s'accentuer l'éloignement entre elle et la gestion.

Cette diminution des pouvoirs correspond à un véritable transfert de compétences de l'assemblée au profit de l'organe de contrôle. La première atteinte à la souveraineté de l'assemblée réside dans les dispositions relatives au choix de l'équipe dirigeante ; désormais, si l'organe de contrôle qui aura à désigner directement les personnes chargés d'assurer la direction de la société (A), ce qui constitue un éloignement de l'assemblée de la gestion quotidienne de la société^334(*). Eloignement qui est renforcé par l'existence d'un organe collégial chargé de contrôler la gestion quotidienne de la société (B).

En outre, un autre élément révélant l'affaiblissement de la fonction de l'assemblée générale c'est le contrôle de cette dernière par le conseil de surveillance(C).

A- Quant au choix des membres du directoire

Le principe selon lequel se sont les apporteurs de capitaux qui procèdent à la nomination des personnes chargées de la direction de la société constitue classiquement l'une des principales manifestations de leurs souverainetés^335(*).

En effet, si dans la société anonyme de type classique la nomination du conseil de surveillance « contient déjà en puissance celle du président directeur général^336(*) » car il s'agit d'un des membres de cet organe ; dans la société anonyme à directoire par contre, le directoire n'est « qu'une émanation médiate de l'assemblée générale au second degré^337(*) » puisque cette dernière désigne le conseil de surveillance qui procède à son tour au choix des membres du directoire.

Ce qui porte en lui une véritable diminution des pouvoirs de l'assemblée quant à une fraction importante de sa souveraineté se ramenant au choix des personnes, d'autant plus que cette compétence est d'ordre public^338(*).

Sont aussi d'ordre public, les dispositions relatives au mode de désignation du président de cet organe, qui est élu par le conseil de surveillance. Cette solution fût critiquée en ce qu'elle peut troubler l'homogénéité du directoire et en ce qu'elle peut faire croire que le président possède -par rapport aux autres membres- des pouvoirs spécifiques^339(*).

B- Quant aux pouvoirs de contrôle de l'assemblée

Le conseil de surveillance exerce le contrôle permanent de la gestion de la société par le directoire c-à-d « l'appréciation de l'opportunité des actions menées par le directoire en matière commerciale financière administrative ou industrielle^340(*) », ceci dit nous mène à se poser la question : qu'en est -il des pouvoirs de contrôle de l'assemblée générale ?

la spécialisation du conseil de surveillance a le mérite de mettre en relief l'idée de l'existence de contrôle de gestion comme un pouvoir institutionnel à part entière , qui était jusque là simplement sous entendu à travers diverses dispositions.

Ceci convient à une assemblée générale se réunissant qu'épisodiquement d'autant plus qu'un contrôle seulement comptable effectué par les commissaires aux comptes n'est pas susceptible de trop l'éclairer car elle est , la plupart du temps , effacée pour ne pas dire fictive.

Ainsi, si la spécialisation du conseil de surveillance st un moyen important permettant d'instaurer un contrôle de gestion efficace, il entraîne néanmoins un changement, voire même un bouleversement de l'équipe théorique des pouvoirs^341(*) puisque « les fonctions du contrôle de l'assemblée générale ne peuvent avoir la même importance ni la même densité^342(*) » en présence d'un conseil de surveillance.

Ce dernier constitue une sorte d'assemblée restreinte qu'est toujours en contact avec l'organe de direction puisque chargé d'en contrôler l'activité. Ce dernier à tout intérêt à se confirmer aux critiques du conseil ^343(*) car l'assemblée générale n'a le plus souvent ce qu'à entériner les observations du conseil sur le rapport du directoire^344(*). Ceci porte en lui des indices sur le contournement de l'assemblée générale dans un rôle précis puisque cette dernière contrôle la gestion après le conseil de surveillance et essentiellement en se basant sur ses observations.

Cependant, l'aboutissement de la mission de contrôle du conseil de surveillance corrige en un sens favorable à l'assemblée générale la teneur de ce contrôle, en effet le conseil de surveillance doit rendre compte de sa mission à l'assemblée et les pouvoirs de cette dernière demeurent toujours essentiels. Cependant ce constat doit être relativisé, puisque la nouvelle structure ne peut qu'accentuer la domination.

C- Le contrôle de l'assemblée par le conseil de surveillance

En effet, la nouvelle structuration des pouvoirs et le rôle accru du conseil de surveillance accentue la domination au profit de ce dernier.

La fragilité de l'autonomie organique de l'organe de direction renforce cette situation ; en effet, la loi reconnaît à cet organe de larges pouvoirs d'intervention sur le directoire puisque c'est lui qui construit ce rassemblement, contrôle l'activité et peut intervenir dans l'abrogation de ses fonctions.

De plus il dispose de certains moyens de pressions psychologiques, qui ont pour effet que l'exercice même de pouvoir « se déplace éventuellement du directoire vers le conseil de surveillance^345(*) » au péril d'une « regrettable dérive faisant de la société une société à conseil de surveillance ^346(*) ».

Ainsi, il est opportun pour le conseil de surveillance qu'il s'agisse toujours d'hommes disciplinés et téléguidés, et c'est parce que le conseil contrôle l'assemblée par divers relais qu'il peut prétendre à occuper une place pareille.

En effet, la nouvelle structure favorise l'influence du conseil de surveillance, organe exclusivement composé d'actionnaires personnes physiques ou morales serait généralement calqué sur l'assemblée générale formant ainsi un conseil de sages ou une assemblée restreinte^347(*).

D'autre coté, la structure même de la société réalise une sorte de concentration du contrôle et diminue donc le rôle de l'assemblée, ceci se révèle surtout à l'occasion des opérations de restructuration des entreprises^348(*).

La spécialisation organique dans la société dualiste fait que le conseil de surveillance serait le lieu privilégié de la concentration des pouvoirs des divers partenaires, au sein d'une nouvelle structure.

D'ailleurs, il est opportun pour les dirigeants de filiales de siéger au conseil de surveillance de la société^349(*) puisqu'il est « plus facile d'assurer d'en haut la coordination d'un groupe au sein d'un collège de douze membres que dans une assemblée d'actionnaires^350(*) » ainsi donc le conseil de surveillance se suffit à lui-même au dépend de l'assemblée qui s'efface presque naturellement.^351(*)

Paragraphe II : la spécialisation de l'assemblée générale des actionnaires

La société anonyme à directoire concentre les pouvoirs du contrôle, grâce à son organe spécialisé, le conseil de surveillance. La nécessité est reconnue de mobiliser des compétences particulières, aux deux niveaux dégagés dans la structure nouvelle.

Ainsi, le directoire a plénitude de gestion et le conseil tend à avoir plénitude de contrôle. Cette répartition cantonne l'assemblée dans un rôle précis. Dans la société à directoire, elle apparaît très nettement comme le recours du contrôle. Le conseil prépare les décisions de l'assemblée, voir décide lui-même avec elle.

Le conseil de surveillance ayant retiré à l'assemblée des actionnaires certaines de ses prérogatives, cette dernière se spécialise dans la prise de décisions les plus importantes de la société. Celle-ci les prend lors de ses réunions ordinaires et extraordinaires. La répartition des pouvoirs entre le directoire et le conseil de surveillance cantonne ainsi l'assemblée dans un rôle précis^352(*).

En effet, l'assemblée des actionnaires se réunit au moins une fois par an pour prendre toutes les décisions d'ordre administratifs et financiers et occasionnellement pour les décisions extraordinaires se rapportant essentiellement aux modifications qui peuvent affecter les statuts.

Elle reste, de ce fait l'organe hiérarchiquement supérieur de la société anonyme. Les assemblées générales des actionnaires conservent dans la société anonyme à directoire la plupart de leurs attributions classiques.

En effet, dans la phase constitutive une assemblée générale est convoquée^353(*) afin de vérifier la souscription intégrale du capital social et la libération du montant exigible des actions, elle se prononce en plus sur l'approbation des statuts^354(*) et procède à la nomination des premiers organes sociaux.

Une assemblée générale extraordinaire délibérant dans des conditions particulières de quorum et majorité est seule habilité à modifier les statuts^355(*) y compris le changement du mode de gestion de la société anonyme^356(*).

De son coté l'assemblée ordinaire, continue de jouer un rôle important dans le fonctionnement de la société et constitue ainsi pour les actionnaires le moyen de prédilection de l'exercice de leur emprises sur la société^357(*). En effet, l'assemblée conserve ses pouvoirs de nommer et de révoquer les organes de contrôle : conseil de surveillance^358(*) et commissaires aux comptes^359(*).

En outre, c'est elle qui apprécie la gestion^360(*), à cet égard ses compétences financières touchent l'essentiel des activités sociales^361(*) y compris le pouvoir d'approbation des comptes de l'exercice.

D'autre part, c'est l'assemblée générale ordinaire qui demeure, aussi bien dans la société anonyme de type classique que dans la société de type nouveau, compétente pour approuver ou désapprouver les comptes annuels^362(*).

Si dans la société anonyme classique, la compétence de l'assemblée ne semble poser de problèmes particuliers ; elle peut laisser, dans la société de type nouveau, perplexe puisque l'approbation ou son refus se présentent comme la suite logique de la mission de contrôle impartie au conseil. Autrement dit, elle constitue un autre aspect de pouvoir de contrôle de gestion, c-à-d un contrôle sanction matérialisant l'aboutissement de la mission de contrôle toute entière^363(*).

Cependant, la création de la société anonyme à directoire et la spécialisation du conseil de surveillance dans le contrôle de gestion de la société n'ont pas eu, en droit tunisien, pour effet de déposséder l'assemblée de ce pouvoir en le transférant au conseil de surveillance.

A cet égard, l'article 275 CSC déclare expressément l'assemblée générale ordinaire compétente pour approuver, selon les cas, les comptes de l'exercice.

En conséquence, la mission de contrôle du conseil de surveillance prend un étendu bien déterminé : en tant que mandataire des actionnaires le conseil est tenu de rendre compte des résultats de contrôle de l'assemblée générale. Sans se substituer à elle, il doit se contenter de lui présenter ses observations sur le rapport du directoire ainsi que sur les comptes de l'exercice^364(*).

Ainsi donc, le pouvoir de contrôle du conseil de surveillance n'atteint pas le stade de contrôle sanction incluant celui de l'approbation des comptes de l'exercice, de ce fait l'intervention du conseil de surveillance vise avant tout à éclairer l'assemblée générale en lui fournissant les éléments nécessaires pour qu'elle puisse se prononcer en connaissance de cause.

Conclusion de la deuxième partie

Ainsi donc, la société anonyme donne l'exemple de la séparation des pouvoirs et de la spécialisation des fonctions, l'équilibre qu'elle entraîne n'est pas de moindre importance. On constate que cet équilibre que le législateur a essayé de viser à savoir assouplir la rigidité de la séparation des pouvoirs est instable.

D'un coté, ce principe de séparation des pouvoirs implique que le directoire et le conseil de surveillance détiennent deux compétences à la fois distinctes et différentes.

Cette indépendance de fonctions est toutefois limitée par la dépendance organique du directoire et du conseil de surveillance. L'équilibre préconise par la loi concerne à cet égard deux tendances complémentaires, d'une part en limitant la dépendance organique et en rationalisant l'indépendance fonctionnelle d'autre part.

D'autre coté, en ce qui concerne l'influence du couple directoire - conseil de surveillance sur les autres organes de la société à savoir les commissaires aux comptes et les assemblées générales, et bien la structure diffère suffisamment pour impliquer en fait ou en droit les changements quant aux organes maintenus.

D'une part, la dualité des organes de contrôle dans cette nouvelle société anonyme ne correspond pas à une simple juxtaposition de ce pouvoir en dépit du rapprochement des missions respectives de contrôle, à cet égard, l'existence du conseil porte en lui l'affirmation de la spécialité de la fonction des commissaires aux comptes.

D'autre part, la situation de l'assemblée générale est influencé par la nouvelle ventilation organique ; même si elle reste toujours souveraine au sein de la société anonyme de type nouveau cela n'empêche pas à dire que l'introduction du directoire et du conseil de surveillance n'a fait que amoindrir ses pouvoirs malgré sa spécialité organique dans différentes tâches de la société.

Conclusion générale

Séparer les fonctions de direction et celles de contrôle dépassant ainsi la confusion traditionnelle qui avait lieu au sein de la société anonyme moniste, progresser vers un nouveau cadre juridique proche des sociétés en prenant pour modèle le droit français, amorcer la réforme de l'entreprise et la protection des associés étaient le but que le législateur Tunisien tend à viser.

Ce nouveau mode de gestion a pour objectif l'instauration d'une nouvelle répartition de pouvoirs de direction et de contrôle, cette distinction doit être équilibrée entre les deux organes à savoir le directoire et le conseil de surveillance dont les fonctions sont distinctes avec une indépendance de l'un par rapport à l'autre.

Cette répartition claire des fonctions fait que la SA devient le « terrain sur lequel s'est développé la notion de société- institution ; celle-ci a quitté le domaine contractuel par celui de l'entreprise institution^365(*). C'est la loi qui fixe désormais les pouvoirs de chaque organe social.

« L'internationalisation du commerce et la perméabilité de ses règles »^366(*) ont conduit le législateur à s'inspirer des droits étrangers sur les sociétés commerciales et à adopter ce mode dualiste de gestion.

Ceci dit, on constate que la plupart des dispositions du CSC sont identiques à celles du droit Français. Toutefois, ils existent des dispositions qui sont différentes et spécifiques au droit Tunisien ce qui leur revêt l'empreinte tunisienne. Ainsi, ceci témoigne alors d'une « société anonyme à directoire à l'habille » tunisien car il y a des dispositions qui ne sont pas similaires à celles du droit français mais plutôt appropriées aux spécificités du régime juridique de l'Etat Tunisien et à sa conjoncture économique.

Par ailleurs, la mise en place de la nouvelle structure s'est accompagnée par une plus grande faculté de choix entre elle et l'ancienne formule. L'avenir de la nouvelle formule dépend de ce fait, de l'attrait qu'elle présentera.

Tout cela ne nous empêche pas à dire que ce nouveau mode de gestion souffre de certains inconvénients. D'ailleurs, la lourdeur de son fonctionnement présente l'un de ces défauts et cela du fait que l'organisation de la société devient plus compliquée et lourde par la présence de ces deux organes contenant de nombreuses personnes, de plus que le directoire est astreint à un formalisme excessif en raison des nombreux rapports qu'il doit établir avec surtout des délais impartis et rigoureux^367(*). Sans oublier qu'il peut s'avérer délicat de mettre en oeuvre une réglementation extra-légale appropriée au fonctionnement des nouveaux organes.

De plus, l'attraction aux solutions dégagées dans le cadre de la formule classique peut s'avérer incompatible avec les relations naissantes entre le couple d'organes ou avec les relations de ces derniers avec les organes maintenues. On constate cela d'après l'existence de certaines formes de dépendance du directoire envers le conseil de surveillance ce qui est un autre défaut caractéristique de cette société qui est de nature à fausser la dualité.

Dans tous les cas, l'adoption de la nouvelle structure de la société anonyme appelle à vaincre les habitudes trop familiariser avec le système classique de direction, et qui peuvent se méfier à l'égard d'un nouveau mode de gestion qui n'a pas encore fait ses preuves.

La pratique Tunisienne montre déjà l'adoption de ce mode de gestion par un certains nombre d'établissements financiers, et on cite la banque internationale arabe de Tunis comme première SA ayant suivi le mode de gestion dualiste.

On souhaite que cette nouvelle option ne fût pas condamnée au dépérissement par attraction du système traditionnel, comme le montre la pratique française ^368(*), surtout avec le poids de la longue tradition d'une SA moniste, et l'influence psychologique jouée par les présidents directeurs généraux.

Il arrive que la société fasse par sa réticence ou sa résistance un mauvais accueil à la règle de droit qui, tantôt meurt d'une mort lente, tantôt est amendée ou même abrogée par le législateur attentif aux réactions des sociétés.

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Table des matières

Introduction 1

Première partie : L'originalité de la structure 10

Chapitre premier : la dualité d'organe 11

Section première : l'accès aux fonctions 13

Paragraphe I : aptitude fonctionnelle. 13

A- la qualité d'actionnaire 14

B- la qualité de personne morale. 17

C- le cumul avec un contrat de travail 19

Paragraphe II : LA NOMINATION AUX FONCTIONS 22

A- La nomination des membres du directoire 22

B -La nomination des membres du conseil de surveillance : 27

Section II : le statut juridique des membres 32

Paragraphe I : la stabilité des fonctions 33

A- La durée des fonctions 33

a- Pour le Directoire : 33

b- Pour le conseil de surveillance : 34

B. La fin des fonctions 36

Paragraphe II : situation pécuniaire des membres de directoire et du Conseil de surveillance 42

A- La rémunération des membres du directoire 43

B - La rémunération des membres du conseil de surveillance 44

CHAPITRE II : LA DUALITE FONCTIONNELLE 46

SECTION I : LE FONCTIONNEMENT DU DIRECTOIRE 47

Paragraphe I : les fonctions du directoire dans l'ordre interne 47

A- Le pouvoir général de direction 47

B- Les pouvoirs spéciaux du directoire 53

PARAGRAPHE II : LES FONCTIONS DU DIRECTOIRE DANS 56

L 'ORDRE EXTERNE 56

A -L'exercice du pouvoir de représentation 56

B- Le pouvoir de représentation restreint 59

SECTION II : LE FONCTIONNEMENT DU CONSEIL DE SURVEIILANCE 60

PARAGRAPHE I : LE POUVOIR DE CONTROLE 61

A- La forme du pouvoir de contrôle 62

a- le contrôle permanent 62

b- le contrôle périodique 64

B -La nature du contrôle 65

a- le contrôle de gestion 65

b-le contrôle comptable 66

Paragraphe II : les attributions spécifiques du conseil de surveillance 68

A- Le pouvoir d'organisation des structures sociales 68

B- Les pouvoirs de gestion du conseil de surveillance 69

C -Les conventions passées entre la société et les membres du conseil de surveillance ou du directoire. 70

Conclusion de la première partie 74

Deuxième partie : Le nouvel équilibre et la répartition des pouvoirs du couple Directoire-conseil de surveillance. 76

Chapitre premier : Rapports entre le Directoire et le Conseil de surveillance. 78

SECTION I : LA COLLABORATION ENTRE LE DIRECTOIRE ET LE CONSEIL DE SURVEILLANCE. 78

Paragraphe I : Collaboration normale 79

Paragraphe II : Collusion entre le directoire et le conseil de surveillance. 81

SECTION II : CONFLITS ENTRE LE DIRECTOIRE ET LE CONSEIL DE SURVEILLANCE 83

Paragraphe I : Conflits de compétence 83

Paragraphe II : Conflits d'opportunité 86

Chapitre II : Influence du couple directoire-conseil de surveillance sur les autres organes de la société. 89

SECTION I : SUR LES COMMISSAIRES AUX COMPTES. 90

Paragraphe I : Collaboration entre les commissaires aux comptes et le conseil de surveillance 91

A -Domaine de collaboration 92

a- Quant à l'étendue des fonctions de contrôle 92

b- Quant aux sources d'investigation 93

c- Quant à l'aboutissement des contrôles 95

B- L'organisation de la collaboration 97

Paragraphe II : La spécialisation de la fonction des commissaires aux comptes 98

A- le principe de non immixtion dans la gestion 99

a/ Contenu du principe 99

b/ Portée du principe 100

B -Le contrôle de l'activité du conseil de surveillance 101

a- Le contrôle du conseil dans le cadre du régime des conventions conclues avec la société 101

b- Le contrôle du conseil de surveillance à travers l'exercice du devoir d'alerte 102

SECTION II : SUR L'ASSEMBLEE GÉNÉRALE 103

Paragraphe I : L'affaiblissement des pouvoirs de l'assemblée générale 104

A- Quant au choix des membres du directoire 105

B- quant aux pouvoirs de contrôle de l'assemblée 106

C- Le contrôle de l'assemblée par le conseil de surveillance 107

Paragraphe II : la spécialisation de l'assemblée générale des actionnaires 108

Conclusion de la deuxième partie 112

Conclusion générale 113

BIBLIOGRAPHIE

Table des matières

* ¹- Ripert. Georges, Aspects juridiques du capitalisme moderne, n°46, P.109, 2^ème édition -1951.

* ²-Youssef. Knani, L'entreprise, l'état et le droit : réflexions sur les insuffisances du droit commercial Tunisien, R.T.D, 1993, p.83.

* ³-T. B. Nasr, Le contrôle de fonctionnement des sociétés anonymes, thèse Tunis 1994, éditions 2000, p.556.

* ⁴-Youssef. Knani, Ibid.

* ⁵-le point de départ était le 5 octobre 1996 date à la quelle une volonté politique s'est exprimée (dans ce sens voir Débats de la chambre des députés 43 années séance du 31 octobre 2000, p.170.). Après le dépôt du projet gouvernemental, la chambre des députés avait chargé depuis le 29 octobre 1998 trois commissions afin d'étudier et d'enrichir le projet gouvernemental, leur travaux ont donné lieu à une nouvelle version du projet de loi dans laquelle ont été modifié plus de 283 articles. Les travaux parlementaires se sont soldés le 23 octobre 2OOO. Voir d ébats de la chambre des débutés- séance du 31 /10/2001, p.58 et s.

L'aboutissement était la promulgation le 3 novembre 2000 d'un code des sociétés commerciales comportant 460 articles abrogeant entre autres les articles 14 à 118 du code de commerce. Il faut noter que la loi n° 117-2001 du 6 décembre 2001 complétant le code des sociétés commerciales a ajouté les articles de 461 à 479, instaurant ainsi un régime des groupes des sociétés.

La loi n°2000-93 du 3 novembre 2000 portant promulgation du code des sociétés commerciales- JORT 7 novembre 2000 n°89, p.2744 est entrée en vigueur( en vertu de l'article 2 de la loi du 5 juillet 1993) le 14 novembre 2000- Par ailleurs, l'article 3 de la loi de promulgation dispose que les sociétés existantes doivent dans un délai d'un an régulariser leurs situations conformément à ses dispositions, date qui commence à courir à partir de la date d'entrée en vigueur de la loi. Pour l'application de ces dispositions voir. Boukaddida Omar : La situation des sociétés existantes selon la nouvelle législation. Colloque le nouveau dans la loi des sociétés commerciales. Sousse 9/3/2001.

* ⁶-Knani. Youssef, art. Précité, p.91.

* ⁷-Aufsichtsrat : conseil de surveillance en droit allemand.

* ⁸-Vorstand : Directoire en droit allemand.

* ⁹-L' « Aktiengesetz » : loi allemande relative aux sociétés anonymes.

* ¹⁰-J. O. Assemblée. Nationale, séance du 8 Juin 1965, page 1866.

* ¹¹-Cette division est suivie par A. Werfli pour préciser les raisons de l'introduction d'un nouveau organe de contrôle, art. Précité, p.102.

* ¹²-Colloque : les difficultés de fonctionnement des SA et ces insuffisances ont été développé par T. Ben .Nasr tout au long de son ouvrage , surtout pages 179, 220 et s et 241 et suivant.

* ¹³-G. Ripert et R. Roblot : La société de droit commercial général et sociétés. Economica. 10^ème édition, spé. n°351.

* ¹⁴-T. B. Nasr, thèse précitée et Y. Knani, art, précité, p.92

* ¹⁵-R. Plaisant et P. Delaisi : Directoire et conseil de surveillance, Encyclopédie Dalloz des sociétés, recueil V Sociétés anonymes, 30/4/1999, n°1, p.2.

* ¹⁶-D. Bastian : La réforme des sociétés commerciales. S. J éd G.P.I, 1968, p.2183.

* ¹⁷-Revue marocaine de droit et d'économie de développement, la nouvelle réforme des sociétés anonymes : Implications et enjeux, n°37, 1996, p.24.

* ¹⁸-Article 167 du code de commerce.

* ¹⁹-Article 147 du code de commerce.

* ²⁰-Paul Le Cannu, La société anonyme à directoire, thèse Tome CLV III, L.G.D.J, 1979, n°1.

* ²¹-M. J. Coffy : Le nouveau type d'administration des sociétés anonymes / J. Not 1971, art n°50309, p.1233 spé n°4. B. Piédelièvre, le directoire et le conseil de surveillance des SA de type nouveau. Gaz Pal.1968, n°114.

* ²²-J. Bugard : Une nouvelle forme de gestion des sociétés anonymes. Rev. Soc 1968, p.259.

* ²³-M. De Juglar et B. Ippolotto, Traité de droit commercial,n°731-2, p.521, 2^ème volume, 10^ème édition, Montchrestien 1999.

* ²⁴-Cette liberté dans le choix du mode de gestion et de renonciation à ce mode, est prévue aussi en droit français dans l'article 118 de la loi française de 1966.

* ²⁵-T. B. Nasr, thèse précitée, p.556.

* ²⁶-P. LE CANNU : La société anonyme à directoire vingt ans après-Rev.Soc 1973, n°16.

* ²⁷-PAUL LE CANNU, La société anonyme à directoire, pref.J.Dérrupé._L.G.D.J- B.D.P tome CLV III 1979.

* ²⁸-J.J.CAUSSAIN, Directoire et Conseil de surveillance de la nouvelle société anonyme.Thése paris 1968, p.30.

* ²⁹-P. LE CANNU : la nature juridique des fonctions des membres du conseil de surveillance d'une société anonyme.Bulletin JOLY 1989 n°10 et 11.

* ³⁰-J.HEMARD, F.TERRE et P.MABILA : Sociétés commerciales .tome 1 ; dalloz1972 n°1056.

* ³¹-P. LE CANNU op.cit.n°241, selon cet auteur, l'essentiel est l'insertion au sein d'un groupe ceci s'explique aussi par le fait qu'on retrouve au niveau des membres la distinction fondamentale entre direction et contrôle.

* ³²-Art.189 al.2du CSC.

* ³³-Dans l'art 130 de la loi de 1966.

* ³⁴-P. LE CANNU, thèse précitée, n°310, p.249, et J.J.CAUSSAIN, CL ; Fasc.133-D, n°32, page 7.

* ³⁵-On les insère même en l'absence de texte juridique qui les réglemente, car ce régime va garantir l'existence effective de ces actions à la disposition de la société.

* ³⁶-P. LE CANNU, th.précitée, n°309, page 249.

* ³⁷-même référence.

* ³⁸-Articles 233et 227 al.3 du CSC.

* ³⁹-On relève la même dispense en droit français dans l'art.120 al.3 de la loi de 1960.

* ⁴⁰-J.J.CAUSSAIN, J-CL ; Fasc. 133-C, n°29, page 6.

* ⁴¹-La même exclusion est prévue aussi en droit français dans l'article 120 alinéa 3 de la loi 1966.les personnes physiques sont les membres originaux et exclusifs du directoire.

* ⁴²-H.LABORD, op.cit, page 24.

* ⁴³-P. LE CANNU, th.précitée, p.221.

* ⁴⁴-P.LE CANNU, thése.précitée, n°273, p.226.

* ⁴⁵-aussi le droit français consacre la même solution dans l'article 135 de la loi 1966.

* ⁴⁶-art.5 du code des obligations et contrats.

* ⁴⁷-Dans ce cas et selon le droit français, elle est tenue aussi « de notifier sans délai à la société, par lettre recommandée, cette révocation, ainsi que l'identité de son nouveau représentant permanent » selon l'art.102 al.2 du décret français de 1967 ; il en est « de même en cas de décès ou de démission du représentant permanent » selon J.J.CAUSSAIN, J-CL ; Fasc.133-D, n°37, p.8.

* ⁴⁸-Il est de même pour les salariés ayant une certaine ancienneté dans la S.A moniste, selon l'art.196 CSC. La condition d'ancienneté n'est pas imposée cependant pour les membres du directoire. Donc les salariés de la S.A dualiste ont plus de chance de devenir membre du directoire.

* ⁴⁹-Comp.Article 196 du CSC, qui n'admet, dans le cadre du conseil d'administration, le cumul avec un contrat de travail que si le contrat est antérieur de moins de 5 ans de la nomination en tant qu'administrateur.

* ⁵⁰-Cette exigence, bien qu'elle n'est pas expressément visée par la loi (comp.article 196 du CSC) elle devrait logiquement concerner les membres du directoire.

* ⁵¹-Cité par P. LE CANNU, th. Précitée, n°303, p 244.

* ⁵²-Art 121 al.2 de la loi 1966.

* ⁵³-Cassation. Soc., 11 Juin 1997 : Bull.Joly1997, p.880, paragraphe 397, note P. LE CANNU.

* ⁵⁴-J.J.CAUSSAIN, J-CL ; Fasc. 133-50, n°34, p.7 ; Directoire à jour au 15 octobre 2001.

* ⁵⁵-Ph.MERLE, Sociétés Commerciales : Dalloz, 7^ème édition 2000, n°440).

* ⁵⁶-Cité par J.J.CAUSSAIN,J-CL ;Fasc.133-C,n°37,p.7 ; et c'est ce qui a été affirmé par la selon la jurisprudence française qui ajoute qu'il doit ,en plus, être passé par écrit et soumis à l'autorisation du conseil de surveillance , voir cassation . 12 JUIN 1978, Revue .Sociale 1979, p.79.

* ⁵⁷-H. LABORD. La société anonyme à directoire, Dunod économie ,1969 ?page 68.

* ⁵⁸-Idem.p 69.

* ⁵⁹-J. J. Caussain, Paul Le Cannu, M. De. Juglar, considèrent que cette interdiction ressort de l'article 142 alinéa 1 de la loi 1966 qui est analogue à l'article 247 du CSC.

* ⁶⁰-P. LE CANNU, th.précitée.n°296, p.239.

* ⁶¹- H.LABORD, op.cit, p .68.

* ⁶²-l'article 120 al.1^ère de la loi de 1966.

* ⁶³-H. LE COMPTE. La société anonyme à directoire, R.T.D.Commerciale.1968, p.246.

* ⁶⁴-Art.239 al.4 CSC.

* ⁶⁵-Art 245 CSC.

* ⁶⁶-H. LABORD, op.cit.p 44.

* ⁶⁷-C.com, art. L. 225-82, al. 3, modifié L. n° 2001-420, 15 Mai 2001.

* ⁶⁸-Art 244 al1 CSC.

* ⁶⁹-P. LE CANNU, th, précitée. N° 110, p .102.

* ⁷⁰-Selon l'art .97 du décret n°67-236 du 23/03/1967(qui est le décret d'application de la loi française sur les sociétés commerciales du 24/07/1966) en cas de vacance d'un siége de membre du directoire , le conseil de surveillance doit le pourvoir dans un délai de deux mois , « à défaut , tout intéressé peut demander au président du tribunal de commerce ,statuant en référé , de procéder à cette nomination à titre provisoire ». Et le n'est désigné, conformément à l'art. 122 de la loi de 1966 que pour le temps qui reste à courir jusqu'au renouvellement du directoire.

* ⁷¹-P. LE CANNU, th.précitée, n° 353, p. 280.

* ⁷²-les positions doctrinales avec les noms des auteurs sont rapportées par J.J.CAUSSAIN,J-CL, Fasc.133-C, n°54, p.11 ;

* ⁷³-conformément à l'art.242 al.2 CSC qui est relatif au conseil d'administration. Cet article stipule que : « la limitation à trois du nombre de siéges de président du CA ou de membre du directoire ou de DGU qui peuvent être occupés simultanément par une seule personne physique en vertu des articles 209 et 233 du présent code, est applicable au cumul de siéges d'administrateurs, de membre du directoire et du directeur général unique ».

* ⁷⁴-J. BUGARD, Une nouvelle formes de gestion des sociétés anonymes, Rev .Soc.1968, p.250.

* ⁷⁵-L'art.127 al.1 de la loi française de 1966 fixe ce nombre à deux seulement. Le droit français est plus rigoureux quand à la disponibilité des membres du directoire au sein de la société.

* ⁷⁶-Art.233CSC.

* ⁷⁷-comme il le fait pour les membres du conseil de surveillance dans l'art.238CSC.

* ⁷⁸-F.LEMEUNIER, Encyclopédie précité, p73.

* ⁷⁹-H. LABORD, op.cit.p.30.

* ⁸⁰-J.J.CAUSSAIN,J-CL, Fasc.133-C, n°45, p .9.

* ⁸¹-Art 134 al 1^ère de la loi française.

* ⁸²-dans ce cas c'est l'assemblée générale constitutive qui nomme les premiers membres du conseil de surveillance et ce pour la durée fixée par les statuts.

* ⁸³-dans ce cas c'est l'assemblée générale ordinaire qui nomme les membres du conseil de surveillance qui sont postérieurs à la création de la société.

* ⁸⁴-dans ce cas c'est l'assemblée générale extraordinaire qui nomme.

* ⁸⁵-Art 277 CSC.

* ⁸⁶-P. LE CANNU, th, précitée, n°345, p.275.

* ⁸⁷-art 239 al.4^ème CSC.

* ⁸⁸-art 226 CSC.

* ⁸⁹-pour qui la nomination pend effet dés l'acceptation de leurs fonctions, et éventuellement à partir de la date de leurs présences aux premières réunions de ce conseil _article 194CSC.

* ⁹⁰-la même sanction est prévue aussi en droit français et ce dans l'art.134 infine de la loi de 1966.

* ⁹¹-en droit français, la même solution de cooptation est prévue dans l'article al.1^ère et 4^ème de la loi 1966.

* ⁹²-cette solution est analogue au droit français dans l'alinéa 4 de l'article 137 de la loi 1966 que l'art.243 al.3^ème CSC reprend les mêmes dispositions.

* ⁹³-les dispositions de cet alinéa sont analogues à l'art.137 al.4 de la loi française 1966.

* ⁹⁴-Et ce dans l'art.136 al.1^ère de la loi de 1966.

* ⁹⁵-l'article L.225-21 alinéa 5 modifié par l'article 110 de la loi NRE : « une personne physique ne peut exercer simultanément plus de cinq mandats de membre de conseil de surveillance de sociétés anonymes ayant leur siège social sur le territoire français .

* ⁹⁶-Qui est égal à deux mandats.

* ⁹⁷-qui est égal à huit mandats.

* ⁹⁸-P. LE CANNU, th. Précitée, n°320, p.258.

* ⁹⁹-c'est la même chose en droit français dans l'art.133 de la loi de 1966.

* ¹⁰⁰-les causes de l'interdiction du cumul de mandat de membre du directoire avec celui de membre du C.S déjà développés sont vrais ici encore.

* ¹⁰¹-P. LE CANNU, th, Précitée, n°283, p.233.

* ¹⁰²-P .LE CANNU ; th, précitée, n°368, p.290.

* ¹⁰³-L'art 122 de la loi 1966.

* ¹⁰⁴-HEMARD, TERRE et MABILAT, tome 1, n°1073, p.947.

* ¹⁰⁵-dans cette même opinion : P.LE CANNU, th, précitée, n°417, p.319.

* ¹⁰⁶-RIPERT et ROBOLOT par M.GERMAIN et L. VOGEL_Traité de droit commercial, LGDJ, 18ème édition, 2002, n°1694.

* ¹⁰⁷-le droit français prévoit une durée de six ans est ce dans l'art 134 al. 1^ère de la loi 1966.

* ¹⁰⁸-J.J.CAUSSAIN,J-CL, Fasc.133-D, n°67, p.12.

* ¹⁰⁹- la même solution de rééligibilité est aussi prévue dans l'art.134 al.2 de la loi française1966.

* ¹¹⁰-P. LE CANNU, th, précitée, n°418, P.321.

* ¹¹¹-six ans.

* ¹¹²-trois ans.

* ¹¹³-J.J.CAUSSAIN,J-CL, Fasc.133-D, n°67, p.12, et H.LABORD, op.cit.p.35.

* ¹¹⁴-S.MARZOUK, Colloque : Le nouveau dans la loi sur les sociétés commerciales (en arabe), le 26 et 27 janvier 2001 à l'hôtel l'Orient- son intervention a porté sur « la S.A à directoire », p.5.

* ¹¹⁵-qui est de l'attribution du conseil de surveillance.

* ¹¹⁶-qui est de la compétence de l'assemblée générale.

* ¹¹⁷-H. LE COMPTE, art.précité, p 246.

* ¹¹⁸-J.J. CAUSSAIN, Le directoire et le conseil de surveillance de la société anonyme .UTEC, n°82, P.50.

* ¹¹⁹-A. COURET, la loi sur les nouvelles régulations économiques : JCPG 2000,1339 p .44.

* ¹²⁰-Selon R.CONTIN et M.DESLANDES, on parle des retards préjudiciables à l'activité sociale -art précité, n°375, p.296.

* ¹²¹-H.LABORD, op.cit, P.38.

* ¹²²-RIPERT et ROBLOT, op.cit, n°1334, p.979, et P .LE CANNU, th, précitée, n°382, p.298, et observations R.HOUIN, R.T.D.Commerciale 1977, p.548.

* ¹²³-Cour d'appel Douai, 17juin 1976, R.T.D.Commerciale 1977, p.548.

* ¹²⁴-P. LE CANNU, th. Précitée, n°393, p.306.

* ¹²⁵-R. BAILLOD, Le juste motif de révocation des dirigeants sociaux, R.T.D.Com., 1983, p. 395.

* ¹²⁶-P. LE CANNU, th. Précitée, n°375, p.294.

* ¹²⁷-l'art.239 al.4 .CSC .

* ¹²⁸-l'art.283 al.4 CSC.

* ¹²⁹-Et ce dans l'art.134 de la loi de 1966.

* ¹³⁰-Voir aussi l'art .190 al.3 CSC. L'assemblée générale est aussi compétente pour la révocation à tout moment des membres du conseil d'administration, qui sont aussi révocables à tout moment.

* ¹³¹-P.LE CANNU, th.précitée.n°410, p.315.

* ¹³²-J.J.CAUSSAIN, CL, Fasc.133-D, n°.70, p.13.

* ¹³³-Tribunal Commerciale .Marseille 8 Septembre 1983 ; Rev.Soc ; 1984, p .80, avec la note de J.MESTRE.

* ¹³⁴-J.J.CAUSSAIN, J-CL.Fasc.133-D, n°77, p.14.

* ¹³⁵-Puisque c'est lui l'organe compétent pour accorder la qualité de membre et de président du conseil de surveillance (art.244 al.1 CSC).

* ¹³⁶-J.J.CAUSSAIN,J-CL ;Fasc.133-D,n°75,p.14,et H. LE COMPTE ,Etude de divers problèmes concernant le fonctionnement des sociétés anonymes avec directoire ,in mélanges D. BASTIAN,T.1 .Droit des sociétés,librairies techniques 1974,p.154 et S.

* ¹³⁷-Tribunal.com.Paris, 26 Mars 1985, Rev.Soc.1986.P.411, avec la note de J.Guyénot.

* ¹³⁸-H. LECOMPTE, art.précité, p.155.

* ¹³⁹- Cet article stipule que l'assemblée générale peut « en toutes circonstances, révoquer un ou plusieurs membres du...directoire ou du conseil de surveillance... ».

* ¹⁴⁰-L'art.160 al.3 de la loi 1966 dispose « néanmoins, elle (c'est l'A.G) peut, en toutes circonstances, révoquer un ou plusieurs membres du C.S et procéder à leur remplacement ».

* ¹⁴¹-J.J.CAUSSAIN,J- CL, Fasc.133-D,n°75, p14, et H.LECOMPTE ;mél.précité, bas de page n°28, p.156.

* ¹⁴²-Et ce dans l'art.123 de la loi de 1966.

* ¹⁴³-Exemple celle du président.

* ¹⁴⁴-RIPERT et ROBLOT, op.cit, n°96, p.14.

* ¹⁴⁵-Cité par J.J.CAUSSAIN, J-CL ; Fasc.133-C, n°96, p.14.

* ¹⁴⁶-Débats de la chambre des députés séance du 31/10/2001, p.116.

* ¹⁴⁷-M. KCHAOU et S. FETOUI, intervention : les assemblées générales et le conseil d'administration dans la S.A, (en arabe), p.46.

* ¹⁴⁸-« Cette structure est directement inspirée de la séparation des pouvoirs effectuée par la loi allemande entre le Vorstand etl'Aufsichstrat » selon l'expression de RIPERT et ROBLOT ? , op. . Cit. n°1311, p. 964, duquel s'est inspiré le législateur tunisien.

* ¹⁴⁹-Art. 229 al.1 CSC.

* ¹⁵⁰-Cette définition a été emprunté à M.G. Cornu : Vocabulaire juridique, travaux .Ass ; H. Capitant P.U.F 1997 p. 277(Direction).

* ¹⁵¹-Ahmed Omrane. Cours de D.E.A en 2001.

* ¹⁵²-G. CORNU. Op. Cit. n°27.

* ¹⁵³-J.L Rives langes : la notion de dirigeants de fait...D. 1975, n°16, p.41.

* ¹⁵⁴-J.Hémard, F. Terré et P. Mabilat : Sociétés Commerciales tome I Dalloz.1972 spé.n°1094.

* ¹⁵⁵-J.Paillusseau : La société anonyme : technique de l'organisation de l'entreprise. B.D.C. tome 18 lib.Sirey1967, P.163.

* ¹⁵⁶-Selon M.M.G.Ripert et R. Roblot, op.cit.n°1294. Dans certains cas de figures, il est difficile d'établir l'atteinte à cet objet social, notamment dans le cas de cession globale d'actif par la vente du seul fonds de commerce de la société, ou la décision du conseil d'administration ou du directoire d'autoriser une cession d'action ayant pour conséquence de transférer le contrôle de la société à un autre groupe aboutissant entre autres à la modification du mode d'exploitation de l'objet social.

* ¹⁵⁷-Art. 230 CSC.

* ¹⁵⁸- En droit français, les statuts peuvent subordonner à l'autorisation préalable du conseil de surveillance la conclusion des opérations qu'ils énumèrent (art.128 al 2 de la loi de 1966). Cette clause statutaire s'appelle « catalogue », et cette appellation est inspirée du droit allemand. En droit tunisien, on n'a pas un texte analogue à l'al2 de l'art128.

* ¹⁵⁹-En effet, l'art.124 de la loi française de 1966 ne contient pas une disposition analogue à l'al.4 de l'art.229 CSC, alors que les autres dispositions sont identiques.

* ¹⁶⁰-H.LABORD, op.cit. p.52, dans ce sens aussi J.J.Caussain, J-CL, Fasc.133-C, n°138, p28.

* ¹⁶¹-J.BURGARD, art. Précité, p.250.

* ¹⁶²-J.BOUCOURECHLIEV. « La pratique de la société anonyme à directoire », Etude du centre de la recherche sur le droit des affaires, Litec, Paris.

* ¹⁶³- J.J.CAUSSAIN, J-CL ; Fasc.133-C, n°146, p.30.

* ¹⁶⁴-P. LE CANNU. Op. .cit.n°79, p.80.

* ¹⁶⁵-Cet article précise que le directoire procède à la convocation de l'assemblée générale par l'insertion d'un avis publié au J.O.R.T, et à un nombre de journaux, et ce avant la date fixée pour la réunion de l'assemblée générale. La loi réglemente aussi dans ce même article la date et le lieu de la tenue de cette assemblée, ainsi que l'ordre du jour. L'art.277 CSC précise aussi que les A.G sont tenues en générales sur le territoire tunisien.

* ¹⁶⁶-L'art. 281 CSC.

* ¹⁶⁷-C.com ; art.165, al.1^er, modifié L. n°2001-420, 15 mai 2001, art. 115, 2.

* ¹⁶⁸-Y. KNANI, L'entreprise, l'Etat et le droit : réflexions sur les insuffisances du droit commercial tunisien », R.T.D. 1993, p.79. ; et A. MAMLOUK, le capital social gage des créanciers ;thèse Tunis, 1999, et AHMED OMRANE et M .KCHAOU, colloque précité, P.100.

* ¹⁶⁹-Art. 235 al.4 CSC.

* ¹⁷⁰-Art.235 alinéa 2 CSC.

* ¹⁷¹-Art.340 CSC.

* ¹⁷²-V. par exemple l'article 300 du CSC pour ce qui est de l'augmentation du capital.

* ¹⁷³- En vertu de l'article 294 du CSC « l'assemblée générale extraordinaire peut déléguer au conseil d'administration ou au directoire les pouvoirs nécessaires à l'effet de réaliser l'augmentation du capital en une ou plusieurs fois, d'en fixer les modalités, d'en constater la réalisation et de procéder à la modification corrélative des statuts ». Le directoire peut jouer un rôle important influençant même les droits des actionnaires c'est ce cas lorsqu'il a toute latitude de la réparation du solde de l'augmentation du capital (art299).

* ¹⁷⁴-Sur ce point il se rapproche du président du conseil d'administration ; ce dernier est- selon l'article 221 du CSC- le seul habilité à représenter la société.

* ¹⁷⁵-R. CONTIN et M. DESLANDES : interrogations sur la société anonyme à directoire, D. 1977 ch. XLI spé. p 229.

* ¹⁷⁶-C'est l'hypothèse de l'art.226 al.2 CSC

* ¹⁷⁷-T.B.NASR, op.cit .n°162, p.195.

* ¹⁷⁸-Voir par exemple Cass. Tunisienne n° 9175 du 1^er novembre 1973, bulletin des arrêts de la cour de cassation, 1972-1973, p.81.

* ¹⁷⁹-Art.306 al.1 CSC.

* ¹⁸⁰-Art.265 al.2 CSC.

* ¹⁸¹-P.LE CANNU, op.cit. n°86, P.85.

* ¹⁸²-« Les statuts peuvent habiliter le conseil de surveillance à attribuer le même pouvoir de représentation à un ou plusieurs membres du directoire, qui portent alors le titre de directeur général. »

* ¹⁸³-J.J.CAUSSAIN, J-CL, Fasc. 133-C, n°143, p.29.

* ¹⁸⁴-le président.

* ¹⁸⁵-Les directeurs généraux.

* ¹⁸⁶-H. Chassery : les attributions du conseil de surveillance R.T.D.Com 1976, n°8.

* ¹⁸⁷-J. Bugard, précité, in Rev Soc. P 252.

* ¹⁸⁸-G. Ripert, R. Roblot : traité de droit commercial tome I L.G.D.J.spé. n°795.

* ¹⁸⁹-Marzouk. Sadok : la société anonyme à directoire, colloque « les nouveautés dans la loi des sociétés commerciales ; 26-27 janvier 2001, p.5.

* ¹⁹⁰-T.B.Nasr donne l'exemple dans la S.A traditionnelle du président directeur général qui vend un immeuble appartenant à la société sans l'autorisation préalable du conseil d'administration ou de l'assemblée générale. Voir T.Ben Nasr, op. Cit.n°88, p.86.

* ¹⁹¹-Marzouk. Sadok, colloque précité, P 8.

* ¹⁹²-P. LE CANNU, op. Cit. n°85, p.84.

* ¹⁹³-Youssef. Knani, art. Précité, p.94.

* ¹⁹⁴-B. KRID, colloque précité, p.71.

* ¹⁹⁵-HEMARD, TERRE et MABILAT, op. Cit. , n°1144.

* ¹⁹⁶-M. Cozian-A. Viandier- FL. Deboissy. Droit des sociétés, treizième édition. Edition Litec,2000, p.264.

* ¹⁹⁷-B.KRID, colloque précité, p.72.

* ¹⁹⁸-Yves Guyon, Droit des affaires, tome I : droit commercial général et sociétés.10^ème édition. Economica, n°67.

* ¹⁹⁹-G.Ripert, R. Roblot : op. Cit. n°1290 : selon eux le fondement de ce droit est aussi bien la généralité des attributions du conseil que la responsabilité qui incombe aux administrateurs dans la conduite des affaires sociales.

* ²⁰⁰-R. Plaisant et D. Delaisi, précité. n°67.

* ²⁰¹-J. Hémard, F.Terré et P. Mabilat, op.cit, n°1141.

* ²⁰²-P. LE CANNU, La nature juridique des fonctions des membres du conseil de surveillance d'une société anonyme : Bull.Joly 1989, p.479.

* ²⁰³-H. LABORD, op.cit. p89.

* ²⁰⁴-J.J.CAUSSAIN, J-CL., Fasc., 133-C, n°131, p.24.

* ²⁰⁵-Art. 227 al.1 CSC.

* ²⁰⁶-Paul. Le Cannu, op.cit. n°110.

* ²⁰⁷-Idem. n°102, p.97.

* ²⁰⁸-T. B. Nasr, op. Cit. n°206, p.262.

* ²⁰⁹-L'art.235 al.5 CSC.

* ²¹⁰-L'art. 269 CSC.

* ²¹¹-L'art. 270 CSC.

* ²¹²-Voir l'ar.235 al. 2 CSC, pour le CS, et l'art.266 al.4 CSC pour les commissaires aux comptes.

* ²¹³-M. Fahim, Le directoire dans les sociétés anonymes soumises aux articles 118 à 150 de la loi du 24 Juillet 1966, Rev. Soc.1969, n°65. p.84.

* ²¹⁴-Ces attributions sont dénommées spéciales par J.J. Caussain, J-CL, Fasc. 133-D, n°184, p32.

* ²¹⁵-Art.244 CSC.

* ²¹⁶-Art.243 CSC.

* ²¹⁷-Art.246 CSC.

* ²¹⁸-Art.277 CSC.

* ²¹⁹-Art.227 al.1 CSC.

* ²²⁰-Art.235 al.3 CSC.

* ²²¹-Dernier alinéa de l'art.235 CSC.

* ²²²-Art.248 CSC.

* ²²³-Art.226 al.1 CSC.

* ²²⁴-ibid.

* ²²⁵-P. LE CANNU, art. Précité, n°9 et S, p.570.

* ²²⁶-P. LE CANNU, op.cit. n°104.

* ²²⁷-Ibid, n°113.

* ²²⁸-Ibid.

* ²²⁹-« Le déplacement du siége social ne peut être décidée que par le conseil de surveillance ... ». Ce même pouvoir étant reconnu en droit français dans l'art.125 de la loi de 1966.

* ²³⁰-Comp. Loi française n°66-537 du 24 Juillet 1966 qui instaure un régime cohérent et à part entière des dites autorisations dans les articles 128 et 143.

* ²³¹-Infra. P.111 à115.

* ²³²-Art. 252, al.4 CSC.

* ²³³-Le droit français attribue au conseil de surveillance la même attribution, et ce dans l'art 143 de la loi de 1966.

* ²³⁴ -Art. 235, al.1 CSC.

* ²³⁵-RIPERT et ROBLOT, op.cit. n°1259. p 915.

* ²³⁶-J. BOUCOURECHLIEV, op. . Cit. p 41.

* ²³⁷-PAUL. LE CANNU, op.cit, n°118. p107.

* ²³⁸-Ibid.

* ²³⁹-COZIAN Maurice et VIANDIER Alain, Droit des sociétés, 11^ème édition Litec.

* ²⁴⁰-P. LE CANNU : La société anonyme à directoire, L.G.D.J. 1979. spé.n°6.

* ²⁴¹-P. LE CANNU. Précité. In Rev.soc. 1989, n°6, p.568.

* ²⁴²-PAUL. LE CANNU, op. cit. n°120, p107.

* ²⁴³-FOYER. J, J.O, Sénat du 22.4.1966, p.252.

* ²⁴⁴-Hémard, Terré et Mabilat, t.I, n°1145, p.1003.

* ²⁴⁵ -Art. 235, alinéa 3 CSC.

* ²⁴⁶-Douieb Hynd, La société anonyme à directoire et à conseil de surveillance en droit marocain, juin 2003, p.171.

* ²⁴⁷-Paul Le Cannu, thèse précitée.

* ²⁴⁸-Y. Chartier : Société anonyme à directoire ou à conseil de surveillance. Et R. Roblot Tome I spéc. P335.

* ²⁴⁹-R. Contin, M.Deslandes : interrogations sur la société anonyme à directoire : D.1977 ch.XII, p.297.

* ²⁵⁰-J.Hémard, F.Terré et P.Mabilat, op.cit, n°1071.

* ²⁵¹-D. Bastian : La réforme des sociétés commerciales ;(sociétés par actions) S.J éd.G .1968 I. P. p2183.

* ²⁵²-R. Rodiére et B. Oppétit : Groupements commerciaux. Précis Dalloz 9 éd. note 3.( cité par Y. Chartier précité. p242.)

* ²⁵³-H. Le compte. Art. Précité ; in Mél. D. Bastian p.147.

* ²⁵⁴-H. Lecompte, Etudes de divers problèmes concernant le fonctionnement des sociétés avec le directoire, Mél. Bastion, t. I, p.145, spé. P.154 et s.

* ²⁵⁵-D. Bastian, précité. n°486.

* ²⁵⁶-Hynd Douieb, thèse précitée, p.177.

* ²⁵⁷-Ibid.

* ²⁵⁸-Du Cheyron du Pavillon V.A, L'agrément d'un associé, thèse Bordeaux 1972, p.229.

* ²⁵⁹-SINAY .R, La société anonyme de type nouveau du projet de loi français sur les sociétés commerciales, Gaz. Pal.1966 I.

* ²⁶⁰-Paul Le Cannu, op. ; Cit., n°131, p.116.

* ²⁶¹-Ibid.

* ²⁶²-Art.L.124, al.3 de la loi française de 1966.

* ²⁶³-Hynd Douieb, thèse précitée, p.180.

* ²⁶⁴-V. H. Lecompte, art, précité, Mél. Bastian, p.155.

* ²⁶⁵-Paragraphe 171 de l'Aktiengesetz.

* ²⁶⁶-Paragraphe 172 de l'Aktiengesetz.

* ²⁶⁷-Article 235, al.5 du CSC.

* ²⁶⁸-Paul Le Cannu, thèse précitée, n°135, p.119.

* ²⁶⁹-Comp. Art 190 alinéa 3 du CSC pour les administrateurs.

* ²⁷⁰-Viandier Alain et Caussain J.J, Note, Versailles du 11.02.1988, JCP 88, II 15292.

* ²⁷¹-Paul Le Cannu, ibid.

* ²⁷²-Article 224 alinéa 2 CSC.

* ²⁷³-Pour la critique de cette solution voir .M. Fahim : Le directoire dans les sociétés anonymes.

* ²⁷⁴-R. Sinay : La société anonyme de type nouveau du projet de loi française sur les sociétés commerciales- Gaz. Pal, 01.03.1966, spé. n°10.

* ²⁷⁵-Paul Le Cannu : La société anonyme à directoire.L.G.D.J. 1979 spé, n°138.

* ²⁷⁶-Loi du 23mars 1863, reprise naturellement par la loi du 24juillet 1867. Les commissaires alors s'appelaient commissaires de surveillance V. Hamel et Lagarde, t.I, n° 1335.

* ²⁷⁷-M.-D. Cruege, La dualité des organes de contrôle dans les sociétés anonymes à directoire, Rev.Soc, 1975, 421 ; J. Leblond, Le projet de loi sue les sociétés commerciales devant le sénat, Gaz. Pal.1966, 1, Doctr.77.

* ²⁷⁸ -Paul Le Cannu, thèse précitée, n°156, p.140.

* ²⁷⁹-Article 397 alinéa 1 du CSC, et J. Derrupé, Encycl. Dalloz. Sociétés, v° Commandite par actions, n°67.

* ²⁸⁰-P. Le Cannu, op.cit .ibid.

* ²⁸¹-J. Hémard, F. Terré et P. Mabilat : Sociétés commerciales tome I. Dalloz 1972, n°1143.

* ²⁸²-P ; Le Cannu, op.cit, n°160.

* ²⁸³-H. Le compte : la société anonyme avec directoire.R.T.D.Com.1968 spé. p257.

* ²⁸⁴ M. D.Gruège, précité,p 425.

* ²⁸⁵-M.J. Coffy : Le nouveau type d'administration des sociétés anonymes. J. Not. Art. 50309. spé. n°41.

* ²⁸⁶-Paul Le Cannu, op.cit, n°153.

* ²⁸⁷-J. Hémard, F. Terré et P. Mabilat, op.cit, n°1144.

* ²⁸⁸-M. D. Gruège, précité, p.425.

* ²⁸⁹-Ibid.

* ²⁹⁰-Ibid.

* ²⁹¹-Ou au contraire il faut considérer que, cet article n'est qu'une simple précision concernant les renseignements particuliers que peut obtenir les commissaires aux comptes et ce dans le but de rappeler qu'il ne saurait être question de permettre par le biais de ses informations uns quelconque immixtion dans la gestion.

* ²⁹²-Comp. Article 288 de la loi Française n°66-537 du 24/07/1966, l'article 266 CSC ne vise pas seulement les personnes qui ont servi d'auxiliaire , mais aussi tout autre contractant.

* ²⁹³-M.D.Gruège, précité, p.426.

* ²⁹⁴-D. Bastian, précité, n°607.

* ²⁹⁵-Le Cannu, op.cit, n°101.

* ²⁹⁶-M. D. Gruège, précité, p.429.

* ²⁹⁷-Ibid.

* ²⁹⁸-Article 266CSC.

* ²⁹⁹-M. D. Gruège, précité, p.430.

* ³⁰⁰-R. Contin : Le contrôle de la gestion des sociétés anonymes. lib. Tech. 1975, n°29.

* ³⁰¹-R. Sinay, précité, n°47.

* ³⁰²-R. Contin, op.cit n°337.

* ³⁰³-Article 269 alinéa 2 du CSC.

* ³⁰⁴-Paul Le Cannu, op. cit. n°165.

* ³⁰⁵-Ibid, n°161.

* ³⁰⁶-Ibid, n°160.

* ³⁰⁷-G. Ripert et R. Roblot, op.Cit, n°1352.

* ³⁰⁸-En dépit de ce chevauchement , il faut rappeler que le conseil de surveillance est avant tout un organe spécialisé dans le contrôle de la gestion et que la technicité de la gestion justifie toujours l'existence des commissaires aux comptes . dans ce sens voir, J.Hémard, F .Terré et P. Mabilat, op.cit, n°1143.

* ³⁰⁹-Article 266 alinéa 1 du CSC.

* ³¹⁰-M. D. Gruège, art, précité, p ; 431 et s.

* ³¹¹-Paul Le Cannu, op. cit.n°161.

* ³¹²-Y. Djian : Le contrôle de la direction des sociétés anonymes dans les pays du marché commun ??????????

* ³¹³-R. Contin, op.cit, n°310et s.

* ³¹⁴-M. D. Gruège, précité, p.432.

* ³¹⁵-Ibid ; P 432.

* ³¹⁶-Paul Le Cannu, op.cit, n°164, p.145.

* ³¹⁷-Paul Le Cannu, op. Cit, n°169.

* ³¹⁸-Ben Abdallah Lotfi, Mémoire de DEA, la SA à directoire et conseil de surveillance, p.128.

* ³¹⁹-Paul Le Cannu, op.cit, n°170- pour le contenu du rapport voir M.D. Gruège, précité, p.444.

* ³²⁰-Article 270 alinéa 2 et 203 du CSC.

* ³²¹Article 270 alinéa 2 du CSC.

* ³²²-M. D. Gruège, précité, n°446.

* ³²³-Article 227 CSC.

* ³²⁴- M. D. Gruège, précité, n°446.

* ³²⁵-Paul Le Cannu, op. ; cit, n°172. cet auteur parle de contrôle de répartition des fonctions.

* ³²⁶-Ibid.

* ³²⁷-Après avoir songé à dédoubler tous les textes relatifs aux autres organes, l'Assemblée Nationale a finalement opté pour cette solution, de loin préférable, mais de mise en oeuvre parfois délicate. Voir J.O, Déb.Ass. Nat, séance du 8 juin 1965, p.1874, 11 juin 1966, p.2066.

* ³²⁸-D. Bastian, précité, n°468 ; R. Sinay, précité

R. Houin, F. Coré : La réforme des sociétés commerciales D 1976 ch.XVII, n°43.

* ³²⁹-C'est qu'en France qu'on a affirmé que la loi ... vient d'accorder au conseil de surveillance ...un certain nombre d'attributions qui sont essentiellement exercées dans le type d'organisation n°1 par l'assemblée générale ordinaire. R. Sinay, précité, n°14.

* ³³⁰-Comp. Droit allemand, dans lequel, et sous l'influence de la théorie de l'actionnaire passif l'assemblée générale s'est vue dépossédée d'une fraction importante de ses pouvoirs voir Y. Chassery, précité, n°2.

* ³³¹-R. Sinay, précité, n°4.

* ³³²-Chassery. H : Les attributions du conseil de surveillance, Rev trim. Dr. Comm. 1976, page 449 spé n°1.

* ³³³-Paul Le Cannu, op.cit, p. 129.

* ³³⁴-Paul Le Cannu, op.cit, N°145.

* ³³⁵-M. J. Coffy, précité, n°9.

* ³³⁶-R. Sinay, précité, n°14.

* ³³⁷-Ibid.

* ³³⁸-R. Vatinet : juris-classeur, sociétés Fasc. 2265, n°33.

* ³³⁹-M. Fahim : Le directoire dans les sociétés anonymes soumises aux articles 118 à 150 de la loi de 24 juillet 1966, Rev Soc.1969, n°6

* ³⁴⁰-Y. Chassery, précité, n°19.

* ³⁴¹M. J .Coffy, précité, n°41.

* ³⁴²-Paul Le Cannu, op.cit, n°143.

* ³⁴³-B. Piédelièvre, précité, n°32.

* ³⁴⁴-Paul Le Cannu, op.cit, n°143.

* ³⁴⁵-Y. Chartier, précité, P.349.

* ³⁴⁶-Paul Le Cannu, art, précité. In Rev Soc.1973, p.568.

* ³⁴⁷-R Sinay, précité, n°34 et s.

* ³⁴⁸- J. Bugard : Heures et malheurs de la société anonyme à directoire.R. J. Comm. 1975, p.379.

* ³⁴⁹-Paul Le Cannu, op.cit, n°153.

* ³⁵⁰-Ibid.

* ³⁵¹-Ibid.

* ³⁵² -Paul Le Cannu, op.cit, p.134.

* ³⁵³-Article 171 alinéa 1CSC.

* ³⁵⁴-Article 172 alinéa 2CSC.

* ³⁵⁵-Article 291CSC.

* ³⁵⁶-Article 224 alinéa 3 CSC.

* ³⁵⁷-Y. Chassery, précité, n°4.

* ³⁵⁸-Article 239 CSC.

* ³⁵⁹-Article 269CSC.

* ³⁶⁰-Article 275alinéa1CSC.

* ³⁶¹-Paul Le Cannu, op.cit, n°141.

* ³⁶²-Article 275 alinéa 3CSC.

* ³⁶³-Paul Le Cannu, op.cit, n°102.

* ³⁶⁴-Cependant, la loi ne précise pas la forme de ses observations, il peut être fait référence au rapport annuel du conseil d'administration présenté à l'assemblée générale dans les sociétés anonymes de type classique.

Dans ce sens voir B.Piédelièvre : Le directoire et le conseil de surveillance des sociétés anonymes de type nouveau. Gaz.Pal. 1968,1^ère Sem.spé, n°78.

* ³⁶⁵-T. B. Nasr, op.cit, n°238, p.303.

* ³⁶⁶-Y. Knani, art, précité, p.85.

* ³⁶⁷-J. J. Caussain, J-CL, Fasc., 133-40, n°31 et 34, p.8.

* ³⁶⁸-J. J. Caussain, J-CL, Fasc.133-40, n°38, p.8, et J. Boucourechliev, op. ; Cit. p.18, 19,21.