AVERTISSEMENT

Les opinions émises dans ce mémoire ne

sont pas celles de l'Université, et

par conséquent n'engagent

que son auteur.

DEDICACE

A la mémoire de ma mère,

MAGOMNO Thérèse.

REMERCIEMENTS

v A DIEU tout puissant, pour son soutien inconditionné.

v Au Pr. Paul Gérard POUGOUE qui a bien voulu diriger nos premiers pas sur les sentiers de la recherche et qui, malgré ses multiples occupations, a fait montre d'une véritable patience, disponibilité et écoute.

v Au Dr. ATANGANA-MALONGUE Thérèse, pour ses nombreux conseils, son dévouement à nous épauler tout au long de la recherche et de la rédaction de ce mémoire.

v A mon père, monsieur TAGNE Emmanuel qui a toujours cru en moi et n'a jamais cessé de m'encourager.

v A toute notre famille, à nos amis, à nos camarades de promotion ainsi que tous ceux qui de près ou de loin ont contribué à la réalisation de ce travail.

SOMMAIRE

INTRODUCTION GENERALE ................................................................................................ 9

TITRE I : LES EFFETS DE LA POSSESSION D'ETAT EN DROIT INTERNE DE LA

FAMILLE ......................................................................................................................................17

CHAPITRE I. L'EFFET PROBATOIRE DE LA POSSESSION D'ETAT.................................. 19

Section 1. La preuve de la filiation par la possession d'état .......................................................... 20

Section 2. La preuve du mariage par la possession d'état ............................................................. 35

CHAPITRE II. L'EFFET CONSOLIDATEUR DE LA POSSESSION D'ETAT ....................... 42

Section 1. Le renforcement de la filiation par la possession d'état ............................................... 43

Section 2. La consolidation du mariage par la possession d'état .................................................. 46

TITRE II : LES EFFETS DE LA POSSESSION D'ETAT EN DROIT

INTERNATIONAL PRIVE ........................................................................................................ 53

CHAPITRE I. L'EFFET PROBATOIRE DE LA POSSESSION D'ETAT EN MATIERE

DE NATIONALITE : ESSAI DE THEORISATION ................................................................... 55

Section 1. La preuve de la nationalité camerounaise par la possession d'état :

domaine et circonstance ............................................................................................... 56

Section 2. Les modalités de preuve de la nationalité camerounaise par la possession d'état... 61

CHAPITRE II. LA LOI APPLICABLE AUX EFFETS DE LA POSSESSION D'ETAT

D'ENFANT EN DROIT INTERNATIONAL PRIVE DE LA FILIATION ................................ 67

Section 1. La compétence de la loi camerounaise ......................................................................... 68 Section 2. La loi applicable en cas de non résidence au Cameroun .............................................. 72

CONCLUSION GENERALE ..................................................................................................... 80

RESUME

La possession d'état peut être définie comme étant une situation de fait constituée par la possession prolongée d'une qualité juridique déterminée, c'est-à-dire ouvrant droit à un statut d'égalité civile que le législateur présume parfois à titre irréfragable, être conforme à la réalité dans le but d'assurer la stabilité de l'état et le respect de la situation établie et consacrée par l'opinion publique. Elle est généralement appréhendée à partir des trois notions latines classiques : nomen, tractatus et fama qui sont en réalité, ses principaux éléments constitutifs. La possession d'état produit ou pourrait produire des effets importants en droit, notamment l'effet probatoire et l'effet consolidateur.

En ce qui concerne l'effet probatoire, la possession d'état permet de prouver subsidiairement la filiation aussi bien légitime que naturelle ; bien que pour l'instant, le futur code camerounais des personnes et de la famille n'attache aucun effet probant à la possession d'état d'enfant naturel. Dans des circonstances bien précises, spécifiquement lorsque la légitimité des enfants issus d'un mariage est mise en doute, la possession d'état peut servir de preuve au mariage. Elle pourrait encore être un mode de preuve de la nationalité camerounaise.

L'effet consolidateur quant à lui permet d'assurer la stabilité de l'état des personnes physiques. La possession d'état raffermit la filiation préétablie en la mettant à l'abri des contestations dont elle pourrait faire l'objet. Elle permet également de maintenir la validité de l'acte de mariage et peut par ailleurs garantir le mariage contre une annulation systématique.

Sur un tout autre plan, celui du droit international privé de la filiation, les effets découlant de la possession d'état posent un problème de loi applicable. L'Avant-projet de code, dans un souci constant de préserver et de sauvegarder la paix des familles, rattache les conséquences découlant de la possession d'état d'enfant à la loi camerounaise lorsque l'enfant légitime et ses père et mère (on pourrait également ajouter lorsque l'enfant naturel et l'un de ses père et mère) sont camerounais ou résident au Cameroun. Lorsque l'enfant et ses parents ne seront ni camerounais, ni résidants au Cameroun, il faudra distinguer suivant qu'il s'agit des effets découlant de la possession d'état d'enfant légitime et suivant qu'il s'agit des effets découlant de la possession d'état d'enfant naturel. S'agissant des conséquences découlant de la possession d'état d'enfant légitime, la loi applicable sera à l'exclusion de la loi nationale de la mère légitime, la loi gouvernant les effets du mariage ou la loi personnelle de l'enfant. Quant aux effets découlant de la possession d'état d'enfant naturel, la loi applicable sera soit la loi nationale de la mère naturelle, soit la loi nationale du père naturel.

ABSTRACT

State possession can be defined as a fact situation constituted by an extend possession of a specific legal quality, that is to say giving the right to an equal civil status, that the legislator often presume peremptory conform to the reality in order to secure state stability and the respect of situation established and accepted by public opinion. The three usual Latin notions: nomen, tractatus and fama are generally used to understand it better. State possession produces or could produce important effect in law, especially proof effect and consolidate effect.

As concerns proof effect, state possession can be used to prove legitimate kinship as well as natural kinship, even if the future Cameroonian family law code do not give any effect to natural children state possession. It should be noted that, state possession is a subsidiary way of proof. It can be only used in case of deficiency of the ordinary means of proof. When the legitimacy of children is contested, state possession can be used to prove marriage. Nationality can also be proved by state possession. In order word, under certain circumstances, Cameroonian nationality can be proved by state possession.

As regards consolidate effect state possession preserves the stability of physical person status. It reinforces kinship established before while putting it away of contestations. It also allows maintaining the validity of marriage act and guaranteeing at the same time marriage against systematic annulment.

In another way, this of private international law, the effect proceed from state possession ask a question of law to be applied. The next Cameroonian family code, in a constant care of preserving and safeguarding peace of family tie consequences derive from child state possession to cameroonian law when legitimate child and his parents ( we can also add, when natural child and one of his parents) are Cameroonians or living in Cameroon. When child and his parents aren't Cameroonians or are not living in Cameroon, a distinction need to be done between effects proceed from natural child state possession and effects proceed from legitimate child state possession. Concerning consequences derive from legitimate child state possession, the law to be applied is except mother's national law, the marriage's effects law or child's personal law. When dealing with consequences derive from natural child state possession, the law to be applied is follows the case, mother's national law or father's national law.

INTRODUCTION GENERALE

1. Le droit doit être dans une certaine mesure proche des faits. Il doit être en communion avec la réalité sociologique. Le vécu quotidien nous apprend chaque jour un peu plus sur nous. Son importance dans l'élaboration des règles juridiques n'est plus à démontrer. Nier a priori son rôle ne serait qu'une fuite en avant dont les répercussions seraient des plus néfastes^1(*). Pour une approbation des plus larges, le droit doit être mis à l'épreuve des faits. Il est nécessaire qu'il prenne parfois en compte les données factuelles. Il doit être flexible. Et, la prise en considération de la possession d'état par le futur code camerounais des personnes et de la famille témoigne de cette flexibilité voulue et recherchée par ses rédacteurs. En donnant valeur juridique à la possession d'état, les rédacteurs de l'Avant-projet portant code des personnes et de la famille entendent rapprocher le droit de la réalité sociologique. Et partant, affirment leur volonté d'assouplir la rigueur qui caractérise très souvent la règle de droit.

2. D'une manière générale, la possession, est l'exercice de fait des prérogatives d'un droit indépendamment du point de savoir si l'on est ou non titulaire de ce droit^2(*). Posséder une chose c'est exercer sur elle les prérogatives du propriétaire, qu'on le soit juridiquement ou non. La possession entraîne des conséquences importantes dans le domaine des biens, notamment la possession d'un bien meuble fait présumer le droit de propriété en la personne du possesseur^3(*). C'est à ceux qui contestent la réalité de son droit à lui faire le procès. Comparativement au droit des biens, la possession d'un état consiste dans l'exercice de fait des prérogatives attachées à celui-ci indépendamment du point de savoir si l'on en est vraiment titulaire^4(*). Posséder un état, c'est en avoir l'apparence, se comporter et être considéré comme si l'on en était réellement titulaire. De même que la possession d'un bien permet de présumer la propriété, la possession d'un état ici de l'état d'enfant de tel(s) parent(s) permet de présumer la filiation^5(*).

3. Selon le Dictionnaire du droit privé de Serge BRAUDO et d'Alexis BAUMANN, dans le droit de la famille, la notion de « possession d'état » désigne une présomption légale permettant d'établir la filiation d'une personne sur la base de certains faits constatés par sa famille et par son entourage relativement aux relations ayant existé entre elle et la personne dont elle se dit être le fils ou la fille.

4. D'autres auteurs ont essayé de donner une définition à cette notion. Pour monsieur Gérard CORNU « posséder un état c'est vivre conformément à cet état, l'ayant ou non (posséder l'état d'enfant légitime, c'est vivre comme un enfant légitime, qu'on le soit ou non. Posséder un état d'enfant naturel, c'est vivre comme un enfant naturel). Ici comme en matière patrimoniale, la possession est un fait qui a l'apparence du droit, mais qui peut, selon les cas, refléter fidèlement ou masquer l'état de droit (ici de la vérité), ambiguïté inhérente à la possession : posséder un état c'est vivre " comme si " on l'avait, même si on ne l'a pas »^6(*). En droit des personnes et de la famille, la possession d'état correspond à l'apparence d'un état : c'est une vraisemblance, qui ne correspond pas toujours à la réalité^7(*).

5. On l'appréhende généralement à partir de ses éléments constitutifs : le nomen, le tractatus et la fama. L'article 324 de l'Avant-projet de code camerounais des personnes et de la famille^8(*) fait ressortir nettement ces différents éléments. Il dispose que : « La possession d'état s'établit par une réunion suffisante de faits qui indiquent les rapports de filiation et de parenté entre un enfant et la famille à laquelle il prétend appartenir, notamment :

a / l'enfant a toujours porté le nom du père qu'il prétend être le sien ;

b/ le père supposé l'a traité comme son enfant et a pourvu en cette qualité à son éducation, à son entretien, et à son établissement ;

c / l'enfant a été reconnu constamment pour tel dans la société ;

d / l'enfant a été reconnu pour tel par la famille ».

6. Le « Nomen » ou nom est le premier fait de possession^9(*). Posséder un état, c'est d'abord au moins en général porter le nom correspondant à l'état que l'on prétend avoir. En droit positif camerounais, le nom de l'enfant est librement choisi par ses parents^10(*). L'attribution d'un nom à l'enfant appartient concurremment à son père et à sa mère. Toutefois, en cas de désaccord, c'est au père que revient la charge d'attribuer un nom à sa progéniture. La liberté dans le choix du nom au Cameroun peut laisser croire que les parents peuvent choisir à leur convenance n'importe quel nom à l'enfant. En réalité, ce choix est orienté par le législateur. L'attribution d'un nom ou d'un prénom inconvenant et manifestement ridicule au regard de la loi, de la moralité publique, des coutumes ou croyances est interdite^11(*). L'Avant-projet de code, pose lui également, le principe de la liberté de choix du nom de l'enfant par ses parents^12(*). Il semble toutefois que l'Avant-projet de code n'assortit pas ce principe de conditions^13(*). A notre avis, la liberté dans le choix du nom est une liberté canalisée. Les parents ne peuvent se permettre de choisir un nom à l'enfant lorsque celui-ci serait de nature à gêner son intégration dans la communauté à laquelle il appartient et risquerait, au demeurant, d'heurter les valeurs morales à la base de toute société humaine. L'ordonnance de 1981^14(*) dispose à cet effet que : « L'officier d'état civil est dans ce cas tenu de refuser de porter ce nom ou prénom dans l'acte^15(*). Le nom de l'enfant est en effet le plus souvent un signe d'appartenance à une famille. Le fait de porter le nom d'un individu est une des manifestations sociales les plus caractéristiques du lien de filiation^16(*). Mais, la règle n'est pas absolue. Le nom peut même résulter d'un hasard ou d'une inadvertance lors de la déclaration de naissance devant l'officier d'état civil^17(*). De plus, il est susceptible de changement, de fluctuations. Dans ces conditions, il va de soi que le fait de ne pas ou de ne plus porter le nom d'un des parents n'exclut pas la possession d'état à son égard : par exemple, l'attribution à un enfant naturel du nom de sa mère qui l'a reconnu en premier lieu ne l'empêche nullement de se prévaloir de la possession d'état à l'égard de son père^18(*). Il faut penser avec monsieur Messanvi FOLI que, ni l'erreur dans l'orthographe du nom, ni son changement n'empêche qu'il y'ait possession d'état. L'auteur estime en outre que le changement de nom ne prive pas l'enfant de la possession d'état constituée par le port du nom qu'il a abandonné^19(*). Dans une perspicace analyse, madame Michelle GOBERT^20(*) s'interroge sur les rapports qu'entretiennent aujourd'hui le nom et la possession d'état. Au sortir de celle-ci, on peut retenir que le « Nomen » est un indice sans grande pertinence. C'est probablement la raison pour laquelle l'ordonnance française n° 2005/759 du 4 juillet 2005 portant reforme de la filiation le classe en dernier lieu des principaux faits de la possession d'état^21(*).Aussi, est-il l'élément le moins significatif de la possession d'état : elle peut exister sans lui, inversement, elle ne peut pas être constituée seulement de lui. Le nom n'est vraiment significatif que s'il est conforté par le tractatus^22(*).

7. Le « tractatus » ou traitement est le second fait visé par l'Avant-projet de code. La possession d'état est fondée le plus souvent sur le comportement respectif des parents apparents : le fait pour des parents de traiter l'intéressé comme leur enfant et, réciproquement, pour celui-ci de les traiter comme ses père et mère^23(*). « Traiter », est un terme générique qui englobe l'ensemble des relations parentales : communauté de vie, garde, surveillance, éducation, visites, hébergement, correspondance, manifestations d'intérêt^24(*). Le comportement parental se reconnaît aussi au fait de pourvoir à l'éducation, à l'entretien et à l'établissement de l'enfant^25(*) en qualité de père et (ou) de mère. Pareil comportement peut en effet s'expliquer par des raisons diverses, telle la charité ou la pitié et émaner de personnes qui n'ont qu'un lien de parenté éloigné voire pas de lien du tout avec l'enfant. Aussi, ne sera-t-il révélateur de la filiation que s'il est dépourvu de toute ambiguïté quant à la qualité de celui ou celle qui l'adopte^26(*). « Par le tractatus, les possesseurs de l'état sont les acteurs de la filiation comme au théâtre, mais dans la vie, ils sont dans le personnage de la mère, dans le rôle du père. Ils jouent leur état. Ils l'incarnent. Le tractatus est le point fort de la possession : la maternité par les oeuvres, la paternité en acte, la parenté en action, la filiation en marche »^27(*). Le tractatus est un élément très important^28(*) de la possession d'état de sorte que la tendance des tribunaux, du moins français, est de refuser l'existence de la possession d'état quand cet élément fait défaut^29(*). C'est certainement l'élément le plus riche et le plus probant^30(*). Il est également à noter que le tractatus doit être réciproque. Il est l'oeuvre non seulement des parents, mais aussi de l'enfant. Cette réciprocité ne se conçoit toutefois qu'à partir d'un certain âge : tant que l'enfant est très jeune, force est de se contenter d'un tractatus « à sens unique »^31(*). Et si le tractatus considéré isolément ne constitue pas une véritable possession d'état, il est souvent, sinon toujours, le support nécessaire de l'élément fama.

8. La « fama » (réputation ou renommé), est le troisième et dernier élément de la possession d'état retenu par l'Avant-projet de code. C'est le « qu'en dit-on ? » de la possession d'état^32(*), le regard de l'entourage et de la société sur l'enfant. A la différence du tractatus qui exprimait une vision interne de la relation parentale, la fama est l'aspect social, c'est l'image externe du lien de filiation^33(*). Celle qui se reflète dans l'opinion de l'entourage : membres de la famille, amis, voisins^34(*)... Elle est l'oeuvre des tiers non des parents de l'enfant. L'enfant doit donc avoir été reconnu comme tel dans la société c'est-à-dire dans les milieux avec lesquels il s'est trouvé en contact. Notons ici une différence entre l'Avant-projet de code et le droit français. Le code à venir semble se contenter de la reconnaissance par l'entourage social ou familial. Par contre, la loi de 1972^35(*) en France admet aussi la reconnaissance par l'autorité publique. Peut donc être prise en considération l'opinion d'un représentant de l'administration, d'un maire, d'un commissaire de police, d'une assistance sociale, voire d'un juge^36(*). Aussi, le fait que l'enfant ait été connu par les services de la sécurité sociale comme enfant à charge, le fait que les parents aient bénéficié des allocations familiales du chef de cet enfant peuvent valablement démontrer l'existence de ce troisième fait constitutif de la possession d'état.

9. Cette façon d'appréhender la possession d'état est par trop axée sur la filiation. Pourtant, il peut y avoir une possession d'état pour tous les éléments de l'état des personnes^37(*). C'est la raison pour laquelle la définition formulée par monsieur LAUTOUR nous semble plus satisfaisante. Elle a le mérite d'être globalisatrice. Selon cet auteur, la possession d'état est « une situation de fait constituée par la possession prolongée d'une qualité juridique déterminée, c'est-à-dire ouvrant droit à un statut d'égalité civile que le législateur présume parfois à titre irréfragable, être conforme à la réalité dans le but d'assurer la stabilité de l'état et le respect de la situation établie et consacrée par l'opinion publique »^38(*).

Ces diverses définitions nous prouvent une chose : la possession d'état est une notion complexe^39(*)qui ne se laisse pas enfermer dans une formule. La possession d'état est à l'image de la vie et comme telle elle n'est pas simple^40(*).

L'analyse de la possession d'état dans l'Avant-projet de code a un double intérêt : scientifique et sociologique.

Sur le plan scientifique, nous voulons à travers cette réflexion, contribuer à la rédaction du code camerounais des personnes et de la famille. En effet, plus de quarante ans après l'accession du Cameroun à l'indépendance, aucune réforme d'ensemble du droit des personnes et de la famille n'a été adoptée^41(*). Les premiers textes d'envergure ont paru en 1966 et 1968 dans l'ex-Cameroun oriental^42(*). La seconde réforme importante applicable dans l'ensemble du territoire est issue de l'ordonnance n° 81/02 du 29 juin 1981^43(*). Ce texte constitue encore aujourd'hui la principale source du droit des personnes et de la famille. L'intervention du législateur en matière familiale n'a donc été jusqu'ici qu'intermittente, partielle, voire parcellaire. Force est de reconnaître que le projet de loi portant code des personnes et de la famille viendra mettre fin au caractère disparate des textes en la matière et, surtout éviter, nous nous en réjouissons d'ailleurs, le recours au code civil français dans sa rédaction antérieure à 1960^44(*). La possession d'état peut jouer un rôle des plus importants en droit des personnes et de la famille. Nous comptons le mettre en exergue et attirer l'attention du législateur sur la nécessité d'accorder à celle-ci une plus grande place dans le droit positif camerounais. Le code en préparation est le lieu par excellence où pourront être formulées nos observations et propositions.

Sur le plan sociologique, ce thème nous permettra de mettre un accent particulier sur l'apport et l'importance des relations sociales humaines. La possession d'état est le reflet du comportement des individus dans la société. Les comportements sociaux s'avèrent être d'une grande utilité pour le droit. Durant nos recherches sur le terrain, nous avons fait le constat selon lequel, un bon nombre de personnes^45(*) ignoraient ce qu'était la possession d'état. La question qui nous a été fréquemment posée était celle relative à la définition de la notion. Qui plus est, les implications juridiques de cette notion semblent être inconnues. Elle ne semble pas avoir fait l'objet d'un usage particulier devant nos juridictions. Nous sommes par conséquent parvenus à la conclusion qu'il fallait faire un effort dans la vulgarisation des conséquences juridiques attachées à cette notion.

10. Au regard de ce qui précède, la difficulté juridique que pose ce thème est celle de l'analyse des effets de la possession d'état en droit des personnes et de la famille. Il s'agit en effet, de mener une réflexion sur les implications de la notion de possession d'état. Quels sont les effets susceptibles d'être tirés de la possession d'état ? Quelles sont les conséquences juridiques possibles que nous pouvons tirer de la situation de fait, qu'est la possession d'état ? Quels sont les effets découlant de la possession d'état et qui pourraient, le cas échéant, être intégrés dans le futur code camerounais des personnes et de la famille ? Il s'agira aussi de procéder à l'identification et à l'appréciation de la loi applicable aux effets de la possession d'état en droit international privé de la filiation.

Ce travail ne se réduira pas au droit positif, encore moins aux dispositions de l'Avant-projet de code. Il s'agira de dépasser le cadre des textes pour rechercher des effets susceptibles de découler de la possession d'état. L'étude du droit prospectif camerounais des personnes et de la famille que nous entreprenions, ne peut et ne doit ignorer le droit positif. C'est la raison pour laquelle, nous ferons, le cas échéant, appel au droit comparé.

Pour atteindre les objectifs fixés par ce travail, une analyse des effets de la possession d'état en droit interne de la famille (TITRE I) précédera celle des effets de la possession d'état en droit international privé (TITRE II).

TITRE I

LES EFFETS DE LA POSSESSION D'ETAT EN DROIT INTERNE DE LA FAMILLE

11. Lorsque la possession d'état est constituée et prouvée, elle peut produire des effets utiles en droit interne de la famille. La possession d'état permet notamment d'assurer la paix et la tranquillité des familles. L'un de ses atouts est sa force conciliatrice et pacificatrice. Malgré ce statut, les effets attachés à la possession d'état par l'Avant-projet de code semblent être de moindre importance. Le projet de code n'octroie à cette notion que des effets limités. Le droit camerounais de la famille à venir pourrait pourtant tirer profit de cette notion en lui accordant un peu plus de place dans ses dispositions.

L'effet probatoire (CHAPITRE I) et l'effet consolidateur (CHAPITRE II) constituent l'essentiel des conséquences juridiques qu'on peut déduire de la possession d'état, en droit interne de la famille.

CHAPITRE I

L'EFFET PROBATOIRE DE LA POSSESSION D'ETAT

12. L'une des conséquences de la possession d'état est l'établissement du lien de filiation. On peut en effet prouver la filiation légitime par la possession d'état. C'est un effet classique qui a toujours été reconnu à cette notion. La possession d'état d'enfant légitime n'est pas un mode nouveau de preuve de la filiation dans les sociétés africaines. On peut même se permettre de dire que c'est presque le seul mode de preuve que connaissaient ces sociétés. En tout cas, la preuve par titre dans les droits traditionnels n'existait pas du fait même de l'inexistence des états civils dans les sociétés africaines avant la colonisation. C'est au niveau de la filiation naturelle que l'effet probatoire de la possession d'état tarde encore à être admis. Le futur code camerounais de la famille, comme l'ancien article 320 du code civil français^46(*), ne considère la possession d'état que comme un moyen de preuve de la filiation de l'enfant conçu ou né dans le mariage. Il n'y a pourtant pas de raisons sérieuses justifiant le choix des rédacteurs de l'Avant-projet de code. « Le fait qu'aujourd'hui le concubinage émerge de plus en plus nettement des sphères ténébreuses du non droit, le fait encore que le droit de la filiation jette les bases d'un " vitalisme juridique" en reconnaissant le primat de la réalité vécue, invitent à placer la vieille idée de DEMOLOMBE dans une problématique nouvelle »^47(*).

13. Même si le code en préparation n'accorde aucun effet probant à la possession d'état d'époux, le mariage peut dans une certaine mesure être prouvé par ce moyen. L'effet probatoire de la possession d'état s'étend par conséquent aussi bien à la filiation (SECTION I) qu'au mariage (SECTION II).

SECTION I. LA PREUVE DE LA FILIATION PAR LA POSSESSION

D'ETAT

14. Si on peut comprendre qu'à un moment donné la possession d'état n'était pas considérée comme un mode de preuve de la filiation naturelle et était par contre largement admis à l'endroit de la filiation légitime ; on ne peut aujourd'hui tolérer pareil raisonnement. De même qu'il est reconnu à la possession d'état d'enfant légitime un effet probatoire (§ 1), pareillement, la possession d'état d'enfant naturel devrait être un moyen d'établir la filiation naturelle (§ 2).

§ 1. LA PREUVE DE LA FILIATION LEGITIME PAR LA POSSESSION D'ETAT

L'examen des conditions de preuve de la filiation légitime par la possession d'état (A) précédera celui des modalités d'établissement (B).

A. LES CONDITIONS DE PREUVE DE LA FILIATION LEGITIME PAR

LA POSSESSION D'ETAT

15. L'effet probatoire de la possession d'état ne joue en matière de filiation légitime que lorsque les actes d'état civil font défaut : c'est la condition préalable (1). La possession d'état d'enfant légitime établie en même temps la filiation légitime maternelle et la filiation légitime paternelle. C'est dire qu'elle est indivisible (2).

1. La condition préalable : la défaillance des actes d'état civil^48(*)

16. Le mode normal de preuve de la filiation légitime est l'acte d'état civil. Ce n'est qu'exceptionnellement que la possession d'état peut être invoquée à titre de preuve ; ainsi que l'atteste les dispositions de l'Avant-projet de code relatives à la preuve de la filiation dans le mariage. L'article 322 de ce texte préparatoire dispose que :

« (1) La filiation tant maternelle que paternelle se prouve par les actes d'état civil.

(2) À défaut d'acte d'état civil, la possession constante de l'état d'enfant peut suffire à établir la filiation ».

L'article 332 renchérit en disposant que :

« (1) La filiation d'un enfant légitime se prouve :

- par l'acte de naissance inscrit sur le registre d'état civil ;

- par l'acte de mariage de ses père et mère ;

(2) À défaut de l'acte de naissance, la filiation peut être établie par la possession constante de l'état d'enfant légitime ».

17. Il s'agit en réalité d'une application de la théorie de la subsidiarité en droit de la famille. La possession d'état est utilisée uniquement comme un moyen de secours. C'est l'ultime recours dont dispose l'enfant légitime pour pallier à l'absence de l'acte de naissance. C'est dire que, l'invocation de la possession d'état comme mode de preuve de la filiation légitime est subordonnée à la défaillance des procédés normaux de preuve. On ne peut faire appel à la possession d'état lorsqu'on dispose d'un titre de naissance, voire d'un acte de mariage.

On notera que le texte camerounais emboîte le pas non seulement au droit français de la filiation^49(*), mais aussi au droit de la famille de certains pays africains comme le Sénégal, le Togo, pour ne citer que ces exemples. L'article 183 du code de la famille du Togo dispose que : « la filiation des enfants nés pendant le mariage se prouve par les actes de naissance inscrits sur les registres de l'état civil ». L'article 184 du même code ajoute que : « A défaut de ce titre, la possession constante de l'état d'enfant né dans le mariage suffit ». C'est en substance la même chose qu'on lit dans le code sénégalais de la famille^50(*).

18. La possession d'état d'enfant légitime établit la filiation simultanément à l'égard du père et à l'égard de la mère. En réalité, il n'y a de possession d'état d'enfant légitime qu'autant qu'elle rattache l'enfant indivisiblement à ses père et mère.

2. l'indivisibilité de la possession d'état d'enfant légitime

19. La filiation légitime maternelle et la filiation légitime paternelle s'établissent en même temps par la possession d'état. C'est l'une des particularités de ce moyen probatoire. Elle rattache inséparablement l'enfant légitime à ses deux parents. De même que la filiation légitime qui est indivisible^51(*), de même la possession d'état d'enfant légitime est elle-même indivisible^52(*). Elle prouve cumulativement la filiation paternelle et la filiation maternelle. L'établissement des deux types de filiation par la possession d'état ne doit pas s'effectuer séparément.

20. La seule spécificité de la possession d'état d'enfant légitime réside dans son indivisibilité naturelle. La possession d'état d'enfant légitime est en effet, par définition même, nécessairement double lien : lien établi entre l'enfant et les deux époux, puisque posséder l'état d'enfant légitime, c'est être traité comme un enfant légitime. Posséder l'état d'enfant légitime de Madame X, c'est nécessairement, tout à la fois être considéré comme le fils de Madame X, et comme le fils de Monsieur X. Par essence, la possession d'état d'enfant légitime rattache indivisiblement l'enfant à ses deux parents et ne peut s'établir à l'égard d'un seul. En effet, soit elle existe, et c'est à l'égard des deux parents, soit elle existe qu'à l'égard d'un des époux, et elle n'est pas, alors, possession d'état d'enfant légitime mais possession d'état d'enfant naturel^53(*). Si un enfant a, par exemple, par le truchement de la possession d'état établi sa filiation maternelle, il n'a plus besoin d'invoquer le même moyen pour prouver sa filiation paternelle. Elle s'est trouvée établie lors de l'établissement de la filiation à l'égard de la mère.

Les conditions de preuve de la filiation légitime par la possession d'état remplies, l'invocation de la possession d'état comme moyen de preuve doit se faire suivant des modalités précises.

B. LES MODALITES DE PREUVE DE LA FILIATION LEGITIME PAR LA

LA POSSESSION D'ETAT

21. Les modalités de preuve renvoient à ce qu'il y a lieu de faire pour prouver la filiation légitime par la possession d'état. Il ressort des dispositions de l'Avant-projet de code, qu'il faut réunir suffisamment à son actif les éléments constitutifs de la possession d'état d'enfant légitime (1), avant de s'assurer que la possession d'état dont on se prévaut a une certaine durée (2).

1. La réunion suffisante des éléments constitutifs de la possession d'état

d'enfant légitime

22. L'article 324 de l'Avant-projet de code dispose que : « La possession d'état s'établit par une réunion suffisante de faits qui indiquent les rapports de filiation et de parenté entre un enfant et la famille à laquelle il prétend appartenir, notamment :

a) l'enfant a toujours porté le nom du père qu'il prétend être le sien ;

b) le père supposé l'a traité comme son enfant et a pourvu en cette qualité à son éducation, à son entretien et à son établissement ;

c) l'enfant a été reconnu constamment pour tel dans la société ;

d) l'enfant a été reconnu pour tel dans la famille ».

23. Nomen, tractatus et fama, tels sont les trois éléments que l'Avant-projet de code a retenu comme faits constitutifs de la possession d'état. La preuve de la filiation légitime par la possession d'état passe par leur établissement. Il faut avant toute chose prouver que ces éléments sont constitués. C'est vrai qu'en lisant les dispositions de l'article 324 de l'Avant-projet de code, on a plutôt l'impression que les éléments énumérés sont ceux de la possession d'état à l'égard du père légitime^54(*). Néanmoins, il ne faut pas perdre de vue qu'il y a une indivisibilité qui caractérise la possession d'état d'enfant légitime. Les faits constitutifs indiqués établissent par ricochet la filiation à l'égard de la mère légitime.

24. Deux questions au moins demeurent posées. D'abord, les faits énumérés sont-ils limitatifs ? Nous ne le pensons pas. L'énumération faite par l'Avant-projet de code n'est qu'énonciative et non limitative^55(*). D'ailleurs, la législation française sur la filiation^56(*) elle-même estime qu'il ne s'agit que des faits principaux. Ce qui laisse supposer qu'il peut en exister d'autres qui ne seraient que secondaires^57(*). La possession d'état peut le cas échéant, s'appuyer sur d'autres éléments que ceux qui sont énumérés (album de photos, médailles, correspondances, autres souvenirs de famille)^58(*). En second lieu, on peut se demander si ces éléments principaux sont exigés cumulativement. Ici aussi, la réponse est négative. Les faits analysés ne doivent pas nécessairement être tous réunis pour qu'il y ait possession d'état^59(*). On peut tenir compte de ces éléments pris globalement ou séparément. Tout dépend de la consistance des éléments de preuve en présence. On estime que l'essentiel est que les faits réunis soient suffisants pour emporter la conviction des juges. En tout état de cause, à ce niveau, les tribunaux auront un large pouvoir d'appréciation.

Une possession d'état très brève, qui ne s'inscrit pas dans la durée ne peut établir le lien de filiation. En sus de la réunion suffisante des éléments constitutifs, la possession d'état doit avoir une certaine permanence.

2. Le prolongement dans le temps de la possession d'état

25. A l'instar de la possession d'un bien, qui doit être exempte de vices, la possession d'état doit présenter certaines qualités pour permettre l'établissement du lien de filiation^60(*). Pour établir la filiation légitime, celui qui se prévaut de la possession d'état doit pouvoir justifier qu'elle est constante. Cette exigence ressortit clairement des dispositions de l'Avant-projet de code^61(*).

26. Une difficulté subsiste dans l'appréhension de cette modalité. Selon le dictionnaire Encarta, le terme constant désigne : « ce qui n'est pas interrompu, se dit de ce qui se répète à un rythme rapide, qui est durable sans modification ». La constance, c'est la persévérance, la stabilité et l'invariabilité de quelque chose. Elle est synonyme d'inébranlable, d'inflexible, de régulier, de durable voire d'immuable. La difficulté dans la mise en oeuvre de cette exigence a poussé le législateur français à lui préférer l'appellation « continue »^62(*). La constance qu'exige l'Avant-projet de code paraît une évidence : « appliquée à un état, la possession suppose nécessairement une durée. Fondée sur une façon de vivre, elle correspond à une tranche de vie. Elle est biographique. Qui la restitue se penche sur un passé lié au présent, pour reconstituer un film de l'existence, une rétrospective continuée jusqu'à l'actualité, sans failles toujours »^63(*).

27. Continuité ou constance, la possession d'état exige une certaine permanence, une certaine durée, un prolongement dans le temps. Sur ce caractère même, il ne faudrait pas trahir la souplesse du futur code camerounais des personnes et de la famille. La constance n'est nécessairement ni la périodicité, ni la régularité. Elle n'est jamais que l'épreuve dans le temps de la réalité de la possession. L'essentiel est que, dans le temps litigieux de la possession, il n'y ait pas ces trous et ces interruptions qui démasquent l'absence de lien, qu'il y ait au contraire ces signes positifs qui, même inégalement répartis au long de la tranche contestée, indiquent le lien, le fil de son existence^64(*).

Ce caractère habituel, n'est pas forcément lié à la communauté de vie. La communauté de vie est sans doute le support naturel et même privilégié de la possession d'état. Elle n'en est pas la condition sine qua non. Un enfant peut parfaitement jouir de la possession d'état d'enfant légitime, quand bien même il ne vit qu'avec l'un des époux par suite de leur séparation^65(*).

28. La constance de la possession d'état pose encore la question de ses extrémités temporelles : doit-elle remonter à la naissance et exister encore le jour où l'on s'en prévaut ?^66(*) Un certain nombre d'auteurs français estiment que tout dépend du rôle que la possession d'état est appelée à jouer et du moment où le problème est soulevé^67(*). Quand la possession d'état est invoquée comme preuve de la filiation, il serait raisonnable d'exiger qu'elle remonte à la naissance. Mais, il n'est certainement pas nécessaire qu'elle soit actuelle : pareille condition enlèverait en effet tout intérêt à un mode d'établissement de la filiation qui s'avère particulièrement utile lorsque celui qui se comportait comme son parent est décédé. Aussi est-il parfaitement légitime d'affirmer que « la possession d'état doit produire ses effets alors même qu'elle aurait cessé depuis quelque temps lorsque l'instance est introduite »^68(*).

29. En droit français de la filiation, la possession d'état d'enfant est dotée d'une « valeur probante incomparable », « souple », « vivante », « complète »^69(*). Elle permet l'établissement aussi bien de la filiation légitime que de la filiation naturelle. Pour le moment, le code camerounais de la famille à venir est resté muet sur la question de la preuve de la filiation hors mariage par la possession d'état.

§ 2. LA PREUVE DE LA FILIATION NATURELLE PAR LA POSSESSION

D'ETAT : LE SILENCE DE L'AVANT-PROJET DE CODE

30. Le projet de code des personnes et de la famille, n'a malheureusement pas traité la question de la preuve de la filiation naturelle par la possession d'état. La possession d'état est un mode exclusif et limitatif d'établissement de la filiation des enfants nés ou conçus dans le mariage. C'est dire que, l'enfant naturel ne peut s'en prévaloir. Cette déduction est la résultante du vide juridique créé par le droit positif camerounais. Aucune disposition expresse^70(*) encore moins implicite, n'étend cet effet probant de la possession d'état à la filiation naturelle. Les seuls modes de preuve de cette filiation sont : la reconnaissance et l'action en recherche de paternité. Comment interpréter le silence des rédacteurs ? Pourquoi l'admettre à l'endroit de la filiation légitime et le denier à la filiation des enfants conçus et nés hors mariage ? Nous préférons penser qu'il s'agit plutôt d'une inadvertance des concepteurs de l'Avant-projet de code que d'une volonté claire de ceux-ci.

Un plaidoyer en faveur de l'établissement de la filiation naturelle par la possession d'état (A) débouchera sur un essai de systématisation (B).

A. LE PLAIDOYER EN FAVEUR DE L'ETABLISSEMENT DE LA FILIATION

NATURELLE PAR LA POSSESSION D'ETAT

Il est indéniable que les arguments tirés de l'idée de justice et d'égalité en droit de la filiation (1) et l'exemple des droits étrangers proches du droit camerounais de la famille (2) sauront convaincre les rédacteurs du futur code à reconsidérer leur position.

1. Les arguments tirés de l'idée de justice et d'égalité en droit de la filiation

31. Le droit romain distinguait déjà les enfants naturels et les enfants légitimes. La paternité légitime était établie grâce au jeu de la présomption de paternité « pater is est ... », présomption conçue alors à la fois comme un droit et comme une obligation pour le mari, seul qualifié pour agir en désaveu par tous moyens de preuve et sans condition de délai. La filiation naturelle ne produisait effet, à l'égard du père, que par l'effet de l'adrogation, donc avec le consentement du fils. Du côté maternel en revanche, elle produisait, du moins à l'origine, les mêmes effets que la maternité légitime^71(*). Sous l'influence du christianisme, la distinction évolua pour aboutir, au détriment des enfants naturels, à une véritable inégalité^72(*).

32. Sous l'ancien droit, si la filiation naturelle pouvait être facilement établie, elle ne conférait aux « bâtards » qu'un simple droit à aliments. Le droit intermédiaire, pourtant gagné par l'idée d'égalité, ne sut pas la consacrer dans la filiation : il accru les droits des enfants naturels mais rendit plus difficile l'établissement du lien^73(*). Inspiré par la conception patriarcale de la famille de Bonaparte, le code civil devait, tout en améliorant la condition des enfants naturels, renouer avec l'ancien droit, en manifestant à l'encontre de l'illégitimité une hostilité, plus ou moins profonde^74(*).

33. Ce rappel historique nous montre que, de tout temps, la filiation naturelle a toujours été traitée différemment de la filiation légitime. Le législateur préférant celle-ci à celle-là. La situation qui vient d'être décrite n'est pas différente de celle que vit les enfants naturels au Cameroun. La condition juridique de l'enfant né hors mariage est largement inférieure à celle de l'enfant conçu ou né dans le mariage. Au Cameroun, il y a une différence de traitement suivant la catégorie d'enfant. On peut ainsi opérer une hiérarchisation suivant l'importance : l'enfant légitime qui occupe le sommet de la pyramide, l'enfant adoptif (plénitude), l'enfant naturel reconnu, l'enfant naturel simple, l'enfant adultérin a patre, l'enfant adultérin a matre (qui ne peut être reconnu par le père naturel qu'après désaveu par le mari de la mère en justice), l'enfant incestueux qui ne peut être reconnu, l'enfant issu d'un viol qui lui-même ne peut pas être reconnu par son auteur^75(*). Sur le plan successoral, le droit camerounais est resté en retrait par rapport au droit français qui a renforcé la matière avec sa loi du 3 Janvier 1972. En effet, l'enfant naturel n'a de droit dans la succession de son père ou de sa mère que si la filiation a été établie^76(*). A considérer que la filiation soit établie, les droits successoraux de l'enfant naturel n'en demeure pas moins limités par rapport à ceux de l'enfant légitime. En présence d'enfant légitime, l'enfant naturel n'aura droit qu'à la moitié de ce qu'il aurait pu avoir s'il avait lui-même été légitime^77(*). L'enfant naturel représenterait une menace pour la famille légitime. Il faut limiter au maximum l'établissement de sa filiation^78(*). Il ne faudrait pas qu'il vienne concurrencer les enfants issus d'un ménage légitime. C'est la traduction même de l'ineffectivité en droit camerounais de la famille du principe d'égalité. Ce principe voulu par les textes fondateurs^79(*) est en souffrance. Il est mis à mal en droit de la famille en général et en droit camerounais de la filiation en particulier^80(*).

34. Or, cette inégalité, cette discrimination, est critiquée comme inefficace, injuste et source d'incohérence^81(*). On conçoit mal que la défense de l'institution du mariage à la supposer nécessaire puisse reposer sur une injustice. La possession d'état d'enfant naturel, certes différente de la possession d'état d'enfant légitime, a elle aussi un effet probatoire. Elle peut être invoquée par l'enfant naturel dans les mêmes circonstances que le ferait l'enfant légitime.

35. Depuis la convention de New York du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant^82(*), aucune différenciation ne devrait plus être opérée entre les enfants. Cette assimilation paraît d'autant plus normale que l'on imagine mal des raisons qui conduiraient à refuser à la possession d'état d'enfant naturel des effets reconnus à la possession d'état d'enfant légitime^83(*). Puisque la possession d'état est un mode d'établissement de la filiation légitime, pourquoi ne le serait-elle pas de la filiation naturelle^84(*) ? Sans doute, une possession d'état d'enfant naturel ne peut-elle exactement se calquer sur une possession d'état d'enfant légitime puisqu'il n'existe alors aucune « famille »^85(*) au sein de laquelle l'enfant pourrait prendre place. Mais il n'y a là qu'un obstacle technique. Les caractéristiques essentielles restent les mêmes. Donner à un enfant tout l'amour d'un père ou d'une mère sans que personne ne songe à nier la réalité du lien de filiation, n'est-ce pas manifester avec certitude l'existence de données biologiques ?^86(*)

36. L'article 2 de la convention de 1989 interdit que l'enfant soit l'objet d'aucune forme de discrimination. Cet article, interdit notamment qu'un traitement différent soit réservé aux enfants légitimes et aux enfants naturels. On ne peut alors permettre à l'enfant légitime d'établir sa filiation par la possession d'état et le refuser à l'enfant naturel. Il s'agit d'un mode de preuve qui peut être utilisé indistinctement dans les deux types de filiation. L'article 7 de la même convention pose encore le principe selon lequel, l'enfant a dans la mesure du possible le droit de connaître ses parents et d'être élevé par eux. On parle communément ici d'un droit pour l'enfant à la connaissance de ses origines. L'enfant naturel a donc le droit de connaître son père. A défaut d'une reconnaissance, ou de l'exercice d'une action en recherche de paternité, il doit pouvoir bénéficier des vertus de la possession d'état. Toute tentative du législateur de limiter les modes d'établissement de la filiation naturelle, conduirait à nier l'effectivité du droit pour l'enfant de connaître ses origines. Ce qui est en soi une injustice criarde et une violation de la convention de New York de 1989.

37. Cette situation d'injustice risque d'être réalisée si l'Avant-projet de code est finalement adopté dans ses dispositions actuelles. En réalité, une difficulté peut surgir après la mort du père naturel, lorsque l'enfant prétend venir à la succession. En effet, le « de cujus » a pu, par ignorance ou négligence, ne pas reconnaître son enfant. De plus, sa reconnaissance peut demeurer ignorée (hypothèse du testament non découvert) ou encore les registres de l'état civil ont pu disparaître dans une catastrophe^87(*). L'action en recherche de paternité naturelle n'étant plus possible, la situation de l'enfant naturel s'avère très précaire. Sans l'établissement du lien de filiation il ne peut venir à la succession. Comment remédier juridiquement à cette situation ? Les modes de preuve que constituent l'acte de reconnaissance et l'expédition du jugement sanctionnant l'action en recherche de paternité n'étant plus utilisables, une possession d'état continue de l'état d'enfant naturel devrait permettre à titre subsidiaire l'établissement de la filiation naturelle.

Certaines législations, ont consacré l'effet probatoire de la possession d'état à l'égard de la filiation naturelle. Le futur code de la famille pourrait s'en inspirer.

2. L'exemple des droits étrangers proches du droit camerounais de la famille

38. Le Cameroun, le Gabon, le Sénégal et la France se fondent dans ce que nous pouvons appeler le « cousinage juridique »^88(*). Les règles juridiques françaises se retrouvent peu ou prou dans les législations des pays africains ci-dessus. Pendant que ces pays posent avec de plus en plus de précision le principe de la preuve de la filiation naturelle par la possession d'état, le Cameroun est encore à la traîne. La possession d'état permet d'établir la filiation de l'enfant naturel en France. Cet effet singulier de la possession d'état s'entrevoit également dans les législations du Sénégal et du Gabon^89(*).

39. L'évolution du droit français de la filiation en ce sens est allée de la non consécration à la consécration. La valeur probante de la possession d'état à l'égard de la filiation naturelle y a été acquise plus ou moins récemment^90(*). Au XIX^e siècle, le rôle de la possession d'état en matière de filiation naturelle avait suscité une controverse. Contrairement à la thèse de DEMOLOMBE, qui soutenait qu'elle constituait en elle-même un mode d'établissement de cette filiation, la jurisprudence avait à ce propos adopté une attitude négative^91(*). Le fait est qu'à l'époque, l'idée et la notion de possession d'état s'accordaient mal à l'esprit et aux techniques du droit de la filiation naturelle^92(*). La reforme du 3 janvier 1972, et le rôle considérable conféré par elle à la possession d'état, incita divers auteurs à proposer d'admettre cette dernière comme mode de preuve autonome de la filiation naturelle^93(*). Cette opinion, satisfaisante, correspondait à un développement logique de l'orientation du droit de la filiation et se révélait fidèle à une évolution tendant à rapprocher celui-ci du réel et à améliorer la situation des enfants naturels^94(*). Mais en raison de l'état des textes issus de la reforme de 1972, et tout spécialement de l'article 334-8 du code civil qui prévoyait seulement l'établissement légal de la filiation naturelle « soit par reconnaissance volontaire, soit par déclaration judiciaire, à la suite d'une action en recherche de paternité ou de maternité », cette thèse évidemment liée à une conception dynamique, voire sociologique, de l'interprétation des lois nouvelles a suscité de solides résistances^95(*).

40. Les arrêts de la première chambre civile de la Cour de cassation en date du 8 mai 1979 et de l'Assemblée plénière en date du 9 juillet 1982 donnèrent l'occasion aux hauts juges français de se prononcer^96(*). En l'espèce, au décès du sieur Law King qui, originaire de Chine, s'était installé à la Réunion en 1927 et y était décédé en 1972, sa femme et ses enfants légitimes avaient contesté à un enfant naturel du défunt une vocation successorale à ce titre, faute de reconnaissance par le père et faute, pour l'enfant, de pouvoir agir en recherche de paternité naturelle, les délais de l'action étant expirés. Pourtant, adoptant une interprétation audacieuse, la cour d'appel de Saint-Denis de la Réunion accueillit, par un arrêt du 1^er octobre 1976, l'action intentée par l'enfant en vue de faire constater qu'il justifiait d'une possession d'état continue d'enfant naturel. C'est cette décision que par le premier arrêt, la première chambre civile a cassé, en relevant que cette action était irrecevable. A nouveau saisie, mais sur renvoi et autrement composée, la Cour d'appel de Saint-Denis de la Réunion a résisté à la Cour de cassation. Et tandis qu'un nouveau pourvoi allait être tranché par la haute cour, le législateur est intervenu. C'était sans doute la voie la plus appropriée. Une proposition de loi de monsieur Jean foyer^97(*) fut suivie du vote de la loi du 25 juin 1982^98(*), de sorte que l'article 334-8 du code civil est désormais rédigé en ces termes : « La filiation naturelle est légalement établie par reconnaissance volontaire » (alinéa 1^er). Elle « peut aussi se trouver établie par la possession d'état ou par l'effet d'un jugement » (alinéa 2)^99(*).

41. Cela fait plus d'un quart de siècle que la possession d'état est considérée en France comme un mode de preuve de la filiation naturelle. Le législateur français, par la loi n° 82/536, en introduisant la possession d'état comme moyen de preuve de la filiation naturelle, maternelle ou paternelle, a confirmé l'expansion du principe d'égalité des filiations légitime et naturelle, sur le terrain de leurs modes d'établissement^100(*).

42. L'une des innovations majeures de certains droits africains nouveaux réside dans le fait que la possession d'état est devenue une preuve non judiciaire de la filiation naturelle^101(*). C'est une rupture avec la tradition léguée par le Code civil français et le Code belge qui, à l'origine, n'utilisait ce mode de preuve que pour établir la seule filiation légitime. Le réalisme qui domine certaines législations africaines a conduit à conférer à la possession d'état le même rôle probatoire en matière de filiation maternelle naturelle qu'en matière de maternité légitime. Les législations qui attribuent à la possession d'état un rôle probatoire le disent expressément dans les textes . C'est ainsi que l'article 199 du code de la famille sénégalais, dispose que : « Pour l'établissement de la filiation maternelle, la possession d'état est établie en prouvant que l'enfant, de façon constante, s'est comporté, a été traité par la famille et considéré par la société comme étant né de la femme qu'il prétend être sa mère ». Ce texte qui ne contient aucune distinction vise à la fois la maternité naturelle et la maternité légitime. Il établit sans contestation possible le rôle probatoire de la possession d'état en matière de maternité naturelle. La même règle est aménagée dans l'article 424 du Code civil gabonais qui énonce que : « A défaut d'acte de naissance portant indication du nom de la mère ou de reconnaissance faite par la mère, la filiation maternelle d'un enfant naturel se prouve par la possession continue de l'état d'enfant ... ». Certes, on constate à la lecture de ces textes que seule la maternité naturelle est visée, mais ces législations ont au moins le mérite d'admettre la preuve de la filiation hors mariage par la possession d'état. En réalité, la paternité naturelle peut et doit aussi s'établir par ce moyen.

43. L'admission de la possession d'état comme moyen de preuve de la filiation naturelle, peut également se prévaloir des enseignements du droit espagnol. Les articles 129 à 138 du Code civil de 1889 ne prévoient que deux modes d'établissement de la filiation naturelle : la reconnaissance, volontaire ou forcée. Cependant, les impérieuses nécessités de la pratique ont conduit le législateur^102(*) à admettre, à côté de l'action traditionnelle en recherche de paternité naturelle simple, une action purement déclarative qui vise à obtenir une décision de juridiction gracieuse et qui doit être fondée sur l'existence d'écrits divers impliquant sans doute possible la volonté du père à reconnaître son enfant, soit, sur la preuve d'une possession d'état constante au bénéfice de celui-ci^103(*).

Au regard de ce qui précède, le silence de l'Avant-projet de code sur l'effet probatoire de la possession d'état d'enfant naturel, apparaît comme un oubli. C'est la raison pour laquelle nous ferons un essai de systématisation de l'effet probatoire de la possession d'état en matière de filiation naturelle.

B. L'ESSAI DE SYSTEMATISATION DE L'EFFET PROBATOIRE DE

LA POSSESSION D'ETAT D'ENFANT NATUREL

La preuve de la filiation naturelle par la possession d'état peut être institutionnalisée (1). Cet effort d'institutionnalisation sera suivi de l'analyse des modalités de preuve de la filiation hors mariage par la possession d'état (2).

1. L'institutionnalisation de la preuve de la filiation naturelle par la possession

d'état

44. Dans le projet de code camerounais des personnes et de la famille, la filiation de l'enfant naturel s'établit par reconnaissance de son père géniteur ou par une action en recherche de paternité. L'enfant naturel n'a pas d'autres moyens que ceux-là. Il peut cependant arriver des cas où l'enfant n'a pas été reconnu ou alors qu'il ne soit plus dans les délais pour agir en recherche de paternité. Faute d'acte de naissance, ce dernier se trouvera dans l'incapacité de prouver son lien de filiation. C'est à ce moment que peut intervenir la possession d'état. Comment d'ailleurs attribuer un rôle probatoire à l'acte de reconnaissance, aveu d'un moment, et le refuser à la possession d'état, aveu permanent manifesté par des liens affectifs et matériels ?^104(*)

L'article 341 de l'Avant-projet de code dispose que : 

« (1) La filiation naturelle résulte à l'égard de la mère du seul fait de l'accouchement.

(2) À l'égard du père, elle est établie conformément aux dispositions des articles 342 et suivants du présent code ». Les articles 342 et suivants de l'Avant-projet de code sont relatifs à la reconnaissance devant l'officier d'état civil, à la reconnaissance judiciaire et à l'action en recherche de paternité naturelle.

Dans l'optique d'intégrer la possession d'état au rang des modes de preuve de la filiation hors mariage, nous suggérons que les articles 341et 342 du code en préparation soient rédigés ainsi qu'il suit :

Article 341 nouveau : « La filiation naturelle résulte :

(1) A l'égard de la mère du seul fait de l'accouchement ;

(2) A l'égard du père, elle est légalement établie par reconnaissance volontaire ou par une action judiciaire en recherche de paternité ;

(3) A défaut, la filiation naturelle peut aussi se trouver légalement établie par la possession d'état ».

Article 342 nouveau : « (1) Pour l'établissement de la filiation maternelle, la possession d'état est établie en prouvant que l'enfant, de façon constante, s'est comporté, a été traité par la famille et considéré par la société comme étant né de la femme qu'il prétend être sa mère ;

(2) La possession d'état à l'égard du père naturel est établie en prouvant que, constamment :

- l'enfant a porté le nom du père dont il prétend descendre ;

- le père l'a traité comme son enfant et a pourvu, en cette qualité, à

son éducation, à son entretien et à son établissement ;

- il a été reconnu pour tel par la société ;

- il a été traité comme tel par la famille ;

- l'autorité publique le considère comme tel ».

45. Attendu que les modalités de mise en oeuvre de la possession d'état d'enfant naturel ne sont pas totalement identiques à celles de la possession d'état d'enfant légitime, il s'avère nécessaire de faire quelques précisions.

2. Les modalités de preuve de la filiation naturelle par la possession d'état

46. Les éléments constitutifs de la possession d'état d'enfant naturel n'ont rien d'original. Il s'agit pour l'essentiel de la trilogie classique : le nomen, le tractatus et la fama. Pour l'établissement de la possession d'état, l'enfant naturel doit avoir porté, selon les cas, le nom de la mère ou de son père géniteur. Ses prétendus parents doivent l'avoir traité comme leur enfant. Et bien entendu, l'image externe du lien de filiation ne sera pas négligeable. La possession d'état doit encore s'inscrire dans la durée. Autrement dit, une possession d'état qui n'a pas une certaine permanence, ne pourra servir de preuve à la filiation naturelle.

47. Grâce à la sécurité qu'elle confère à son titulaire, le titre de naissance, reste le principal moyen de preuve de la filiation. L'effet probatoire de la possession d'état d'enfant naturel ne peut être invoqué qu'en l'absence de ce dernier. Comme dans la filiation légitime, il y aura une subsidiarité qui conditionnera la preuve de la filiation naturelle par la possession d'état.

48. À la différence cependant de la possession d'état d'enfant légitime qui est indivisible et rattache l'enfant à ses deux parents, la possession d'état d'enfant naturel est caractérisée par une divisibilité essentielle. C'est dire que la possession d'état d'enfant naturel n'établit pas en même temps la filiation maternelle et la filiation paternelle. Celles-ci s'établissent séparément.

Contrairement aux dispositions actuelles de l'Avant-projet de code, le mariage, gage de stabilité dans la famille peut aussi, et ce dans une certaine mesure, être prouvé par la possession d'état.

SECTION II. LA PREUVE DU MARIAGE PAR LA POSSESSION

D'ETAT

49. Le système de preuve du mariage dans l'Avant-projet de code est celui de la preuve préconstituée. C'est ainsi que « nul ne peut réclamer le titre d'époux et les effets civils du mariage s'il ne présente un acte de célébration de mariage inscrit sur le registre d'état civil »^105(*). Dans le même ordre d'idée, il est clairement énoncé dans le projet de code que la possession d'état ne peut dispenser ceux qui l'invoqueront de présenter l'acte de célébration du mariage devant l'officier d'état civil^106(*).

50. Ce n'est là, à notre avis, qu'un principe qui peut admettre une exception. L'effet probatoire attaché ici à la possession d'état est assez singulier pour que nous nous penchions de prime abord sur les conditions de son invocation (§ 1). Une fois ces conditions fixées, il s'avère nécessaire de dire comment est-ce qu'on doit s'y prendre pour prouver le mariage par la possession d'état (§ 2).

§ 1. LES CONDITIONS D'INVOCATION DE L'EFFET PROBATOIRE DE LA

POSSESSION D'ETAT MATRIMONIAL

L'effet probatoire attaché à la possession d'état ne peut être invoqué que par une catégorie de personnes (A) et dans des circonstances bien déterminées (B).

A. LES CONDITIONS D'INVOCATION QUANT AUX PERSONNES

Les personnes admises à invoquer la possession d'état pour prouver le mariage sont les enfants en mal de légitimité (2). Les époux, principaux concernés ne sont pas autorisés à y recourir (1).

1. L'exclusion des époux

51. Les époux ne peuvent quelque soit les circonstances prétendre prouver le mariage par la possession d'état. Il est vrai qu'avant le système de la preuve préconstituée introduite en France par l'ordonnance de Blois de 1579, elle même inspirée des décisions du Concile de Trente, le mariage résultait de la volonté des époux et de leur cohabitation et que la preuve en était apportée le plus souvent par la possession d'état^107(*). Mais depuis l'ordonnance sus indiquée, les époux ne peuvent prouver leur mariage qu'en présentant l'acte de célébration dudit mariage^108(*).

52. La possession d'état est une situation de fait créée en grande partie par les époux eux-mêmes. S'ils ne sont pas admis à prouver leur mariage par la possession d'état, c'est dans le strict souci d'éviter des cas de fraude. En effet, des gens vivant maritalement : les concubins, pourraient trop facilement l'invoquer pour établir faussement qu'ils sont mariés^109(*). La fraude est par contre moins envisageable lorsque ce sont les enfants en mal de légitimité qui invoquent la possession d'état d'époux.

2. L'admission des enfants en mal de légitimité

53. La preuve du mariage est importante pour les enfants issus de l'union conjugale ; car le mariage de leurs parents est l'un des éléments d'où résultera la démonstration de leur filiation légitime. C'est le mariage des parents qui confère la légitimité aux enfants. Or, il peut arriver que cette légitimité soit mise en doute. Les enfants dont la légitimité est ainsi contestée doivent nécessairement prouver le mariage de leurs auteurs. Les hésitations entourant la mise en oeuvre de la possession d'état d'époux au profit des conjoints étaient atténuées, dans la doctrine canonique médiévale, lorsqu'il s'agissait de prouver la légitimité de la filiation : l'enfant était admis à établir le mariage de ses parents en prouvant de manière alternative, cette fois-ci, les éléments de la possession d'état d'époux, c'est-à-dire soit la renommée du mariage, soit le tractatus^109(*). Cette idée, présente dans l'esprit de la doctrine de l'époque a fait son chemin et est encore d'actualité aujourd'hui^110(*). La possession d'état d'époux peut être invoquée à titre de preuve du mariage par l'enfant victime d'une remise en cause du caractère légitime de son lien de filiation.

Toutefois, la preuve du mariage par la possession d'état, dans l'intérêt de l'enfant, est conditionnée par la survenance de certaines circonstances.

B. LES CONDITIONS D'INVOCATION QUANT AUX CIRCONSTANCES

54. Les enfants qui font l'objet d'une contestation de légitimité ne peuvent en appeler à l'effet probatoire de la possession d'état matrimonial que si et seulement si dans un premier temps, les époux sont décédés ou sont dans l'impossibilité de manifester leur volonté (1) ensuite et surtout, la défaillance de l'acte de mariage est certaine (2).

1. le décès des époux ou l'impossibilité pour eux de manifester leur volonté

55. Les enfants dont la légitimité est contestée ne peuvent invoquer l'effet probatoire de la possession d'état que si les parents sont tous deux décédés ou sont dans l'impossibilité de fournir toute indication sur la situation de l'acte de mariage. Si les parents sont encore en vie, il leur revient la charge de lever tout doute sur la légitimité des enfants en produisant le document nécessaire. Tant qu'ils sont vivants, les époux sont toujours à même de se procurer une expédition de l'acte de mariage du moment qu'il en a été dressé un^111(*). L'impossibilité pour les époux de manifester leur volonté peut résulter d'une incapacité à la suite d'un accident ou d'une maladie par exemple. En pareil cas, il est clair qu'ils ne pourront pas fournir aux enfants les informations dont ils ont besoin pour établir leur statut d'enfant légitime.

56. Nonobstant le décès des époux ou l'impossibilité pour eux de manifester leur volonté, si les enfants ont des moyens de se procurer l'acte de mariage, l'effet probatoire de la possession d'état matrimonial ne peut jouer. L'inaptitude des enfants à produire l'acte de célébration du mariage des parents doit être manifeste.

2. Le défaut de représentation de l'acte de célébration du mariage

57. Pour invoquer la possession d'état à titre de preuve du mariage, il faut absolument que l'acte de mariage soit défaillant. Les parents étant décédés, les enfants peuvent être dans l'ignorance complète du lieu de célébration du mariage et peut-être même de la date du mariage. Ce serait sans doute une flagrante injustice que de les soumettre à toute la rigueur du système de la preuve préconstituée^112(*). L'effet probatoire de la possession d'état pourra alors être invoqué.

On mesure une fois de plus toute l'importance de la possession d'état, qui comme un secouriste peut venir en aide aux enfants dont la légitimité est en mal. Encore faut-il que ceux-ci sachent comment l'invoquer.

§ 2. LA METHODE DE PREUVE DU MARIAGE PAR LA POSSESSION D'ETAT

Pour prouver le mariage par la possession d'état, l'enfant qui se dit légitime, doit d'abord établir que du vivant de ses parents, ceux-ci réunissaient les éléments constitutifs de la possession d'état d'époux (A). Ensuite, il doit démontrer qu'ils ont possédé l'état de gens mariés de façon continue jusqu'à leur décès (B).

A. L'ETABLISSEMENT DES FAITS CONSTITUTIFS DE LA POSSESSION

D'ETAT D'EPOUX

58. La preuve du mariage par la possession d'état consiste pour l'essentiel à établir l'existence des faits constitutifs de la possession d'état d'époux. « La possession d'état civil d'époux s'établit par une réunion suffisante de faits qui supposent l'existence du lien matrimonial »^113(*). Il s'agit des faits traditionnels connus : le nomen, le tractatus et la fama.

59. Le nomen, il est vrai, est ici moins significatif qu'il ne l'est dans la possession d'état d'enfant légitime. Il s'agit tout de même d'un indice dont le rôle ne peut être nié. Les enfants pourront commencer par exciper que leur mère a toujours porté le nom d'une femme mariée. C'est-à-dire qu'en plus de son nom de jeune fille, elle portait le nom de leur père. Dans l'Avant-projet de code, la femme mariée a le droit de conserver son nom séparément ou conjointement avec celui de son mari^114(*). C'est dire qu'elle a la faculté d'adjoindre à son nom de jeune fille celui de son époux. Cette adjonction de nom est une marque de son statut de femme mariée. En fonction du nom qu'elle porte, on peut présumer qu'une femme a la qualité d'épouse. BOMBA NGO Nicole et Madame AYISSI née BOMBA NGO Nicole^115(*) sont les appellations d'une même personne. Le premier nom est celui de jeune fille, tandis que le second nom est celui de femme mariée. La seconde appellation laisse deviner que BOMBA NGO Nicole est l'épouse de monsieur AYISSI. Les enfants n'auront qu'à produire divers documents écrits et titres^116(*) sur lesquelles figuraient cette seconde dénomination pour démontrer que leur mère pouvait être considérée comme l'épouse d'un monsieur X, leur père.

60. Ils doivent ensuite établir le tractatus. Il s'agit pour les enfants de montrer que les parents se sont toujours comportés comme des gens mariés^117(*). Le père de son vivant doit avoir traité la mère comme son épouse et réciproquement, la mère doit avoir traité le père comme son époux. Les enfants doivent prouver que de part l'attitude des parents, il ne faisait l'ombre d'aucun doute qu'ils étaient mariés. Image interne de l'union conjugale, le tractatus est dans ce contexte difficile à prouver. Il dépend uniquement de la conduite des parents, qui peut être difficile à appréhender. Ce n'est sans doute pas l'élément le plus riche et le plus probant de la possession d'état d'époux.

61. Plus que le tractatus difficile à établir, c'est la fama, l'image externe de la relation conjugale qui pourra véritablement permettre aux enfants de prouver le mariage des parents. Les enfants devront apporter la preuve que les parents étaient reconnus et traités comme des gens mariés par la famille et par la société. Ils s'appuieront notamment sur les témoignages des membres de la famille, amis et voisins des défunts parents. Il faut dire que, l'autorité publique peut être d'un grand soutien pour les enfants. S'il y a une autorité publique qui reconnaissait les parents comme des conjoints, les enfants ne devront pas manquer d'obtenir son témoignage. La parole d'une autorité publique est assez fiable pour être considérée comme vraisemblable.

Ces éléments constitutifs ne suffisent pas à eux seuls à prouver qu'il y a eu mariage entre les parents décédés. Il faut encore établir que les parents ont possédé l'état d'époux pendant une période de temps considérable.

B. L'ETABLISSEMENT DE LA CONTINUITE DANS LA POSSESSION

D'ETAT MATRIMONIAL

62. Le temps est une entité nécessaire à la crédibilité de certaine situation de fait. Plus un fait s'inscrit dans la durée, plus on lui accorde de l'importance. Moins il ne l'est, on tergiversera alors sur le rôle à lui accorder. C'est dire que pour être prise au sérieux, la possession d'état doit avoir suivi un certain cours. La possession d'état qui fait office de preuve du mariage dans l'intérêt des enfants, est celle qui a été continue. Les enfants doivent non seulement rassembler les faits constitutifs de la possession d'état matrimonial ; ils doivent aussi prouver qu'elle a une certaine permanence, une certaine stabilité qui permet de l'invoquer à titre de preuve. Des faits épisodiques ou instantanés ne peuvent révéler le mariage. C'est pour faire face une fois de plus aux éventuels fraudeurs qu'un minimum de continuité doit être exigée. Le facteur temps, ne doit pas s'entendre comme étant synonyme de périodicité ou d'intervalle. Les enfants doivent tout simplement apporter la preuve que la possession d'état invoquée remonte à une époque donnée et qu'elle a suivi un certain cours jusqu'au décès des parents.

CONCLUSION DU CHAPITRE I

63. La possession d'état est un mode de preuve de la filiation et du mariage. La preuve du mariage par la possession d'état est admise uniquement dans l'intérêt des enfants. Lorsque la légitimité de ces derniers est sujette à discussion, à défaut de se procurer l'acte de mariage, la possession de l'état d'époux des parents est dotée d'un effet probatoire dont les enfants peuvent en tirer profit. Ils peuvent par conséquent s'en servir pour établir le mariage de leurs auteurs et, parallèlement, le caractère légitime de leur filiation. L'effet probant attaché à cette notion par l'Avant-projet de code permet aussi d'établir la parenté légitime. La parenté naturelle quant à elle semble avoir été exclue du domaine de l'effet probatoire de la possession d'état. Le vide juridique relevé dans le futur code traduit un certain malaise à accorder à l'enfant naturel les mêmes prérogatives que ceux reconnus à l'enfant légitime. On a comme l'impression que le code à venir, en s'inscrivant dans la continuité de ses devancières^118(*), souhaite maintenir l'enfant conçu hors mariage dans un statut juridique inférieur à celui de l'enfant légitime. On pourrait même être tenté de dire qu'en faisant fi de l'effet probatoire de la possession d'état à l'égard de la filiation naturelle, le code en préparation essaye de limiter le développement des filiations hors mariage. Or, il n'y a pas de raison de privilégier une filiation au détriment d'une autre. Comme le rappel un bon nombre de conventions et déclarations internationales ratifiées par le Cameroun, les enfants sont tous égaux en droit. C'est dire que l'enfant naturel doit être traité de la même manière que l'enfant légitime. Si la possession d'état est un mode de preuve de la filiation des enfants conçus ou nés dans le mariage, pourquoi ne le serait-elle pas pour les enfants conçus hors mariage ?

L'effet consolidateur de la possession d'état s'étend par contre aux deux types de filiation.

CHAPITRE II

L'EFFET CONSOLIDATEUR DE LA POSSESSION D'ETAT

CHAPIT

64. Plus que l'effet probatoire, la possession d'état produit en droit interne de la famille une conséquence significative qu'il est difficile de rattacher à ses fondements classiques. Elle n'est plus envisagée uniquement comme un moyen de preuve. L'effet ici attaché à la possession d'état, touche au fond du droit^119(*). La possession d'état permet notamment de consolider, d'affermir, de fortifier une qualité juridique préconstituée en la mettant à l'abri des éventuelles objections.

Elle peut en effet accroître la force d'une filiation légitime ou naturelle préétablie et rendre celle-ci incontestable (SECTION I), de même qu'elle peut éviter une annulation systématique du mariage (SECTION II).

SECTION I. LE RENFORCEMENT DE LA FILIATION PAR LA

POSSESSION D'ETAT

De la concordance entre l'acte de naissance et la possession d'état, découle une fin de non-recevoir (§ 1), dont nous nous interrogerons sur son efficacité (§ 2).

§ 1. LA FIN DE NON-RECEVOIR TIREE DE LA CONCORDANCE ENTRE LE

TITRE DE NAISSANCE ET LA POSSESSION D'ETAT

65. Lorsque la filiation ne s'appuie que sur un acte de naissance ou sur une possession d'état, a fortiori lorsqu'elle ne s'appuie ni sur l'un ni sur l'autre, le droit d'agir en justice est reconnu aux divers intéressés. Il en va autrement lorsqu'il existe un acte de naissance et une possession d'état conforme à cet acte^120(*). Les rédacteurs de l'Avant-projet de code ont érigé en fin de non-recevoir la concordance entre l'acte de naissance et la possession d'état. Ils ont à raison pensé qu'en pareille occurrence, les preuves sont suffisamment solides pour que la filiation soit protégée contre des actions en justice, même si elles émanent de l'enfant lui-même et quel que puisse alors être l'intérêt de celui-ci.

C'est dire qu'en se greffant à l'acte de naissance, la possession d'état renforce le lien de filiation en limitant (A), voire en faisant obstacle aux hypothétiques actions en contestation (B).

A. LA POSSESSION D'ETAT, UNE LIMITE À LA CONTESTATION

66. La possession d'état conforme à l'acte de naissance limite les possibilités de remise en cause de la filiation préalablement établie. Il ressort en effet de l'article 336 de l'Avant-projet de code que : « Nul ne peut réclamer un état contraire à celui que lui donnent son acte de naissance et la possession d'état conforme à cet acte »^121(*). Cette fin de non-valoir s'adresse particulièrement aux enfants ou aux titulaires de l'état. Ils ne sont plus autorisés à remettre en cause la filiation constatée dans leur acte de naissance dès qu'il y a une possession d'état correspondante. Lorsque le titre de naissance constate seul la filiation, celle-ci peut être contestée. La possession d'état est par contre une limite à la revendication lorsqu'elle corrobore les indications figurant dans l'acte de naissance.

67. L'intervention de la possession d'état vient donner plus de force, plus de vitalité, plus de tonus à une filiation qui pouvait être détruite. On comprend d'ailleurs pourquoi les rédacteurs de l'Avant-projet de code ont tenu à conférer à la possession d'état cet effet. L'effet consolidateur attribué ici à la possession d'état a pour objectif la protection des situations établies et consacrées par la société^122(*). Il faut empêcher que ce en quoi l'opinion publique avait légitimement confiance soit perpétuellement battu en brèche. Le texte interdit toute réclamation d'état lorsque titre et possession d'état se rejoignent.

68. Quand par exemple, l'acte de naissance de l'enfant légitime est corroboré par une possession d'état d'enfant légitime conforme, il prouve la filiation légitime, non plus seulement jusqu'à la preuve contraire, mais irréfragablement^123(*).Une action tendant à prouver un état contraire se heurterait à une fin de non-recevoir.

La possession d'état n'est pas seulement une limite aux actions en justice visant la réclamation d'un état contraire, elle est aussi un obstacle à la remise en cause de la filiation préconstituée.

B. LA POSSESSION D'ETAT, UN OBSTACLE A LA CONTESTATION

69. La possession d'état consolide aussi la filiation constatée dans le titre de naissance en faisant obstacle aux éventuelles contestations. L'article 354 PAR 5 du futur code dispose à ce sujet que : « Nul ne peut contester l'état de celui qui a une possession d'état conforme à son titre de naissance ».

70. Cette seconde fin de non-recevoir s'adresse spécifiquement aux tiers. Ces derniers ne peuvent pas s'attaquer à la filiation en présence d'une possession d'état conforme à l'acte de naissance. La possession d'état produit ici un effet de raffermissement du lien de filiation. Elle constitue une entrave à l'action en contestation de la filiation dans le but de préserver la paix des familles. Le souci des rédacteurs de l'Avant-projet de code est d'éviter qu'un enfant, intégré de longue date dans une famille donnée, ne subisse des troubles du fait d'un changement de parenté.

La possession d'état conforme à l'acte de naissance rend la filiation inattaquable à l'exception de quelques hypothèses bien précises.

§ 2. L'EFFICACITE DE LA FIN DE NON-RECEVOIR POSEE PAR

L'AVANT-PROJET DE CODE

71. L'effet consolidateur de la possession d'état consacre définitivement une filiation. Cela a un avantage dans la mesure où c'est un gage de sécurité et de stabilité. Mais, il faut bien admettre que le développement des filiations mensongères ne doit pas être encouragé. La fin de non-recevoir posée par l'Avant-projet de code ne peut être invoquée dans les situations suivantes : la supposition (A) et la substitution d'enfant (B).

A. UNE EFFICACITE TEMPEREE EN CAS DE SUPPOSITION D'ENFANT

72. Il y a supposition d'enfant lorsqu'une femme simule un accouchement, fait passer pour sien, déclare (ou fait déclarer) à l'état civil un enfant qu'elle a recueilli ; un tel comportement, nécessairement conscient, est souvent destiné à contourner les règles relatives à l'adoption^124(*).

73. A notre avis, la possession d'état, aussi importante soit-elle ne doit pas couvrir des cas de fraude. La supposition d'enfant est un acte de mauvaise foi et de tromperie que la possession d'état ne peut légitimer. En simulant un accouchement, la femme qui se dit mère a triché et s'est jouée de la société. Elle a de façon malhonnête rattaché à elle un enfant, qui normalement n'est pas issu de ses couches. On peut se permettre de dire que dans ces conditions, la société n'a pas intérêt à accorder un quelconque effet juridique à cette filiation.

Il est par conséquent compréhensible qu'un enfant qui a été ainsi fourvoyé, puisse avoir le droit de réclamer son véritable état ; nonobstant la concordance entre la possession d'état^125(*) et l'acte de naissance. Les véritables parents de l'enfant sont également admis à contester la filiation frauduleuse.

L'effet consolidateur de la possession d'état doit pareillement être écarté en cas de substitution d'enfant.

B. UNE EFFICACITE PONDEREE EN CAS DE SUBSTITUTION D'ENFANT

74. Il y a substitution d'enfant lorsque, deux femmes ayant accouché à la même époque, l'enfant de chacune est attribué à l'autre, volontairement ou involontairement, notamment en cas d'erreur commise dans une maternité^126(*). Il faut dire qu'il ne s'agit pas là que d'une simple hypothèse d'école. Des inadvertances se produisent très souvent dans les maternités avec comme conséquence, l'attribution d'un enfant à une femme autre que sa mère biologique.

75. Si la confusion est décelée, et quelles que soient la chronologie des événements (interversion réalisée « soit avant, soit après la rédaction de l'acte de naissance ») et la source de ces interversions d'enfants (erreur involontaire ou non), la filiation ainsi bâtie sur le mensonge pourra être contestée^127(*). En pareil cas, l'effet consolidateur de la possession d'état ne peut être invoqué.

L'effet consolidateur de la possession d'état peut encore s'apprécier sur le terrain du mariage.

SECTION II. LA CONSOLIDATION DU MARIAGE PAR LA

POSSESSION D'ETAT

76. Parler de l'effet consolidateur de la possession d'état en matière de mariage revient à dire que la possession d'état peut servir de maintien à la validité de l'acte de mariage (§ 1) tout comme, dans certains cas, elle peut éviter une annulation systématique du mariage (§ 2).

§ 1. LA POSSESSION D'ETAT, MAINTIEN DE LA VALIDITE DE

L'ACTE DE MARIAGE

77. La validité de l'acte de mariage^128(*) peut être mise en cause du fait des vices de forme l'affectant. La possession d'état d'époux peut permettre de contourner ces irrégularités formelles et préserver l'acte d'une invalidité (A). Il faut tout de même dire que la possession d'état matrimonial ne peut produire cet effet dans tous les cas. L'effet confirmatif de la possession d'état admet des limites (B).

A. LA COUVERTURE DES IRREGULARITES FORMELLES DE L'ACTE DE

MARIAGE PAR LA POSSESSION D'ETAT

78. La nullité pour vice de forme dans la célébration du mariage peut être couverte, au regard des époux, par la possession d'état, c'est-à-dire par le fait que les époux vivent publiquement comme mari et femme^129(*). Cette solution découle de l'article 196 du code civil de 1804, aux termes duquel, « lorsqu'il y a possession d'état, et que l'acte de célébration du mariage devant l'officier de l'état civil est représenté, les époux sont respectivement non recevables à demander la nullité de cet acte »^130(*). C'est dire que la possession d'état sait prémunir l'acte de célébration du mariage de la destruction, lorsque celle-ci est invoquée par l'un des époux. La possession d'état, situation de fait prolongée, accorde ainsi un certain crédit à un acte, qui pouvait normalement être considéré comme invalide.

79. Pour l'instant, aucune disposition de l'Avant-projet de code ne traite de cette conséquence juridique de la possession d'état. Il nous semble toutefois satisfaisant de dire qu'au lieu d'annuler l'acte de mariage, avec toutes les conséquences que la nullité entraîne ; la possession d'état pourrait être utilement invoquée. En réalité, l'effet consolidateur de la possession d'état s'envisage ici comme une fin de non-recevoir, s'opposant à l'action en nullité que pourrait intenter l'un des conjoints. On admettra que les anomalies affectant l'acte de mariage sont à l'égard des époux couvertes par leur possession d'état.

La possession d'état ne maintient pas dans tous les cas la validité de l'acte de mariage.

B. LES LIMITES A L'EFFET CONFIRMATIF DE LA POSSESSION D'ETAT 

D'EPOUX

Il s'agit de la clandestinité dans la célébration du mariage (1) et de la faculté pour les tiers d'invoquer la nullité de l'acte de mariage (2).

1. La clandestinité dans la célébration du mariage

80. Le maintien de la validité de l'acte de mariage par la possession d'état suppose que le mariage n'ait pas été célébré furtivement et de manière illicite. La clandestinité dans la célébration du mariage annihile tout effet consolidateur de la possession d'état d'époux. Il va de soi que, si le mariage a été fait en catimini, les époux avaient quelque chose à cacher. On ne peut, en pareille circonstance, faire jouer l'effet de raffermissement de la possession d'état. L'acte irrégulier doit être annulé, malgré la possession d'état constituée.

81. Les mariages clandestins sont souvent faits en fraude de la loi. On ne peut par conséquent permettre que des fraudeurs, puissent tirer profit de l'effet consolidateur de la possession d'état. La possession d'état en pareil cas, est elle-même frauduleuse, et ne peut servir à rien.

La possession d'état n'aura également aucun effet consolidateur lorsque les tiers décideront de se prévaloir de leur faculté d'invoquer la nullité de l'acte de mariage.

2. La faculté pour les tiers d'invoquer la nullité de l'acte de mariage

82. Une autre limite à l'effet consolidateur de la possession d'état matrimonial est la possibilité offerte aux tiers de demander la nullité de l'acte de mariage. L'effet confirmatif de la possession d'état^131(*) est restreint à l'action en nullité d'un des époux contre l'autre. Il ne prive pas les autres intéressés du droit d'invoquer la nullité. La fin de non-recevoir édictée par l'article 196 du Code civil est opposable à toute action, par laquelle, l'un des époux demande l'annulation du mariage à raison d'un vice de forme affectant l'acte de célébration du mariage^132(*) sauf s'il s'agit d'un mariage contracté à l'étranger en fraude de la loi^133(*). Mais les époux ne peuvent se prévaloir de cette fin de non-recevoir à l'encontre des tiers agissant en nullité^134(*). Nonobstant la possession d'état constituée, les tiers sont autorisés à invoquer la nullité de l'acte de mariage.

Pour nous résumer, le maintien de la validité de l'acte de mariage par la possession d'état, s'analyse en un principe qui admet des limites. On pourrait en dire de même de l'obstacle que constitue la possession d'état à l'annulation systématique du mariage.

§ 2. LA POSSESSION D'ETAT, OBSTACLE A L'ANNULATION

SYSTEMATIQUE DU MARIAGE

83. Cet effet de la possession d'état nous est suggéré par la jurisprudence française. Dans l'article 196 du Code civil, le mot final « acte » ne désigne pas, semble t-il, le mariage lui-m&