Sommaire

(Une table des matières plus détaillée figure à la fin du mémoire)

Abréviations utilisées

Introduction.

Le groupe de sociétés peut être défini comme étant un ensemble de sociétés qui, tout en conservant leur existence juridique propre, se trouvent liées les unes aux autres, de sorte que l'une d'elles, la société-mère, qui tient les autres sous sa dépendance, en fait ou en droit exerce un contrôle sur l'ensemble des sociétés dominées et fait prévaloir une unité de décision^1(*).

Henry Peter considère qu'il est impossible de rechercher une définition absolue et polyvalente. Ce qui est possible et raisonnable c'est d'adopter une définition fonctionnelle du groupe ^2(*).

Bien qu'elle soit fonctionnelle et relative, elle présente toujours deux constantes : l'indépendance de la personnalité morale des sociétés du groupe ou l'absence d'une personnalité commune à tout le groupe d'une part et l'unité de décision économique d'autre part^3(*).

Si la première constante rapproche le concept de groupe d'autres institutions tels les joint ventures, les pools d'investissements^4(*)ou les pools bancaires^5(*), la seconde le distingue fondamentalement et lui donne conséquemment une existence propre et autonome.

Yves Guyon le définit, bien qu'il considère lui aussi qu'il s'agisse là d'un concept difficile à cerner et tout en sachant que la définition qu'il propose soit imparfaite et approximative.En effet, selon cet auteur : « le groupe est un ensemble de sociétés juridiquement indépendantes les unes des autres mais en fait soumises à une unité de décision économique »^6(*).

Il n'existe pas dans la législation française ou libanaise de droit spécifique aux groupes, et pourtant ils existent et se développent.

Il faut donc aborder ce thème complexe avec précaution puisque d'une part, personne ne prétend pouvoir le cerner complètement et d'autre part, les textes n'existent pas et la solution risque donc d'être toujours discutée.

L'unité économique et la pluralité juridique coéxistent dans les groupes . Leur interaction nous offrent ainsi une nouvelle série de problèmes à résoudre et une nouvelle série d'intérêts à protéger.

Il s'agit là de deux approches de la notion qui se combinent . Il existe une approche juridique avec laquelle l'autonomie juridique de chaque société prévaut et une autre économique avec laquelle le groupe est pris dans une seule toile économique .

Donc deux logiques se disputent un seul terrain, une seule notion, le groupe de sociétés.

Le plan le plus adéquat qui nous permet d'explorer l'interaction entre la notion de groupe d'une part et les deux approches d'autre part est un plan binaire dans lequel on traitera du métabolisme du groupe en tant que première partie pour aborder ensuite dans une deuxième partie sa relation avec l'extérieur..nnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnn.................. nnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnn.

Première partie: Métabolisme des groupes.

Titre 1: Les opérations intragroupes.

On va étudier le financement au sein des groupes dans un premier chapitre pour aborder ensuite la comptabilité et la fiscalité des groupes de sociétés.

Chapitre 1 : Le financement.

Les opérations financières entre sociétés d'un même groupe sont usuelles^7(*). Ces opérations financières sont une dérogation importante au monopole bancaire, elles sont autorisées par l'art L.511-7 du code monétaire et financier français.

Section 1 : Pools de trésorerie et garantie.

Pour optimiser la gestion financière d'un groupe, les dirigeants peuvent mettre en place un pool de trésorerie grâce auquel les différentes sociétés du groupe font remonter leurs excédents vers une société holding financière et en reçoivent des avances lorsqu'elles doivent faire face à des encaissements non couverts par leur disponibilité propre^8(*).

La question qui se pose est celle de savoir si les conventions visant à centraliser la trésorerie d'un groupe de sociétés sont soumises à l'autorisation préalable du conseil d'administration ou si elles peuvent être considérées comme «  des opérations courantes conclues à des conditions normales », bénéficiant à ce titre de l'exception prévue par l`article L.225-39 du Code de commerce français.

Les pools de trésorerie sont considérés par la jurisprudence récente comme ne pouvant présenter, par nature, un caractère inhabituel dans un groupe de sociétés^9(*).

Cette jurisprudence qui a pour conséquence l'affranchissement de ces conventions de toute autorisation préalable du conseil d'administration fut critiquée par le professeur Lucas qui considère que « le caractère courant de la convention litigieuse ne doit pas s'apprécier in abstracto au sein des sociétés prises en général mais au sein de la société intéressée, par référence à l'activité qu'elle exerce effectivement. Il ne s'agit pas d'une convention courante dans les sociétés mais courante dans la société ».

Une autre doctrine plus ancienne ajoutait au critère subjectif c'est-à-dire, l'appréciation dans le cadre de la société isolée le critère des « conditions de groupe » et des « taux en usage dans les groupes » pour assouplir un peu les critères d'appréciation de la normalité de l'opération en cours^10(*). Plusieurs arrêts confortaient cette doctrine^11(*) .

Une doctrine plus récente se rallie au point de vue du professeur Lucas en avançant que la convention devait obtenir l'autorisation du conseil d'administration et ne pouvait bénéficier de l'exception prévue par l'article L225-39 du Code de commerce français que si elle répond à plusieurs exigences cumulatives : non seulement avoir été prévue dans l'objet social de l'entreprise considérée^12(*), mais encore figurer au nombre de celles qu'elle réalise quotidiennement et ne pas l'engager pour une durée excessive^13(*).

Cependant, en se fondant sur l'objet social et les activités quotidiennes de la société pour apprécier le caractère courant de l'opération, la doctrine fait primer sur toute autre considération le principe de la personnalité morale et de l'indépendance juridique des sociétés qui s'opposent à l'entité économique globale qu'est le groupe. L'intérêt propre de chaque unité du groupe l'emporte définitivement sur la stratégie et les mécanismes de l'ensemble entrepreunarial.

C'est une vision minimaliste, le seul fait d'appartenir à un groupe fait des mouvements de trésorerie une opération aussi naturelle que l'achat de matières premières ou la vente de produits ou de services. Nul besoin qu'ils soient prévus par un objet social dont le contenu est par ailleurs, le plus souvent défini de manière extensive et ne peut guère être considéré comme un point de repère d'une grande fiabilité.

De même la question se pose pour les garanties ascendantes et pour les garanties descendantes au sein des groupes de sociétés. L'art 98 de la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales soumet à une procédure d'autorisation, les cautions, avals et garantis délivrées par les sociétés anonymes.

La jurisprudence française en 1982 considérait qu'une société mère qui a souscrit une garantie ne concernant pas des engagements pris par elle mais par sa filiale, nécessite l'autorisation du conseil d'administration de la société garante pour la régularité de l'opération^14(*).

Mais, la doctrine et la jurisprudence s'approchèrent de la solution adoptée pour les conventions organisant le financement. C'est-à-dire, pour qu `une convention soit exemptée de l'autorisation, il faut qu'elle soit courante et doit être en plus conclue à des conditions normales.

Sous-section 1 :L'aspect courant.

Notons qu'à ce niveau, l'aspect courant de la garantie a évolué passant par une doctrine favorable à l'appréciation par rapport à la société isolée^15(*) à une doctrine et une jurisprudence qui admettent communément le caractère courant des garanties, des cautionnements et des transactions financières opérées dans un même groupe.

Sous-section 2 : Conclusion dans des conditions normales.

Pour que la garantie s'affranchisse de toute autorisation préalable, elle doit être conclue à des conditions normales. Ce critère n'a pas été défini par le législateur. Une appréciation in concreto de la normalité de l'acte est aujourd'hui préférée, tenant ainsi compte des causes particulières qui ont motivé sa conclusion et déterminé son contenu^16(*).

Au Liban, la loi et la jurisprudence restent muettes sur la question du financement au sein des groupes, qui selon nous, doit être aussi régie par les dispositions du droit commun relatives à l'étendue des prérogatives des administrateurs dans une société anonyme.

L'article 158 paragraphe 5 du Code de commerce libanais est d`une grande utilité puisqu'il réglemente la question des prêts et des avances octroyés par une société anonyme à ses administrateurs.

En effet, cet article interdit aux administrateurs, autres que les personnes morales, d'obtenir de la société, sous quelque forme que ce soit, un prêt ou un découvert en compte courant en leur faveur, ou un aval de leurs effets de commerce envers les tiers. L'exception concernant l'administrateur personne morale est transposable en matière de groupe de sociétés.

En plus, l'article 2 al. 3 du décret-loi n 45 du 24 juin 1983^17(*) cite l'octroi des prêts et des avances aux filiales comme faisant partie de l'objet social du holding détenant au moins 20% de leur capital. On note aussi que ce même article autorise le Holding de garantir ses filiales devant autrui sans aucune condition de participation minimum au capital.

On considère cependant que la loi libanaise reste incomplète puisqu'elle ne prévoit pas le cas des prêts octroyés par un Holding à une sous filiale soumise à son contrôle par filiale interposée^18(*). L'article 2 se cantonnant dans le schéma classique et simple laisse la question suspendue.

De même, les opérations financières entre deux sociétés soeurs ne sont permises qu'après avoir rempli deux conditions évidentes :

1. l'opération ne doit pas dépasser l'objet social des sociétés.

2. le respect du Code de la monnaie et du crédit libanais doit être prise en considération .

Ces deux conditions usuelles pour une opération financière entre deux sociétés étrangères l'une à l'autre entraveraient sans doute l'activité de financement dans un groupe de sociétés.

Section 2 : Les lettres d'intention.

La lettre d'intention a fait couler beaucoup d'encre, on va essayer de déterminer sa nature dans une première sous-section pour donner ensuite quelques recommandations relatives à ses effets et à son efficacité.

Sous-section 1 : Nature.

Il faut tout d'abord définir cette lettre pour la qualifier et déterminer conséquemment ses effets juridiques.

Paragraphe 1 : Définition.

Dans leur ouvrage intitulé  « Principes de droit commercial », Van Rijn et Heenen indiquent :

« Il n'est guère possible de définir les lettres de patronage, car leur portée dépend de leur libellé qui varie considérablement. Elles vont de la simple description d'une situation, sans grande conséquence juridique, jusqu'à un engagement précis, analogue à un cautionnement. Elles présentent deux caractères communs :1) la lettre est le plus souvent souscrite par une société mère afin de permettre a sa filiale d'obtenir un crédit ;2) elle ne constitue à proprement parlé une sûreté personnelle, car le créditeur ne peut, même dans le cas le plus favorable pour lui, obtenir de l'auteur de la lettre un paiement à son profit, mais seulement exiger une contribution financière au patrimoine de la filiale, sa débitrice »^19(*).

Paragraphe 2 : Qualification et effets juridiques

Issues d'une pratique anglo-saxonne. Ces lettres sont généralement émises par des sociétés mères en faveur d'organismes financiers, pour le compte de leurs filiales, aux fins de permettre à ces derniers l'octroi ou le maintien de concours bancaires. En se manifestant par ces types de lettres, les sociétés mères confortent, rassurent les banques quant à la bonne fin des crédits consentis à leurs filiales. Elle est connue également sous des vocables divers, tels que lettres de patronages, de confort de parrainage, de support et d'apaisement.

En 1987, le tribunal de commerce de Paris a conclu que la lettre de confort ne pouvait être, au plan juridique, assimilée à un cautionnement mais la question de l'application de l'art 98 reste cependant d'intérêt puisqu'il vise les cautions , avals et garanties, terminologie assez générale. Pourtant concernant l'affaire en cause, il a conclu que cet article pouvait être écarté, eu égard aux circonstances de fait qui lui ont fait assimiler la lettre de confort « plus à un acte normal et courant de gestion qu'à une garantie formelle^20(*) ».

En 1993, on soumettait l'application de l'art 98 de la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales à la qualification faite de la lettre de confort selon qu'elle contienne une obligation de résultat ou une obligation de moyen^21(*).

Mr. Philippe Delebecque, dans la note de l'arrêt considère que : «  l'enjeu est connu : il est dans l'application de l'article 98, al 4, de la loi du 24 Juillet 1966. Selon que la lettre d'intention contient une obligation de moyen ou une obligation de résultat. »

En 1996 un arrêt de la Cour de cassation française a considéré que le protocole par lequel une société mère donne au fournisseur de sa filiale « sa garantie à la bonne fin de leurs opérations commerciales » constitue un cautionnement. Par la suite, cette garantie, selon la Cour, doit faire l'objet d'une autorisation du conseil d'administration, sous peine d'inopposabilité à la société^22(*).

On considère que la lettre d'intention est une expression générique et peut désigner n'importe quel type de convention.

La qualification de l'accord dépend de l'ordre des obligations que les parties déclarent assumer par leur contrat. Peu importe le nom que les parties ont donné à leur accord, seul le contenu de leurs obligations commande la qualification du contrat.

Dans le contexte décrit ci-dessus, il serait peu cohérent de formuler une quelconque proposition de réglementation des lettres de patronage. Légiférer serait compromettre la liberté que la lettre offre aujourd'hui dans le domaine des garanties, et qui est son atout. Au contraire, ce mécanisme est susceptible de partiellement compenser l'absence de droit des groupes de sociétés ; il fixe en effet avec une précision inégalée en droit des sûretés et en droit des sociétés la responsabilité de l'émetteur (société mère) dans l'exécution des dettes de la société patronnée^23(*).

Cette volonté de transparence (laquelle soumet toutes ces opérations à l'autorisation du conseil d'administration) peut entraîner des lourdeurs excessives pour un résultat qui parait faible. Le président du conseil d'administration ou du directoire le cas échéant, va devoir selon le texte, prendre connaissance des centaines, voire des milliers de conventions courantes passées au sein des groupes. Reste à signaler que la loi NRE du 15 mai 2001soumet toutes ces opérations, même si elles sont considérées comme courantes et normales, à une procédure d'information prévue dans les articles. L225-39 du Code de commerce français^24(*) .

Sous-section 2 : La forme de la lettre d'intention.

La lettre d'intention revêt généralement deux formes. La première catégorie des lettres d'intention prend tout simplement la forme contractuelle avec toute les conséquences qui en découlent (le contrat de patronage) et la seconde catégorie laisse apparaître cette lettre comme un acte unilatéral non réceptice^25(*)(l'annonce de patronage).

Paragraphe 1 :L'utilité de la distinction

L'annonce de patronage produit l'intégralité de ces effets dès l'extériorisation de la volonté unilatérale, indépendamment de toute réception ou reconnaissance par un destinataire qui, par définition, n'est pas précisé^26(*).Dés ce moment, elle est irrévocable, sinon à l'expiration d'un délai raisonnable ou à moins qu'elle n'en dispose autrement.

Les solutions sont bien différentes de celles qu'il faut retenir à propos du contrat de patronage qui ne produit ses effets qu'à partir du concours des volontés et qui, lorsqu'il est à délai indéterminé, ouvre un droit de résiliation unilatéral dans le chef de chacune des parties ^27(*).

Paragraphe 2 : Exemple d'annonce de patronage

L'annonce résulte de mentions figurant dans des documents visant à informer les tiers comme les proçès verbaux des assemblées générales , les rapports annexés aux comptes annuels ou encore dans les prospectus d'offre public d'achat ou d'échange^28(*).

Néanmoins, l'annonce de patronage pose d'importants problèmes d'interprétation et ne doit être utilisée qu'avec prudence.

En effet, cette annonce consiste à retenir quels créanciers, ceux existants à l'émission, ou faut il faire bénéficier les créanciers présents à son exécution.

Il s'agit là d'interpréter judicieusement la volonté de l'émetteur tout en respectant le principe d'égalité des créanciers d'une part et tout en analysant l'étendue du risque auquel l'émetteur voulait s'exposer d'une autre part. ^29(*)

Chapitre 2 : Régime fiscal et comptable.

Le régime fiscal et comptable des groupes de sociétés est largement influencé par l'approche économique.

Section 1 : Régime fiscal.

Il n'est pas possible d'apporter une réponse tranchée à la question de savoir si le droit fiscal favorise ou défavorise les groupes. Tout dépend des opérations envisagées^30(*).

Sous-section 1 : les opérations intragroupes.

Les opérations intragroupes de types avances consenties entre sociétés appartenant au même groupe ne soulèvent pas de risque fiscal particulier si elles sont effectuées aux conditions du marché. Dans le cas contraire, ces avances seraient considérées comme des actes anormaux de gestion, contraires à l'intérêt de la société et seraient d'une part réintégrées dans le résultat imposable de la société qui a consenti les avances, d'autre part imposables chez la société bénéficiaire^31(*).

Toutefois, l'existence d'un groupe crée une certaine présomption de normalité et certaines opérations, telle une avance sans intérêt, peuvent être jugée conséquemment normale. Par exemple : l'existence d'un groupe peut justifier une prise en charge par une société mère des frais financiers d'une filiale. La déductibilité des avances sans intérêt peut également être admise dans l'hypothèse plus rare d'une filiale venant en aide à sa société mère^32(*).

En droit libanais, l'art.6 du décret-loi numéro 45/83 du 25-6-1983 pose des règles spéciales quant à la fiscalité des sociétés Holdings au Liban, celles ci se placent généralement à la tête des groupes de sociétés .

L'article 5 paragraphe 4 du même D-L les dispense aussi de l'obligation de la nomination d'un commissaire de surveillance supplémentaire comme dans les sociétés anonymes libanaise ^33(*) .

En plus, le législateur libanais a institué un impôt sur les intérêts tout en considérant qu'il n'y a pas en, droit commercial, des « faveurs » c'est à dire des créances sans intérêts ou à intérêts réduits réintégrant ainsi ces créances aux bénéfices et les soumettant conséquemment à l'impôt sur le revenu.

Ceci a des conséquences sur le régime des avances consenties par une société mère libanaise à sa filiale.

En effet, le Conseil d'Etat libanais a distingué entre l'avance consentie à une filiale et l'avance consentie à une succursale appliquant les principes du droit fiscal (régime d'absence de faveurs) à la première et exemptant les avances consenties aux succursales non dotées d'une personnalité morale distincte de l'impôt sur l'intérêt ^34(*).

Sous-section 2 : la circulation des résultats.

L'attitude du législateur et de la jurisprudence varient selon que la circulation porte sur les bénéfices réalisés ou sur les pertes subies.

Paragraphe 1:La circulation des dividendes

Il faut signaler l'existence au niveau de la circulation des résultats dans un groupe des systèmes évitant l'imposition multiple des dividendes au niveau de la filiale et au niveau de la société mère.

En effet, en cas de cascade de filiales, les bénéfices ne sont imposés qu'au niveau de la filiale de base ; les dividendes remontent ensuite en totale exonération fiscale à travers les différentes sociétés superposées jusqu'à la société mère tête du groupe^35(*).

Paragraphe 2 : La circulation des pertes

L'inexistence d'une personnalité fiscale du groupe reste de principe.

Les filiales conservent donc leur personnalité fiscale indépendante et le résultat imposable sera calculé au niveau de chacune d'elle.^36(*)

Néanmoins, Le régime d'intégration fiscale en France permet pour les groupes dont la société mère possède au moins 95% du capital de ces filiales une imposition unique sur le résultat net dégagé par une compensation des bénéfices et des pertes au niveau de la société mère (Art.223-A CGI). Les filiales, dans ce cas, présentent chacune son résultat, sans payer l'impôt correspondant.

Les groupes ne bénéficiant pas de l'intégration fiscale constituent leurs filiales sous la forme d'une société en nom collectif. Ayant un régime de translucidité, ce type de société autorisent une remontée des déficits jusqu'a la tête^37(*).

Selon M .Cozian, c'est un exemple fâcheux de l'influence de la fiscalité sur le choix des structures sociale.^38(*)

Section 2 : Régime comptable ou la consolidation des comptes.

La consolidation consiste à présenter dans des comptes uniques la situation financière et les résultats d'un groupe de sociétés comme si les sociétés liées ne formaient qu'une seule entité comptable^39(*).

B.Jadaud la définit comme suit :

«  Il s'agit de substituer à la valeur des titres de participations qui figurent dans le bilan de la société mère les valeurs d'actif et de passif de la filiale qui correspondent à ces titres »^40(*).

Les besoins d'informations, tant externes (tiers, actionnaires ou associés), qu'internes (gestion du groupe), sont insuffisamment satisfaits par les seuls bilans et comptes de résultats individuels de chacune des sociétés composant le groupe, ne serait-ce qu'en raison des multiples opérations internes réalisées entre les sociétés du même groupe.

Les comptes consolidés, dont l'objet est de présenter la situation financière et les résultats de l'ensemble constitué par une société et les sociétés qui lui sont liées comme s'il ne formait qu'une seule entité, ont pour but de satisfaire ces besoins d'information^41(*).

Il a fallu attendre la loi du 3 janvier 1985, qui a intégré dans la loi de 1966 les dispositions de la 7^eme directive européenne, pour que soit établie une réglementation d'ensemble des comptes consolidés.

Sous-section 1 : Champs d'application et méthodes de consolidation.

Paragraphe 1 : Champs d'application

La réglementation nouvelle concernant les comptes consolidés s'applique à toutes les sociétés commerciales placées à la tête d'un groupe.

L'obligation d'établir des comptes consolidés s'applique lorsqu'une société commerciale contrôle de manière exclusive ou conjointe une ou plusieurs entreprises ou qu'elle exerce sur elle une influence notable.

Le contrôle exclusif résulte soit de la détention directe ou indirecte du droit de vote.

Il résulte aussi de la détention directe ou indirecte de la majorité des droits de vote ou de la désignation pendant deux exercices consécutifs de la majorité en nombres des organes d'administration, de direction ou de surveillance. Cette désignation est présumée lorsque la société consolidante détient directement ou indirectement une fraction du capital augmentant à 40% et qu'aucun autre associé ne détient une augmentation.

Le contrôle exclusif peut aussi résulter du droit d'exercer une influence dominante sur une entreprise en vertu d'une clause statutaire ou d'un contrat.

Le contrôle conjoint est le portage du contrôle d'une entreprise exploitée en commun par un nombre limité d'associés, de sorte que les décisions résultent de leur accord.

L'influence notable sur la gestion et la politique financière d'une entreprise est présumée lorsqu'une société dispose, directement ou indirectement, d'une fraction ou moins égale au cinquième des droits de vote^42(*). L'influence notable du groupe sur une société résulte de la participation à long terme, dans le capital, dans la politique financière et comptable, sans toutefois contrôler la société.

Paragraphe 2 : Méthodes de consilidation

Au contrôle exclusif correspond l'intégration globale. Dans cette méthode, le bilan consolidé reprend l'ensemble des éléments actifs et passifs de la société mère à l'exception des titres des sociétés consolidées auxquels est substitué l'ensemble de leurs éléments actifs et passifs. Le compte de résultat reprend les éléments constitutifs du résultat de la société mère et de la filiale. Ces éléments sont retraités afin d'éliminer les opérations réciproques.

Au contrôle conjoint correspond l'intégration proportionnelle. Dans le bilan consolidé est substituée aux titres de la société consolidée la fraction de ses éléments actifs et passifs représentant la part des intérêts du groupe dans cette société.

De même au compte à l'influence notable on applique la mise en équivalence. Au bilan, la valeur comptable des titres des sociétés mises en équivalence est remplacée par la quote-part du groupe dans les capitaux propres de ces sociétés^43(*).

Sous-section 2 : Responsabilité des dirigeants et des commissaires aux comptes.

Dirigeants et commissaires aux comptes ont des obligations supplémentaires imposées par l'existence même des comptes consolidés.

Paragraphe 1 : Responsabilité des dirigeants.

Les comptes consolidés et le rapport sur la gestion du groupe sont établis à la diligence du conseil d'administration du directoire et du gérant.

Cela conduit à faire arrêter les comptes consolidés par le conseil d'administration de la société consolidante.

Les comptes consolidés sont communiqués aux commissaires aux comptes un mois avant la convocation de l'assemblée des actionnaires appelée cependant à statuer sur les seuls comptes annuels sociaux de la société.

Paragraphe 2 : Responsabilité des commissaires aux comptes.

Les comptes consolidés doivent être certifiés d'une façon identique à celle en usage pour les comptes sociaux. Donc, ils contrôlent la régularité, sincérité, image fidèle du patrimoine, de la situation financière ainsi que du résultat de l'ensemble constitué par les entreprises comprises dans la consolidation.

Au Liban, la réglementation comptable des groupes est déduite implicitement de quelques règles éparses.

En effet, on dégage notre premier indice de l'arrêté N^o 6989 du 4 juin 1998^44(*) signé par le gouverneur de la banque centrale du Liban.

Il stipule en résumé que la société Holding doit fournir annuellement à la Banque du Liban et à la commission de contrôle des banques, dans les délais annuels prescrits, les états financiers suivants les normes comptables internationales.

Les états financiers comprennent le bilan, le rapport des commissaires aux comptes et les procès verbaux de l'assemblée générale et du conseil d'administration.

Les normes comptables internationales imposent pour les groupes l'établissement d'un compte consolidé^45(*).

En plus, le décret N⁰ 4665 du 26/12/1981 impose l'établissement pour les sociétés Holding d'un bilan consolidé visant à éclaircir la situation financière générale du groupe. Le terme utilisé dans ce décret est « l'état financier intégré » qui regroupe le résultat intégré, la balance intégrée et les états complémentaires intégrés visant à expliquer les informations figurantes dans le bilan et dans le résultat^46(*).

Titre 2 : la protection des minoritaires, des salariés et les obligations des dirigeants dans les groupes de société.

Chapitre 1 : la protection des minoritaires.

Différents moyens sont mis en oeuvre pour protéger les minoritaires au sein des groupes.

Section 1 : Le rôle de l'AMF.

Notons tout d'abord, que des progrès importants ont été accomplis dans la protection des associés minoritaires, grâce aux interventions législatives en matière d'informations et de compte consolidés^47(*).

L'AMF protège les actionnaires minoritaires lors de la constitution ou de l'extension des groupes par l'utilisation des techniques boursières, voire les offres publics d'achat ou d'échange, le ramassage des titres en bloc et les achats de blocs de contrôles^48(*).

L'offre public d'achat ou d'échange se définit comme étant l'opération par laquelle une personne morale, mais ce pourrait être également une personne physique, fait connaître publiquement aux actionnaires d'une société qu'elle désire acquérir leurs titres à un prix déterminé généralement supérieur au cours de la bourse, réglé soit en espèces (OPA), soit par remise d'actions ou d'obligations (OPE).

Pour les OPA et les OPE, l'initiateur de l'offre devra établir une note d'information qui sera visée par l'AMF, et dans laquelle il fournira toutes précisions sur son identité et sur ses objectifs.

La société visée par l'offre doit aussi soumettre au visa de l'AMF une note d'information.

Pour les cessions de blocs de contrôle, on rappelle qu'elle se définit comme étant une entente entre deux personnes, l'une désireuse de céder un certain nombre d'actions qu'elle possède et lui permettant de contrôler une société, l'autre disposée à l'acquérir.

On note que l'AMF surveille d'une manière ou d'une autre ces opérations et adapte les réglementations en matière de groupe.

Par exemple : la COB (qui est devenu L'AMF) a décidé, par une décision générale du 27 février 1973, « que les cessions de blocs d'actions conférant le contrôle des sociétés dont les titres sont inscrits à la côte officielle ou font l'objet de négociations ou hors côte doivent être réalisées, en respectant l'égalité de traitement entre tous les actionnaires... ».

En effet, pour protéger les actionnaires minoritaires qui n'auraient pas cédés leurs titres dans un cas de cession de bloc ou d'offre public d'achat ou d'échange, une réglementation récente oblige l'acquéreur à leur accorder un traitement identique à celui qui leur aurait l'acquisition du contrôle. Une telle réglementation est de nature à faire baisser la prime ou le prix de contrôle ^49(*).

Un autre exemple qui nous montre le travail d'adaptation effectué par la COB. Pour apprécier s'il s'agit d'une cession de bloc de contrôle elle tient compte « ... du nombre d'actions déjà possédés par le cessionnaire directement ou par l'intermédiaire de société qu'il contrôle ».

Pour le ramassage en bourse, le procédé est simple, il consiste pour une personne à se porter acquéreur des titres qui sont offerts à la vente.

Les avantages de ce mode de prise de contrôle sont essentiellement son caractère discret par rapport à l'OPA, à l'OPE et aux cessions de blocs.

Il évite la réaction des dirigeants, des actionnaires et des tiers. Mais ce procédé n'a plus les avantages qu'il avait, surtout sa discrétion a pratiquement disparu en raison des réactions des autorités boursières dûment informées et en raison des réglementations qui l'ont soumis au contrôle contraignant de ces autorités .

L'AMF a instauré une offre publique de retrait qui permet aux actionnaires minoritaires des sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé de se retirer de leur société^50(*).

L'AMF s'est vue dotée aussi de plusieurs pouvoirs qui lui permettent de sauvegarder les intérêts des acteurs de la Bourse.

En effet , elle a un pouvoir réglementaire , un pouvoir de contrôle et un pouvoir de sanction qui lui assure la possibilité d'intervenir chaque fois que les minoritaires sont lésés au sein des groupes faisant appel au public à l'épargne^51(*) .

L'article L.621-20-1 du Code monétaire et financier oblige L'AMF d'informer sans délai le Procureur de la République lorsque dans les cadres de ses attributions, elle acquiert la connaissance d'un crime ou d'un délit.

On note enfin qu'à l'occasion de la demande de visa de l'AMF, celle-ci peut s'y opposer en demandant le respect de certaines conditions.

Si par exemple une société-mère augmente le capital de l'une de ces filiales en émettant des actions avec une prime d'émission trop élevée dans le seul but d'évincer les minoritaires en les empêchant d'exercer leur droit préférentiel de souscription, l'AMF refusera son visa^52(*).

Au Liban, le droit des marchés financiers est insuffisant, les offres publiques d'achat et d'échange n'existent pas. Il n'y a point d'équivalent pour l'AMF aussi. 

La loi libanaise n⁰ 418 du 15 mai 1995 a cependant institué deux comités, la commission de la Bourse et la commission des opérations de Bourse.

L'article 13 de cette loi assimile les prérogatives et le rôle de la commission de la bourse aux prérogatives et au rôle du conseil d'administration d'une société anonyme libanaise.

En plus l'article suivant de cette loi lui donne le devoir d'établir le statut interne de la bourse, le statut de ses agents et lui confie le soin d'établir les recommandations de toutes les lois et de tous les règlements ayant un rapport avec la bourse.

L'article 23 de la loi n⁰418/95 détermine les prérogatives de la commission des opérations de bourse. En effet, elle a le devoir de veiller sur la bonne marche de la bourse et sur la bonne application des lois et des règlements. Elle a aussi un devoir d'information du public, des détenteurs d'actions et des investisseurs.

L'article 27 donne à la commission de la bourse de Beyrouth la capacité d'ester en justice tout en précisant que la procédure suivie sera celle suivie devant le juge des référés.

En plus, le décret n ^o7667/1995 établit le règlement intérieur de la Bourse de Beyrouth tout en détaillant le rôle de la commission de la Bourse et tout en instituant trois nouvelles fonctions, le secrétaire général, le commissaire de gouvernement et le conseil disciplinaire ayant des fonctions complémentaires et relatives à la bonne marche des activités boursières.

Le conseil disciplinaire a pour fonction principale de veiller sur le respect par les intermédiaires financiers de leurs obligations, tel le secret professionnel, le respect de la loi, le respect du règlement de la Bourse ou de la commission.

Le commissaire du gouvernement veille sur le respect de la loi et des règlements de la Bourse. Le secrétaire général a un rôle administratif pur et a l'obligation de s'assurer de la bonne exécution des décisions de la commission.

Il est utile de signaler que la bourse de Beyrouth a fermé ses portes durant la guerre libanaise et n'a repris ses activités que récemment en 1995 ce qui a laissé peu de temps à ces lois et ces règlements de s'épanouir et de recevoir application et évaluation.

On constate aussi que les marchés financiers libanais n'ont qu'un très faible intérêt dans le développement des entreprises libanaises.^53(*)

Ces facteurs contribuent au maintien d'un environnement hostile à l'épanouissement d'un droit réservé aux groupes et par conséquence à la naissance de notre problématique voire la confrontation entre l'unité économique et l'étanchéité juridique des sociétés appartenant à un même groupe .

Section 2 : Les autres moyens de protection.

Le recours à la notion souple de l'abus de majorité peut permettre une protection efficace.

Ainsi, il a été jugé qu'il y a lieu de prononcer la nullité pour abus du droit de la majorité des délibérations de l'assemblée générale d'une SA dès lorsque se trouvent réunis les éléments constitutifs de l'abus de majorité résultant d'un acte contraire à l'intérêt social dans l'unique dessein de favoriser un associé majoritaire au détriment des membres de la minorité.^54(*)

La loi NRE du 15 mai 2001 autorise la désignation d'un expert de gestion, la demande étant appréciée par le juge « au regard de l'intérêt du groupe » (Art. L 225-231 C.com français)

Les actionnaires minoritaires peuvent demander l'ouverture d'une procédure d'investigation spéciale, il leur est permis aussi de demander la désignation d'un expert de minorité ou de gestion.

En effet, la première disposition modifiée par la loi du 15 mai 2001 habilite un ou plusieurs actionnaires représentant ou moins 5 % du capital social à poser par écrit au président du conseil d'administration des questions sur une ou plusieurs opérations de gestion de la société. A défaut de réponse dans un délai d'un mois ou à défaut de communication d'éléments de réponse satisfaisants, ces actionnaires peuvent demander en référé la désignation d'un ou de plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion^55(*).

La jurisprudence en matière de convention réglementée et non réglementée est très utile pour perfectionner les méthodes de protection des minoritaires^56(*) (Art. L 225-38 du Code de commerce français)

Il a été jugé aussi qu'une société mère ne peut pas imposer à l'une de ses filiales, en avançant l'intérêt général du groupe, une décision contraire à l'intérêt spécifique de cette société^57(*). Le droit américain connaît même l'action sociale au second degré, c'est à dire intentée par les associés d'une filiale et à son nom contre les dirigeants d'une société mère. En France, on ne connaît pas encore cette consécration évidente de l'unité^58(*).

On note aussi que le Code civil italien dans son article 2497 après sa réforme le 17 janvier 2003 qui est rentrée en vigueur le premier janvier 2004 donne aux associés des filiales la qualité d'agir directement à l'encontre de la société mère si elle viole dans son activité l'intérêt social des dites sociétés.

L'article 2393 amendé du Code civil italien précise aussi que la société mère ne sera responsable que subsidiairement.

Le législateur italien développe la protection des associés en instituant comme son homologue américain l'action sociale au second degré. En effet, les articles 2043, 2049, 2005 du Code civil italien parle d'un devoir de diligence « duty of care » pesant sur les dirigeants de la société mère non seulement envers la société qu'ils dirigent mais aussi envers les filiales ce qui ouvre la voie à une action sociale directe des associés des filiales contre les dirigeants de la société mère.

La responsabilité des dirigeants de la filiale et de la société mère est dans ce cas conjointe.

En droit libanais, les textes sont muets, la jurisprudence est inexistante.

L'expert de minorité et l'expert de gestion n'existent pas, seules les commissaires de surveillances peuvent être désignés dans une société anonyme libanaise.

Cependant, toutes les dipositions du droit commun visant à la protection de l'actionnaire minoritaire dans une société anonyme restent utilisables.

Il faut noter que l'article 124 du Code des obligations et des contrats libanais consacrant la théorie de l'abus de droit forgée en France par la jurisprudence ne peut pas se substituer à la notion d'abus de majorité comme moyen de protection des minoritaires. En effet, l'abus de majorité est une version de l'abus de droit adaptée aux exigences et aux particularités du droit des sociétés.

Elle présente essentiellement par rapport à la théorie initiale deux caractéristiques :

Pour être annulée la décision doit être contraire à l'intérêt social et elle doit être prise dans l'unique dessein de favoriser la majorité au détriment de la minorité^59(*). Néanmoins, la théorie générale reste sans doute le point de départ qui a permis aux français et qui permettra aux libanais d'élaborer les règles spéciales de l'abus de majorité.

Chapitre 2 : La protection des salariés et l'obligation principale des dirigeants (l'abus de biens sociaux).

L'unité économique et sociale se manifeste clairement dans la première section qui détaillera, jurisprudence et doctrine à l'appui, les conséquences de cette unité sur les salariés du groupe.

Dans une seconde section l'unité économique se développe et donne naissance à un intérêt commun au groupe qui rentrera en conflit avec l'intérêt social de chaque société. Lequel des deux intérêts prendra le pas et à quelles conditions ?

Section 1 : La protection des salariés.

Dans les années 70, la chambre criminelle de la Cour da cassation décide :

«  Qu'il ne suffisait pas que des sociétés d'un même groupe aient une existence juridique propre pour constituer à l'égard du droit de travail des entreprises distinctes^60(*) ».

Cette jurisprudence a donné naissance au principe de « l'unité économique et sociale »^61(*).

Ce principe a d'abord permis aux tribunaux d'affirmer la permanence du contrat de travail en cas d'appartenance successive d'un salarié à diverses sociétés d'un même groupe ; notamment pour permettre au travailleur de cumuler l'ancienneté acquise dans plusieurs sociétés et d'en bénéficier pour le calcul des avantages et des garanties. En plus, la jurisprudence, à plusieurs reprises depuis 1965 n'a pas hésité tout en respectant l'unité du contrat de travail, à considérer qu'un salarié travaillant dans le cadre d'un groupe de sociétés avait eu conjointement comme employeur les différentes sociétés de ce groupe, à ce titre codébitrices des sommes dues^62(*). A cette fin, les tribunaux se sont appuyés soit sur l'idée d'activité économique confondue, soit sur l'idée d'immixtion de la société mère dans les rapports entre sa filiale et les salariés de celle-ci, soit même, sur l'idée qu'  « en droit du travail le débiteur du salaire n'est pas une personne morale ou physique, mais l'entreprise^63(*) ».

Le principe de l'unité économique et sociale fut aussi appliqué pour la désignation des délégués du personnel et des délégués syndicaux^64(*).

Aussi, la jurisprudence a donné aux comités de groupe, institués par l'article L 243-9 du Code du travail français la personnalité morale et conséquemment, elle les a donné la possibilité d'expression collective pour la défense des intérêts dont ils ont la charge et il possède la personnalité civile qui leur permet d'ester en justice. Dés lors, le comité de groupe a, dans le cadre de la mission dont il est investi, qualité pour contester en justice une mesure qui a pour effet de modifier la composition du groupe^65(*).

Notons que le comité de groupe assure une expression collective des salariés permettant la prise en compte permanente de leurs intérêts dans les décisions relatives à la gestion.

En plus, en cas d'OPA ou d'OPE sur l'entreprise dominante d'un groupe, le chef de cette entreprise doit en informer immédiatement le comité de groupe.

Reste à envisager le problème de la mobilité du personnel au sein d'un même groupe^66(*). Lorsque le détachement du salarié de la société mère à la filiale équivaut à un prêt de main-d'oeuvre pur et simple, le salarié conserve comme unique co-contractant la société mère. En conséquence, la filiale ne peut personnellement le licencier ; elle peut simplement demander à la société mère de mettre un terme de détachement.

Après, la société mère doit procurer au salarié une nouvelle affectation correspondant à ses qualifications professionnelles^67(*).

La situation est plus complexe lorsque le détachement a entraîné la suspension du contrat initial et la conclusion d'un nouveau contrat avec la filiale.

En ce cas, la rupture du contrat le liant à la filiale réveille le contrat l'unissant à la société mère. Elle doit le réintégrée dans un emploi compatible avec les fonctions qu'il occupait avant son détachement. Notons que la filiale dans ce cas doit respecter les règles concernant le licenciement (Motif réel et sérieux, respect d'un préavis et d'une indemnité de licenciement).

Enfin lorsque le salarié n'est plus lié qu'à la filiale par suite de la cession de son contrat, la filiale dispose d'un droit de rupture unilatérale sous réserve du respect des règles concernant le licenciement. Le licenciement, dans ce cas, ne donne pas en principe un droit de réintégration au salarié.

La solution est identique si le salarié est uni par un même contrat de travail à la filiale de la société mère, en raison de l'unité du lien contractuel.

Cependant, les deux sociétés ayant l'une et l'autre la qualité d'employeur sont solidairement responsables de la rupture^68(*).

Au Liban, aucune disposition spéciale n'est réservée aux salariés au sein des groupes. Les dispositions du Code du travail et de la loi sur la sécurité sociale sont les seules à prendre en compte en cette matière.

Section 2 :L'abus de biens sociaux.

Il est nécessaire d'étudier sommairement les éléments constitutifs du délit pour voir ensuite l'impact de l'existence du groupe sur l'incrimination.

Sous-Section 1 : Les éléments constitutifs du délit d'abus de biens sociaux.

Ce délit se constitue comme tous les délits d'un élément matériel et d'un élément moral.

Paragraphe 1 :L'élément matériel.

L'élément matériel est un « usage contraire à l'intérêt social » c'est à dire généralement portant atteinte au patrimoine de la société. L'usage est l'appropriation, la dissipation, mais également un simple acte d'administration, ou encore une omission. L'usage peut être temporaire ou définitif.

L'exemple le plus courant réside dans la confusion entre le patrimoine personnel du dirigeant et celui de la société.

En matière de groupes de sociétés, constitue le délit d'abus le fait de considérer que l'actif de la société ne lui est pas propre et qu'il peut être utilisé aux seules fins de servir le groupe.

Quant à l'évolution de la notion de l'intérêt social, il a été jugé que l'usage du patrimoine de la société est contraire a l'intérêt social sans réel appauvrissement, lorsqu'il est reconnu que l'acte a fait prendre un risque anormal à la société^69(*) et il a été jugé aussi dans l'arrêt Corpaye du 22 avril 1992^70(*) que l'usage des biens d'une société était nécessairement abusif lorsqu'il était fait dans un but illicite.

Il a été jugé aussi que les prélèvements occultes effectués par les dirigeants sont présumés l'avoir été dans leur intérêt personnel, à la charge pour eux de démontrer l'utilisation de ces fonds au bénéfice de l'intérêt social^71(*).

L'évolution de cette jurisprudence s'est poursuivie avec l'arrêt Noir Botton du 6 février 1997^72(*) dans lequel la Cour de cassation française a cassé la décision des juges du fond ayant condamné le dirigeant pour abus de biens sociaux pour avoir versé par le biais de fausses factures une commission au gendre du ministre de commerce extérieur, en vue de la réduction de la dette de l'entreprise par le Trésor Public, laquelle fut d'ailleurs obtenue.

La Cour de cassation française relève que ce versement avait permis de minorer substantiellement la dette de la société envers le Trésor Public. Ainsi, elle reconnaissait implicitement donc que la diminution même d'une façon implicite ne permettait pas de caractériser l'atteinte à l'intérêt social. Les magistrats évoquent dans l'arrêt la possibilité de poursuivre ces faits au titre d'autres infractions. Il s'agit probablement du délit de trafic d'influence ou du délit de corruption^73(*).

L'évolution de cette jurisprudence fut achevée par l'arrêt Carignon^74(*) dans lequel la Cour de cassation a estimé  que « quel que soit l'avantage a court terme qu'elle peut procurer, l'utilisation des fonds sociaux ayant pour seul objet de commettre un délit tel que la corruption est contraire à l'intérêt social en ce qu'elle expose la personne morale au risque anormal des sanctions pénales ou fiscales contre elle-même et ses dirigeants et porte atteinte à son crédit et à sa réputation ».

Paragraphe 2 : l'élément intentionnel

L'article L 121-3 du Code pénal français et l'article 188 du Code pénal libanais ont affirmé l'importance de l'élément intentionnel dans tous les délits, en prévoyant l'absence de délit à défaut d'intention de le commettre, et donc à défaut d'au moins une négligence ou une imprudence de la part de son auteur. L'élément moral se décompose en un dol général et en un dol spécial.

Le dol général recouvre essentiellement la faute intentionnelle, la conscience par le délinquant du caractère contraire à l'intérêt de la société de ses agissements et la volonté d'enfreindre la loi.

Le dol spécial découle directement du texte : le délinquant doit avoir agi  « ...à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement^75(*) ».

L'intérêt peut être financier ou moral. La Cour de cassation a en effet affirmé clairement la possibilité de retenir l'intérêt moral pour caractériser le dol spécial de l'infraction.

« Le délit d'abus de biens sociaux est caracterisé lorsqu'il est constaté, comme en l'espèce, que le dirigeant social a privé la société d'une partie de ses bénéfices dans un intérêt personnel lequel peut être aussi bien moral que matériel^76(*) ».

En droit libanais, le délit d'abus de biens sociaux n'existe pas. La jurisprudence se base cependant sur le délit d'abus de confiance de l'art 670 et 671 du code pénal libanais pour incriminer les dirigeants des sociétés anonymes qui contreviennent dans leurs actes à l'intérêt de la société. 

Rien n'empêchent ces articles de s'appliquer, pour incriminer les dirigeants dans les groupes libanais s'ils existent. On note cependant que le délit d'abus de confiance ne suffit point pour couvrir tous les cas d'abus.

Ainsi, un développement du droit des groupes au Liban suppose l'incorporation du délit d'abus de biens sociaux dans la législation libanaise pour éviter des comportements répréhensibles mais non condamnables partant du principe de la légalité des délits et des peines.

En effet, le délit d'abus des biens sociaux ne suppose point un acte de disposition non plus qu'un détournement lesquelles sont imposés pour l'accomplissement de l'élément matériel du délit d'abus de confiance. Un acte d'administration sera suffisant et engagera la responsabilité pénale du dirigeant - par exemple le fait de donner à bail un local social pour un loyer dérisoire^77(*) .

En plus le délit d'abus de biens sociaux peut porter non seulement sur des biens meubles mais aussi sur des immeubles. La formule utilisée par le Code pénal français vise tout l'actif de la société y compris les meubles, les fonds, les créances et les immeubles à la différence de l'abus de confiance dont l'objet ne peut être qu'un bien meuble^78(*).

Enfin, le délit d'abus de biens sociaux permet de réprimer les dirigeants d'une société s'ils abusent leurs droits dans l'utilisation du crédit d'une société. Le crédit est pris dans son sens large et économique, c'est à dire par exemple, la capacité du dirigeant de faire cautionner par la société un prêt pour la construction de sa villa. Ici encore, le délit d'abus de confiance sera inopérant^79(*).

Sous-section 2 : la reconnaissance du caractère exonératoire des groupes de sociétés en matière d'abus de biens sociaux.

On va tout d'abord étudier l'évolution jurisprudentielle pour dégager ensuite les critères d'exonération en matière de groupes.

Paragraphe 1 :L'évolution jurisprudentielle.

Dans le célèbre arrêt Willot du 16 mai 1974^80(*), le tribunal a reconnu la nécessité d'apprécier les agissements des dirigeants de groupes dans le cadre de ceux-ci et non seulement de la société isolée.

Dans cette affaire, il s'agissait notamment de justifier l'utilisation par les dirigeants de la trésorerie d'une société du groupe afin de régler des dettes qui leur étaient personnelles.

Le délit d'abus de biens sociaux a ainsi été écarté en l'espèce, sur le fondement de l'existence d'un intérêt commun du groupe, différent de celui de chaque société qui le compose.

On avait reconnu aussi l'effet exonératoire du groupe au regard du délit d'abus de biens sociaux au bénéfice de dirigeants qui avaient émis de fausses factures au profit d'une filiale en difficulté^81(*).

En 1985, la Cour de cassation a mis les critères à respecter pour bénéficier du caractère exonératoire de l `intérêt de groupe.

Dans son arrêt Rozenblum^82(*)(4 février 1985) la chambre criminelle a estimé que :

« ... pour échapper aux prévisions des articles 425(4?) et 437(3?) de la loi du 24 juillet 1966, le concours financier apporté par les dirigeants de fait ou de droit d'une société à une autre entreprise d'un même groupe dans laquelle ils sont intéressées directement ou indirectement, doit être dicté par un intérêt économique, social ou financier commun, apprécié au regard d'une politique élaborée pour l'ensemble de ce groupe, et ne doit ni être démuni de contre partie ou rompre l'équilibre entre les engagements respectifs des divers sociétés concernées, ni excéder les possibilités financières de celle qui en supporte la charge : que tel n'étant pas le cas en l'espèce, les moyens réunis doivent être écartés ».

L'affaire Willot de 1986 est venu confirmer l'arrêt Rozenblum.

Aussi plusieurs arrêts en 1989 et en 1991 ont repris les critères de l'arrêt Rozenblum^83(*).

Dans une décision du 19 décembre 1995^84(*), la chambre criminelle de la Cour de cassation s'est prononcée sur l'incrimination de faits constitutifs d'abus de biens sociaux dans les groupes. Dans cette affaire, la société mère était au bord de la liquidation de biens. Un des administrateurs de cette société avait fait voter par le conseil d'administration la cession de la totalité des actions détenues dans une filiale, pour un montant de huit millions et demi de francs. Or, la valeur réelle des actions cédées fut déterminée par la suite dans un rapport d'expertise a plus de 200 millions de francs. En outre, l'administrateur ayant initié la cession détenait des intérêts au sein du groupe d'investisseurs cessionnaire.

La Cour de cassation a estimé que le prix de vente n'était pas contraire à l'intérêt de la société mère. Outre l'acquisition des actions de la filiale, le groupe d'investisseur cessionnaire devrait aider la société mère à régler la première échéance du plan d'apurement de passif.

Dés lors, cette opération n'était que la composante d'une opération globale visant a éviter la mise en liquidation judiciaire de la société mère et incidemment, celle de la filiale. La cession des actions de cette dernière, même à un prix très inférieur au prix réel, devrait s'apprécier dans le cadre du groupe, ce qui permettait d'exclure la condamnation de l'administrateur de la société mère.

Paragraphe 2 : Les critères de l'exonération posé par l'arrêt Rozenblum.

Tout d'abord, Ch. Freyria et J. Clara estiment^85(*) en effet que :

« ... la solution absolutoire ne doit pas être considérée comme une succession excessive et arbitraire de conditions séparées les unes des autres (...). La somme d'exigences formulées par la cour doit être d'avantage considérée comme un ensemble de pièces d'assemblage qui se confortent les unes des autres au soutien d'une intention commune, en sorte que le franchissement des premières conditions facilite l'admission de celles qui suivent pour convaincre le juge de la bonne foi de la partie inculpée ».

J. Fourcade, M. Picard et O. Râteau considèrent que la notion de groupe infléchit l'élément intentionnel du délit^86(*) alors que pour d'autres, elle semble essentiellement porter ses effets sur l'élément matériel^87(*).

Notons qu'une autre série d'auteurs estiment que la notion de groupe infléchit les deux éléments matériel et moral de l'infraction puisque dans la jurisprudence Rozenblum la Cour a considéré qu'il n'y a pas de délit« ... parce que l'acte ne méconnaîtrait pas l'intérêt de telle société puisqu'il comporte une contrepartie. Ou bien le délit n'existerait pas dans la mesure ou le dirigeant n'aurait pas agi de mauvaise foi ou n'aurait pas retiré de profit personnel, même indirect, de telle opération déterminée^88(*) ».

Donc, d'une part, il agit sur la question de l'intérêt de la société, la notion de groupe atteint l'élément matériel. D'autre part, en établissant que les agissements n'ont pas été accomplis à des fins personnelles, la notion de groupe peut également produire ses effets sur l'élément intentionnel de l'infraction et précisément sur le dol spécial que celle-ci comporte.

Les critères de l'existence du groupe sont au nombre de quatre :

· L'existence d'une stratégie de groupe (I)

· L'existence d'un intérêt commun au groupe (II)

· La contrepartie ou l'équilibre de l'opération. (III)

· L'absence d'atteinte irrémédiable à la situation de la société (VI)

(I) L'existence d'une stratégie de groupe.

Lorsqu'elle exige l'existence d'une stratégie de groupe, même si elle ne l'exprime pas expressément dans l'arrêt Rozenblum, la cour de cassation exige explicitement l'existence d'une structure de groupe^89(*). L'existence d'une stratégie implique en effet celle d'un pôle de contrôle qui confère à la structure de groupe une unité économique^90(*). Elle découle ainsi des orientations générales définies par l'ensemble des sociétés.

On note que c'est moins la présence que l'absence de stratégie de groupe qui est caractérisée par la jurisprudence.

Dans l'arrêt Billerey^91(*), la Cour de cassation française a relevé l'absence de stratégie de groupe en précisant que les opérations litigieuses, qualifiées d'abus de biens sociaux étaient opérées «  sans plan d'ensemble^92(*) ».

(II) L'existence d'un intérêt commun au groupe.

L'intérêt commun ne peut être retenu en présence d'agissements motivés par l'intérêt personnel des dirigeants. Ainsi la Cour de cassation française a retenu le délit d'abus de biens sociaux à l'encontre d'un dirigeant qui avait fait supporter à sa société des dépenses personnelles et avait procuré à sa famille des avantages indus.

(III) La contre partie ou l'équilibre de l'opération.

Elle fut dégagée de l'arrêt Rozenblum. Il a été ainsi jugé que l'octroi de crédits exorbitants sans contrepartie par une société à une autre du groupe constitue des agissements non susceptibles d'être exonérés par la notion de groupe^93(*).

En matière de trésorerie, la contrepartie consiste dans le versement des intérêts inhérents à cette opération à défaut de quoi l'opération est qualifiée d'abus de biens sociaux, non susceptible d'être justifiée par le groupe^94(*).

(IV) L'absence d'atteinte irrémédiable à la situation de la société.

C'est-à-dire, l'opération litigieuse, même au nom du groupe, ne doit épuiser le potentiel économique de la société^95(*). Le tribunal correctionnel de Lyon a exonéré le dirigeant d'une société au motif que « ... les sacrifices imposés n'avaient pas mis l'existence de ces sociétés en péril^96(*) ». Cette exigence peut se traduire aussi par la nécessité pour les dirigeants concernés de ne pas faire prendre à la société des risques financiers excessifs^97(*).

La jurisprudence de la Cour de cassation criminelle française a repris les conditions d'exonération de la jurisprudence Willot et Rozenblum dans un arrêt du 4-9-1996^98(*) .

De même, la Cour d'appel de Rennes dans un arrêt du 6 janvier 2005^99(*) est venue confortée les solutions apportées par les deux arrêts Rozenblum et Willot.

En effet, il s'agissait d'une affaire d'avance de trésorerie consentie par le dirigeant d'une filiale au profit de la société mère jugée justifiée par la logique économique.

La Cour a repris les conditions d'exonération posées initialement en 1985 par la jurisprudence Willot et consacrée en 1986 par la jurisprudence Rozenblum.

Cependant, on se demande pourquoi la Chambre criminelle fait le choix de conférer une certaine clandestinité à sa jurisprudence abondante en cette matière et on se demande aussi si elle est arrivée à son dessein voire la protection des dirigeants dans les groupes contre une poursuite pénale systématique.

Le caractère factuel de cette jurisprudence et le malaise de la Chambre criminelle envers l'ensemble de ces décisions souvent motivées par des considérations d'opportunité explique sans doute la clandestinité et la publication seulement de 10 des 75 décisions rendues en cette matière ^100(*).

En plus, le bilan s'avère mitigé puisque statistiquement seulement neuf des soixante quinze arrêts admettent l'exonération ce qui nous laisse penser que la jurisprudence de base qui a instauré les critères fondamentaux de l'exonération a besoin d'une refonte ou au moins d'une réflexion d'ensemble pour restaurer sa cohérence et son efficacité^101(*)

Enfin, il est utile de noter aussi que la jurisprudence italienne^102(*) ressemble dans son aspect global à la jurisprudence française.

Le Code civil italien parle dans son article 2634 al 2 d'une « utilisation abusive des biens appartenant aux sociétés contrôlées » et prévoit une peine allant à 3 ans d'emprisonnement. Le même article dans son alinéa 3 exonère les dirigeants de leur responsabilité pénale lorsque le comportement litigieux s'avère avantageux à la filiale.

On note qu'on évoque sporadiquement ces lois étrangères pour pouvoir mesurer le niveau d'audacité de la jurisprudence française en cette matière.

2ème partie : la relation du groupe avec l'extérieur.

Titre 1 : Les groupes de sociétés face au droit de l'arbitrage.

L'extension de la clause compromissoire est très souvent justifiée par la notion de groupe de sociétés^103(*).

De même, l'acceptation tacite justifie parfois l'extension de la clause arbitrale.^104(*)

Dans l'affaire Isover.c.Dowchemical^105(*), la jurisprudence étend la clause compromissoire parce que telle est la réelle volonté des parties.

En effet, pour décider que les sociétés DowchemicalFrance et Dowchemical company avaient été parties aux conventions de 1965 et de 1968 sans toutefois les avoir matériellement signées, et que la clause compromissoire leur était des lors applicable, les arbitres puis la cour d'appel ont eu égard à l'analyse de « la volonté commune de toutes les sociétés intéressées » et à la notion de « groupe de sociétés ».

Chapitre. 1 : Les critères d'extension en arbitrage interne.

En arbitrage interne on remarque que la jurisprudence est partagée entre des critères suffisants et des critères accessoires ou du moins controversé.

Section 1 : Les critères suffisants.

I) La volonté commune de toutes les parties intéressées.

La sentence arbitrale avait surtout insisté sur le rôle actif essentiel et déterminant joué par la société Dowchemical France dans la négociation, exécution et la résiliation des conventions litigieuses.

En état de ces constatations, on pouvait considérer sans grande hésitation que Dow Chemical France devait être traitée comme partie aux contrats, et par conséquent aux clauses compromissoires qu'ils contenaient.

Une autre affaire insistait également sur la volonté des parties comme condition d'application de la clause compromissoire à une filiale non signataire du contrat.^106(*) Les arbitres ont refusé d'étendre l'effet de la clause compromissoire au motif qu'il y avait un doute sur la volonté effective de la société en question, et c'est parce que cette volonté était équivoque, discutable, que la clause compromissoire n'a pas été étendue.

II) Présomption d'acceptation.

L'existence du groupe de sociétés permet aussi de présumer que la filiale intervenant dans l'exécution du contrat qu'elle n'a pas signé, connaissait l'existence et le contenu de la clause compromissoire par l'intermédiaire de la société du groupe qui a négocié le contrat. Á fortiori, cette présomption est aussi retenue si cette filiale a participé aux négociations, bien que non signataire de la convention.^107(*)

III) L'apparence.

Il est également possible de s'attacher à l'apparence créée par les diverses sociétés du groupe qui ont concouru à  la conclusion et à l'exécution des contrats litigieux d'une façon indivisible et indifférenciée ou plus techniquement à la notion de mandat apparent. Les filiales sont sonsidérées comme des mandataires apparent de la société mère et des filiales intéressées.

III) Le critère de bonne foi.

On peut songer aussi au principe de bonne foi qui interdirait à une ou plusieurs sociétés, de se réfugier derrière le voile de la personnalité morale pour refuser d'assumer les conséquences juridiques d'un comportement actif et personnel lors de la négociation ou de l'exécution du contrat.

Section 2 : Critère controversé (la notion de groupe de sociétés).

Certains arbitres de la CCI se sont révélés favorables à la reconnaissance de l'unité économique du groupe qui prévaut sur la pluralité de ces membres.

Mais on pense que la seule appartenance d'une société à un groupe est en lui même insuffisant.^108(*)

En effet, le tribunal fédéral suisse en se prononçant sur le principe de l'interprétation stricte de la clause compromissoire a considéré que l'engagement d'un seul signataire n'était pas suffisant pour attraire l'ensemble des sociétés du groupe devant un tribunal arbitral.

Aussi, ce n'est pas parce que les quatre sociétés concernées dans l'arrêt Dow Chemical company appartenaient au même groupe que la clause compromissoire est déclarée engagée la société mère et sa filiale française, mais parce qu'en fait, Dow Chemical France avait pris une part prépondérante à la négociation, à l'exécution et à la résiliation du contrat.

Ainsi se trouvent combinés l'appartenance des sociétés non signataires à un même groupe, le rôle joué par celle ci dans la conclusion, l'exécution et la résiliation des contrats ainsi que leur commune volonté.

C'est dans ces conditions et dans ces conditions seulement que la notion de groupe de sociétés peut être opérationnelle. Il existe aussi le critère de la croyance légitime^109(*).

Chapitre 2 : Le principe d'extension en arbitrage international.

On signale que l'arbitrage international est plus laxiste que l'arbitrage interne et ce laxisme est justifié par la spécificité du commerce international.

Qu'en est il donc du principe d'extension en arbitrage international ?

Section 1 :L'avis de M.Schanz

M.Schanz note l'existence d'une règle matérielle de droit international privé en matière d'arbitrage international qui étend l'effet de la convention d'arbitrage à des personnes non signataires.

En effet, cette règle instituée selon M.Schanz par les deux arrêts Kornas et Ofer^110(*) est donc applicable par le juge français quels que soit les points de rattachement de l'accord compromissoire avec d'autres lois.

L'arrêt Kornas a déterminé les conditions d'application de cette règle matérielle. La cour a considéré que :

« La clause d'arbitrage inséré dans un contrat international à une validité et une efficacité propres qui commandent d'en étendre les effets aux parties directement impliquées dans l'exécution du contrat, dés lors que leur situation et leurs activités font présumer qu'elles avaient connaissance de l`existence et de la portée de cette clause, stipulée conformément aux usages du commerce international »

Section 2 :L'avis de Fouchard et de M.Jarosson.

Ces deux auteurs considèrent que c'est moins l'existence d'un groupe que la constatation de l'intention réelle des parties à la convention d'arbitrage consciente de l'imbrication des intérêts au sein d'un groupe qui permet parfois de considérer que les diverses sociétés du groupe sont liées par la convention signée par l'une d'entre elles^111(*).

Ainsi, Fouchard a critiqué la Cour d'appel de Pau qui a considéré l`extension de la convention d'arbitrage comme étant une règle objective en arbitrage international.

En effet, la Cour d'appel a jugé que : « il est admis en droit que le groupe forme une réalité économique unique » justifiant ainsi le principe d'extension d'une part et le consacrant en tant que règle matérielle de droit international privé d'autre part comme le principe de l'autonomie de la clause compromissoire ou le principe de la compétence-compétence.

Ceci dit, on peut déduire que la formule utilisée parfois par la jurisprudence de la Cour d'appel fondant l'extension sur la « validité et l`efficacité propre de la convention d'arbitrage » parait discutable surtout que la cour de cassation se fonde quant à elle exclusivement sur «  la fraude ou le subterfuge destiné à dissimuler le véritable contractant »^112(*) ou  sur l'intention même tacite des parties.

L'affaire Kis France c.Societe générale^113(*) tranchée par la Cour d'appel de Paris le 31 octobre 1989 a fourni une fois de plus une preuve que c'est moins l'existence du groupe en tant que telle que la volonté des parties, traduite par l'imbrication des contrats, qui a permis de justifier l'extension de la clause compromissoire.

Dans cette affaire, la société mère du groupe a signé avec son cocontractant une convention cadre dans laquelle elle déclarait agir au nom et pour le compte de ces filiales. En application de cette convention les filiales avaient traité avec le cocontractant dans des conventions qui se référaient au contrat cadre. Statuant par une sentence du 27 janvier 1989, le tribunal arbitral a admis sur le fondement du contrat cadre d'étendre l'application de la convention d'arbitrage aux filiales.

La décision s'est basée sur l'analyse et l'interprétation des conventions.

Saisie d'un recours en annulation, la Cour d'appel de Paris a approuvé le tribunal arbitral d'avoir procédé à l'interprétation des conventions et retenu l'étroite imbrication des obligations réciproques des parties pour fonder l'extension de la clause compromissoire.

La jurisprudence arbitrale se rallie au point de vue précédent. Elle se manifeste parfaitement dans la sentence rendue à Genève en 1990 dans l'affaire CCI n ^O5721^114(*). Le tribunal arbitral considère qu' « en résumé, l'appartenance de deux sociétés à un même groupe ou la domination d'un actionnaire ne sont jamais, à elles seules, des raisons suffisantes justifiant de plein droit la levée du voile social. Cependant, lorsqu'une société ou une personne individuelle apparaît comme étant le pivot des rapports contractuels intervenus dans une affaire particulière, il convient d'examiner avec soin si l'indépendance juridique des parties ne doit pas, exceptionnellement être écartée au profit d'un jugement global. On acceptera une telle exception lorsque apparaît une confusion entretenue par le groupe ou l'actionnaire majoritaire ».

Aussi, la jurisprudence arbitrale admet l`extension de la convention d'arbitrage lorsqu'il ressort tant de l'esprit de la convention litigieuse que du comportement des parties en cause que le groupe lui-même est conçu comme constituant une véritable partie au contrat, notamment en raison de la confusion opérée entres les personnes morales qui le composent^115(*).

Des sentences ont admis l'extension lorsque les circonstances de fait sont favorables à cette solution^116(*).

Cette solution a été adoptée aussi lorsque la filiale est directement concernée par le contrat^117(*).

Aussi, il a été jugé que l'adhésion tacite déduit de la participation à la négociation où à l'exécution du contrat peut servir comme fondement à l'extension de la convention d'arbitrage^118(*) .

Mais on note cependant qu'il a été jugé que la participation d'une filiale dans l'exécution du contrat ne conduit pas à étendre l'effet de la clause compromissoire.^119(*)

Bref on en déduit de tout ce qui précède tant en arbitrage interne qu'en arbitrage international que cette extension n'est point automatique.

En une formule courte et précise E. .Loquin^120(*) considère que le «  critère de l'existence du groupe est en réalité un critère accessoire qui ne justifie pas directement l'extension de la clause compromissoire, mais fait présumer seulement la connaissance de la clause par les parties tierces au contrat originaire et son adhésion à son application ».

Selon nous, la jurisprudence et la doctrine française et internationale en la matière présentent un degré intolérable d'hétérogénéité. Elle a besoin d'une refonte ou au moins d'une harmonisaton au niveau des opinions et des solutions données.

Pour le Liban, le Nouveau Code de procédure civile, la doctrine et la jurisprudence arbitrale sont muets, cette problématique nous est parfaitement étrangère.

La jurisprudence arbitrale libanaise peut cependant se fier au principe d'extension de la clause compromissoire comme règle matérielle propre à l'arbitrage internationale ou aux théories générales (apparence, bonne foi, acceptation tacite).

Titre 2 : Les groupes de sociétés et le droit de la concurrence

On note qu'en ce qui concerne ce droit, nous allons nous limiter à sa stricte relation avec le droit de la concurrence.

Chapitre 1 : Les ententes.

Dans un groupe de sociétés le droit des ententes ne s'applique (principe) qu'en cas de fraude (exception).

Section 1 : Le principe.

Selon l'article 1 du traité CE : «  sont incompatibles avec le Marché commun tous accords entres entreprises, toutes décisions d'association d'entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre Etats membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marche commun (...) ».

On note tout d'abord que la coopération interdite par l'article 81 du traité de Rome, paragraphe 1, implique nécessairement l'existence de plusieurs firmes autonomes. La Cour de justice a considéré que le texte susvisé ne vise en aucun cas le fonctionnement interne d'une entreprise.^121(*)

Donc la jurisprudence française et européenne sont constantes en cette matière. Elles prônent l'inapplicabilité du droit des ententes aux accords intragroupes sauf exception de déloyauté.

Cependant, une déviation fut constatée avec un arrêt de la Cour d'appel de Paris du 27 septembre 1990 qui ne se suffirait plus de l'appartenance d'une société à un groupe pour ne plus appliquer le droit des ententes mais ajoutait une condition supplémentaire : il faudrait encore que son comportement n`ait pas pour but de restreindre la concurrence.^122(*)

La Cour d'appel  de Paris semble ainsi adopter une position voisine de celle consacrée originairement par les autorités communautaires qui, pour déclarer, l'art 85 du traité de Rome inapplicable à un comportement interne au groupe ne se contentaient pas de constater l'existence de celui çi mais exigeaient de surcroît que les accords ou pratiques visées aient pour but d'établir une répartition interne des tâches entre les entreprises.

Ainsi il a été jugé littéralement :

« Echappent à l'interdiction de l'article 81 les accords ou pratiques concertées entre entreprises appartenant à un même groupe en tant que société mère et filiale, si les entreprises forment une unité économique à l'intérieur de laquelle la filiale ne jouit pas d'une autonomie réelle dans la détermination de sa ligne d'actions sur le marché, et si ces accords ou pratiques ont pour but d'établir une répartition interne des tâches entres entreprises ».^123(*)

La jurisprudence revient au point de départ le 26 mars 1991 lorsque le conseil de la concurrence se contente d'exiger l'existence d'une condition traditionnelle de l'inapplicabilité du droit des ententes aux accords conclus au sein d'un groupe de société^124(*). Cette jurisprudence fut confirmée par l'arrêt Viho^125(*).

Dans cet arrêt la Cour considère que le droit des ententes ne s'applique pas. Il considère qu'il existe une seule unité économique dans laquelle les filiales ne peuvent déterminer de matière autonome leur comportement sur le marché. L'arrêt ne fait allusion à aucune condition supplémentaire.

Section 2 : Exception.

L'immunité des accords intragroupes est exclue en cas de tromperie. Si ces accords échappent traditionnellement au champ d'application du droit des ententes, il existe toutefois une exception à ce principe générale d'inapplicabilité, lorsque les sociétés se sont présentées à l'extérieur comme des concurrentes qu'alors qu'ils ne formaient qu'une seule unité économique. Dans ce cas, ces comportements tombent sous le coup de la prohibition de l'art 81 al 1du traité de Rome.

Cette théorie a une origine américaine, elle est dite, doctrine du holding out. Ces ententes ou ces manoeuvres ont pour but d'obtenir les meilleures offres possibles^126(*).

Chapitre 2 :L'abus de position dominante.

L'art 82 du traité CE définit l'abus de position dominante comme étant «  le fait pour une ou plusieurs entreprises d'exploiter de façon abusive une position dominante ».

Section 1 : La position dominante simple et son rapport avec les groupes de sociétés.

On se demande, à ce niveau, si l'unité de direction, caractéristique des groupes, sera un moyen d'étendre la responsabilité d'une filiale à sa société mère.

En effet, pour engager la responsabilité du groupe, la Commission de la concurrence française se contente parfois de la simple constatation du contrôle dont dispose la société mère sur la filiale^127(*).

L'affaire Continental Can mérite d'être évoquée içi. Il a été établi que l'agissement litigieux pouvait être imputé à la société mère «  lorsque la filiale ne détermine pas de façon autonome son comportement sur le marché, mais applique l'essentiel des instructions qui lui sont imparties par la société mère ^128(*)».

Dans le même sens, après avoir constaté que la société Hilti AG contrôle directement ou indirectement ses filiales la Commission de la concurrence française ajoute  que même si certaines des politiques commerciales aient été le fait des filiales, les preuves documentaires recueillies ne permettent pas de douter que les détails de chacune de leurs applications individuelle, aient été mises en oeuvre sous la direction ou au su de Hilti AG^129(*) .

Dans d'autres affaires la Commission impute le comportement litigieux à une filiale.

En l'absence d'unité de comportement entre les membres du groupe, une simple filiale pourra se voir imputer l'infraction qu'elle a commise^130(*).

Section 2 : Position dominante collective.

On signale que la notion d'abus de position dominante collective vise un groupement d'entreprises qui ne peut être considéré en aucun cas comme un groupe de sociétés.

En effet, on peut considérer qu'  «  un groupe de sociétés ne sera pas généralement un groupe d'entreprises car il sera de deux choses l'une : ou les sociétés du groupe ont une autonomie absolue de décision, et elles seront chacune une entreprise autonome, ou elle n'ont pas cette autonomie, et le groupe de société sera donc une entreprise^131(*) ».

Au Liban, le droit de la concurrence n'existe presque pas. En effet, il n'existe que quelques textes éparpillés concernant par exemple la concurrence frauduleuse (art.714 du Code pénal) , la concurrence déloyale et le parasitisme (o