Le régime de l'immigration irrégulière par voie maritime en droit international public

RÉPUBLIQUE DE CÔTE D'IVOIRE

Ministère de l'Enseignement Supérieur et de la Recherche Scientifique

UFR SCIENCES JURIDIQUES

MÉMOIRE

Année Académique

2017-2018

Présenté pour l'obtention du diplôme de

MASTER

SCIENCES JURIDIQUES Spécialité : DROIT PUBLIC

Par

GNAMBA Mariette Amandine Fleur

Numéro d'ordre:

THÈME :

LE RÉGIME DE L'IMMIGRATION IRRÉGULIÈRE PAR VOIE MARITIME EN DROIT INTERNATIONAL

PUBLIC.

JURY :

Président : Professeur Paterne MAMBO, Directeur de mémoire Suffragant : Docteur DIOMANDÉ Dro Hyacinthe, Encadreur Assesseur : Docteur DIAHOU Martinien

DATE DE SOUTENANCE : 13 mars 2021

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Mémoire

Présenté pour l'obtention du diplôme de

Master

Sciences juridiques

Spécialité : Droit Public

Par

GNAMBA Mariette Amandine Fleur

Le régime de l'immigration irrégulière par voie maritime en droit international public.

Date de soutenance : 13 mars 2021

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DÉDICACES

À mes parents adorés ; Mon papa GNAMBA Kouadio, Ma maman AGNERO Enyei Victorine Jeanne épouse GNAMBA, Que je remercie pour m'avoir donnée le souffle de vie et d'avoir été présents pour moi. Mon grand frère GNAMBA Jean Armel Wilfried, mon capitaine. Merci pour votre soutien. Je vous dédie ce travail. Continuons sur ce chemin pour les travaux à venir !!!

iii

REMERCIEMENTS

Ce mémoire est l'aboutissement d'un long chemin constitué de plusieurs mois de labeur, de difficultés et de joie du travail bien fait, et parsemé de personnes et de rencontres bénéfiques à la réflexion.

C'est pourquoi nous voudrions remercier plusieurs personnes.

Nos premiers remerciements vont à notre directeur de mémoire, Professeur Paterne MAMBO, et à notre encadreur, Docteur DIOMANDÉ Dro, pour leurs précieux conseils et leur disponibilité. Nous voudrions également remercier Docteur DIAHOU Martinien qui a accepté d'être assesseur dans notre jury de soutenance.

Nous tenons également à remercier l'ensemble des enseignants de la Faculté des Sciences juridiques, administratives et politiques de l'université Jean Lorougnon Guédé qui nous ont guidées sur le chemin long et passionnant de la connaissance en sciences juridiques.

De même que le personnel de l'Université pour avoir rendu possible notre apprentissage.

Nous finissons par remercier infiniment notre famille qui, par sa passion pour notre travail et sa détermination à nous voir réussir, nous a été d'un soutien inconditionnel dans notre parcours juridique.

iv

PRINCIPAUX SIGLES ET ABRÉVIATIONS

AGNU Assemblée générale des Nations Unies

CEDH Cour Européenne des droits de l'Homme

CIJ Cour internationale de Justice

CJUE Cour de Justice de l'Union européenne

Convention EDH Convention européenne des droits de

l'Homme et des libertés fondamentales

Convention SAR Convention internationale sur la recherche et

le sauvetage maritimes

Convention SOLAS Convention internationale pour la sauvegarde

de la vie humaine en mer

CNUDM Convention des Nations Unies sur le droit de

la mer

DUDH Déclaration universelle des droits de

l'homme

HCR Haut-Commissariat des Nations Unies pour

les réfugiés

ibid. ibidem (Dans la même oeuvre citée)

infra ci-dessous

loc. cit. loco citato (au passage cité précédemment)

N° Numéro

OIM Organisation internationale pour les

migrations

OIT Organisation internationale du travail

v

ONG Organisation non gouvernementale

ONU Organisation des Nations Unies

op. cit. opere citato (dans l'ouvrage cité)

p. page

PIDCP Pacte international relatif aux droits civils et

politiques

PIDESC Pacte international relatif aux droits

économiques, sociaux et culturels

PMM Pacte mondial pour des migrations sûres,

ordonnées et régulières

supra ci-dessus

UA Union Africaine

UE Union Européenne

Vol. Volume (s)

vi

SOMMAIRE

DÉDICACES I

REMERCIEMENTS III

PRINCIPAUX SIGLES ET ABRÉVIATIONS IV

SOMMAIRE VI

INTRODUCTION GÉNÉRALE 1

PREMIÈRE PARTIE : UN RÉGIME JURIDIQUE HÉTÉROGÈNE 12

CHAPITRE 1. UNE MULTITUDE D'OBLIGATIONS ÉTATIQUES CONCOMITANTES 13

CHAPITRE 2. UNE PROTECTION ÉTENDUE DES MIGRANTS IRRÉGULIERS 34

CONCLUSION DE LA PREMIÈRE PARTIE 51

DEUXIÈME PARTIE : UN RÉGIME JURIDIQUE INSUFFISANT 52

CHAPITRE 1. UNE MISE EN OEUVRE COMPROMISE EN PRATIQUE 53

CHAPITRE 2. UN RÉGIME JURIDIQUE PERFECTIBLE 75

CONCLUSION DE LA DEUXIÈME PARTIE 90

CONCLUSION GÉNÉRALE 91

ANNEXES 93

ANNEXE 1 : SCHÉMA DES ZONES MARITIMES DÉFINIES PAR LA CONVENTION DES NATIONS UNIES SUR LE DROIT DE LA MER DE 1982 :

COUPE VUE AÉRIENNE 94

ANNEXE 2 : SCHÉMA DES ZONES MARITIMES DÉFINIES PAR LA CONVENTION DES NATIONS UNIES SUR LE DROIT DE LA MER DE 1982 :

COUPE VUE LATÉRALE 95

BIBLIOGRAPHIE 96

TABLE DES MATIÈRES 115

1

INTRODUCTION GÉNÉRALE

Notre monde est un monde de migrations. De tous temps, il s'est produit des déplacements de personnes d'un endroit à un autre pour de nombreuses raisons que ce soit pour accéder à une vie meilleure ou tout simplement survivre. L'immigration a de nombreuses causes sociales qui poussent les migrants à partir comme les conflits armés ou la pauvreté. Ces facteurs de migrations internationales sont catégorisés en effets push (vie meilleure), effets pull (guerre et violations des droits de l'homme), et network (moyens de communication modernes)¹.

Dans son rapport international sur la migration de 2017, l'Organisation des Nations Unies (ONU) estime à 258 millions le nombre de personnes résidant dans un pays autre que leur pays de naissance, ce qui représente une augmentation de 49% depuis 2000². En 2019, ils étaient 272 millions³. Aussi, 3,4% des habitants de la planète sont aujourd'hui des migrants internationaux⁴.

En 2018, l'Organisation internationale pour les migrations (OIM) dans son rapport notait environ 244 millions de migrants internationaux dans le monde pour 2015⁵.

D'autres chiffres sont plus alarmants et concernent la migration contrainte. Selon le Haut-Commissaire des Nations Unies pour les réfugiés, 60 millions de personnes dans le monde ont été contraintes de fuir leurs pays, et 42.500 doivent fuir leur domicile quotidiennement en 2016⁶. Au moins 3. 119 personnes sont décédées en tentant de traverser la Méditerranée pour gagner l'Europe⁷. Malheureusement, ces chiffres ne constituent qu'une infime partie des décès en mer à travers le monde.

¹ Maurice KAMTO, Migrations de Masse, Institut du droit international, 2017, p. 119.

² ORGANISATION DES NATIONS UNIES, International Migration Report, 2017. [En ligne: https://www.un.org/developpement/desa/publications/international-migration-report-2017.html]

³ ORGANISATION INTERNATIONALE POUR LES MIGRATIONS, International Migration Report, 2019, p. 19.

⁴ Ibid.

⁵ ORGANISATION INTERNATIONALE POUR LES MIGRATIONS, Etat de la migration dans le monde 2018, 2018.

⁶ UNHCR, « Statements by the High Commissioner Filippo Grandi in the European Parliament », 8 mars 2016, http:/ www.unhcr.org/print/56dec2e99.html.

⁷ AMNESTY INTERNATIONAL, Rapport 2017/18. La situation des droits humains dans le monde., 2018,

p. 55.

2

De plus, chaque année, plus de 5 millions de personnes franchissent illégalement des frontières internationales⁸.

L'immigration par voie maritime n'est pas un phénomène récent. Les juifs qui fuyaient le III^ème Reich pendant la deuxième guerre mondiale ont pris la route maritime. Ils ont été interceptés par la Grande Bretagne dans la fin des années 1930 et entre 1945 et 1948⁹. Ce sera d'ailleurs l'une des raisons de l'adoption de la Convention sur les réfugiés de 1951. La question a pris de l'ampleur dans l'opinion publique internationale, surtout à la fin des années 1970 avec les boat-people vietnamiens fuyant la répression de 1975 à 1992¹⁰.

Des boat-people vietnamiens aux traversées en Méditerranée, l'immigration irrégulière ne cesse de prendre de l'ampleur. L'expression boat-people désigne les dizaines de milliers de personnes qui ont quitté l'Indochine en bateaux de pêche après la guerre du Vietnam dans les années 1970. Ces personnes se sont enfuies du Vietnam depuis 1975, date de la chute de Saigon (Hochiminville) et de la réunification du Vietnam¹¹. Aujourd'hui, les migrants par cette voie ont traversé de grandes distances. Cette situation va à l'encontre des frontières bien définies et attire l'attention sur les mécanismes de la globalisation¹². La multiplication des zones de crise au Proche et Moyen-Orient ainsi qu'en Afrique, en particulier depuis 2011, a entraîné d'importants déplacements de populations fuyant ces conflits et a encore aggravé le phénomène.

Malgré la liberté de circulation prévue par les textes internationaux, dans la pratique, chaque État a ses règles. De plus, avec le danger terroriste qui se fait grandissant, les déplacements sont de plus en vus comme une menace. Le contrôle du mouvement des personnes est alors perçu comme le moyen le plus efficace de contrer la menace et entraîne une dichotomie entre privilégiés de la mobilité et proscrits¹³. Cette action de prévenir en amont les « indésirables » rend plus difficile l'accès aux moyens légaux de circulation. Ainsi, de

⁸ Kiara NERI, « Le droit international face aux nouveaux défis de l'immigration clandestine en mer », Revue Québécoise de droit international, volume 26-1, 2013, (2013), p. 124.

⁹ Bernard RYAN, « Extraterritorial Immigration Control: What Role for Legal Guarantees? » dans Bernard Ryan et Valsamis Mitsilegas, Extraterritorial Immigration Control. Legal Challenges, Martinus Nijhoff Publishers, 2010, p. 23.

¹⁰ Ibid., p. 23.

¹¹ Sompong SUCHARITKUL, « Quelques questions juridiques à l'égard des «boat people» en tant que réfugiés politiques », Annuaire français de droit international, volume 35, 1989, (1989), p. 476.

¹² Michael PUGH, « Drowning not waving: boat people and humanitarianism at sea », Journal of Refugee Studies, vol. 17. n^o 1 (2004), p. 2.

¹³ Amandine SCHERRER, « Lutte antiterroriste et surveillance du mouvement des personnes », Criminologie, vol. 46. no 1 (2013), p. 23. ; John TORPEY, « Aller et venir: le monopole étatique des «moyens légitimes de circulation » », Cultures & Conflits [En ligne], n°31-32 (automne-hiver 1998), p. 63?100.

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nombreuses personnes qui ne remplissent pas les conditions se tournent vers des moyens parallèles dont l'immigration irrégulière par voie maritime. Vu cette réalité, les migrants ont recours à des embarcations de fortune non adaptées à la navigation maritime pour voyager.

Cet état de fait nous invite à étudier dans notre travail le droit applicable à ces situations récurrentes. Malgré le pouvoir souverain des États de déterminer les personnes qu'ils autorisent à entrer sur leur territoire, ces personnes qui prennent la route maritime ne peuvent pas être raisonnablement dans une zone de non-droit.

Ce qui nous pousse à proposer notre sujet « Le régime juridique de l'immigration irrégulière par voie maritime en droit international public ». Nous cherchons par cette étude à examiner le cadre juridique de ces personnes.

Pour comprendre les enjeux de l'immigration irrégulière par voie maritime, il faut définir les termes-clés du sujet (A), démontrer l'intérêt du sujet (B), et enfin, préciser la problématique de l'étude et annoncer le plan (C).

A. Définitions des termes

1. L'immigration : clandestine, irrégulière ou illégale ?

L'organisation internationale pour les migrations (OIM), dans son glossaire de la migration, définit celle-ci comme le « déplacement d'une personne ou d'un groupe de personnes, soit entre pays, soit dans un pays entre deux lieux situés sur son territoire »¹⁴. L'immigration est l'action de se rendre dans un État dont on ne possède pas la nationalité avec l'intention de s'y installer¹⁵. Le migrant, en général, est « toute personne qui, quittant son lieu de résidence habituelle, franchit ou a franchi une frontière internationale ou se déplace ou s'est déplacée à l'intérieur d'un État, quels que soient : 1) le statut juridique de la personne ; 2) le caractère, volontaire ou involontaire, du déplacement ; 3) les causes du déplacement ; ou 4) la durée du séjour »¹⁶. Le migrant en situation irrégulière est un « migrant contrevenant au cadre légal du pays d'origine, de transit ou de destination »¹⁷.

La commission européenne dans son glossaire 2.0 sur l'asile et les migrations donne d'autres définitions. La migration est d'abord le « déplacement d'une personne ou d'un groupe

¹⁴ Richard PERRUCHOUD, Glossaire de la migration, Organisation internationale pour les migrations (OIM)., 2007, p. 49.

¹⁵ Ibid., p. 40.

¹⁶ ORGANISATION INTERNATIONALE POUR LES MIGRATIONS, Qui est un migrant?, 2016, < https://www.iom.int/fr/qui-est-un-migrant>.

¹⁷ Richard PERRUCHOUD, Glossaire de la migration, op. cit., p. 48.

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de personnes, soit en franchissant une frontière internationale, soit au sein même d'un État »¹⁸. La migration illégale est une « migration à l'aide de moyens irréguliers ou illégaux, sans documents valables ou en possession de faux documents »¹⁹. C'est un synonyme de migration irrégulière donc c'est un « mouvement qui se produit en marge des normes réglementaires des pays d'origine, de transit et d'accueil »²⁰. L'immigration illégale concerne une « personne vers un nouveau lieu de résidence ou de transit par des moyens irréguliers ou illégaux, sans documents valables ou munie de faux papiers »²¹. Son synonyme est l'immigration clandestine.

L'émigration est différente de l'immigration. L'émigration est l'action de quitter son État de résidence pour s'installer dans un État étranger. Pendant que l'immigration est plutôt l'action de se rendre dans un État dont on n'a pas la nationalité avec l'intention de s'y installer²². Tous les réfugiés sont des migrants, mais tous les migrants ne sont pas des réfugiés²³. La migration transfrontière naît d'une émigration et prend fin par une immigration²⁴.

Marcel N'Gouya propose dans son article de définir l'immigration comme « l'installation dans un pays d'un individu ou d'un groupe d'individus originaires d'un autre pays. Celle-ci devient clandestine (et donc illégale) quand elle se pratique en désaccord avec la législation du pays d'accueil »²⁵. Les termes d'immigration clandestine et illégale recouvrent donc la même réalité selon lui.

En Haute-mer, il n'existe pas de migration irrégulière. Pour que l'immigration irrégulière soit constituée, il faut se trouver sur la partie terrestre du territoire d'un État²⁶. Ce pourquoi le terme d'immigration irrégulière est rejeté par plusieurs auteurs et plusieurs institutions internationales car il n'est pas illégal de quitter son pays mais le séjour peut être illégal au plan administratif.

¹⁸ COMMISSION EUROPÉENNE, Glossaire 2.0 sur l'asile et les migrations, Un outil pour une meilleure comparabilité, Deuxième édition, 2012, p. 102.

¹⁹ Ibid., p. 107.

²⁰ Ibid.

²¹ Ibid., p. 84.

²² Maurice KAMTO, Migrations de Masse, op. cit., p. 125.

²³ Ibid., p. 127.

²⁴ Ludivine RICHEFEU, Le droit pénal face à la migration transfrontière, Thèse pour l'obtention du grade de docteur en Droit, Université Paris I Panthéon-Sorbonne, 2018, p. 18.

²⁵ Marcel N'GOUYA, « La criminalité en mer », Revue Africaine des Affaires Maritimes et des Transports, N°1 (Juillet 2009), p. 37?43.

²⁶ Émilie DERENNE, Le trafic illicite de migrants en mer méditerranée : une menace criminelle sous contrôle?, Mémoire pour le Diplôme d'Université « Analyse des menaces criminelles contemporaines» équivalent Master II, Paris, Université Panthéon-Assas (Paris II), 2013, p. 9.

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Selon Catherine Dauvergne, l'immigration est illégale par référence à la loi migratoire de l'État concerné. Elle inclut les personnes qui franchissent ses frontières au mépris de la loi et ceux qui dépassent la durée de leur séjour accordé²⁷. Concernant les demandeurs d'asile, pendant l'examen de leur demande, leur situation n'est pas illégale mais si leur demande est rejetée elle le redevient²⁸.

Le terme « illégal » a plusieurs connotations sur la perception de ces personnes concernées. Elles sont identifiées en tant que délinquant d'abord, migrant ensuite, ce qui donne une justification aux États pour adopter des lois qui leur enlèvent leurs droits. Cela donne une grande importance aux frontières nationales qui symbolisent une séparation entre la nation et les autres. Cela est fait dans l'idée qu'il y a des raisons valables et non valables d'immigrer²⁹. Les migrants économiques sont pointés du doigt comme indésirables et sont les principales cibles des politiques. Il y a une différence qui est faite entre les migrants économiques et les réfugiés qui, eux, doivent être accueillis. Les migrants économiques ne sont pas non plus protégés par le Protocole de 1967 à la convention sur les réfugiés³⁰.

La controverse sur la liberté de circulation existe depuis les créateurs du droit international moderne. Vitoria et Grotius arguaient que la liberté de communication prévaut sur les prérogatives des États, tandis que Vattel soutient le droit des États souverains de défendre l'entrée de leur territoire aux étrangers. Dans le droit positif, la souveraineté des États est première et la liberté des individus seconde³¹. Les textes internationaux ne reconnaissent de droits qu'aux nationaux de quitter leur pays mais pas un droit à l'asile³². Le droit international s'abstient donc d'accorder un droit à l'immigration. Le Comité des droits de l'homme, dans son observation n° 27 sur la liberté de circulation, a rappelé que : « La liberté de quitter le territoire d'un État ne peut être subordonnée à un but particulier ni à la durée que l'individu décide de passer en dehors du pays. Se trouvent donc visés le voyage à l'étranger aussi bien que le départ définitif de la personne qui souhaite émigrer. De même, cette garantie légale s'étend au droit de choisir l'État où l'individu souhaite se rendre. » Mais dans son observation générale n° 15

²⁷ Catherine DAUVERGNE, « Ch. 2, `On Being Illegal' » dans Making People Illegal: What Globalization Means for Migration and Law, Cambridge: Cambridge University Press, 2008, p. 11.

²⁸ Ibid.

²⁹ Ibid., p. 18.

³⁰ Emily C. PEYSER, « «Pacific Solution»? The Sinking Right to Seek Asylum in Australia », Pacific Rim Law & Policy Journal, vol. 11. Number 2 (2002), p. 23.

³¹ Danièle LOCHAK, « Des droits fondamentaux sacrifiés » dans Emmanuel Blanchard (dir.), Le coût des frontières. Liberté de circulation: un droit, quelles politiques?, GISTI, 2011, p. 6.

³² Michelle FOSTER, « Protection Elsewhere: The Legal Implications of Requiring Refugees to Seek Protection in Another State », Michigan Journal of International Law, vol. 28. Issue 2 (2007), p. 224.

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sur la situation des étrangers au regard du Pacte, le Comité des droits de l'homme rappelle: « le Pacte ne reconnaît pas aux étrangers le droit d'entrer sur le territoire d'un État partie ou d'y séjourner ». Les États ont donc une compétence exclusive sur les conditions d'entrée sur leur territoire et peuvent imposer des conditions légales à cette fin³³. Il n'existe également pas de procédures standardisées pour la détermination des réfugiés qui relève de la compétence discrétionnaire des États³⁴.

Selon Georges Scelle, le droit à l'émigration est un attribut essentiel de la liberté individuelle³⁵.

La pratique internationale est divisée en matière de terminologie à employer pour désigner ce phénomène. La Recommandation Résolution 1509(2006) de l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe utilise le terme de « migrants en situation irrégulière ».

Pour le Parlement européen, le document n° RSP/2008/2562 parle d'immigration clandestine « Immigration clandestine. Action extérieure de l'UE et Frontex ». La Commission Européenne parle de l'immigration illégale dans son document Commission européenne « Développement d'une politique commune relative à l'immigration illégale, la contrebande et le trafic d'êtres humains, les frontières extérieures et le retour de résidents illégaux. Troisième rapport annuel » SEC (2009) 320 final. Les institutions et les États font un lien entre l'immigration et le droit pénal. Tandis que les Organisations internationales parlent d'immigration irrégulière pour mettre l'accent sur le fait que l'immigration ainsi considérée n'est irrégulière que du fait des lois migratoires de l'État d'entrée, et non l'immigration en elle-même.

C'est pourquoi nous choisirons d'employer pour ce mémoire le terme d'immigration irrégulière conformément à l'idée que l'immigration n'est pas une infraction en soi car toute personne a le droit de quitter tout pays. Elle n'est irrégulière qu'en lien avec le droit national.

2. La voie maritime : la mer

La mer est constituée de « l'ensemble des espaces d'eau qui sont en communication libre et naturelle sur toute la surface du globe »³⁶. À la différence de la définition des géographes qui

³³ Alexander T. ALEINIKOFF, Le droit international et la migration: tour d'horizon, Organisation internationale pour les migrations Programme sur les politiques et la recherche en matière migratoire, 2002, p. 15.

³⁴ Ellen F. D'ANGELO, « Non-Refoulement: The Search for a Consistent Interpretation of Article 33 », Vanderbilt Journal of transnational Law, vol. Vol. 42. (2009), p. 285.

³⁵ Georges SCELLE, Précis de Droit des Gens, cité par Danièle LOCHAK, « Des droits fondamentaux sacrifiés », loc. cit., p. 6.

³⁶ Jean-Paul PANCRACIO, Droit de la mer, Dalloz, 2010, p. 4.

7

présentent la mer comme un espace d'eau salée. Il y a au sens juridique plutôt une unicité de l'espace maritime en raison de la continuité des eaux³⁷. Le droit ne considère ces différents espaces d'eaux comme la mer « qu'à la condition qu'ils soient en communication libre et naturelle sur toute l'étendue du globe »³⁸.

La mer a toujours été un carrefour d'échanges important dans l'histoire des relations internationales. Elle assure la quasi-totalité des échanges intercontinentaux de marchandises. En comparaison, le trafic aérien de marchandises ne représente que 1 à 2 % du volume transporté par voie maritime³⁹. Elle est la voie privilégiée de transports de marchandises.

B. Intérêt du sujet

L'intérêt d'un tel sujet est triple. Il est en effet intéressant à trois niveaux : humanitaire, politique et académique.

De premier abord, l'intérêt humanitaire est le plus évident. En effet, depuis plusieurs décennies, les États s'attèlent à lutter contre ce phénomène mais les drames liés à l'immigration irrégulière se multiplient. Ces drames font la une de l'actualité internationale et font entrer la question de l'immigration irrégulière dans le débat public. Le drame de Lampedusa du 3 octobre 2013 qui s'est déroulé aux portes mêmes de l'Europe illustre très bien cette réalité.

Il s'agissait d'un bateau venu de Lybie qui sombra près de l'île de Lampedusa en raison d'une panique à bord causée par un passager qui a mis le feu à une couverture. 368 personnes sont décédées et 155 personnes ont survécu⁴⁰. Le 11 octobre 2013, toujours près de l'île de Lampedusa et de Malte, environ 200 personnes ont péri après le naufrage d'un bateau de pêche, malgré plusieurs appels au Centre de coordination de sauvetage en mer de Rome dès 11 heures. Les services de recherche et de sauvetage n'ont pas pu éviter le naufrage à temps. Le Pape François s'était rendu à Lampedusa en juillet 2013 et a dénoncé dans son discours une « mondialisation de l'indifférence »⁴¹.

³⁷ Ibid.

³⁸ Patrick DAILLIER et al., Droit international public, 8ème édition, L.G.D.J., 2009, p. 1276.

³⁹ Jean-Paul PANCRACIO, Droit de la mer, op. cit., p. 3.

⁴⁰ Melissa CUOZZO, La migration vers l'Europe: un enjeu sécuritaire. Causes et conséquences des politiques migratoires européennes sur les migrants, Mémoire présenté pour l'obtention du Master en études européennes, Global Studies Institute de l'Université de Genève, 2015, p. 39.

⁴¹ Ibid., p. 40.

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Ce genre de drame a fait se demander à Claire Saas si la Méditerranée est « une zone de non-droit pour les boat-people »⁴². Dans la conclusion de son article, elle fit ce constat amer: « si de jure, la zone méditerranéenne n'est pas une zone de non-droit, elle le devient de facto »⁴³. C'est toute la problématique auquel les migrants sont confrontés : ils sont protégés de jure mais l'application concrète fait douter du droit.

La situation à Lampedusa est toujours aussi préoccupante en 2020. En effet, dans un article du Figaro du 10 juillet 2020, l'on apprend que plus de 500 migrants ont débarqué sur l'île italienne en deux jours. Neuf bateaux contenant 116 passagers en provenance de Tunisie ont accosté le premier jour suivis le lendemain de sept bateaux venant de Tunisie et deux bateaux de Lybie transportant 434 migrants⁴⁴.

Ce qui nous mène subséquemment à l'intérêt politique du sujet de l'immigration irrégulière qui est intimement lié à la notion chère à l'État de souveraineté. Le traitement juridique de la question de la migration irrégulière par voie maritime fait l'objet d'un paradoxe. En effet, le cadre juridique est tiraillé entre la protection des frontières des États et le sauvetage des migrants. Les États ont le droit de protéger leurs frontières. Ils ont le privilège de définir eux-mêmes les conditions d'accès à leur territoire. Cependant ceux-ci ont parallèlement le devoir, en raison des conventions pour la sauvegarde de la vie humaine en mer (SOLAS)⁴⁵ et sur la recherche et le sauvetage (SAR)⁴⁶, de recueillir dans un port sûr les migrants quel que soit leur situation juridique.

C'est ce qu'exprime Guy S. Goodwin-Gill en ces termes :

«The refugee in international law occupies a legal space characterized, on the one hand, by the principle of State sovereignty and the related principles of territorial supremacy and self-preservation; and on the other hand by competing humanitarian principles deriving from general international law [...] and from treaty «⁴⁷.

⁴² Claire SAAS, « La Méditerranée, une zone de non-droit pour les boat-people? » dans Patrick Chaumette, Espaces marins: surveillance et prévention des trafics illicites en mer, 2016, p. 179.

⁴³ Claire SAAS, « La Méditerranée, une zone de non-droit pour les boat-people? », loc. cit.

⁴⁴ LE FIGARO AVEC AFP. « Plus de 500 migrants ont accosté à Lampedusa depuis jeudi, selon l'OIM, 10 juillet 2020 ».

⁴⁵ Convention internationale pour la sauvegarde de la vie humaine en mer (SOLAS) adoptée le 1er novembre 1974 , entrée en vigueur le 25 mai 1980, chapitre V, Règle 33(1).

⁴⁶ Convention sur la recherche et le sauvetage maritimes (SAR) adoptée le 27 avril 1979; entrée en vigueur le 22 juin1985, chapitre V, Règle 7.

⁴⁷ Guy S. GOODWIN-GILL et Jane MCADAM, The Refugee in International Law, 3rd edition., Oxford: Oxford University Press, 2007. ; Anja KLUG et Tim HOWE, « The Concept of State Jurisdiction and the Applicability of the Non-refoulement Principle to Extraterritorial Interception Measures » dans Bernard Ryan et

9

Le terme « migrant » est souvent opposé négativement dans le discours politique au terme de « réfugié »⁴⁸. Ainsi cette distinction fait une différence entre les réfugiés, que l'on doit accueillir, et les migrants « économiques », qui ne font que chercher une vie meilleure et qui ne doivent pas s'installer. Ce que le discours public omet, c'est que tout migrant qu'il soit ou non protégé par la Convention sur les réfugiés bénéficie de droits communs à tous les êtres humains, les droits de l'Homme. Certes il n'y a pas de loi ou de régime spécial qui s'applique aux migrants irréguliers et aucun migrant n'a le droit intrinsèque de résider dans un pays autre que celui dont il a la nationalité⁴⁹. Cependant la mer n'est pas une zone de non-droit, ce que ce mémoire veut expliciter.

L'apport académique, enfin, de notre sujet est d'étudier les causes et les conséquences d'un tel paradoxe sur le phénomène de l'immigration irrégulière par voie maritime.

La globalisation ou mondialisation est un phénomène qui se traduit par une augmentation des transactions transfrontalières et des échanges⁵⁰. Cette situation de globalisation a un impact considérable sur la mobilité des personnes, et accroît le flux de déplacements de celles-ci d'un pays à un autre. Par conséquent, la question de l'immigration irrégulière se fera de plus en plus urgente et il faudra, pour la communauté internationale, trouver de nouvelles solutions juridiques plus efficaces par rapport à la problématique.

De plus, plusieurs situations de crises risquent d'augmenter encore le flux de migrants par cette voie comme le réchauffement climatique. En effet, la montée de la température de la Terre et partant du volume des océans menace l'habitat de milliers de personnes à travers le monde. Au point où la doctrine internationale s'interroge sur une nouvelle catégorie de réfugiés : les réfugiés climatiques⁵¹.

Certains auteurs, comme François Crépeau, militent même pour une accélération de la mobilité régulière et légale. En effet, selon François Crépeau, en permettant à plus d'étrangers de se déplacer librement avec des documents de voyage, l'on peut mieux contrôler leur identité

Valsamis Mitsilegas, Extraterritorial Immigration Control. Legal Challenges, Martinus Nijhoff Publishers, 2010,

p. 69.

⁴⁸ Julian M. LEHMANN, « Rights at the Frontier: Border Control and Human Rights Protection of Irregular International Migrants », Goettingen Journal of International Law, vol. Vol. 3. No. 2 (2011), p. 737.

⁴⁹ Ibid., p. 768.

⁵⁰ Henk OVERBEEK, « Globalization, Sovereignty, and Transnational Regulation: Reshaping the Governance of International Migration » dans Ghosh, B., Managing Migration: Time for a New International Regime?, Oxford: Oxford University Press, 2000, p. 49.

⁵¹ À ce propos voir : Roméo Koïbé Madjilem, « La protection juridique des réfugiés et déplacés climatiques à assurer par les organisations régionales Rôle de l'Union Africaine » (Thèse en vue de l'obtention du doctorat de Droit public de l'Université Paris Nanterre, Université Paris Nanterre, 2017).

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et empêcher des voyages irréguliers, dangereux et mortels⁵². Mais cette idée n'est pas à l'ordre du jour des discussions diplomatiques qui se basent plutôt sur la surveillance accrue des frontières.

C. Délimitation du champ de l'étude

Ce mémoire concerne la migration par voie maritime, c'est-à-dire le moment où les migrants quittent leur territoire de départ, se trouvent dans l'espace maritime, puis mettent pied à terre. Il ne concerne pas le séjour sur le territoire d'arrivée.

Ce choix est justifié par le fait que l'immigration par voie maritime est le type d'immigration le plus difficile à contenir compte tenu du régime juridique de la mer basé sur la liberté de navigation. En effet, ce principe fondamental contenu dans les articles 57 et 58 de la Convention de Montego Bay⁵³ fait de la haute-mer une zone libre de toute souveraineté. Ainsi, les droits nationaux ne s'y appliquent pas.

L'immigration n'est pas une infraction en soi. Elle n'est seulement irrégulière qu'en opposition avec les lois de l'État d'accueil. La particularité de l'immigration par voie maritime réside en ce que la mer, malgré la liberté de navigation qui la caractérise, n'est en aucun cas une zone de non-droit. En effet, de nombreuses conventions obligent les États à porter secours aux personnes en détresse en mer. Ce qui concerne les immigrants irréguliers qui empruntent cette voie. Il s'agit de la Convention des Nations Unies sur le droit de la mer (CNUDM) adoptée le 10 décembre 1982, de la Convention sur la recherche et le sauvetage maritime (SAR) adoptée le 27 avril 1979 et de la Convention internationale pour la Sauvegarde de la Vie Humaine en Mer (SOLAS) qui est adoptée le 1er novembre 1974. Ces différents textes consacrent une obligation de secourir toute personne en danger en mer.

Cependant, malgré ces différentes conventions qui consacrent l'obligation de porter secours, de nombreuses victimes meurent chaque jour en mer sans qu'aucune aide ne leur ait été apportée. Au vu des chiffres, l'on peut conclure qu'un nombre considérable de vies sont perdues lors des traversées maritimes clandestines. Cela contraste avec les obligations des États découlant des conventions internationales qui sont implémentées pour éviter que cela se produise grâce à l'obligation de porter secours.

⁵² François CRÉPEAU, « Europe Can Stop Human Deaths and Suffering, and Regain Control of Its Borders », Review of International Law & Politýcs, vol. Vol. 12. No. 1 (2016), p. 38.

⁵³ Convention des Nations unies sur le droit de la mer, ouverte à la signature à Montego Bay (Jamaïque) le 10 décembre 1982 entrée en vigueur le 16 novembre 1994, articles 57, 58 (1).

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Cette étude s'inscrira dans le cadre du droit international public, ensemble des règles juridiques régissant les relations entre les États et les autres sujets de la société internationale⁵⁴. Nous avons adopté cette délimitation en raison du but de notre étude qui est d'examiner les règles qui s'appliquent aux sujets du droit international en matière d'immigration irrégulière. Elle ne s'intéresse pas au droit international privé.

D. Problématique et annonce du plan

L'enjeu de cette recherche est d'étudier l'effectivité du droit international sur la situation des immigrants irréguliers par voie maritime. Il est donc important de formuler une problématique pour apporter des réponses appropriées.

Les règles du droit international public sont-elles pertinentes pour régir l'immigration irrégulière par voie maritime ?

Le droit qui s'applique à la migration irrégulière par voie maritime est composé de plusieurs corps juridiques, du droit de la mer au droit pénal international en passant par le droit international des droits de l'homme. Ce qui en fait un régime juridique hétérogène (Première partie) composé de plusieurs éléments distincts. Mais il souffre de plusieurs insuffisances (Deuxième partie) qui mettent à mal son application.

⁵⁴ Serge GUINCHARD et Thierry DEBARD, Lexique des termes juridiques, 23ème édition, Dalloz, 2015.

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PREMIÈRE PARTIE : UN RÉGIME JURIDIQUE HÉTÉROGÈNE

Les règles applicables au phénomène de l'immigration irrégulière sont multiples. Toutes ces règles coexistent et sont applicables de manière simultanée. Au total, quatre grandes branches du droit s'appliquent aux migrants clandestins en mer. D'une part, le droit de la mer et le droit international des réfugiés donnent des obligations directes aux États dans le traitement sur leur parcours maritimes. Ces obligations sont concomitantes (Chapitre 1). D'autre part, le droit international des droits de l'Homme et le droit pénal international remplissent une fonction de protection de la personne même des migrants que tout État doit garantir (Chapitre 2).

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CHAPITRE 1. UNE MULTITUDE D'OBLIGATIONS

ÉTATIQUES CONCOMITANTES

Les deux branches du droit sont applicables simultanément à la migration par voie maritime. Le devoir de porter secours aux personnes en danger en mer est la première règle du droit international qui s'applique dans ces situations (Section 1). De plus, le principe de non refoulement interdit aux migrants d'être ramenés dans les pays de persécution (Section 2).

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SECTION 1. L'OBLIGATION DE PORTER SECOURS EN MER, UN PRINCIPE FONDAMENTAL DU DROIT DE LA MER

L'obligation de porter secours est une tradition maritime coutumière consacrée par les traités internationaux. Elle est la première règle juridique qui s'applique aux migrants par voie maritime. Il importe de voir son contenu (Paragraphe 1) et les obligations qui y sont liées (Paragraphe 2).

Paragraphe 1. Le contenu de l'obligation de porter secours

Ces différents textes consacrent une obligation de secourir toute personne en danger en mer (A) pesant sur tout État (B).

A. Porter secours à toute personne en danger en mer

L'obligation de porter secours est un principe coutumier du droit international⁵⁵. L'obligation d'assistance en mer est fermement établie en droit de la mer. Cette règle coutumière a été codifiée par plusieurs textes juridiques et conventions internationales. Elle a d'abord été consacrée à l'article 12 de la Convention de Genève de 1958 sur la haute mer, puis reprise par l'article 98 de la Convention de Montego Bay sur le droit de la mer de 1982 et enfin consolidée par la Convention Internationale pour la Sauvegarde de la vie humaine en mer (Convention SOLAS pour Safety of life at sea, 1974) en son article 33.1 et la Convention Internationale sur la Recherche et le Sauvetage maritimes, (dénommée « SAR » pour Search And Rescue 1979).

C'est une obligation aussi vieille que le droit de la mer lui-même. En effet, dans un environnement aussi hostile que l'espace maritime, les navigateurs doivent très souvent compter sur la solidarité entre gens de mer pour éviter le naufrage. Avant d'être consacrée dans des textes juridiques et confirmée par la jurisprudence, elle a été appliquée comme étant le droit pendant plusieurs siècles. Cette obligation de porter secours consiste à porter assistance à des

⁵⁵ Violeta MORENO-LAX, « Seeking Asylum in the Mediterranean: Against a Fragmentary Reading of EU Member States' Obligations Accruing at Sea », International Journal of Refugee Law, vol. Vol. 0. No. 0 (2011), p.21. ; Martin RATCOVICH, International Law and the Rescue of Refugees at Sea, Academic dissertation for the Degree of Doctor of Law in Public International Law, Stockholm, Stockholm University, 2019, p. 75.

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navires en difficulté, en détresse. Le caractère coutumier de cette obligation a été rappelé dans le « Commentaire du projet de l'article 12 de la Convention des Nations Unies sur la haute mer » émis par la Commission du droit international en 1956⁵⁶. Les parties des conventions qui ont repris ce principe qui font partie du droit coutumier lient même les États non parties⁵⁷. En effet, le droit coutumier international fait partie des sources du droit international utilisées par la Cour Internationale de Justice. La coutume internationale est donc applicable dans tous les affaires jugées par la dite Cour.

La première jurisprudence qui consacre cette obligation est l'arrêt Scaramanga vs Stamp de 1880⁵⁸. Ensuite, est adoptée la convention de Bruxelles sur le sauvetage de 1910 remplacée ensuite par la Convention internationale pour l'unification de certaines règles relatives à l'Assistance et au sauvetage en mer de 1989⁵⁹ dont les dispositions ont été reprises par les trois conventions de base régissant le secours en mer. Il s'agit de la Convention des Nations Unies sur le droit de la mer (CNUDM) adoptée le 10 décembre 1982, de la Convention sur la recherche et le sauvetage maritime (SAR) adoptée le 27 avril 1979 et de la Convention internationale pour la Sauvegarde de la Vie Humaine en Mer (SOLAS) qui est adoptée le 1er novembre 1974.

La Convention des Nations Unies sur le Droit de la mer de 1982 dispose en son article Art. 98 (1) que « Tout État exige du capitaine d`un navire battant son pavillon que, pour autant que cela lui est possible sans faire courir de risques graves au navire, à l`équipage ou aux passagers :

a) il prête assistance à quiconque est trouvé en péril en mer ;

(b) il se porte aussi vite que possible au secours des personnes en détresse s'il est informé qu'elles ont besoin d'assistance, dans la mesure où l'on peut raisonnablement s'attendre qu'il agisse de la sorte ».

La Convention Internationale pour la Sauvegarde de la Vie en mer de 1974 (Convention SOLAS) prévoit que le « capitaine d'un navire en mer qui est en mesure de prêter assistance et qui reçoit, de quelque source que ce soit, une information indiquant que des personnes se

⁵⁶ Jasmine COPPENS et Eduard SOMERS, « Towards New Rules on Disembarkation of Persons Rescued at Sea? », The International Journal of Marine and Coastal Law, n^o 25 (2010), p. 377.

⁵⁷ Jessica E. TAUMAN, « Rescued at Sea, but Nowhere to Go: The Cloudy Legal Waters of the Tampa Crisis », Pac. Rim L & Pol'y J., vol. 11. n^o 2 (2002), p. 467.

⁵⁸ Jasmine COPPENS, « Search and Rescue » dans Efthymios D. PAPASTAVRIDIS and Kimberley N. TRAPP (dir.), La criminalité en mer, Martinus Nijhoff / Académie de Droit International de la Haye, 2014, p. 382.

⁵⁹ Ibid.

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trouvent en détresse en mer, est tenu de se porter à toute vitesse à leur secours, si possible en les en informant ou en informant le service de recherche et de sauvetage » en son Chapitre V, Règle 33(1).

La Convention Internationale sur la Recherche et le Sauvetage Maritime (SAR) définit le sauvetage comme une « opération destinée à repêcher des personnes en détresse, à leur prodiguer les premiers soins médicaux ou autres dont elles pourraient avoir besoin et à les remettre en lieu sûr »⁶⁰. En effet, les États Parties doivent «s'assurer que l'assistance puisse être octroyée à toute personne en détresse en mer et ce indépendamment de la nationalité ou du statut de cette personne ou des circonstances dans lesquelles cette personne a été trouvée» (Chap. 2.1.10) et à « pourvoir à leurs premiers besoins et soins médicaux et à les conduire dans un lieu sûr.» (Chap. 1.3.2.). L'Annexe Chapitre 2.1.1 exige que « les Parties veillent à ce que les dispositions nécessaires soient prises pour que les services requis de recherche et de sauvetage soient fournis aux personnes en détresse en mer au large de leurs côtes. »

L'opération de secours comporte, en pratique, six phases : le ralliement sur zone, la reconnaissance de la situation de détresse, son évaluation, l'embarquement des migrants et leur débarquement⁶¹. Plus simplement, la procédure de sauvetage se déroule comme suit : le navire repère une embarcation en détresse, il prévient l'État responsable de la zone SAR, il conduit les naufragés vers un lieu sûr⁶².

Les amendements aux conventions SOLAS et SAR ont été adoptés en mai 2004 et sont entrés en vigueur au 1er juillet 2006⁶³.

Porter secours est obligatoire pour tout État en mer.

⁶⁰ Benoît GRÉMARE, L'agence Frontex et la marine nationale, Mémoire de Master 2 Droit Public « Sécurité et Défense Transméditerranéenne », Toulon, Université Toulon-Var, 2012, p. 48.

⁶¹ Ibid., p. 50.

⁶² Estelle GELLET, « La lutte contre l'immigration clandestine par voie maritime: une nécessaire coopération entre terre et mer. », Cargo Marine, n^o 08 (Mai 2013), p. 11.

⁶³ HCR & OMI, Sauvetage en mer: Guide des principes et mesures qui s'appliquent aux migrants et aux réfugiés, Haut-Commissariat aux réfugiés et Organisation maritime internationale, 2006, p. 2.

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B. Une obligation pesant sur tout État

Tout État est concerné par l'obligation de sauvetage qu'il soit côtier, de pavillon ou responsable de zone SAR⁶⁴.

Pour l'État de pavillon, l'article 98 de la CNUDM, dispose qu'« il incombe au capitaine d'un navire le devoir de secourir « quiconque est trouvé en péril en mer » sauf dans le cas où le fait de porter assistance entraîne un risque grave pour son équipage, ses passagers et le navire. L'État du pavillon doit s'assurer que cette obligation est respectée.

L'article 98 impose que les États facilitent « la création et le fonctionnement d'un service permanent de recherche et de sauvetage adéquat et efficace pour assurer la sécurité maritime et aérienne et, s'il y'a lieu, collaborent à cette fin avec leurs voisins dans le cadre d'arrangements régionaux ». Cette obligation sera abordée plus amplement infra.

Une grande responsabilité pèse sur l'État côtier dans sa zone de sauvetage de coordonner les secours⁶⁵. Les opérations de sauvetage sont menées par le pays dont dépendent les eaux territoriales où est repérée l'embarcation en détresse⁶⁶. L'État côtier doit requérir de ses navires battant son pavillon de porter secours à tout navire en détresse en mer⁶⁷. De plus il doit accepter la coopération avec d'autres États si nécessaire⁶⁸. Il doit conduire les rescapés vers un lieu sûr sans discrimination⁶⁹.

La coordination entre les États est un pan essentiel du sauvetage en mer sur ce point.

Paragraphe 2. L'obligation supplémentaire de coordination du sauvetage

Il ne suffit pas aux États de secourir en cas de détresse des personnes en mer. Les conventions pertinentes imposent également la création de zones de recherche et de sauvetage (A) dont les États côtiers sont responsables (B).

⁶⁴ Éloise PETIT-PREVOST, Alpha DIALLO et Anais AUGER, Les obligations des Etats en matière de secours en mer. Livret à destination de la société civile., 2018p.6.

⁶⁵ Michael PUGH, « Drowning not waving: boat people and humanitarianism at sea », loc. cit., p. 59.

⁶⁶ Marie-Laure BASILIEN-GAINCHE, « Les boat people de l'Europe. Que fait le droit? Que peut le droit? », La Revue des droits de l'homme [En ligne], n^o 9 (2016), p. 17.

⁶⁷ Jasmine COPPENS et Eduard SOMERS, « Towards New Rules on Disembarkation of Persons Rescued at Sea? », loc. cit., p. 378.

⁶⁸ Ibid.

⁶⁹ Michael PUGH, « Drowning not waving: boat people and humanitarianism at sea », loc. cit., p. 51.

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A. La création de zones de recherche et de sauvetage (SRR)

La Convention SOLAS stipule, en son chapitre 5, règle 7, que les États parties doivent « prendre les dispositions nécessaires pour la communication et la coordination en cas de détresse dans la zone relevant de sa responsabilité et pour le sauvetage des personnes en détresse en mer à proximité de ses côtes. Ces dispositions doivent comprendre la mise en place, l'utilisation et l'entretien des installations de recherche et de sauvetage jugées réalisables et nécessaires». Il existe donc une obligation pour les États côtiers de mettre en place des installations permettant la recherche et le sauvetage en mer.

Toutes ces opérations de sauvetage doivent faire l'objet d'une coordination autour des Centres de Coordination et de Sauvetage dits RCC⁷⁰.

Mais le régime juridique n'est pas forcément clair sur les exigences géographiques qui déterminent l'État responsable de la zone SAR⁷¹. Les dispositions des conventions applicables en effet sont de la soft law et comptent surtout sur la coopération des États pour être mises en application. En effet, l'article 98 (2) de la convention de Montego Bay dispose que « Tous les États côtiers facilitent la création et le fonctionnement d'un service permanent de recherche et de sauvetage adéquat et efficace pour assurer la sécurité maritime et aérienne et, s'il y a lieu, collaborent à cette fin avec leurs voisins dans le cadre d'arrangements régionaux »⁷².

Cette coopération doit aboutir à débarquer les rescapés vers un lieu sûr. Il existe une obligation pour l'État qui porte secours de trouver un lieu sûr de débarquement au chapitre 3 § 3.1.9 de la convention SAR: « La Partie responsable de la région de recherche et de sauvetage dans laquelle une assistance est prêtée assume au premier chef la responsabilité de veiller à ce que cette coordination et cette coopération soient assurées, afin que les survivants secourus soient débarqués du navire qui les a recueillis et conduits en lieu sûr, compte tenu de la situation particulière et des directives élaborées par l'Organisation. Dans ces cas, les Parties intéressées

⁷⁰ Éloise PETIT-PREVOST, Alpha DIALLO et Anais AUGER, « Les obligations des Etats en matière de secours en mer. Livret à destination de la société civile. », loc. cit., p. 5.

⁷¹ Olivier BARSALOU, « L'interception des réfugiés en mer: un régime juridique aux confins de la normativité », Lex Electronica, vol. 12. n°3 (Hiver / Winter 2008), p. 13.

⁷² Convention des Nations unies sur le droit de la mer, ouverte à la signature à Montego Bay (Jamaïque) le 10 décembre 1982 entrée en vigueur le 16 novembre 1994, article 98 (2).

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doivent prendre les dispositions nécessaires pour que ce débarquement ait lieu dans les meilleurs délais raisonnablement possibles »⁷³.

Mais un problème fondamental découle de l'obligation de conduire vers un port sûr : il n'existe pas d'obligation de débarquement⁷⁴. Les États hostiles au débarquement n'ont donc aucune obligation d'accueillir les rescapés. Ce qui empêche de combattre la pratique des États hostiles au débarquement.

Il convient d'étudier les responsabilités exactes des États dans leurs zones de recherche et de sauvetage.

B. La responsabilité des États dans leurs zones de recherche et de sauvetage

La Convention sur la recherche et le sauvetage maritime (SAR) permet la coopération et une coordination de l'action des États en matière de secours en mer.

Il est obligatoire pour l'État côtier de s'assurer qu'une assistance soit fournie aux personnes en détresse en mer. Le chapitre 2 § 2.1.1 prévoit que « Les Parties veillent à ce que les dispositions nécessaires soient prises pour que les services requis de recherche et de sauvetage soient fournis aux personnes en détresse en mer au large de leurs côtes »⁷⁵.

Aussi, le chapitre 2 § 2.1.9 : « Lorsqu'elles sont informées qu'une personne est en détresse en mer, dans une région où une Partie assure la coordination générale des opérations de recherche et de sauvetage, les autorités responsables de cette Partie prennent de toute urgence les mesures nécessaires pour fournir toute l'assistance possible »⁷⁶.

Les États ne doivent pas opérer de discriminations à cette fin selon le chapitre 2 § 2.1.10 « Les États Parties doivent s'assurer que l'assistance puisse être octroyée à toute personne en

73 « Convention sur la recherche et le sauvetage maritimes (SAR) adoptée le 27 avril 1979; entrée en vigueur le 22 juin1985 », loc. cit., chapitre 3 § 3.1.9.

⁷⁴ Marcello DI FILIPPO, « Irregular migration accross the mediterranean sea: problematic issues concerning rules of safeguard at sea », Paix et Sécurité Internationales, Num. 1 (janvier 2013), p. 65.

75 « Convention sur la recherche et le sauvetage maritimes (SAR) adoptée le 27 avril 1979; entrée en vigueur le 22 juin1985 », loc. cit., chapitre 2 § 2.1.1.

⁷⁶ Ibid., chapitre 2 § 2.1.9.

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détresse en mer et ce indépendamment de la nationalité ou du statut de cette personne ou des circonstances dans lesquelles cette personne a été trouvée »⁷⁷.

Le chapitre 3 § 3.1.1 oblige les parties à se coordonner pour assurer le sauvetage. En effet, « Les Parties coordonnent leurs services de recherche et de sauvetage et devraient, chaque fois que cela est nécessaire, coordonner leurs opérations de recherche et de sauvetage avec celles des États voisins »⁷⁸.

L'obligation d'assistance signifie que les survivants doivent être débarqués des navires qui les ont assistés et être placés en lieu sûr. Quand un navire repère une embarcation dans une situation de détresse, il est tenu de prévenir l'État responsable de la zone SAR dans laquelle il se trouve, puis de venir en aide à l'embarcation en attente d'une escorte vers un port jugé sûr et préalablement défini⁷⁹. Cette obligation est contenue dans le chapitre 3 § 3.1.6, alinéa 4 : « Toute Partie devrait autoriser ses centres de coordination de sauvetage [...] à prendre les dispositions nécessaires, en coopération avec d'autres RCC, pour identifier le ou les lieux les plus appropriés pour débarquer des personnes trouvées en détresse en mer »⁸⁰.

Les États doivent accueillir les rescapés de leurs zones de responsabilité SAR. Les États côtiers doivent établir un système de sauvetage effectif et coopérer avec leurs voisins. La coopération implique l'action, se réunir pour produire un résultat comme les négociations ou la création d'institutions. Le refus de négocier équivaut à un non-respect de cette obligation. C'est une obligation de moyens et non de résultats⁸¹.

L'identification du lieu de débarquement a été précisée par les amendements de 2006 des conventions SAR (art 3.1.9) et SOLAS (art 4.1-1). Mais les problèmes ne sont pas résolus ; l'État responsable de la zone SAR n'est pas dans l'obligation totale de recevoir les personnes secourues⁸². Il est un devoir pour les États de porter secours aux personnes en détresse en mer, mais il n'y a pas d'obligation d'accepter le débarquement de ces personnes. Ainsi, il est très courant que ces personnes soient bloquées pendant deux semaines sur un navire avant de poser

⁷⁷ Ibid., chapitre 2 § 2.1.10.

⁷⁸ Ibid., chapitre 3 § 3.1.1.

⁷⁹ Mohammed AL SAADI, L'immigration illégale et la sécurité intérieure en France et au Qatar, Thèse de doctorat Présentée en vue de l'obtention du grade de docteur en Droit international de l' Université Paris-1 Panthéon-Sorbonne, Paris, 2018, p. 254.

80 « Convention sur la recherche et le sauvetage maritimes (SAR) adoptée le 27 avril 1979; entrée en vigueur le 22 juin1985 », loc. cit., chapitre 3 § 3.1.6, alinéa 4.

⁸¹ Jasmine COPPENS, « Search and Rescue », loc. cit., p. 2.

⁸² Marcello DI FILIPPO, « Irregular migration accross the mediterranean sea: problematic issues concerning rules of safeguard at sea », loc. cit.

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pied à terre⁸³. Les États refusent très souvent encore l'accès à leurs eaux territoriales sous prétexte qu'il n'y a pas de preuves de la présence de réfugiés à bord qui justifie l'entrée du navire. C'est un exemple de la tendance à transférer la frontière maritime aux frontières terrestres⁸⁴. Mais il est très difficile de créer un devoir de permettre le débarquement car cela se confronte à la souveraineté de l'État en cause. Ce pourquoi il n'existe pas de conventions actuelles qui contiennent une telle obligation juridique⁸⁵.

Dans l'histoire il y a eu malheureusement des incidents qui ont défrayé la chronique et qui sont la preuve d'un mouvement hostile à l'accueil des migrants particulièrement dans les pays occidentaux qui sont la principale destination que ceux-ci cherchent à rejoindre.

Ainsi le 20 juin 2004, le cap Anamour un navire qui a secouru 37 migrants en Méditerranée, s'est opposé au refus de débarquement de la part de l'Italie. Il les a secourus en haute mer dans le canal de Sicile. Le navire s'est par la suite arrêté à Malte pour des réparations, sans toutefois signaler la présence à bord des migrants. Puis, il a repris sa route jusqu'en Italie où les migrants souhaitaient demander l'asile. L'Italie a empêché le navire d'entrer dans sa mer territoriale, arguant de ce que, conformément à l'article 10 du Règlement 343/2003 du 18 février 2003 de l'Union européenne, c'est Malte, en tant qu'État de première arrivée, qui devait examiner les demandes d'asile des migrants. Le 12 juillet 2004, l'Italie autorisa finalement le débarquement des migrants, examina leurs demandes d'asile et les rejeta toutes. Le capitaine et l'équipage du Cap Anamour furent arrêtés pour violation de la législation italienne en matière d'immigration, avant d'être libérés par la suite⁸⁶.

L'absence d'obligation d'accepter le débarquement sur son territoire pose un véritable problème pratique, juridique et politique. Dans la pratique, cela signifie que les migrants peuvent rester des jours, des semaines dans des conditions inhumaines sans soins, sans nourriture adéquate tout ceci en pleine mer. Au plan juridique, le débarquement vers un lieu sûr est nécessaire pour déclarer la fin des opérations de sauvetage. Au niveau politique, s'ensuivent

⁸³ Jasmine COPPENS et Eduard SOMERS, « Towards New Rules on Disembarkation of Persons Rescued at Sea? », loc. cit., p. 1.

⁸⁴ Seline TREVISANUT, « The Principle of Non-refoulement at Sea and the Effectiveness of Asylum Protection », Max Planck Yearbook of United Nations Law (Max Planck Institute for Comparative Public Law and International Law), vol. Vol 12. (2008), p. 18.

⁸⁵ Killian S. O'BRIEN, « Refugees on the High Seas: International Refugee Law Solutions to a Law of the Sea Problem », Goettingen Journal of International Law, vol. 3. n^o 2 (2011), p. 9.

⁸⁶ Maurice KAMTO, Migrations de Masse, op. cit., p. 182.

des négociations houleuses entre les États sur leurs responsabilités et des incidents diplomatiques.

De plus, de nombreux mécanismes juridiques sont établis par les États pour se soustraire à leurs obligations. C'est l'exemple de l'Espagne qui paye pour éviter l'afflux de migrants. Il s'agit du cas du navire Marine I qui a recueilli à son bord environ 300 migrants venant de Guinée le 30 janvier 2007. Il se trouvait dans la zone de recherche et de sauvetage du Sénégal mais celui-ci a demandé à l'Espagne d'effectuer le sauvetage par manque de moyens. Le 4 février, l'Espagne a fourni des vivres au navire et a entamé des discussions avec le Sénégal et la Mauritanie. Le 12 février, un accord est trouvé entre les trois pays. L'Espagne a payé 650.000 euros pour que la Mauritanie accepte le débarquement des migrants. La Guinée a accepté de recueillir 35 passagers⁸⁷.

Le droit de la mer n'est pas la seule branche du droit international public qui lie les États. Le principe de non-refoulement est un autre principe consacré en droit international des réfugiés auquel les États doivent se plier.

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⁸⁷ Ibid., p. 190.

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SECTION 2. LE DROIT INTERNATIONAL DES RÉFUGIÉS ET LE PRINCIPE DE NON REFOULEMENT

Le principe de non refoulement est un principe comportant une obligation pour tous les États contractants de ne pas renvoyer les migrants dans des lieux dangereux pour leurs droits élémentaires. Il importe de l'étudier pour en examiner les contours (Paragraphe 1). Ensuite sera abordée la question de son application rationae loci qui détermine les responsabilités de l'État fautif (Paragraphe 2).

Paragraphe 1. Le contenu du principe de non refoulement

Pour étudier le principe de non refoulement, il convient de rappeler sa base juridique et sa signification (A). Son caractère coutumier sera également étudié (B).

A. De la base juridique et de la signification du principe de non refoulement

La principale base juridique du principe de non-refoulement est l'article 33 de la convention sur les réfugiés de 1951 qui stipule qu'« aucun des États Contractants n'expulsera ou ne refoulera, de quelque manière que ce soit, un réfugié sur les frontières des territoires où sa vie ou sa liberté serait menacée en raison de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un certain groupe social ou de ses opinions politiques »⁸⁸. Une autre base du principe est l'article 3.1 de la Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants⁸⁹ qui dispose qu' « aucun État partie n'expulsera, ne refoulera, ni n'extradera une personne vers un autre État où il y a des motifs sérieux de croire qu'elle risque d'être soumise à la torture ». Le principe est également reconnu par l'article 7 du pacte international des droits civils et politiques⁹⁰. La convention européenne des droits de l'Homme⁹¹ en son article 3 et l'article 2 (3) de la Convention de l'Organisation de l'Unité

⁸⁸ Convention de Genève sur les réfugiés, 1951.

⁸⁹ Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants, entrée en vigueur le 26 juin 1987, 1984.

⁹⁰ Seline TREVISANUT, « The Principle of Non-refoulement at Sea and the Effectiveness of Asylum Protection », loc. cit., p. 213.

⁹¹ Convention européenne des droits de l'Homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950.

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Africaine régissant les aspects propres aux problèmes des refugiés en Afrique⁹² contiennent des dispositions à la formulation similaire.

Le refoulement est selon le glossaire de la commission européenne en 2012 le « renvoi d'un individu de quelque manière que ce soit par un État vers le territoire d'un autre État où il pourrait être persécuté en raison de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un certain groupe social ou de ses opinions politiques ; ou bien où il pourrait être victime de torture »⁹³. A contrario, le non-refoulement est, selon le même glossaire, le « principe fondamental du droit des réfugiés interdisant aux États d'éloigner ou de refouler, de quelque manière que ce soit, un réfugié vers des pays ou territoires où sa vie ou sa liberté serait menacée »⁹⁴.

Le réfugié doit répondre à plusieurs critères pour obtenir ce statut. Selon la Convention de Genève du 28 juillet 1951, le refugié est « toute personne craignant avec raison d'être persécutée du fait de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un certain groupe social ou de ses opinions politiques, se trouve hors du pays dont elle a la nationalité et qui ne peut, ou du fait de cette crainte, ne veut se réclamer de la protection de ce pays ». Il doit avoir une crainte justifiée d'une persécution liée à la race, la religion, la nationalité, l'opinion politique ou l'appartenance à un groupe social. La personne concernée doit également se trouver hors du pays dont elle a la nationalité⁹⁵. Le champ d'application du principe de non-refoulement est donc intrinsèquement lié à la définition du réfugié. Ainsi, le principe ne s'applique pas aux personnes qui restent dans leur pays de résidence. Les obligations tirées du principe de non-refoulement sont principalement négatives. La condition la plus importante est l'effet du refoulement, c'est-à-dire mettre en danger les personnes concernées et les exposer à des risques de mort ou de torture.

⁹² Convention de l'Organisation de l'Unité Africaine régissant les aspects propres aux problèmes des refugiés en Afrique du 26 juin 1981.

⁹³ COMMISSION EUROPÉENNE, Glossaire 2.0 sur l'asile et les migrations, Un outil pour une meilleure comparabilité, op. cit., p. 165.

⁹⁴ Ibid.

⁹⁵ Roméo Koïbé MADJILEM, La protection juridique des réfugiés et déplacés climatiques à assurer par les organisations régionales. Rôle de l'Union Africaine, Thèse en vue de l'obtention du doctorat de Droit public de l'Université Paris Nanterre, Université Paris Nanterre, 2017, p. 31.

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Le principe a deux aspects essentiels : l'application à tous les réfugiés⁹⁶ et l'obligation d'évaluation de la situation individuelle des réfugiés⁹⁷. Cette obligation d'examen est exigée par la Convention de Genève de 1951. Ces dispositions s'appliquent à tous les réfugiés. Par ailleurs le statut de réfugié est déclaratoire : ce statut n'a pas besoin d'une reconnaissance quelconque. Il faut protéger les réfugiés sans discrimination et respecter le principe de non refoulement⁹⁸. Ce principe impose pour obligations aux États de ne pas expulser de leur territoire certains individus ou groupes de personnes présents sur leur territoire vers les pays de persécution⁹⁹.

Le principe de non refoulement n'accorde pas automatiquement l'asile¹⁰⁰. Il est également différent du rejet à la frontière. Il impose une identification et une procédure individuelle pour voir si la personne concernée a droit au statut et aux droits accordés aux réfugiés. La reconnaissance de ce statut est déclaratoire et non constitutive¹⁰¹.

La Cour européenne des droits de l'homme en fait une application jurisprudentielle avec l'arrêt Hirsi Jamaa du 2 février 2012¹⁰². Les faits de l'affaire sont les suivants : un groupe de 200 personnes quittent la Lybie à bord de 3 embarcations dans le but de rejoindre les côtes italiennes. Le 6 mai 2009, les embarcations furent approchées par 3 navires italiens à 35 milles marins au sud de Lampedusa. Les occupants furent transférés sur les navires italiens et reconduits à Tripoli contre leur gré. Parmi les 200 migrants, 11 ressortissants somaliens et 13 ressortissants érythréens ont saisi la CEDH d'une requête le 26 mai 2009 en vertu de l'article 34 de la convention EDH. Ils allèguent que leur transfert vers la Lybie par les autorités italiennes avait violé les articles 3 de la CEDH et 4 du Protocole n°4 et ils dénonçaient l'absence d'un recours conforme à l'article 13 de la convention.

⁹⁶ Sophie RODEN, « Turning their Back on the Law? The Legality of the Coalition's Maritime Interdiction and Return Policy », paper in fulfillment of requirements for honours in law, the Australian National University Paper, (2013), p. 6.

⁹⁷ Ibid., p. 8. ; Kiara NERI, « Le droit international face aux nouveaux défis de l'immigration clandestine en mer », loc. cit., p. 151.

⁹⁸ Ludivine RICHEFEU, Le droit pénal face à la migration transfrontière, op. cit., p. 176.

⁹⁹ Seline TREVISANUT, « The Principle of Non-refoulement at Sea and the Effectiveness of Asylum Protection », loc. cit., p. 4.

100 Maarten DEN HEIJER, « Europe beyond its Borders: Refugee and Human Rights Protection in Extraterritorial Immigration Control » dans Bernard Ryan et Valsamis Mitsilegas, Extraterritorial Immigration Control. Legal Challenges, Martinus Nijhoff Publishers, 2010, p. 188.

101 Killian S. O'BRIEN, « Refugees on the High Seas: International Refugee Law Solutions to a Law of the Sea Problem », loc. cit., p. 16.

102 COUR EUROPÉENNE DES DROITS DE L'HOMME, Hirsi Jamaa et autres c. Italie, 2012.

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La Cour a estimé que l'Italie avait sous son contrôle continu en droit et en fait les requérants. Ensuite, en se référant à la situation en Lybie depuis 2010, les juges ont estimé que le risque de torture et de mauvais traitements systématiques engageait la responsabilité des autorités italiennes. D'ailleurs en 1989, l'article 3 de la convention EDH avait déjà trouvé une application jurisprudentielle dans l'affaire Soering¹⁰³. Monsieur Soering, ressortissant allemand, était détenu en Angleterre en attendant son extradition vers l'État de Virginie aux États-Unis d'Amérique où il y était accusé de meurtre. Il risquait d'être condamné à la peine capitale et donc de subir le « syndrome du couloir de la mort ». Selon la Cour, ce syndrome représente un traitement dégradant. Cet arrêt instaure le principe selon lequel en présence de motifs sérieux et avérés de croire que l'intéressé, si on le livre à un État, y courra un risque réel d'être soumis à la torture ou à des peines ou traitements inhumains ou dégradants, la responsabilité de l'État qui l'expulse sera engagée à raison d'un acte exposant autrui à des traitements prohibés par l'article 3¹⁰⁴.

La Cour a donné raison aux requérants parce qu'il y a effectivement violation de l'article 3 de la convention EDH du fait de leur expulsion et du risque de subir de mauvais traitements et d'être rapatriés. Elle a ainsi condamné l'Italie pour avoir reconduit en Libye des migrants somaliens et érythréens interceptés en mer¹⁰⁵.

L'affaire Khlaifia contre Italie a des faits similaires et a vu la condamnation de l'Italie sur les mêmes bases juridiques de l'interdiction des expulsions collectives¹⁰⁶.

Les exceptions au principe de non-refoulement sont rares et très réglementées. L'État n'a aucun devoir, aucune obligation de concéder l'asile à personne. En réalité, il s'agit d'un droit de l'État à accorder l'asile à l'individu et non pas d'un droit de l'individu à l'asile¹⁰⁷. Cependant, l'individu ne peut être renvoyé et refoulé que selon des conditions bien précises dans la convention de Genève sur les réfugiés. Le principe de non-refoulement n'est pas une obligation

103 COUR EUROPÉENNE DES DROITS DE L'HOMME, Soering c. Royaume-Uni, 1989.

104 Arnaud MONTAS, « Les migrants maritimes devant la Cour européenne des droits de l'Homme » dans Patrick Chaumette, Espaces marins :surveillance et prévention des trafics illicites en mer, 2016, p. 157.

105 Émilie DERENNE, Le trafic illicite de migrants en mer méditerranée : une menace criminelle sous contrôle ?, op. cit., p. 58.

106 COUR EUROPÉENNE DES DROITS DE L'HOMME, Khlaifia et a. c. Italie, 2015.

107 Sompong SUCHARITKUL, « Quelques questions juridiques à l'égard des «boat people» en tant que réfugiés politiques », loc. cit., p. 4.

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d'accepter le débarquement. Mais en pratique il force les États à accorder un accès, même temporaire, à leurs territoires pour les procédures d'identification¹⁰⁸.

Mais à quels États toutes ces règles concernant le principe de non-refoulement s'appliquent-elles ? Autrement dit le principe de non-refoulement est-il de nature coutumière et donc d'application universelle ?

B. La question du caractère coutumier du principe de non refoulement

La question du caractère ou non coutumier du principe de non refoulement est importante car elle permet de savoir si les États non parties à la Convention sont astreints à son respect. Sur ce point, deux thèses s'affrontent : la thèse du caractère non coutumier et la thèse dominante selon laquelle le principe fait partie du droit coutumier international.

Le premier camp est celui de James Hathaway selon lequel, le principe n'a pas rang de principe coutumier en droit international mais la pratique internationale, le camp adverse, indique le contraire. Il n'y a pas de consensus général sur la nature coutumière du principe de non refoulement. Il existe un véritable débat doctrinal à ce sujet. Le premier camp accorde un tel caractère au principe tandis que l'autre le lui dénie¹⁰⁹.

James Hathaway est la principale figure du déni de ce caractère coutumier. James Hathaway est une référence en droit international humanitaire¹¹⁰. Pour qu'il y ait coutume en droit international, il faut deux éléments : l'existence d'une pratique ayant une certaine récurrence et l'opinio juris c'est-à-dire la conviction d'appliquer le droit. Selon James Hathaway, ces deux éléments manquent pour que le principe de non refoulement soit considéré comme un principe coutumier.

En effet, dans son ouvrage intitulé « The Rights of Refugees under International Law » paru en 2005, il estime que l'opinio juris n'a pas été constituée. De nombreux États ont en effet retourné des réfugiés dans des pays dangereux pour leur vie et leur liberté. Il n'y a donc pas

108 Killian S. O'BRIEN, « Refugees on the High Seas: International Refugee Law Solutions to a Law of the Sea Problem », loc. cit., p. 731.

109 Barbara MILTNER, « Irregular Maritime Migration: Refugee Protection Issues in Rescue and Interception », Fordham International Law Journal, vol. 30. Issue 1,Article 3 (2006), p. 27.

110 Sophie RODEN, « Turning their Back on the Law? The Legality of the Coalition's Maritime Interdiction and Return Policy », loc. cit., p. 4.

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assez d'éléments de pratique et d'opinio juris, éléments essentiels pour constituer une coutume, pour affirmer que le principe est une règle coutumière du droit international¹¹¹.

Le camp du caractère coutumier prend pour appui la jurisprudence de la Cour Internationale de Justice dans son arrêt Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci¹¹². Dans cet arrêt, la Cour affirme que lorsqu'un État ne respecte pas une règle reconnue et se défend en invoquant des exceptions à cette règle, cela confirme la force de la norme elle-même. Ainsi, la pratique des États peut être vue comme renforçant la force légale de la norme. Aussi, la CIJ précise que la pratique des États signifie qu'elle doit être généralisée et non strictement universelle¹¹³.

Le camp du caractère coutumier se base également sur le Protocole de 1967 à la convention sur les réfugiés spécifiquement sur son article 1 (1) qui dispose que « Les États parties au présent Protocole s'engagent à appliquer aux réfugiés, tels qu'ils sont définis ci-après, les articles 2 à 34 inclus de la Convention » donc l'article 33 de la convention sur les réfugiés qui est la base juridique du principe de non-refoulement.

Il est admis dans la pratique internationale que le principe de non refoulement est coutumier. Selon le glossaire de l'UE sur la migration, « le principe de non-refoulement fait partie du droit international coutumier et est, de ce fait, obligatoire pour tous les États, qu'ils soient ou non signataires de la Convention de Genève de 1951 ». Aussi, le comité exécutif du HCR dans sa conclusion n°25 de 1982 l'a confirmé également.

Une autre polémique existe dans la pratique internationale sur l'étendue territoriale du principe de non-refoulement. Si le caractère coutumier répond à la question des États concernés par l'application du principe de non-refoulement, ici il faudra répondre à l'interrogation suivante : où s'applique le principe ?

111 James MANSFIELD, « Extraterritorial Application and Customary Norm Assessment of Non-Refoulement: The Legality of Australia's «Turn-Back» Policy », The University of Notre Dame Australia Law Review, vol. 17. (2015).

112 COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE, Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua contre États-Unis), 1986.

113 Francesco MESSINEO, « Non-refoulement Obligations in Public International Law: Towards a New Protection Status » dans Satvinder Juss (ed), Research Companion to Migration Theory and Policy, , Ashgate, 2013, p. 17.

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Paragraphe 2. L'étendue territoriale du principe de non refoulement

La question de l'étendue territoriale du principe est importante en ce qu'elle détermine sur quel territoire soumis à l'État il va s'appliquer et ainsi déterminer l'État fautif en cas de refoulement avéré. Ainsi, deux courants s'affrontent, ceux qui pensent que le principe ne peut s'appliquer que sur le territoire national, et ceux qui, au contraire, pensent que les États ne peuvent pas se dédouaner juste sur une question territoriale. En effet, selon que le champ est large ou restreint, il sera plus facile de retenir la responsabilité de l'État en cause pour non-respect du principe de non refoulement. Il y a donc deux camps opposés, l'application stricte (A) et l'application large (B).

A. Les arguments en faveur de l'application strictement territoriale

Ce courant se base sur l'idée selon laquelle les situations hors du territoire national sont dans un vide juridique¹¹⁴. Il avance donc que le principe ne doit s'appliquer qu'aux réfugiés qui ont déjà atteint le territoire¹¹⁵. Cette position est défendue officiellement par deux juridictions influentes, la Cour Suprême des États-Unis avec l'arrêt Sale vs Haitian Centers Council¹¹⁶ et la Cour fédérale australienne avec son arrêt Ruddock c. Vadarlis¹¹⁷.

Les évènements ayant conduit à l'arrêt Sale sont les suivants : le 23 septembre 1981, les États-Unis ont signé un accord avec Duvalier, président d'Haïti. Le président Ronald Reagan signe l'Executive Order No 12324 du 29 Septembre 1981. Jusqu'à 1992, les réfugiés Haïtiens interceptés en haute-mer étaient amenés aux États-Unis pour des démarches de régularisation¹¹⁸. Cependant, après le coup d'État de 1991, le nombre de réfugiés augmentent et les États-Unis changent de politique : tous les Haïtiens interceptés sont retournés à Haïti sans

114 Dimitrios BATSALAS, « Maritime Interdiction and Human Rights » dans Efthymios D. PAPASTAVRIDIS and Kimberley N. TRAPP (dir.), La criminalité en mer, Martinus Nijhoff / Académie de Droit International de la Haye., , 2014, p. 432.

115 Carola SALAU, The extraterritorial application of the principle of non-refoulement in the context of sea borders, Bachelor thesis, University of Twente European Studies School of Management and Governance, 2014, p. 1.

116 COUR SUPRÊME DES ÉTATS-UNIS D'AMÉRIQUE, Sale, Acting Commissioner, Immigration and Naturalization Service, Et. Al. v. Haitian Centers Council, INC., Et. Al., 1993.

117 COUR FÉDÉRALE AUSTRALIENNE, Minister for Immigration and Multicultural Affairs & Others v. Vadarlis (« Tampa Appeal »), 2001. ; Carola SALAU, The extraterritorial application of the principle of non-refoulement in the context of sea borders, op. cit., p. 7.

118 David A. MARTIN, « The Authority and Responsibility of States » dans T.A. Aleinikoff and V. Chetail, Migration and International Legal Norms, The Hague, The Netherlands, T.M.C. ASSER PRES, 2003, p. 38.

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possibilité de demander la protection internationale¹¹⁹. L'Executive Order No 12807 du 29 mai 1992 signé par le Président George H.W. Bush met fin au décret de 1981 et à l'évaluation des migrants interceptés pour les demandes d'asile. La position du gouvernement des États-Unis est que l'article 33 ne s'applique pas à l'extérieur du territoire des États-Unis¹²⁰. Le président des États-Unis Bill Clinton prend donc un arrêté Presidential Decision Directive No 9 du 18 juin 1993. C'est ce décret et cette position en général qui sont attaqués devant la Cour.

L'arrêt Sale vs Haitian Centres Council de la Cour Suprême des États-Unis¹²¹ soutient cette interprétation du gouvernement. Cette jurisprudence a estimé que l'ordre de renvoyer les embarcations des demandeurs d'asiles haïtiens hors du territoire américain était légal par rapport au droit américain et international. Le terme « renvoi » doit être interprété selon les juges strictement. L'article 33(2) implique une limitation territoriale à l'article 33(1). Les juges se sont basés sur ce point sur les déclarations des délégations suisse et danoise dans les travaux préparatoires¹²². Selon les juges, le terme « refouler » signifie repulse, repel, refuse entry, drive back. Le terme « return » quant à lui est un « defensive act of resistance or exclusion at a border ». Selon la majorité, « refouler » c'est le rejet à la frontière mais « return » ne s'applique pas aux réfugiés hors du territoire¹²³.

Cette décision a été très vivement discutée en doctrine¹²⁴.

D'autres juridictions ont rendu des décisions similaires. La House of Lords en Grande-Bretagne a adopté le même raisonnement dans l'arrêt R v. Immigration Officer Prague Airport, ex parte European Roma Rights Centre en 2004¹²⁵. Dans cette affaire, des agents de l'immigration britanniques installés temporairement à l'aéroport de Prague ont empêché 6 ressortissants tchèques de quitter l'aéroport pour entrer au Royaume Uni. La Cour a estimé que

119 James MANSFIELD, « Extraterritorial Application and Customary Norm Assessment of Non-Refoulement: The Legality of Australia's «Turn-Back» Policy », loc. cit., p. 20.

120 Niels FRENZEN, « US Migrant Interdiction Practices in International and Territorial Waters » dans Bernard Ryan et Valsamis Mitsilegas, Extraterritorial Immigration Control. Legal Challenges, Martinus Nijhoff Publishers, 2010, p. 387.

121 COUR SUPRÊME DES ÉTATS-UNIS D'AMÉRIQUE, Sale, Acting Commissioner, Immigration and Naturalization Service, Et. Al. v. Haitian Centers Council, INC., Et. Al., op. cit.

122 Sophie RODEN, « Turning their Back on the Law? The Legality of the Coalition's Maritime Interdiction and Return Policy », loc. cit., p. 4.

123 James MANSFIELD, « Extraterritorial Application and Customary Norm Assessment of Non-Refoulement: The Legality of Australia's «Turn-Back» Policy », loc. cit., p. 3.

124 Maarten DEN HEIJER, « Europe beyond its Borders: Refugee and Human Rights Protection in Extraterritorial Immigration Control », loc. cit. ; Harold KOH, « Reflections on Refoulement and Haitian Centers Council », Harvard International Law Journal, n^o 35 (1994), p. 20.

125 HOUSE OF LORDS, Regina v. Immigration Officer at Prague Airport and another ex parte European Roma Rights Centre and others, 2004.

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la Convention sur les réfugiés n'empêche aucunement à un État de s'abstenir d'exercer un contrôle sur le déplacement de personnes en dehors de ses frontières¹²⁶.

La Cour fédérale australienne a estimé dans l'arrêt Ruddock c. Vadarlis que l'action du gouvernement australien d'empêcher l'entrée du Tampa en Australie était compatible avec l'étendue de ses compétences¹²⁷. Elle estime que les rescapés n'ont pas été détenus arbitrairement. Selon le Chief Justice Blackmun dans son opinion dissidente, le pouvoir d'expulser des personnes entrées irrégulièrement est du ressort des lois du Parlement et non du pouvoir exercé par le pouvoir exécutif.

Ces positions juridictionnelles et politiques sont ardemment critiquées par la doctrine dominante.

B. La doctrine communément admise de l'application extraterritoriale du principe

Les défenseurs de la thèse dominante ont lancé une critique vive de l'arrêt de la Cour Suprême américaine dans l'affaire Sale. Selon eux en suivant les dispositions de la convention de Vienne sur le droit des traités en son article 31 (1), les traités doivent être interprétés selon la signification littérale du texte et du but du traité. Or l'arrêt a appliqué une interprétation spéciale au terme « return ». Elle n'a pas analysé le terme « de quelque manière que ce soit » et a immédiatement analysé les travaux préparatoires alors qu'ils ne doivent être analysés que si le texte original est obscur. Les défenseurs se basent également sur l'avis consultatif de la CIJ sur la légalité de la construction du Mur sur le territoire palestinien occupé¹²⁸. En effet, le Pacte des droits civils et politiques, selon cet avis, s'applique de manière extraterritoriale.

Cette position internationale a été confirmée par le juge international au travers de la jurisprudence de la Cour interaméricaine des droits de l'homme dans l'arrêt The Haitian Centers Council for Human Rights et al. c/ États-Unis du 13 mars 1997¹²⁹. Cette décision prend

126 Maarten DEN HEIJER, « Europe beyond its Borders: Refugee and Human Rights Protection in Extraterritorial Immigration Control », loc. cit., p. 182.

127 Natalie KLEIN, « Assessing Australia's push back the boats policy under international law: legality and accountability for maritime interceptions of irregular migrants », Melbourne Journal of International Law, vol. Vol 15. (2014), p. 26.

128 COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE, Conséquences juridiques de l'édification d'un mur dans le territoire palestinien occupé, avis consultatif, 2004.

129 COMMISSION INTERAMÉRICAINE DES DROITS DE L'HOMME, The Haitian Centers Council for Human Rights et al. c/ États-Unis, 1997.

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le contrepied de l'arrêt de la Cour Suprême américaine¹³⁰. Elle condamne les États-Unis pour avoir violé le principe de non refoulement.

Cette thèse est la plus acceptée en droit positif. En effet, la communauté scientifique des juristes se rallie à cette position dont les institutions internationales et les cours de justice internationales. En effet, le HCR confirme l'application extraterritoriale du principe dans son Avis consultatif sur l'application extraterritoriale des obligations de non-refoulement en vertu de la Convention de 1951 relative au statut des réfugiés et de son Protocole de 1967¹³¹. La convention sur les réfugiés ne mentionne nulle part une application extraterritoriale du principe. Le camp de l'application extraterritoriale se base donc juridiquement sur le protocole à la convention sur les réfugiés de 1967¹³². Leur raisonnement juridique se base sur une disposition qui précise que le protocole doit être appliqué par les États parties sans aucune limite géographique¹³³. Il s'agit de l'article 1 (3) qui dispose que « Le présent Protocole sera appliqué par les États qui y sont parties sans aucune limitation géographique ». Ils se basent également sur l'objectif visé par la convention sur les réfugiés dans son préambule qui est de protéger tous les réfugiés où qu'ils se trouvent. Par conséquent, ils estiment qu'une limitation territoriale ne respecterait pas cet objectif¹³⁴.

La Cour Permanente de Justice Internationale dans son arrêt de 1927 du Lotus a affirmé le principe de droit selon lequel un État peut exercer sa juridiction au-delà de son territoire national si cet exercice n'est pas contraire au droit international¹³⁵. Aussi, l'arrêt Affaire Medvedyev et autres c. France¹³⁶ a conclu qu'une application extraterritoriale de la Convention était possible sous certaines circonstances.

La doctrine de l'application extraterritoriale se base pour résumer sur plusieurs arguments. En premier lieu, il n'y a pas de limites territoriales dans la convention de 1951.

130 COUR SUPRÊME DES ÉTATS-UNIS D'AMÉRIQUE, Sale, Acting Commissioner, Immigration and Naturalization Service, Et. Al. v. Haitian Centers Council, INC., Et. Al., op. cit.

131 HAUT-COMMISSARIAT DES NATIONS UNIES POUR LES RÉFUGIÉS (UNHCR), Avis consultatif sur l'application extra-territoriale des obligations de non-refoulement en vertu de la Convention de 1951 relative au statut des réfugiés et de son Protocole de 1967, 2007. ; Carola SALAU, The extraterritorial application of the principle of non-refoulement in the context of sea borders, op. cit., p. 8.

132 Killian S. O'BRIEN, « Refugees on the High Seas: International Refugee Law Solutions to a Law of the Sea Problem », loc. cit., p. 727.

133 Carola SALAU, The extraterritorial application of the principle of non-refoulement in the context of sea borders, op. cit., p. 10.

134 Ibid., p. 25.

135 COUR PERMANENTE DE JUSTICE INTERNATIONALE, Affaire du « Lotus » (France c. Turquie),

1927.

136 COUR EUROPÉENNE DES DROITS DE L'HOMME, Medvedyev et autres c. France, 2010.

33

Deuxièmement, l'article 33(1) interdit d'expulser ou de refouler de quelque manière que ce soit et « retourner » veut dire emmener vers le point de départ. Enfin, ce courant doctrinal adopte une interprétation téléologique de la convention qui est d'assurer la plus grande protection possible des réfugiés en se basant sur le préambule¹³⁷.

L'obligation de non refoulement n'est donc pas sujette à des restrictions territoriales selon la doctrine internationale dominante.

Ce chapitre a montré et explicité les premières branches qui régissent les obligations des États en mer face aux migrants irréguliers. À savoir, le droit de la mer et le droit international des réfugiés. Le devoir de porter secours impose aux États de secourir les migrants irréguliers en mer. Le principe de non-refoulement prohibe le fait de les renvoyer vers leur point de départ.

Le chapitre suivant se focalisera sur les droits dont bénéficient les migrants et qui doivent être respectés en toute circonstance.

137 Killian S. O'BRIEN, « Refugees on the High Seas: International Refugee Law Solutions to a Law of the Sea Problem », loc. cit., p. 11.

34

CHAPITRE 2. UNE PROTECTION ÉTENDUE DES

MIGRANTS IRRÉGULIERS

Le droit international des droits de l'Homme constitue un régime commun universel pour toute personne quel que soit son statut juridique.

Les droits de l'Homme sont des droits universels, inaliénables et imprescriptibles. Ils s'appliquent à tout être humain et par conséquence aux migrants (Section 1). Ceux-ci bénéficient aussi d'un régime protecteur spécifique contre leur trafic illicite (Section 2).

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SECTION 1. LA PROTECTION À TRAVERS LE DROIT INTERNATIONAL DES

DROITS DE L'HOMME

Les boat people ne disposent pas d'instruments de protection spécifiques. Ils sont protégés par les instruments généraux en matière de protection des droits de l'homme qui doivent être appliqués sans discrimination (Paragraphe 1). Mais cette universalité théorique est contrariée par leur exclusion de certaines catégories de droits (Paragraphe 2).

Paragraphe 1. Une application sans discrimination des droits de l'Homme

La non-discrimination est le principe en matière d'application des droits de l'Homme basé sur leur caractère universel (A). Ils sont également extrêmement variés (B).

A. Des droits universels

Le préambule de la Déclaration Universelle des droits de l'Homme (DUDH) dans son premier considérant affirme « que la reconnaissance de la dignité inhérente à tous les membres de la famille humaine et de leurs droits égaux et inaliénables constitue le fondement de la liberté, de la justice et de la paix dans le monde »¹³⁸. Ainsi, la reconnaissance des droits de la déclaration n'est soumise qu'à une seule condition, être humain, faire partie de la « famille humaine ». Le Comité des droits de l'Homme confirme ce principe dans son observation n°15 : « les droits énoncés dans le Pacte s'appliquent à toute personne, sans considération de réciprocité, quelle que soit sa nationalité ou même si elle est apatride »¹³⁹.

L'article 2 de la DUDH dispose en outre que « Chacun peut se prévaloir de tous les droits et de toutes les libertés proclamés dans la présente Déclaration, sans distinction aucune, notamment de race, de couleur, de sexe, de langue, de religion, d'opinion politique ou de toute autre opinion, d'origine nationale ou sociale, de fortune, de naissance ou de toute autre situation.

De plus, il ne sera fait aucune distinction fondée sur le statut politique, juridique ou international du pays ou du territoire dont une personne est ressortissante, que ce pays ou territoire soit indépendant, sous tutelle, non autonome ou soumis à une limitation quelconque de souveraineté ».

138 Déclaration universelle des droits de l'homme, 1948.

139 COMITÉ DES DROITS DE L'HOMME, Observation générale n° 15 sur la situation des étrangers au regard du Pacte, 1986.

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La Cour interaméricaine des droits de l'Homme dans un avis daté du 17 septembre 2003 a affirmé que le droit à la non-discrimination et le droit à légalité sont des principes de jus cogens applicables à tous les résidents quelle que soit leur nationalité¹⁴⁰. Le traitement des réfugiés et des demandeurs d'asile doit suivre les standards internationaux et doit être accordé sans considération pour la nationalité¹⁴¹.

Les États ont l'obligation de respecter leurs engagements internationaux en matière de droits de l'Homme selon la jurisprudence Barcelona Traction¹⁴².

Il convient d'examiner ces droits en profondeur.

B. Des droits variés

Les droits de l'Homme ne sont pas contenus dans un seul document.

La protection juridique des migrants au niveau des droits de l'homme est très étoffée. En effet, ce corpus se compose de la Convention relative au statut des réfugiés du 28 juillet 1951¹⁴³ ; de la Convention internationale sur la protection des droits de tous les travailleurs migrants et des membres de leur famille du 18 décembre 1990¹⁴⁴; de la Convention internationale sur l'élimination de toutes les formes de discrimination raciale du 7 janvier 1966¹⁴⁵; de la Convention internationale pour la protection de toutes les personnes contre les disparitions forcées du 20 décembre 2006¹⁴⁶ ; de la Convention relative aux droits de l'enfant du 20 novembre 1989¹⁴⁷; de la Convention sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'égard des femmes du 18 décembre 1979¹⁴⁸.

140 COUR INTERAMÉRICAINE DES DROITS DE L'HOMME, Juridical Condition and Rights of Undocumented Migrants, Advisory Opinion, 2003.

141 David WEISSBRODT, « The Protection of Non-Citizens in International Human Rights Law » dans R. Cholewinski, R. Perruchoud and E. MacDonald, International Migration Law: Developing Paradigms and Key Challenges, The Hague, T.M.C. ASSER PRESS, 2007, p. 228.

142 COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE, Affaire de la Barcelona Traction Light and Power Company Limited (Belgique c Espagne), 1970.

143 Convention relative au statut des réfugiés, 28 juillet 1951; entrée en vigueur le 22 avril 1954, Tome 189 RTNU 137.

144 Convention internationale sur la protection des droits de tous les travailleurs migrants et des membres de leur famille, adoptée le 18 décembre 1990, 2003.

145 Convention internationale sur l'élimination de toutes les formes de discrimination raciale, 7 janvier 1966, entrée en vigueur: 4 janvier 1969.

146 Convention internationale pour la protection de toutes les personnes contre les disparitions forcées, 20 décembre 2006, 2010.

147 Convention relative aux droits de l'enfant, 20 novembre 1989, entrée en vigueur: 2 septembre 1990.

148 Convention sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'égard des femmes, 18 décembre 1979, entrée en vigueur: 3 septembre 1981.

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Toutes ces conventions internationales sont complétées par des conventions régionales. Il s'agit de la Convention européenne des droits de l'Homme¹⁴⁹, de la Charte africaine des droits de l'Homme et des peuples¹⁵⁰, de la Convention américaine des droits de l'Homme¹⁵¹, de la Charte arabe des droits de l'Homme¹⁵², et la déclaration des droits de l'ASEAN (Association des nations d'Asie du sud-est)¹⁵³.

Le droit à la vie est le premier droit fondamental auquel les migrants ont accès. Il astreint les États à s'abstenir de provoquer la mort de manière volontaire et irrégulière, et à prendre les mesures nécessaires à la protection de la vie des personnes relevant de leur juridiction¹⁵⁴. L'article 6 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques adopté le 16 décembre 1966 dispose en effet que « Le droit à la vie est inhérent à la personne humaine. Ce droit doit être protégé par la loi. Nul ne peut être arbitrairement privé de la vie ». De nombreuses conventions internationales ont repris cette disposition dont la CEDH en son article 2, la Charte africaine des droits de l'Homme et des peuples en son article 4 et la Convention américaine des droits de l'Homme en son article 4. Cette obligation a été confirmée en jurisprudence par l'arrêt de la CEDH Osman c. Royaume Uni¹⁵⁵ du 28 octobre 1998. Les États ont donc l'obligation de préserver la vie humaine en mer ce qui justifie l'obligation d'assistance¹⁵⁶. L'arrêt de la CEDH L.C.B contre Royaume Uni a précisé que « la première phrase de l'article 2, § 1, astreint l'État non seulement à s'abstenir de provoquer la mort de manière volontaire et irrégulière mais aussi à prendre les mesures nécessaires à la protection de la vie des personnes relevant de sa juridiction »¹⁵⁷.

Mais la compétence juridictionnelle pour faire reconnaître par des particuliers une violation du droit à la vie est pratiquement impossible à mettre en oeuvre au niveau international, l'individu n'étant pas considéré comme un sujet de droit international.

149 « Convention européenne des droits de l'Homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 »,

loc. cit.

150 Charte africaine des droits de l'Homme et des peuples du 27 juin 1981.

151 Convention américaine des droits de l'Homme du 22 novembre 1969, Tome 1144 U.N.T.S. 123.

152 Charte arabe des droits de l'Homme, 2004.

153 Déclaration des droits de l'ASEAN, 2012.

154 Kiara NERI, « Le droit international face aux nouveaux défis de l'immigration clandestine en mer », loc. cit., p. 132.

155 COUR EUROPÉENNE DES DROITS DE L'HOMME, Osman c. Royaume Uni, 1998.

156 Kiara NERI, « Le droit international face aux nouveaux défis de l'immigration clandestine en mer », loc. cit., p. 132.

157 COUR EUROPÉENNE DES DROITS DE L'HOMME, L.C.B. c. Royaume-Uni, 1998. ; François CANTIER et Béatrice FLEURIS, « Aquarius: au-delà de l'urgence migratoire, les règles juridiques applicables », Dalloz actualité, (Juin 2018), p. 3.

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L'article 14 de la DUDH énonce le droit de demander l'asile. Les États doivent donner des garanties procédurales aux migrants et procéder à une détermination adéquate de leur statut. L'article 16 de la Convention sur les réfugiés dispose que :

« 1. Tout réfugié aura, sur le territoire des États Contractants, libre et facile accès devant les tribunaux.

2. Dans l'État Contractant où il a sa résidence habituelle, tout réfugié jouira du même traitement qu'un ressortissant en ce qui concerne l'accès aux tribunaux, y compris l'assistance judiciaire et l'exemption de la caution judicatum solvi.

3. Dans les États Contractants autres que celui où il a sa résidence habituelle, et en ce qui concerne les questions visées au paragraphe 2, tout réfugié jouira du même traitement qu'un national du pays dans lequel il a sa résidence habituelle. ».

Cette non-discrimination n'est qu'un principe. Ces droits peuvent ne pas être accordés selon les exceptions existantes.

Paragraphe 2. Une universalité contrariée par l'exclusion des migrants de certaines catégories de droits

Les distinctions contre les migrants sont possibles et prévues par les textes dans certains cas mais elles doivent être justifiées de manière objective¹⁵⁸ et le but recherché doit être légitime¹⁵⁹. Ainsi, le Pacte international relatif aux droits civils et politiques (PIDCP) réserve certains droits aux nationaux (A) et le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels (PIDESC) rend relative la jouissance des droits économiques (B).

A. Des droits civils et politiques réservés en priorité aux nationaux

Le PIDCP comporte plusieurs restrictions vis-à-vis des non nationaux. Il s'agit des droits politiques, des droits à la liberté de mouvement, et des garanties relatives à l'expulsion.

158 Joan FITZPATRICK, « The Human Rights of Migrants » dans Aleinikoff, T. A. & Chetail, V., eds., Migration and International Legal Norms, The Hague: T.M.C. Asser Press, 2003, p. 172.

159 COMITÉ DES DROITS DE L'HOMME, Observation générale No 18, non-discrimination, 1989.

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L'article 25 réserve les droits politiques aux citoyens uniquement. En effet, « Tout citoyen a le droit et la possibilité, sans aucune des discriminations visées à l'article 2 et sans restrictions déraisonnables:

a) De prendre part à la direction des affaires publiques, soit directement, soit par l'intermédiaire de représentants librement choisis;

b) De voter et d'être élu, au cours d'élections périodiques, honnêtes, au suffrage universel et égal et au scrutin secret, assurant l'expression libre de la volonté des électeurs;

c) D'accéder, dans des conditions générales d'égalité, aux fonctions publiques de son

pays ».

Sont donc exclus les migrants non-citoyens de l'État en question.

Aussi, les migrants irréguliers observent des limitations à leurs déplacements. L'article 12 (1) dispose que « Quiconque se trouve légalement sur le territoire d'un État a le droit d'y circuler librement et d'y choisir librement sa résidence ». Les migrants irréguliers ne peuvent pas en principe selon cette disposition se déplacer librement.

En outre concernant l'expulsion, l'article 13 dispose qu'« Un étranger qui se trouve légalement sur le territoire d'un État partie au présent Pacte ne peut en être expulsé qu'en exécution d'une décision prise conformément à la loi ». La garantie du droit à une décision préalable n'est accordée formellement qu'au migrant légal. L'article 16 de la convention sur les réfugiés précitée n'accorde le droit d'accès aux tribunaux qu'aux réfugiés. Mais le statut de réfugié est déclaratoire. On peut donc y voir une certaine protection sur cette base même si elle est assez précaire pour les migrants irréguliers.

Le bénéfice des droits économiques est beaucoup plus relatif encore.

B. Un bénéfice des droits économiques relatif

L'article 2 (3) du PIDESC, lui, octroie une marge de manoeuvre importante aux pays en voie de développement pour réaliser ces droits. Il dispose en effet, que « Les pays en voie de développement, compte dûment tenu des droits de l'homme et de leur économie nationale, peuvent déterminer dans quelle mesure ils garantiront les droits économiques reconnus dans le présent Pacte à des non-ressortissants ». La jouissance des droits économiques est donc relative dans les pays en voie en développement. Cette disposition permet à ces pays de se protéger

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derrière leur faible situation économique pour écarter les migrants du bénéfice de ces droits. Cependant, les autres droits doivent leur être obligatoirement garantis.

Le droit pénal international, lui, impose des obligations sans exceptions possibles.

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SECTION 2. LA PROTECTION À TRAVERS LE DROIT PÉNAL INTERNATIONAL

Le droit pénal international est défini comme l'ensemble des règles du droit pénal relatives aux infractions présentant un élément d'extranéité ainsi qu'aux crimes internationaux¹⁶⁰. Nous choisissons cette expression en opposition au droit international pénal qui, lui, a trait ensemble des règles du droit international public, pour l'essentiel conventionnel, portant sur l'incrimination et la répression des crimes internationaux¹⁶¹ qui sont commis par des individus et qui sont poursuivis par des juridictions internationales répressives. Les infractions de cette section sont punies par des juridictions nationales.

Le trafic de migrants est une infraction universelle (Paragraphe 1) complétée par la criminalisation d'autres types de criminalité transnationale (Paragraphe 2).

Paragraphe 1. La criminalisation universelle du trafic de migrants

Par manque de voies légales pour se déplacer, les migrants font l'objet de trafic. Il est fait obligation aux États de criminaliser le trafic de migrants (B) sur la base du régime juridique international en vigueur (A).

A. Les bases juridiques de la lutte contre le trafic de migrants

Le trafic de migrants est défini à l'article 3 (a) du Protocole de Palerme sur le trafic illicite de migrants par terre, air et mer¹⁶². Il s'agit du « fait d'assurer, afin d'en tirer, directement ou indirectement, un avantage financier ou un avantage matériel, l'entrée illégale dans un État partie d'une personne qui n'est ni un ressortissant ni un résident permanent de cet État »¹⁶³. Selon le même article, l'entrée illégale est définie comme le « franchissement de frontières alors que les conditions nécessaires à l'entrée légale dans l'État d'accueil ne sont pas satisfaisantes »¹⁶⁴.

Les termes utilisés en anglais pour qualifier le trafic de migrants sont très différents. Il convient donc de les distinguer avant d'aller plus loin. Il y a une différence de terminologie

160 Serge GUINCHARD et Thierry DEBARD, Lexique des termes juridiques, op. cit., p. 823.

161 Ibid., p. 820.

162 Protocole contre le trafic illicite de migrants par terre, air et mer, additionnel à la convention contre la criminalité transnationale organisée, ouvert à signature à Palerme le 12 décembre 2000.

163 Ibid.

164 Kiara NERI, « Le droit international face aux nouveaux défis de l'immigration clandestine en mer », loc. cit., p. 126. ; « Protocole contre le trafic illicite de migrants par terre, air et mer, additionnel à la convention contre la criminalité transnationale organisée, ouvert à signature à Palerme le 12 décembre 2000 », loc. cit.

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entre l'anglais et le français sur cette question. En effet, le « trafic de migrants » se dit `smuggling' en anglais, tandis que le « trafic d'êtres humains » correspond au `traficking' anglais¹⁶⁵. Le terme smuggling correspond à trafic et trafficking correspond à la traite¹⁶⁶. Le trafic de migrants concerne les personnes migrantes qui payent le passage à des réseaux de criminels qui agissent en vue d'un bénéfice financier¹⁶⁷. Le trafic implique donc des personnes consentantes. Certaines personnes n'ont de contrôle ni sur leur voyage ni sur leur futur dans le pays de destination¹⁶⁸, il s'agit de la traite. Celle-ci est définie à l'article 3 (a) du protocole sur la traite des personnes comme « le transport par la menace de recours ou le recours à la force ou à d'autres formes de contrainte, par enlèvement, fraude, tromperie, abus d'autorité ou d'une situation de vulnérabilité ou par l'offre ou l'acceptation de paiements ou d'avantages pour obtenir le consentement d'une personne ayant autorité sur une autre aux fins d'exploitation »¹⁶⁹. Elle sera abordée infra.

Il n'y a toutefois pas d'immunité totale pour les victimes du trafic. Il existe bel et bien une obligation pour les États de ne pas entamer de poursuites judiciaires à l'encontre des migrants victimes du trafic¹⁷⁰, mais une autre disposition, l'article 6 (4) vient en porte-à-faux. Il dispose qu' « aucune disposition du présent Protocole n'empêche un État Partie de prendre des mesures contre une personne dont les actes constituent, dans son droit interne, une infraction ». Les migrants peuvent être alors poursuivis pour avoir enfreint les règles migratoires de l'État concerné¹⁷¹.

165 Solène GUGGISBERG, « Le trafic illicite de migrants en mer » dans Efthymios D. PAPASTAVRIDIS and Kimberley N. TRAPP (dir.), La criminalité en mer, Martinus Nijhoff / Académie de Droit International de la Haye., 2014, p. 243.

166 Barbara MILTNER, « Irregular Maritime Migration: Refugee Protection Issues in Rescue and Interception », loc. cit., p. 75. ; Solène GUGGISBERG, « Le trafic illicite de migrants en mer », loc. cit., p. 243.

167 Protocole additionnel à la Convention des Nations Unies contre la criminalité transnationale organisée contre le trafic illicite de migrants par terre, air et mer, additionnel à la convention des Nations unies contre la criminalité transnationale organisée adopté le 15 novembre 2000, 2004.

168 Protocole additionnel à la Convention des Nations Unies contre la criminalité transnationale organisée visant à prévenir, réprimer et punir la traite des personnes, en particulier des femmes et des enfants adopté le 15 novembre 2000, Tome 2237 RTNU 319, 2003. ; Solène GUGGISBERG, « Le trafic illicite de migrants en mer », loc. cit., p. 242.

169 « Protocole additionnel à la Convention des Nations Unies contre la criminalité transnationale organisée visant à prévenir, réprimer et punir la traite des personnes, en particulier des femmes et des enfants adopté le 15 novembre 2000 », loc. cit., article 3 (a). ; Solène GUGGISBERG, « Le trafic illicite de migrants en mer », loc. cit.,

p. 249.

170 « Protocole contre le trafic illicite de migrants par terre, air et mer, additionnel à la convention contre la criminalité transnationale organisée, ouvert à signature à Palerme le 12 décembre 2000 », loc. cit., article 5.

171 Tom OBOKATA, « The Legal Framework Concerning the Smuggling of Migrants at Sea under the UN Protocol on the Smuggling of Migrants by Land, Sea and Air » dans Bernard Ryan et Valsamis Mitsilegas, Extraterritorial Immigration Control. Legal Challenges, Martinus Nijhoff Publishers, 2010, p. 156.

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Les textes obligent les États à criminaliser le trafic de migrants et les modalités de leurs compétences en la matière.

B. Les modalités concrètes de la lutte contre le trafic de migrants

Le protocole de Palerme oblige les États parties à incriminer et punir le trafic de migrants¹⁷². Pour les États parties au protocole et à la convention donc, une obligation de criminaliser le trafic sur leur territoire s'impose. Selon l'article 6 :

« 1. Chaque État Partie adopte les mesures législatives et autres nécessaires pour conférer le caractère d'infraction pénale, lorsque les actes ont été commis intentionnellement et pour en tirer, directement ou indirectement, un avantage financier ou autre avantage matériel: a) Au trafic illicite de migrants; b) Lorsque les actes ont été commis afin de permettre le trafic illicite de migrants ». Les États doivent également punir les actes aidant à la commission de l'infraction c'est-à-dire la « fabrication d'un document de voyage ou d'identité frauduleux »; le « fait de procurer, de fournir ou de posséder un tel document »;le « fait de permettre à une personne, qui n'est ni un ressortissant ni un résident permanent, de demeurer dans l'État concerné, sans satisfaire aux conditions nécessaires au séjour légal dans ledit État, par les moyens mentionnés ».

La tentative est également punie c'est-à-dire le « fait de tenter de commettre une infraction établie conformément au paragraphe 1 du présent article » de même que la complicité, le « fait de se rendre complice » d'une infraction établie par les dispositions précédentes.

Les traitements humains et dégradants sont mentionnés par le fait de mettre en danger ou de risquer de mettre en danger la vie ou la sécurité des migrants concernés ou au traitement inhumain ou dégradant de ces migrants, y compris pour l'exploitation.

La mise en application de la répression exige l'entrée illégale dans un État-partie. La tentative d'entrée illégale peut servir en haute mer. La criminalisation ne s'applique qu'aux infractions transnationales selon l'article 4 du Protocole. Elle vise les trafiquants seulement

172 « Protocole additionnel à la Convention des Nations Unies contre la criminalité transnationale organisée contre le trafic illicite de migrants par terre, air et mer, additionnel à la convention des Nations unies contre la criminalité transnationale organisée adopté le 15 novembre 2000 », loc. cit., article 3.

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mais il n'existe pas d'immunité pour les migrants en cas de violation des règles d'immigration¹⁷³. En effet selon l'article 6 alinéa 4 du protocole, « Aucune disposition du présent Protocole n'empêche un État Partie de prendre des mesures contre une personne dont les actes constituent, dans son droit interne, une infraction.

Les éléments du crime sont le mens rea et l'actus reus. Le mens rea signifie que le trafic doit avoir été commis pour obtenir un bénéfice financier ou matériel. L'actus reus consiste à participer activement dans le trafic en fournissant les documents frauduleux ou avoir physiquement fait traverser les frontières aux migrants¹⁷⁴. L'ONUDC a schématisé cette définition comme suit. Il s'agit du fait d'assurer l'entrée illégale d'une personne dans un État dont elle n'est pas ressortissante pour en tirer profit¹⁷⁵.

De manière préventive également, l'article 10 du Protocole encourage l'échange d'informations entre États qui se trouvent dans une zone couramment utilisée pour le trafic de migrants.

Après avoir décrit les obligations des États ci-dessus, il faut maintenant se pencher sur les titres de compétences que détiennent les États en fonction des différentes zones maritimes.

Il faut distinguer les zones sous souveraineté (eaux intérieures et mer territoriale) et les zones maritimes sous juridiction (zone contiguë et zone économique exclusive). Dans les zones sous souveraineté, celle-ci est absolue tandis que dans les zones sous juridiction, cette souveraineté est relative et n'est exercée que dans une optique précise¹⁷⁶. Au-delà des zones présentées se trouve la haute mer.

En premier lieu, la haute mer est un espace situé au-delà de la mer territoriale et de la zone contigüe au-delà donc de 24 mille marins. Sa définition par l'article 86 de la Convention de Montego Bay est négative : la haute mer comporte toutes les parties de la mer qui ne sont pas inclues dans la zone économique exclusive, dans la mer territoriale ou les eaux intérieures

173 Solène GUGGISBERG, « Le trafic illicite de migrants en mer », loc. cit., p. 248.

174 Claire BROLAN, « An Analysis of the Human Smuggling Trade and the Protocol Against the Smuggling of Migrants by Land, Air and Sea (2000) from a Refugee Protection Perspective », International Journal of Refugee Law, (2002), p. 584.

175 OFFICE DES NATIONS UNIES CONTRE LA DROGUE ET LE CRIME, Cadre d'action international pour l'application du Protocole relatif au trafic illicite de migrants, 2013, p. 4.

176 Isabelle PERRUCHON et Caroline DE MARTINI, « La police en mer ».

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ou les eaux archipélagiques¹⁷⁷. Dans la zone économique exclusive, la liberté de navigation s'applique¹⁷⁸.

En principe, en matière de trafic de migrants, seul l'État de pavillon est compétent. L'État qui souhaite intervenir doit demander l'autorisation à l'État de pavillon¹⁷⁹. Seuls les navires de guerre de l'État de pavillon peuvent interférer avec le mouvement d'un navire. Le fondement est la règle de la territorialité qui donne à l'État de pavillon une compétence plénière et exclusive sur les navires qui battent son pavillon. L'arrêt de la Cour permanente de Justice internationale dans l'affaire du Lotus en 1927 a affirmé qu'« aucun État ne peut exercer des actes de juridiction quelconque sur des navires étrangers »¹⁸⁰. Les bases juridiques de la loi de pavillon sont multiples et nombreuses. Il y a en effet la Convention de Genève de 1958 sur la haute mer en son article 6 reprise par la Convention des Nations unies sur le droit de la mer du 10 décembre 1982 en ses articles 87, 92, et 92.1. L'État de pavillon exerce une souveraineté entière et exclusive sur les navires battant son pavillon et régit les domaines de la navigation, de la pêche et en matière de protection du milieu marin. Cette compétence exclusive de l'État de pavillon est consacrée par la CIJ dans l'arrêt Détroit de Corfou du 9 avril 1949¹⁸¹.

En matière d'interdiction et de répression de la traite des esclaves, seul l'État de pavillon est compétent pour juger les coupables¹⁸². Le trafic de migrants n'est pas envisagé par la convention de Montego Bay ; elle ne permet donc pas de droits de visite spécifiques¹⁸³. Il faut l'autorisation de l'État de pavillon.

Cependant, un titre de compétence peut être exercé par l'État côtier dans une circonstance particulière : la poursuite chaude. En effet, seul l'État côtier face à un navire intercepté suite à une poursuite chaude dispose d'une base juridique pour poursuivre le trafic. Le droit de

177 « Convention des Nations unies sur le droit de la mer, ouverte à la signature à Montego Bay (Jamaïque) le 10 décembre 1982 entrée en vigueur le 16 novembre 1994 », loc. cit., article 86. ; Carola SALAU, The extraterritorial application of the principle of non-refoulement in the context of sea borders, op. cit., p. 21.

178 « Convention des Nations unies sur le droit de la mer, ouverte à la signature à Montego Bay (Jamaïque) le 10 décembre 1982 entrée en vigueur le 16 novembre 1994 », loc. cit., article 57; 58 (1). ; Solène GUGGISBERG, « Le trafic illicite de migrants en mer », loc. cit., p. 265.

179 « Protocole contre le trafic illicite de migrants par terre, air et mer, additionnel à la convention contre la criminalité transnationale organisée, ouvert à signature à Palerme le 12 décembre 2000 », loc. cit., art. 8 (2).

180 COUR PERMANENTE DE JUSTICE INTERNATIONALE, Affaire du Lotus, 1927. ; Ludivine RICHEFEU, Le droit pénal face à la migration transfrontière, op. cit., p. 164.

181 COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE, Détroit de Corfou, 1949.

182 Isabelle PERRUCHON et Caroline DE MARTINI, « La police en mer », loc. cit., p. 7.

183 Anne-Claire DUMOUCHEL, Les atteintes à la sûreté en Haute-mer, Mémoire pour le Master recherche Relations internationales Option Sécurité et Défense, Paris, Université Panthéon-Assas-Paris II, 2008, p. 75.

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poursuite chaude est un transfert en haute mer des compétences de police¹⁸⁴. L'État peut poursuivre le navire fautif par ses navires de guerres ou aéronefs militaires jusqu'à la haute mer pour arrestation¹⁸⁵. Cette opération consiste à arraisonner, dérouter vers son port et sanctionner¹⁸⁶. Le droit de poursuite chaude peut être exercé en haute-mer par un État côtier à l'encontre d'un navire civil battant pavillon d'un État tiers qui a commis une infraction à ses lois et règlements dans ses eaux¹⁸⁷.

Au surplus, les pouvoirs que détient l'État côtier sont limités en haute mer. Le droit de visite¹⁸⁸ en haute mer permet aux navires militaires de contrôler la nationalité d'un navire, de l'inspecter et de faire des saisies. Mais ce droit est extrêmement limité à ces situations et conditions suivantes : doutes raisonnables d'esclavage¹⁸⁹, piraterie¹⁹⁰, émissions radio non autorisées¹⁹¹, navires sans nationalité, le cas d'un navire étranger qui est en réalité de la même nationalité que le navire qui l'inspecte¹⁹². Les navires sans nationalité n'ont pas de protection puisqu'ils ne sont pas titulaires de droits et n'ont pas d'État de rattachement pour faire valoir leur souveraineté. Le droit de visite permet aux navires d'un gouvernement qui y ont été dûment autorisés à vérifier la nationalité du navire étranger s'il y a des raisons sérieuses de croire qu'il pratique la piraterie, des émissions radios non autorisées et du trafic d'esclaves¹⁹³.

Dans la mer territoriale, espace de 12 milles marins¹⁹⁴, l'État dont les migrants tentent de partir peut les intercepter devant le droit de la mer. Mais il y a le droit de chacun de quitter un

184 Isabelle PERRUCHON et Caroline DE MARTINI, « La police en mer », loc. cit., p. 4.

185 Andrea CALIGIURI, « La lutte contre l'immigration clandestine par mer: problèmes liés à l'exercice de la juridiction par les États côtiers » dans CASADO RAIGON R. (Dir.), L'Europe et la mer : pêche, navigation et environnement marin, Bruxelles, Bruylant, 2003, p. 423.

186 Convention de Genève relative à la haute-mer, article 23; Convention des Nations unies sur le droit de la mer, ouverte à la signature à Montego Bay (Jamaïque) le 10 décembre 1982, article 111.

187 Isabelle PERRUCHON et Caroline DE MARTINI, « La police en mer », loc. cit., p. 3. ; « Convention de Genève relative à la haute-mer », loc. cit., article 23. ; « Convention des Nations unies sur le droit de la mer, ouverte à la signature à Montego Bay (Jamaïque) le 10 décembre 1982 entrée en vigueur le 16 novembre 1994 », loc. cit., article 111.

188 « Convention des Nations unies sur le droit de la mer, ouverte à la signature à Montego Bay (Jamaïque) le 10 décembre 1982 entrée en vigueur le 16 novembre 1994 », loc. cit., article 110.

189 « Convention de Genève relative à la haute-mer », loc. cit., article 13. ; « Convention des Nations unies sur le droit de la mer, ouverte à la signature à Montego Bay (Jamaïque) le 10 décembre 1982 entrée en vigueur le 16 novembre 1994 », loc. cit., article 99.

190 « Convention des Nations unies sur le droit de la mer, ouverte à la signature à Montego Bay (Jamaïque) le 10 décembre 1982 entrée en vigueur le 16 novembre 1994 », loc. cit., article s 100 à 107.

191 Ibid., article 109.

192 Ibid., article 110. ; Barbara MILTNER, « Irregular Maritime Migration: Refugee Protection Issues in Rescue and Interception », loc. cit., p. 104.

193 Sophie RODEN, « Turning their Back on the Law? The Legality of the Coalition's Maritime Interdiction and Return Policy », loc. cit., p. 16.

194 « Convention des Nations unies sur le droit de la mer, ouverte à la signature à Montego Bay (Jamaïque) le 10 décembre 1982 entrée en vigueur le 16 novembre 1994 », loc. cit.

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pays y compris le sien. Il ne peut que criminaliser certains actes accessoires car la tentative de trafic ne peut être prouvée. Il y a un manque de droit d'appréhender alors que l'obligation de criminaliser existe¹⁹⁵. L'État côtier peut-il empêcher le passage dans sa mer territoriale d'un navire transportant des passagers clandestins ? L'article 19 de la convention de Montego Bay dispose que le passage n'est plus inoffensif si le navire se livre à une activité en violation des règles d'immigration. Mais traverser uniquement ne porte pas atteinte au bon ordre de l'État côtier¹⁹⁶. Un État dont la mer territoriale sert de destination peut agir car le passage n'est plus inoffensif. La criminalisation des trafiquants est, dans ce cas, obligatoire¹⁹⁷.

Dans la zone contiguë, espace maritime de 24 mille marins¹⁹⁸, l'État côtier peut exercer un droit de visite. Ainsi, il est compétent pour intercepter les navires qui se livrent à une activité d'embarquement ou de débarquement d'une personne en contravention aux règles d'immigration de l'État côtier¹⁹⁹. Cette zone sert uniquement pour prévenir et réprimer les infractions à ses lois sur l'immigration sur son territoire ou dans sa mer territoriale²⁰⁰. L'État côtier a un droit d'interception dans une optique anti trafic²⁰¹. L'État côtier peut intercepter un navire qui se dirige vers la mer territoriale ou qui en provient²⁰². Dans la zone contigüe, le protocole prévoit que la tentative de trafic est criminalisée. Le crime peut déjà commencer hors des frontières. Dans sa zone contiguë donc, l'État côtier peut criminaliser la tentative de violation ou la violation des lois d'immigration et la tentative de trafic²⁰³.

Dans la mer territoriale d'un autre État, il faut l'autorisation de l'État côtier²⁰⁴.

D'autres types de criminalité transnationale sont réprimés par le droit pénal international.

195 Solène GUGGISBERG, « Le trafic illicite de migrants en mer », loc. cit., p. 281.

196 Kiara NERI, « Le droit international face aux nouveaux défis de l'immigration clandestine en mer », loc. cit., p. 128.

197 Solène GUGGISBERG, « Le trafic illicite de migrants en mer », loc. cit., p. 281.

198 « Convention des Nations unies sur le droit de la mer, ouverte à la signature à Montego Bay (Jamaïque) le 10 décembre 1982 entrée en vigueur le 16 novembre 1994 », loc. cit., article 33 (2).

199 Kiara NERI, « Le droit international face aux nouveaux défis de l'immigration clandestine en mer », loc. cit., p. 127.

200 « Convention des Nations unies sur le droit de la mer, ouverte à la signature à Montego Bay (Jamaïque) le 10 décembre 1982 entrée en vigueur le 16 novembre 1994 », loc. cit., article 33 (1).

201 « Protocole additionnel à la Convention des Nations Unies contre la criminalité transnationale organisée contre le trafic illicite de migrants par terre, air et mer, additionnel à la convention des Nations unies contre la criminalité transnationale organisée adopté le 15 novembre 2000 », loc. cit., article 8.

202 Solène GUGGISBERG, « Le trafic illicite de migrants en mer », loc. cit., p. 281.

203 Ibid., p. 264.

204 Ibid., p. 281.

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Paragraphe 2. La protection contre les autres types de criminalité transnationale

Le trafic de migrants n'est pas le seul type de criminalité transnationale dont peuvent être victimes les migrants irréguliers. Leur situation précaire les expose à la traite de personnes (A) et à l'esclavage (B) qui sont interdits par les instruments internationaux.

A. La protection contre la traite des personnes

La convention criminalisant la traite des personnes est le Protocole additionnel à la Convention des Nations Unies contre la criminalité transnationale organisée visant à prévenir, réprimer et punir la traite des personnes, en particulier celle des femmes et des enfants, adopté le 15 novembre 2000. Son article 3(a) définit la traite comme « le recrutement, le transport, le transfert, l'hébergement ou l'accueil de personnes, par la menace de recours ou le recours à la force ou à d'autres formes de contrainte, par enlèvement, fraude, tromperie, abus d'autorité ou d'une situation de vulnérabilité, ou par l'offre ou l'acceptation de paiements ou d'avantages pour obtenir le consentement d'une personne ayant autorité sur une autre aux fins d'exploitation. L'exploitation comprend, au minimum, l'exploitation de la prostitution d'autrui ou d'autres formes d'exploitation sexuelle, le travail ou les services forcés, l'esclavage ou les pratiques analogues à l'esclavage, la servitude ou le prélèvement d'organes ».

La traite a un objet donc plus général par rapport au trafic de migrants. La traite a pour principal but l'exploitation de la personne concernée.

Des inquiétudes sont tout de même à signaler sur le traitement par les États des personnes qui sont dans une situation de trafic de migrants et celles qui sont dans une situation de traite de personnes. Dans le protocole sur le trafic de migrants, le terme victime n'apparait qu'une seule fois à l'article 15 (2) « Conformément à l'article 31 de la Convention, les États Parties coopèrent dans le domaine de l'information afin d'empêcher que les migrants potentiels ne deviennent victimes de groupes criminels organisés »²⁰⁵. Tandis, que le protocole sur la traite des personnes accorde tout un titre II à la « Protection des victimes de la traite des personnes ». Cette différence de traitement entre les deux catégories de personnes montre que la priorité des

205 C'est nous qui soulignons. « Protocole additionnel à la Convention des Nations Unies contre la criminalité transnationale organisée contre le trafic illicite de migrants par terre, air et mer, additionnel à la convention des Nations unies contre la criminalité transnationale organisée adopté le 15 novembre 2000 », loc. cit., article 15 (2).

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États se concentre sur la violation de leurs lois migratoires et non sur la protection des migrants cibles de trafic²⁰⁶.

L'esclavage est une autre infraction réprimée par les textes internationaux.

B. La protection contre l'esclavage

De nombreux textes internationaux prohibent l'esclavage. Il s'agit en priorité de la Convention de 1926 relative à l'esclavage²⁰⁷ et la Convention de 1956 relative à l'abolition de l'esclavage, de la traite des esclaves et des institutions et pratiques analogues à l'esclavage²⁰⁸.

L'article 8 du PIDCP prohibe également l'esclavage en ces termes « 1. Nul ne sera tenu en esclavage; l'esclavage et la traite des esclaves, sous toutes leurs formes, sont interdits.

2. Nul ne sera tenu en servitude. »

La convention de 1926 définit l'esclavage comme « l'état ou la condition d'un individu sur lequel s'exercent les attributs du droit de propriété ou certains d'entre eux ». Le Statut de la Cour pénale internationale dans son article 7-2c le définit comme « le fait d'exercer sur une personne l'un quelconque ou l'ensemble des pouvoirs liés au droit de propriété, y compris dans le cadre de la traite des êtres humains, en particulier des femmes et des enfants ». Il s'agit donc d'exercer sur une personne tous les attributs de la propriété que sont l'usus (droit de détenir et d'utiliser une chose sans en percevoir les fruits²⁰⁹), le fructus (le droit d'en percevoir les fruits²¹⁰) et l'abusus (disposition juridique par l'aliénation ou disposition matérielle par la destruction²¹¹).

Une autre pratique est regardée comme analogue à l'esclavage par la jurisprudence. Il s'agit de la servitude qui n'est pas définie en droit international. La servitude pour dette est la seule variante définie. Il s'agit selon l'article 1a de la Convention de 1956, de « l'état ou la condition résultant du fait qu'un débiteur s'est engagé à fournir en garantie d'une dette ses services personnels ou ceux de quelqu'un sur lequel il a autorité, si la valeur équitable de ces

206 Tom OBOKATA, « The Legal Framework Concerning the Smuggling of Migrants at Sea under the UN Protocol on the Smuggling of Migrants by Land, Sea and Air », loc. cit., p. 164.

207 Convention relative à l'esclavage du 25 septembre 1926.

208 Convention supplémentaire relative à l'abolition de l'esclavage, de la traite des esclaves et des institutions et pratiques analogues à l'esclavage du 7 septembre 1956.

209 Serge GUINCHARD et Thierry DEBARD, Lexique des termes juridiques, op. cit.

210 Ibid.

211 Ibid.

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services n'est pas affectée à la liquidation de la dette ou si la durée de ces services n'est pas limitée ni leur caractère défini ». L'arrêt de la CEDH Seguin c. France²¹² analyse la servitude comme une obligation de prêter ses services sous l'empire de la contrainte et la met en lien avec la notion d'esclavage.

L'arrêt Siliadin contre France²¹³ a confirmé cette analyse. Il s'agit d'une affaire concernant une jeune Togolaise amenée en France à l'âge de 15 ans par une relation de son père à qui l'on a fait miroiter l'espoir d'une scolarisation. En lieu et place d'une éducation, elle a été utilisée comme domestique et bonne à tout faire par les époux B. sans salaire et sans régularisation. La CEDH a considéré que la requérante a été tenue en état de servitude au sens de l'art. 4 de la Convention EDH. En première instance, les époux B. ont été condamnés à une peine de prison de 12 mois dont sept avec sursis, assortie d'une chacun, ainsi qu'au versement d'une somme identique à titre de dommages et intérêts envers la requérante. La Cour d'appel a cependant prononcé l'acquittement des époux B en l'absence selon elle de lien de dépendance. La CEDH a réfuté ce raisonnement et a rappelé qu'il est fait obligation aux États d'adopter des dispositions en matière pénale sanctionnant les pratiques visées par l'art. 4 de la Convention EDH et de les appliquer concrètement. La Cour a condamné la France car elle a estimé que les dispositions pénales du droit français n'ont pas assuré une protection concrète et effective à la requérante.

L'on retient de ce chapitre sur le droit international des droits de l'homme et le droit pénal international protègent plus précisément les droits des migrants clandestins en mer contre les violations des droits de l'Homme et les infractions internationales spécifiques à leur encontre.

Les droits de l'Homme ne sont pas cependant applicables sans discrimination aucune. Des exceptions sont prévues mais selon des critères stricts.

La criminalité transnationale organisée dans toutes ses formes est punie au niveau international. Mais il n'existe pas d'immunité totale pour les migrants dans le cadre du trafic illicite de migrants.

212 COUR EUROPÉENNE DES DROITS DE L'HOMME, Seguin c. France, 2000.

213 COUR EUROPÉENNE DES DROITS DE L'HOMME, Siliadin contre France, 2005.

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CONCLUSION DE LA PREMIÈRE PARTIE

Cette première partie a exploré les différentes règles de droit international s'appliquant aux États sur leurs obligations envers les migrants clandestins en matière de sauvetage et de droits de l'Homme. Elles sont nombreuses mais chacune d'elle doit être respectée, à défaut l'État engage sa responsabilité internationale.

Cependant, devant ces règles bien établies, force est de constater que leur application est très difficile dans les faits en raison notamment des pratiques étatiques qui ne respectent pas les instruments précédemment développés auxquels pourtant ils sont parties.

Ces insuffisances mettent à mal l'efficacité du droit international public en la matière.

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DEUXIÈME PARTIE : UN RÉGIME JURIDIQUE INSUFFISANT

Le droit international en vigueur précédemment évoqué supra fait face malheureusement à plusieurs insuffisances externes et même internes. Les États sensés remplir les obligations par eux-mêmes souscrites essaient par tous les moyens de s'en libérer à travers des politiques sécuritaires qui mettent les droits de l'Homme au second plan. La mise en oeuvre du droit en est donc compromise (Chapitre 1). Mais le droit lui-même n'est pas exempt de plusieurs tares qui rendent difficile son application concrète. Mais ce droit est perfectible (Chapitre 2).

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CHAPITRE 1. UNE MISE EN OEUVRE COMPROMISE EN

PRATIQUE

Depuis les attentats du 11 septembre 2001, le monde est ébranlé par la menace terroriste. Cette menace invisible a servi, pour rassurer les populations, à ériger l'étranger en menace et servi à justifier un régime juridique répressif à l'égard de l'immigration. Ces manipulations politiques ont des conséquences directes sur les droits des migrants y compris le droit universel garanti de quitter tout pays y compris le sien. À cet égard, les pratiques étatiques sont variées et multiples mais tendent au même but : celui de combattre l'immigration irrégulière (Section 1). Mais le phénomène récent le plus inquiétant pour les libertés est l'externalisation des politiques migratoires en particulier, pour notre étude, au Maghreb (Section 2).

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SECTION 1. DES PRATIQUES ÉTATIQUES CRIMINALISANT LA MIGRATION

L'immigration irrégulière est devenue dans le discours politique une menace à l'ordre public²¹⁴. Cette vision a entraîné l'adoption de mesures de sécurisation. Les exemples étudiés dans cette partie sont l'Union Européenne, un exemple flagrant de coopération multilatérale (Paragraphe 1) et l'Australie qui a adopté une politique unique de refoulement systématique : la « solution du Pacifique » (Paragraphe 2).

Paragraphe 1. Une coopération multilatérale pour la régulation de l'immigration : l'exemple de l'Union Européenne

L'Union européenne est un organe continental a mis sur pied tout une organisation juridique normative et institutionnelle pour lutter contre l'immigration irrégulière. La gestion intégrée des frontières est un pilier de la construction européenne (A). Frontex est l'un des visages institutionnels marquants de cette politique (B).

A. La politique communautaire sur l'immigration irrégulière : de la libre circulation à la gestion intégrée des frontières extérieures215

L'histoire de la gestion intégrée des frontières extérieures fait suite aux institutions de Schengen et de leur principale nouveauté, c'est-à-dire, la suppression des frontières entre les États de la zone Schengen, créant ainsi un espace de circulation unique au monde sans frontières. La frontière s'est alors déplacée de l'État vers l'extérieur de l'Union pour créer une frontière européenne commune²¹⁶.

Cette idée s'est développée à partir du Conseil européen de Tampere de 1999. Mais le concept est véritablement introduit avec le Conseil de Laeken de 2001. Le Conseil de Séville de 2002 adopte un plan d'action pour des objectifs législatifs et opérationnels. Il contient plusieurs thèmes relatifs à l'immigration irrégulière.

214 Catherine WIHTOL DE WENDEN, « Les flux migratoires légaux et illégaux », Ceriscope Frontières, Sciences Po - CERI, (2011), p. 4.

215 Denis DUEZ, « La sécurisation des frontières extérieures de l'Union européenne : enjeux et dispositifs », Sécurité globale, (Printemps 2012), p. 65.

216 Idil ATAK, « La coopération policière pour la lutte contre la migration irrégulière au sein de l'Union européenne », Revue générale de droit, vol. 36. Number 3 (2006), p. 462.

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Le Sommet de la Haye de 2004 met l'accent sur la coopération policière²¹⁷. Cette vision sécuritaire de la migration fait suite aux évènements du 11 septembre 2001 et tendent au « renforcement de la coopération contre l'immigration clandestine »²¹⁸.

Les accords de réadmission constituent l'un des plus anciens instruments de la politique migratoire de l'UE. Ils peuvent se définir comme « des actes par lesquels les États signataires s'engagent à réadmettre sur leur territoire leurs ressortissants qui sont interpellés alors qu'ils se trouvent en situation irrégulière sur le territoire d'un autre État, mais aussi d'autres étrangers qui ne sont pas leurs ressortissants mais qui ont transité par leur sol avant d'être interpellés dans l'autre État »²¹⁹.

Les accords de réadmission ont évolués d'accords bilatéraux à des accords communautaires qui sont donc intégrés à l'UE. Ces accords étaient initialement signés dans les années 1960 entre deux États de manière bilatérale. Le traité de Maastricht instituant l'Union européenne, signé le 7 février 1992 et entré en vigueur le 1er novembre 1993, a introduit les « trois piliers » de l'UE : les Communautés européennes, la politique étrangère et de sécurité commune (PESC) et la coopération dans les domaines de la justice et des affaires intérieures (JAI). Les questions d'immigration sont alors au centre de la politique européenne. L'article 63.3 (b) du Traité instituant la Communauté européenne (TCE) donne compétence au Conseil Européen pour prendre des décisions concernant l'« immigration clandestine et séjour irrégulier, y compris le rapatriement des personnes en séjour irrégulier ».

Ces accords n'offrent cependant aucune garantie aux personnes concernées de voir leurs droits respectés. Les accords de réadmission signés avec les pays-tiers posent le problème de la protection des droits de l'Homme²²⁰. Les partenariats avec les pays africains en particulier sont basés sur une « conditionnalité à sens unique »²²¹ qui consiste à réadmettre les migrants dans

217 Catherine WIHTOL DE WENDEN, « L'Europe, un continent d'immigration malgré lui », Strates [En ligne], vol. 15. (2008), p. 7.

218 P. BERTHELET, « L'impact des événements du 11 septembre sur la création de l'espace de liberté, de sécurité, et de justice », Culture et Conflits, n^o 46 (2002). ; cité par Idil ATAK, « La coopération policière pour la lutte contre la migration irrégulière au sein de l'Union européenne », loc. cit., p. 463.

219 Claudia CHARLES, Accords de réadmission et respect des droits de l'Homme dans les pays tiers, Bilan et perspectives pour le Parlement européen, Sous-commission des Droits de l'Homme du Parlement européen, 2007, p. 7.

220 Zoé LEJEUNE, Sécurisation, externalisation et virtualisation dans l'espace européen: Mutations des frontières et de la sécurité. Le programme Eurosur, Mémoire présenté en vue de l'obtention du grade de Master en Etudes européennes, Université de Liège-Faculté de Droit Département de Sciences Politiques, 2008, p. 48.

221 Matthieu TARDIS, « L'UE est-elle prête pour les prochains défis migratoires? », politique étrangère, no 3 (2019), p. 7.

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les États contractants. Il a ainsi été mis en place un Fonds fiduciaire d'urgence pour l'Afrique en échange de cette coopération au Sommet de La Valette en 2015.

Cette politique d'accords de réadmission a évolué ensuite vers une « politique d'externalisation » ce qui signifie que l'UE sous-traite le contrôle de ses frontières à des pays tiers et leur impose une responsabilité dans la gestion de la migration en contrepartie d'aides²²². L'externalisation est un terme emprunté aux économistes qui la définissent comme « le recours à un prestataire ou à un fournisseur externe, pour une activité qui était jusqu'alors réalisée au sein de l'entreprise », celle-ci étant généralement assortie d'un « transfert de ressources matérielles ou humaines vers le prestataire choisi »²²³. Ce terme économique créé dans les années 1990 désigne une organisation du travail où chaque prestataire se concentre sur ses compétences propres et qui se base sur la sous-traitance²²⁴. Elle a pour but latent de neutraliser les salariés organisés, brouiller la chaîne hiérarchique et les responsabilités qui en découlent.

La logique de l'externalisation dans les politiques d'asile consiste en 4 points selon Emmanuel Blanchard. En premier lieu, la délocalisation qui consiste à contrôler les frontières dans les pays de départ. Ensuite sous-traiter aux États la responsabilité de la surveillance des frontières. En troisième lieu, privatiser la surveillance des frontières en imposant des sanctions aux transporteurs par qui les migrants irréguliers atteignent les États européens. Enfin, toutes ces étapes mènent à une déresponsabilisation qui rend impossible la détermination des normes applicables et des instances responsables²²⁵. Les normes les plus élémentaires en matière de droits fondamentaux sont remises en cause par ces politiques.

La politique d'externalisation de la politique migratoire européenne a atteint le summum de sa consécration avec l'accord de 2016 avec la Turquie. Cet accord consiste à déléguer le contrôle des frontières européennes à la Turquie. Il peut être résumé ainsi : toutes les personnes qui traversent illégalement la Turquie vers la Grèce après mars 2016 et qui n'ont pas besoin de protection internationale seront refoulées vers la Turquie qui est un pays sûr. En échange, l'UE

222 Pauline DELESTINNE, « Quel impact de l'externalisation de la politique migratoire européenne sur le respect des droits de l'Homme dans les pays-tiers? L'exemple de la Turquie, de la Lybie et du Maroc. », EULogos Athena (en ligne), (février 2020).

223 Cédric AUDEBERT et Nelly ROBIN, « L'externalisation des frontières des « Nords » dans les eaux des « Suds ». L'exemple des dispositifs frontaliers américains et européens visant au contrôle de l'émigration caribéenne et subsaharienne », Cultures & Conflits, n°73 (printemps 2009), p. 36.

224 Emmanuel BLANCHARD, « Externaliser pour contourner le droit », Revue Projet, n° 308 (2009), p. 63.

225 Ibid., p. 64.

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fournit 6 milliards d'euros à la Turquie²²⁶. C'est le mécanisme du « un contre un » : pour un migrant renvoyé en Turquie, un migrant de Turquie est réinstallé en Europe²²⁷. Cet accord vient de la volonté d'éviter que les migrants et réfugiés venant de Syrie et des pays voisins qui se sont installés en Turquie aspirent à franchir les frontières de l'UE.

Un pays est dit sûr s'il remplit les conditions suivantes :

· La vie et la liberté du concerné n'est pas en danger ;

· Le pays en question respecte le principe de non refoulement ;

· Le concerné n'a pas de risques d'être en danger ;

· Les droits de l'Homme sont respectés par le pays ;

· Il y a possibilité d'obtenir le statut de réfugiés ;

· Le concerné a un lien avec le pays en question²²⁸.

Or la Turquie n'est pas un pays sûr selon les ONG qui dénoncent régulièrement des refoulements systématiques²²⁹. Catherine Teule dénonce un « troc indigne »²³⁰. Cet accord a été reconduit en février 2020 pour une durée de trois ans supplémentaires sans aucun amendement²³¹.

Le mécanisme du pays tiers sûr est un autre mécanisme juridique européen qui consiste à choisir un pays tiers considéré comme sûr par les standards de ce mécanisme juridique. Il est régi par la Directive 2005/85/CE du Conseil du 1er décembre 2005 relative à des normes minimales concernant la procédure d'octroi et de retrait du statut de réfugié dans les États membres²³². Cette directive identifie trois types de pays sûrs que sont le « pays d'origine sûr », le « pays tiers sûr » et le « premier pays d'asile ».

226 Pauline DELESTINNE, « Quel impact de l'externalisation de la politique migratoire européenne sur le respect des droits de l'Homme dans les pays-tiers? L'exemple de la Turquie, de la Lybie et du Maroc. », loc. cit.

227 Georges DALLEMAGNE, Antoine DE BORMAN et Eugenia BARDARO, Pour une refondation des politiques d'asile et de migration. Une réponse globale, une approche différenciée, Cepess, 2018, p. 53.

228 Mariana GKLIATI, « The EU-Turkey Deal and the Safe Third Country Concept before the Greek Asylum Appeals Committees », Journal for Critical Migration and Border Regime Studies, vol. Vol. 3. Issue 2 (2017), p. 215.

229 Catherine TEULE, « «Accord» UE-Turquie : le troc indigne », Plein droit, n° 114 (octobre 2017), p. 25.

230 Ibid., p. 24.

231 Théo BURATTI, Externalisation des frontières de l'union européenne. Enjeux et perspectives, POUR LA SOLIDARITÉ-PLS, 2020, p. 11.

232 Directive 2005/85/CE du Conseil Européen relative à des normes minimales concernant la procédure d'octroi et de retrait du statut de réfugié dans les États membres, 2005.

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D'abord, le « pays d'origine sûr ». L'annexe II de la directive définit la méthode pour qualifier un pays de « pays d'origine sûr ». Il convient notamment de tenir compte des lois nationales de protection contre la persécution et les mauvais traitements et de leur mise en oeuvre, de la manière dont sont respectées les normes fondamentales relatives aux droits de l'homme telles que contenues par les principales conventions internationales, ou encore de l'existence d'un système de sanctions efficaces contre les violations de ces droits.

Ensuite, le « pays tiers sûr». Au sens de l'article 27, il s'agit d'un pays tiers dans lequel les autorités compétentes ont acquis la certitude que le demandeur sera traité conformément à un certain nombre de principes définis à l'alinéa 1. L'alinéa 2 précise que l'application de la notion de pays tiers sur est subordonnée aux règles fixées dans le droit national.

Enfin, le terme « premier pays d'asile » désigne, au sens de l'art.26, un pays dans lequel le demandeur d'asile s'est vu reconnaitre la qualité de réfugié et peut encore se prévaloir de cette protection, ou dans lequel il jouit à un autre titre d'une protection suffisante, y compris du bénéfice du principe de non -refoulement. Le demandeur doit en outre pouvoir être réadmis dans ce pays.

Ces pratiques instaurent, selon Samir Ben Hadid, « un traitement différencié de la demande d'asile suivant la provenance géographique des demandeurs »²³³.

Les systèmes d'informations personnelles sur les migrants en Europe sont le dernier instrument moderne de la stratégie européenne. Il s'agit du SIS (Système d'information Schengen), d'Eurodac (Système d'enregistrement dactylographique des demandeurs d'asile), du VIS (Système d'information sur les visas), du CIS (Customs Information System). Le SIS a été créé en 1990 et est l'une des plus grandes bases de données pour le contrôle de l'immigration en Europe. Le VIS contient toutes les informations sur tous les visas émis. Quant à l'Eurodac, il contient les empreintes digitales de tous les demandeurs d'asile pour faciliter l'application de la Convention de Dublin sur les demandes d'asile dans l'Union Européenne²³⁴. Cette convention a pour objet de déterminer l'État-membre responsable de l'examen d'une demande d'asile. Elle est basée sur la présomption que chaque État de l'Union possède les mêmes

233 Samir BEN HADID, Le statut des étrangers dans le droit de l'Union européenne, Thèse en droit, Université Nice Sophia Antipolis, 2014, p. 175.

234 Convention de Dublin sur la détermination de l'État responsable de l'examen d'une demande d'asile

du 15 juin 1990, ,
http://www.cvce.eu/obj/convention_de_dublin_sur_la_determination_de_l_etat_responsable_de_l_examen_d_un e_dema nde_d_asile_15_juin_1990-fr-8299847c-3aff-426c-a990-675774627e5a.html.

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instruments et les mêmes garanties pour que les demandeurs d'asile voient leur demande examinée dans les mêmes conditions²³⁵. Cependant, cette responsabilité pèse surtout sur les États du Sud de l'Europe, qui sont la principale porte d'entrée maritime pour les migrants²³⁶. Il s'agit de la politique dite du « one stop, one shop»²³⁷.

Le plus grand instrument concret de cette politique est toutefois Frontex, organe ambigu qui concentre le plus de critiques.

B. Étude d'un organe régional intégré : l'agence de garde-côtes et de garde-frontières Frontex

L'agence européenne pour la gestion de la coopération opérationnelle aux frontières extérieures ou « Frontex »²³⁸, a été formalisée en 2002, proposée en 2003, créée par règlement de l'Union européenne en 2004 CE n° 2007/2004 du Conseil européen du 26 octobre 2004²³⁹ et est entrée en fonction le 3 octobre 2005²⁴⁰. Il s'agit d'une agence comprise dans un « système européen de gestion des frontières ». C'est un organisme doté de la personnalité juridique distincte de celle de l'Union européenne²⁴¹. Son rôle principal est d'assurer la coordination des activités menées par les États membres, d'assurer une répartition plus équitable des charges entre les États en matière de contrôle frontalier et de formation des garde-frontières. Elle est également chargée de l'analyse des risques, c'est-à-dire de surveiller les mouvements de migrants. Frontex est passée à sa création en 2004 d'un simple rôle de coordination à une Agence européenne des gardes-frontières et des gardes côtes en 2016, soit un acteur à part entière dans la gestion des frontières de l'Union européenne²⁴².

235 Maria-Teresa GIL-BAZO, « The Safe Third Country Concept in International Agreements on Refugee Protection: Assessing State Practice », Netherlands Quarterly of Human Rights, vol. Vol. 33/1. (2015), p. 66.

236 Michelle FOSTER, « Responsibility Sharing or Shifting? «Safe» Third Countries and International Law », Refuge: Canada's Periodical on Refugees, vol. 25. Number 2 (2008), p. 65.

237 Catherine WIHTOL DE WENDEN, « L'Europe, un continent d'immigration malgré lui », loc. cit., p. 7.

238 Ludivine RICHEFEU, Le droit pénal face à la migration transfrontière, op. cit.

239 Benoît GRÉMARE, L'agence Frontex et la marine nationale, op. cit., p. 10.

240 Melissa CUOZZO, La migration vers l'Europe: un enjeu sécuritaire. Causes et conséquences des politiques migratoires européennes sur les migrants, op. cit., p. 30.

241 Benoît GRÉMARE, L'agence Frontex et la marine nationale, op. cit., p. 15, 59.

242 Annabelle KARGL, FRONTEX, symbole d'une gestion des frontières européennes en évolution, Comité Europe - ANAJ-IHEDN, 2018, p.1.

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Comparée à une armée²⁴³, institution dont le silence est la caractéristique centrale, l'Agence concentre toutes les critiques des défenseurs des droits de l'Homme qui s'interrogent sur sa nature réelle et son degré de responsabilité pour les violations des droits des migrants lors de ses opérations.

Son règlement créateur de 2004 a été modifié en, 2007²⁴⁴, en 2011²⁴⁵, en 2016²⁴⁶ et enfin en 2019²⁴⁷.

L'agence a une personnalité indépendante pour les fonctions techniques²⁴⁸.

La détection d'une embarcation impose aux États l'obligation de porter secours au navire en détresse. Les zones de recherche et de sauvetage sont de la responsabilité unique des États²⁴⁹. L'activité de l'Agence ne remet pas en cause la compétence des États de l'UE dans la surveillance et le contrôle des frontières extérieures²⁵⁰. En clair, la responsabilité du contrôle et de la surveillance des frontières extérieures est du ressort exclusif des États-membres. Frontex ne fait que coordonner ces différentes opérations²⁵¹. La surveillance des frontières reste donc une mission souveraine²⁵². Avec son nouveau mandat de 2016, Frontex a désormais le pouvoir d'organiser des opérations de retour conjointes de sa propre initiative.

Dès lors, quel est le rôle exact de Frontex ?

Les opérations de Frontex se sont multipliées au cours des années suivant sa création.

Les opérations Héra se sont déroulées en 2006, sous le commandement de l'Espagne aux îles Canaries pour la première du nom. Ensuite, Héra II en 2006 s'est tenue au Sénégal et en

243 Claire RODIER, « Frontex, la petite muette », Vacarme, N° 55 (2011), p. 38.

244 Règlement Parlement européen et Conseil de l'Union européenne, Règlement (CE) n° 863/2007, 2007.

245 RÈGLEMENT (UE) N o 1168/2011 DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL du 25 octobre 2011 modifiant le règlement (CE) n o 2007/2004 du Conseil portant création d'une Agence européenne pour la gestion de la coopération opérationnelle aux frontières extérieures des États membres de l'Union européenne, Tome L 304, 2011.

246 Règlement (UE) 2016/1624 relatif au corps européen de garde-frontières et de garde-côtes, 14 septembre 2016, 2016.

247 Parlement européen et Conseil de l'Union européenne, Règlement (UE) n° 2019/1896. Novembre 2019.

248 Melissa CUOZZO, La migration vers l'Europe: un enjeu sécuritaire. Causes et conséquences des politiques migratoires européennes sur les migrants, op. cit., p. 30.

249 Ludivine RICHEFEU, Le droit pénal face à la migration transfrontière, op. cit., p. 180.

250 Melissa CUOZZO, La migration vers l'Europe: un enjeu sécuritaire. Causes et conséquences des politiques migratoires européennes sur les migrants, op. cit., p. 30.

251 Jasmine COPPENS, Migrants at Sea A Legal Analysis of a Maritime Safety and Security Problem, Dissertation presented to the Faculty of Law of Ghent University in order to obtain the degree Doctor of Law, Ghent, Ghent University, 2012, p. 211.

252 Claire GATINOIS. « Frontex, cache-misère de la faiblesse de la politique migratoire européenne », Le Monde (27 octobre 2013).

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Mauritanie. Les deux dernières sont respectivement Héra III en 2007 et Héra 2008 en 2008. Les opérations Nautilus en 2006, 2007 et 2008 concernent une opération conjointe entre Malte et l'Italie. Poséidon quant à lui s'est déroulé entre 2006 et 2007. Il s'agit d'une coopération entre la Grèce, la Turquie, l'Albanie et la Bulgarie²⁵³.

Les opérations Héra de 2006 avaient pour but d'empêcher les embarcations venant des côtes mauritaniennes et sénégalaises²⁵⁴. Ces opérations sont une entrave grave au droit de quitter tout pays y compris le sien²⁵⁵ qui est garanti par l'article 13.2 de la Déclaration universelle des droits de l'Homme du 10 décembre 1948 et l'article 12.2 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques. L'article de la DUDH dispose que « Toute personne a le droit de quitter tout pays, y compris le sien, et de revenir dans son pays ». Le PIDCP reprend presque dans les mêmes termes, « Toute personne est libre de quitter n'importe quel pays, y compris le sien ».

Ces opérations s'apparentent plutôt au premier abord à l'interception. Or elle est contraire au droit de la mer et au principe de non refoulement²⁵⁶.

L'interception peut se définir comme toute mesure prise par un État en dehors de son territoire national, dans le but de prévenir, interrompre et arrêter un convoi de personnes sans les documents requis pour traverser les frontières terrestres, aériennes et maritimes, et d'atteindre leur destination prévue²⁵⁷. Cette définition renforce le caractère extraterritorial de l'interception. C'est une définition proposée par le Haut-commissariat aux réfugiés en 2000.

En 2003, le même organisme propose une autre définition. « L'une des mesures prises par les États pour :

i. Prévenir l'embarquement de personnes pour un voyage international ;

ii. Empêcher que le voyage qui a débuté continue ;

253 Anneliese BALDACCINI, « Extraterritorial Border Controls in the EU: The Role of Frontex in Operations at Sea » dans Bernard Ryan et Valsamis Mitsilegas, Extraterritorial Immigration Control. Legal Challenges, Martinus Nijhoff Publishers, 2010, p. 238.

254 LES VERTS /ALE (PARLEMENT EUROPÉEN), Agence Frontex : quelles garanties pour les droits de l'Homme ? Étude sur l'Agence européenne aux frontières extérieures en vue de la refonte de son mandat, 2010,

p. 10.

255 Ibid., p. 10.

256 Michael PUGH, « Drowning not waving: boat people and humanitarianism at sea », loc. cit., p.12.

257 Efthymios PAPASTAVRIDIS, « Interception of Human Beings on the High Seas: A Contemporary Analysis under International Law », Syracuse Journal of International Law and Commerce, n^o 36 (2009 2008), p. 2. ; Barbara MILTNER, « Irregular Maritime Migration: Refugee Protection Issues in Rescue and Interception », loc. cit., p. 7.

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iii. Contrôler les navires dont on a des raisons sérieuses de croire qu'ils transportent

des personnes en violation du droit international et national ».

Cette définition efface toute mention d'extraterritorialité et augmente ainsi la portée de l'interception, fait une différence claire entre l'interception et le sauvetage, mais en même temps brouille la distinction entre ces deux termes en suggérant que l'interception protège aussi la vie des migrants²⁵⁸. En clair, l'interception est constituée de mesures physiques prises de manière extraterritoriale pour éviter l'entrée de migrants non désirés sur le territoire national.

Es-ce que l'article 110 de la convention de Montego Bay peut fournir une base légale à l'interception d'êtres humains ? Le fait de transporter des migrants clandestins en haute-mer n'est pas un crime international en soi. Ces personnes ne peuvent être arrêtées que si elles sont entrées dans la zone territoriale ou la zone contiguë de l'État côtier en violant ses lois sur l'immigration. Si les personnes ont une nationalité, elles ont droit à la protection de leur État de nationalité indépendamment du fait qu'elles se trouvaient sur un navire sans nationalité. L'article 11 (1) (b) de la convention de Montego Bay peut être une base légale valable pour le droit de visite auprès de navires en haute-mer qui sont susceptibles de transporter des esclaves. Il peut donc, sous certains aspects, être un fondement légal pour l'interception d'êtres humains en haute-mer²⁵⁹.

L'interception de migrants ne viole pas en soi le principe de non refoulement. Ce principe, en effet, n'inclut pas l'obligation d'admettre les migrants dans un pays. Le droit international humanitaire fait une distinction entre le devoir de ne pas exposer les migrants à des risques sécuritaires et leur droit de demander l'asile. Le premier devoir est une obligation et le second relève des prérogatives souveraines des États. Ce n'est pas aux personnes secourues de choisir le port de destination²⁶⁰.

La migration est, cependant entravée dans la pratique par Frontex. Ses interceptions sont en principe limitées à la répression du trafic de migrants, mais elles ont été étendues à la prévention de la migration irrégulière²⁶¹. L'interception pour sauver des vies a laissé place à

258 Barbara MILTNER, « Irregular Maritime Migration: Refugee Protection Issues in Rescue and Interception », loc. cit.

259 Efthymios PAPASTAVRIDIS, « Interception of Human Beings on the High Seas: A Contemporary Analysis under International Law », loc. cit., p. 20.

260 Matteo TONDINI, « The legality of intercepting boat people under search and rescue and border control operations with reference to recent Italian interventions in the Mediterranean Sea and the ECtHR decision in the Hirsi case », The Journal of International maritime law, n^o 18 (2012), p. 6.

261 Ludivine RICHEFEU, Le droit pénal face à la migration transfrontière, op. cit., p. 157.

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l'interception utilisée pour empêcher des personnes d'entrer dans les pays développés. Nombreuse de ses opérations ne se font pas dans le respect du droit international. Elles ne sont pas transparentes. Ainsi, le principe de non-refoulement n'est pas respecté parce que les personnes interceptées sont obligées de retourner vers le pays d'embarquement²⁶².

La mission confiée à Frontex est ambiguë car il y a une conciliation difficile et compliquée entre le rôle de police aux frontières avec celui de secouriste²⁶³.

L'une des préoccupations importantes au plan juridique est la nature des accords que conclut Frontex avec les pays tiers. En effet, les règlements donnent une compétence juridique à Frontex pour signer des accords qui ne sont pas des traités internationaux²⁶⁴.

La médiatrice européenne a demandé le 14 novembre 2013 dans un communiqué de presse²⁶⁵, à Frontex « de mettre en place un mécanisme de traitement des plaintes relatives à des violations des droits fondamentaux découlant de son activité ». En effet selon Frontex, les violations des droits de l'Homme relèvent exclusivement de la responsabilité de l'État-membre concerné. Ce qui pose un véritable problème juridique car l'Agence se trouve donc dans un vide juridique inquiétant. Vers qui les requérants devront donc se tourner pour obtenir réparation ? Frontex possède la personnalité juridique et est en même temps reliée et sous le contrôle des institutions de l'Union et des États-membres²⁶⁶. Elle peut signer des accords avec des États tiers et les dit accords ne tombent pas sous le régime des traités internationaux, ce sont des accords dits « techniques ».

En 2016, un nouveau règlement européen du 14 septembre 2016²⁶⁷ modifiant le règlement de 2004 créant Frontex a institué une « responsabilité partagée ». Avant ce règlement,

262 Efthymios PAPASTAVRIDIS, « `Fortress Europe' and FRONTEX: Within or Without International Law? », Nordic Journal of International Law, n^o 79 (2010), p. 75-111.

263 Claire GATINOIS, « Frontex, cache-misère de la faiblesse de la politique migratoire européenne », loc.

cit.

264 Claire RODIER, « Frontex, la petite muette », loc. cit., p. P. 39.

265 MÉDIATEUR EUROPÉEN. « La Médiatrice demande à Frontex de traiter les plaintes relatives aux violations des droits fondamentaux », Communiqué de presse n°17/2013 (14 novembre 2013).

266 LES VERTS /ALE (PARLEMENT EUROPÉEN), Agence Frontex : quelles garanties pour les droits de l'Homme ? Étude sur l'Agence européenne aux frontières extérieures en vue de la refonte de son mandat, op. cit., p. 22.

267 « Règlement (UE) 2016/1624 relatif au corps européen de garde-frontières et de garde-côtes, 14 septembre 2016 », loc. cit.

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chaque État était responsable de l'opération qu'il requiert²⁶⁸. Il s'agissait d'une responsabilité purement étatique. Désormais, Frontex doit aussi répondre des dommages causés par ses opérations. Cependant que recouvre cette notion ambiguë de responsabilité partagée ? L'article 5 du règlement est celui qui l'institut, mais la ligne de responsabilité n'est pas aussi aisée à départager.

L'article 5 du règlement comporte un mécanisme de dépôt de plainte auprès d'un Officier aux droits fondamentaux, une réforme attendue par les détracteurs de Frontex. Néanmoins, cette procédure est qualifiée de « coquille vide »²⁶⁹ car cette responsabilité n'est encore qu'administrative. En effet, elle ne permet encore que de mener des enquêtes administratives qui conduisent éventuellement à une sanction administrative des agents concernés sans possibilité de réparation. Une autre auteure propose plutôt l'expression de « guichet »²⁷⁰ pour qualifier cette procédure qui donne un rôle de réception de plainte à l'officier des droits fondamentaux. Toujours est-il que ce mécanisme n'est pas l'évolution attendue pour faire respecter les droits de l'Homme des requérants en raison de la limite temporelle de 1 an maximum après les faits allégués.

L'Australie fait preuve d'une politique plus affirmée encore contre la migration irrégulière.

Paragraphe 2. La pratique australienne de la « solution du pacifique »

La « solution du Pacifique »²⁷¹ est une pratique d'interception et de refoulement des migrants (A) qui ne respecte pas le principe de non-refoulement (B) mise sur place dès 2001 par le gouvernement australien.

268 LES VERTS /ALE (PARLEMENT EUROPÉEN), Agence Frontex : quelles garanties pour les droits de l'Homme ? Étude sur l'Agence européenne aux frontières extérieures en vue de la refonte de son mandat, op. cit., p. 31.

269 Nina FABRIZI-RACINE, « Frontex, nouvelle Agence européenne de garde-frontières et de garde-côtes: Des données et des hommes », La Revue des droits de l'homme [En ligne], Actualités Droits-Libertés, (21 mars 2017), p. 5.

270 Carole BILLET, « Quelle(s) responsabilité(s) pour l'agence Frontex ? » dans Patrick Chaumette. Wealth and miseries of the oceans: Conservation, Resources and Borders Richesses et misères des océans: Conservation, Ressources et Frontières, GOMILEX, 2018, p. 423.

271 Fiona MCKAY, « Retour à la «solution du Pacifique» », Revue des migrations forcées, n^o 44 (octobre 2013), p. 24?26.

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A. Une pratique d'interception et de refoulement des migrants vers les États voisins de l'Australie

La pratique de la « solution du Pacifique » a été mise en place à partir de l'affaire emblématique du Tampa. En effet, ce cargo norvégien s'est retrouvé au coeur d'un imbroglio politique international. Le 26 août 2001, le cargo norvégien le MV Tampa porte secours à une embarcation transportant quelque 400 migrants, en grande partie des Afghans, venant d'Indonésie et se dirigeant vers l'Australie pour fuir les violences des Talibans. L'embarcation menace de faire naufrage et les gardes côtes australiens lui demandent de la secourir. Mais ils ne donnent aucune indication sur le lieu de débarquement. Le capitaine prévoit de les débarquer alors sur l'île Christmas, port le plus proche de sa position, mais les autorités australiennes lui refusent l'accès. Alors que dans le cargo, la situation est critique : en effet, il y a de nombreux malades et très peu de vivres pour un navire prévu pour 50 personnes. L'Indonésie refuse également le débarquement. Le 29 août, l'armée australienne prit le contrôle du Tampa afin d'empêcher l'entrée des migrants sur l'île. Il y a des discussions politiques intenses entre l'Australie et le HCR : l'Australie ne veut pas du débarquement et le HCR rappelle les obligations de sauvetage contenues dans les dispositions pertinentes du droit international. Finalement, un accord est trouvé entre l'Australie et la Nouvelle-Zélande, Nauru et la Papouasie Nouvelle-Guinée. La Nouvelle-Zélande et Nauru acceptèrent de se charger d'évaluer elles-mêmes le bien-fondé des demandes d'asile. La Nouvelle-Zélande accepte d'accueillir près de 150 de ces réfugiés, surtout les familles, les femmes et les enfants. De son côté, Nauru accepte d'« accueillir » les quelque 280 autres réfugiés dans son centre de détention. L'Australie accepte, en échange, d'assurer l'ensemble des coûts liés à cette opération à Nauru.

Cet évènement a fait l'objet de récupération politique de la part des politiciens australiens qui ont fait une corrélation avec les évènements du 11 septembre 2001 qui ont montré au monde occidental qu'il est vulnérable²⁷². Ils ont avancé que les migrants étaient des terroristes pour justifier le fait qu'ils leur ont refusé l'asile et ont mis en place la « solution du Pacifique » qui consiste à emmener les migrants vers les pays voisins comme la Nouvelle-Zélande²⁷³. Cette

272 Michael PUGH, « Drowning not waving: boat people and humanitarianism at sea », loc. cit., p. 55.

273 Jean-Claude ICART, L'Odyssée du Tampa. Analyse d'un cas emblématique dans la conjoncture du 11 septembre, 2002 (consultée le 19 décembre 2019) p.4.

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manipulation a été permise par le manque d'accès des journalistes aux réfugiés²⁷⁴. Le gouvernement du premier ministre Howard a voulu montrer à la population australienne que seules des mesures fortes peuvent protéger le pays d' « éventuels terroristes »²⁷⁵.

La solution du Pacifique est avant tout un ensemble de trois lois votées en 2001 qui constituent un arsenal juridique. Il s'agit d'abord du Border Protection (Validation and Enforcement Powers) Act qui valide l'interception des migrants aux frontières. Ensuite, le Migration Amendment (Excision from Migration Zone) Act qui retire les îles et territoires de Christmas, de Cocos, d'Ashmore et les îles Cartier des zones où l'on peut demander un visa. Enfin, le Migration Amendment (Excision from Migration Zone) (Consequential Provisions) Act permet à n'importe quelle autorité australienne de détenir une personne qui entre en Australie en dehors du territoire australien ou de les amener vers un pays désigné « declared country »²⁷⁶.

Un autre évènement révélateur de la politique australienne est celui du Minasa Bone en 2003. D'ailleurs, il est à noter qu'en raison de la politique très restrictive de l'Australie, il ne s'agit que du deuxième bateau de ce type à pénétrer dans les eaux australiennes après le Tampa²⁷⁷. Le Minasa Bone est un bateau de pêche indonésien qui transportait en novembre 2003 14 demandeurs d'asile kurdes de Turquie. Le bateau a été retourné vers l'Indonésie après que les demandeurs d'asile ont atteint Melville Island, située à 80 kilomètres de la terre australienne²⁷⁸.

Brouwer et Kumin montrent dans leur article que le principal problème des États est la protection de leur frontière avec l'interception²⁷⁹. Cette méthode ne respecte pas toujours le principe de non refoulement.

274 Julian BURNSIDE, « Refugees: The Tampa Case », Postcolonial Stud, vol. 5:1. (2002), p. 3.

275 Bette Diane WRIGHT, Asylum seekers and australian politics, 1996-2007, A thesis presented to the School of History and Politics In the Faculty of Humanities and Social Sciences for the Degree of Doctor of Philosophy, Adelaide, The University of Adelaide, South Autralia, 2007, p. 105.

276 Penelope MATHEW, « Australian Refugee Protection in the Wake of the Tampa », The American Journal of International Law, vol. Vol. 96. No. 3 (juillet 2002), p. 663.

277 Susan KNEEBONE, « The Pacific Plan: The Provision of «Effective Protection»? », International Journal of Refugee Law, (septembre 2006), p. 707.

278 Susan KNEEBONE, « Controlling Migration by Sea: The Australian Case » dans Bernard Ryan et Valsamis Mitsilegas, Extraterritorial Immigration Control. Legal Challenges, Martinus Nijhoff Publishers, 2010, p. 360.

279 Andrew BROUWER et Judith KUMIN, « Interception and Asylum: When Migration Control and Human Rights Collide », Refuge, vol. 21. Number 4.

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B. Le non-respect du principe de non-refoulement

Le gouvernement australien a mis en place une « politiques de sécurisation ». C'est le processus par lequel des sujets sont identifiés, libellés et considérés comme des menaces sécuritaires pour la communauté. Cela passe par plusieurs méthodes.

Présenter les migrants comme des vagabonds sans terre, sans pays, sans État ; la déshumanisation en parlant d'arrivées en masse en supprimant leur individualité ; la métaphore de la catastrophe naturelle avec les termes de « vague migratoire », d' « envahissement », de « submersion » ; une manipulation de la distinction entre réfugiés et migrants économiques ; l'inversion des risques : le problème est présenté comme une menace à la sécurité plutôt que des personnes dont la sécurité est menacée²⁸⁰.

L'interception et le renvoi des migrants du Minasa Bone contreviennent profondément au principe de non-refoulement. Ce refoulement systématique est en totale désaccord avec les dispositions pertinentes présentées en première partie.

Il n'y a pas de directives claires concernant le respect des droits humains et les opérations. Il s'agit d'une grande faille. L'interception avant d'arriver dans les eaux territoriales des pays privent les migrants du droit de quitter son pays y compris le sien.

L'interception est le synonyme de l'interdiction en mer. Il s'agit de mesures physiques prises de manière extraterritoriale pour éviter l'entrée de migrants non désirés sur le territoire national²⁸¹. Elle peut être entendue comme incluant à la fois l'arraisonnement et la visite des navires soupçonnés de se livrer à une activité interdite, et quand les soupçons sont fondés, l'arrestation de l'équipage et la saisie du navire et/ou de la cargaison²⁸².

La pratique australienne ne respecte donc pas les engagements internationaux de l'Australie. Et cet état de fait est entériné par les juridictions australiennes et surtout sa Cour suprême dans l'affaire Vadarlis²⁸³. En 2001, après le vote du Border Protection Bill, une loi destinée à chasser le Tampa des eaux territoriales australiennes, deux procédures ont été

280 Michael PUGH, « Drowning not waving: boat people and humanitarianism at sea », loc. cit., p. 3.

281 Solène GUGGISBERG, « Le trafic illicite de migrants en mer », loc. cit., p. 244.

282 Kiara NERI, « La responsabilité de l'État dans le cadre des opérations d'interdiction maritime » dans Efthymios D. PAPASTAVRIDIS and Kimberley N. TRAPP (dir.), La criminalité en mer, Martinus Nijhoff / Académie de Droit International de la Haye., 2014, p. 559.

283 COUR FÉDÉRALE AUSTRALIENNE, Minister for Immigration and Multicultural Affairs & Others v. Vadarlis (« Tampa Appeal »), op. cit.

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entamées le 31 août devant le juge Anthony North de la Cour fédérale. Le recours déposé par le Victorian Council for Civil Liberties aboutit à une ordonnance d'arrêt de la procédure. Le juge North décide que les demandeurs d'asile ont été détenus arbitrairement et qu'ils doivent être retournés en Australie. Le gouvernement a fait appel. La Cour a décidé que le gouvernement a exercé son pouvoir d'empêcher des étrangers irréguliers d'entrer en Australie. Les rescapés n'ont pas le droit d'entrer en Australie, ils ne sont donc pas en détention. La Cour entérine donc la solution de Pacifique²⁸⁴.

Le Maghreb est l'une des autres régions du monde qui a également adopté des mesures de criminalisation de l'immigration irrégulière.

SECTION 2. LA CRIMINALISATION DE L'IMMIGRATION IRRÉGULIÈRE AU MAGHREB

L'Union européenne a mis en place une politique d'externalisation de sa politique aux pays du Maghreb que sont le Maroc, la Tunisie et l'Algérie et la Lybie (Paragraphe 1) en totale contravention avec le respect élémentaire des droits de l'Homme (Paragraphe 2).

Paragraphe 1. Une externalisation de la politique migratoire européenne au Maghreb

Le Maghreb a été relégué à la place de gardien en amont des frontières européennes (B) ce qui consacre le plan communautaire de l'UE (A).

A. La consécration du plan communautaire européen

Les États maghrébins établissent une répression de l'immigration irrégulière présente sur leur territoire uniquement pour empêcher l'émigration des étrangers à destination de l'UE²⁸⁵. Cette pratique s'est accélérée avec le Conseil européen de Séville qui s'est tenu du 21 au 22 juin 2002. Les pays du Maghreb ont alors par la suite promulgué plusieurs lois sur l'immigration.

284 Penelope MATHEW, « Australian Refugee Protection in the Wake of the Tampa », loc. cit., p. 661.

285 Ludivine RICHEFEU, Le droit pénal face à la migration transfrontière, op. cit., p. 33.

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En Tunisie, la loi du 20 mai 1975 étend aux nationaux les délits d'entrée et de sortie irrégulière. La loi n°2004-06 du 3 février 2004 incrimine l'aide à l'entrée ou à la sortie irrégulière.

Au Maroc, le dahir du 8 novembre 1949 régit l'émigration irrégulière du travailleur marocain. La loi n°02-03 du 11 novembre 2003 punit toute personne qui quitte ou entre sur le territoire marocain d'une façon clandestine.

En Algérie, la loi du 25 février 2009 instaure le délit d'immigration irrégulière²⁸⁶.

Concernant, la Lybie, la loi n°6 de 1987 modifiée en 2005 régit l'entrée comme la sortie des étrangers²⁸⁷.

Cette pénalisation est encouragée par l'UE qui a cherché comment les populations potentielles de migrants peuvent être maintenues dans leur zone d'origine²⁸⁸. Il y a eu donc plusieurs accords de réadmission. Par ces accords, les États liés s'engagent à réadmettre les nationaux et les étrangers ayant transité sur son territoire. Le Maroc a ainsi signé plusieurs accords de réadmission avec l'Allemagne et l'Italie en 1998, avec la France en 2001. L'Algérie a conclu des accords avec l'Espagne, l'Allemagne, le Royaume-Uni, l'Italie et la France. La Tunisie avec la communauté européenne en 1995²⁸⁹.

Mais l'UE va changer de politique et s'atteler à interrompre le voyage des migrants avant qu'ils ne parviennent à quitter le pays de transit²⁹⁰. La contribution du Maghreb à la lutte contre les circulations migratoires irrégulières est devenue une condition de la coopération²⁹¹. Elle a pour but de fixer la population par une assistance économique. Elle va donc conditionner ses aides à une meilleure coopération contre les réseaux criminels de passeurs²⁹². Le Conseil de Séville de 2002 recommande alors l'insertion de la problématique migratoire dans les relations extérieures de l'UE. Le règlement européen n°491/2004 instaure alors le programme AENEAS

286 Ibid., p. 203.

287 Delphine PERRIN, « Sémantique et faux-semblants juridiques de la problématique migratoire au Maghreb », Migrations Société, vol. 123?124. n^o 3 (2009), p. 27.

288 Ludivine RICHEFEU, Le droit pénal face à la migration transfrontière, op. cit., p. 205.

289 Ibid., p. 206.

290 Ibid., p. 207.

291 Delphine PERRIN, « Sémantique et faux-semblants juridiques de la problématique migratoire au Maghreb », loc. cit., p. 23.

292 Jean-Dominique GIULIANI, « Le défi de l'immigration clandestine en Méditerranée », Fondation Robert Schuman Question d'Europe n°352, (avril 2015), p. 5.

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(assistance technique et financière en faveur des pays tiers dans le domaine de l'immigration)²⁹³.

Les États du Maghreb adoptent une législation dont la bénéficiaire directe est l'UE dont les intérêts sont au coeur de leur adoption²⁹⁴. Leurs législations traitent en amont l'immigration de l'Europe.

B. Une obstruction à la migration irrégulière en amont des frontières européennes

La loi marocaine du 11 novembre 2003 réglemente l'immigration (l'entrée et le séjour dans le pays), l'émigration (la sortie du pays), et sanctionne toute immigration ou émigration illégale. L'article 42 de la loi punit de 2.000 à 20.000 dirhams d'amende et de 1 à 6 mois d'emprisonnement ou l'une de ces deux peines seulement toute personne qui a pénétré ou tenté de pénétrer sur le territoire marocain sans documents de voyage valides ou qui a excédé la durée de son visa. L'article 52 alinéa 1 punit de 6 mois à 3 ans d'emprisonnement et d'une amende de 50.000 à 500.000 dirhams toute personne qui prête son concours ou son assistance à une personne qui pénètre de façon illégale dans le pays. Lorsque les faits sont habituels, l'alinéa 2 prévoit 10 à 15 ans d'emprisonnement et une amende de 50.000 à 100.000 dirhams²⁹⁵.

L'article 35 de la loi tunisienne du 20 mai 1975 précise quant à lui que « tout Tunisien qui quittera sciemment le territoire tunisien ou y entrera sans être muni d'un document de voyage officiel sera puni d'un emprisonnement de 15 jours à 6 mois et d'une amende de 30 à 120 dinars ou de l'une de ces deux peines seulement ».

La loi algérienne du 25 février 2009 a créé l'article 175 bis 1 du Code pénal qui dispose qu'« est puni d'un emprisonnement de deux mois à six mois et d'une amende de 20 000 dinars algériens à 60 000 dinars algériens ou de l'une de ces deux peines seulement, tout algérien ou étranger résident qui quitte le territoire algérien d'une façon illicite, en utilisant lors de son

293 Delphine PERRIN, « Sémantique et faux-semblants juridiques de la problématique migratoire au Maghreb », loc. cit., p. 24.

294 Salim CHENA, « L'évolution des enjeux géopolitiques favorise-t-elle une hégémonie algérienne au Maghreb? », p. 5.

295 Khadija ELMADMAD, « La nouvelle loi marocaine du 11 novembre 2003 relative à l'entrée et au séjour des étrangers au Maroc, et à l'émigration et l'immigration irrégulières. », CARIM-Notes d'analyse et de synthèse, (2004), p. 4.

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passage à un poste frontalier terrestre, maritime ou aérien, des documents falsifiés ou en usurpant l'identité d'autrui, ou tout autre moyen frauduleux à l'effet de se soustraire à la présentation de documents officiels requis ou à l'accomplissement de la procédure exigée par les lois et règlements en vigueur ». L'alinéa 2 dispose que « la même peine est applicable à toute personne qui quitte le territoire national en empruntant des lieux de passage autres que les postes frontaliers ».

Ces législations envoient comme message une « répression et une pénalisation accrues des infractions »²⁹⁶. Il s'agit d'une infraction obstacle qui a pour but de faire obstacle, d'empêcher la survenue d'une seconde infraction²⁹⁷.

Dans la pratique également, hors du droit, sont pratiqués régulièrement des « expulsions à chaud » ou des «refoulements immédiats » dans les enclaves espagnoles de Ceuta et Melilla²⁹⁸. Ces pratiques ont été condamnées par la CEDH dans son arrêt du 3 octobre 2017, N.D. et N.T.

c. Espagne²⁹⁹. La Cour a condamné l'Espagne pour ces pratiques qu'elle qualifie d'expulsions collectives d'étrangers, interdites par l'article 4 du protocole n° 4 à la Convention européenne des droits de l'homme, et pour violation de l'article 13 de la Convention combiné à l'article 4 du protocole n° 4 qui prohibe l'absence de recours effectif contre l'expulsion collective³⁰⁰. Les migrants sont empêchés d'arriver en territoire espagnol.

Toutes ces législations ne respectent pas forcément les droits de l'Homme.

Paragraphe 2. Des droits de l'homme non respectés par cette législation

Cette pratique de la criminalisation de la migration porte atteinte à plusieurs droits consacrés dans les traités internationaux largement adoptés comme le droit de quitter tout pays y compris le sien (A). De plus, les textes visés sont silencieux sur les garanties accordés aux contrevenants (B).

296 Delphine PERRIN, « L'étranger rendu visible au Maghreb - La voie ouverte à la transposition des politiques juridiques migratoires européennes », Revue Asylon(s), n° 4 (mai 2008).

297 Ludivine RICHEFEU, Le droit pénal face à la migration transfrontière, op. cit., p. 226.

298 Larabi JAÏDI, « Les enjeux africains de la nouvelle politique migratoire du Maroc » dans Jaïdi Larabi et Iván Martín, Le partenariat Afrique-Europe en quête de sens., OCP Policy Center, 2018, p. 244.

299 COUR EUROPÉENNE DES DROITS DE L'HOMME, N.D. et N.T. c. Espagne, 2017.

300 Louis IMBERT, « Refoulements sommaires: la CEDH trace la « frontière des droits» à Melilla », La Revue des droits de l'homme [En ligne], vol. Actualités Droits-Libertés. (2018), p. 4.

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A. Une législation contraire au droit de quitter son pays y compris le sien

Toutes ces limitations comportent une entorse au droit de quitter un pays y compris le sien. Il existe un étrange paradoxe de rappeler la liberté des étrangers de quitter le territoire³⁰¹ et de prévoir des sanctions pénales pour « sortie clandestine »³⁰².

Qu'est-ce qu'une sortie clandestine ? Même si elle implique le secret, une personne peut quitter tout pays y compris le sien en application de l'article 13 de la Déclaration universelle des droits de l'homme³⁰³ qui accorde le droit à tout individu de quitter tout pays, y compris le sien et de revenir dans son pays. Il y a également d'autres bases juridiques à ce droit comme l'article 12 (2) du Pacte international relatif aux droits civils et politiques selon lequel nul ne peut être arbitrairement privé du droit d'entrer dans son propre pays, l'article 2(2) du protocole 4 de la Convention Européenne des droits de l'homme, la convention africaine des droits de l'homme dans son article 12 (2) et dans la convention américaine des droits de l'homme en son article 22 (7).

Ce droit est reconnu par la Cour Européenne des droits de l'homme dans l'arrêt Stamose

c. Bulgarie du 27 novembre 2002³⁰⁴. Dans une autre décision Sissanis c. Roumanie du 25 janvier 2007, la même juridiction a affirmé que le refus de délivrer un passeport à un citoyen constituait une violation de l'article 2 du Protocole n° 4,

En réalité l'émigration devient délictueuse lorsqu'elle se dirige vers l'Europe. Les pays maghrébins ont été amenés à sanctionner au nom de l'Europe sous peine de réadmettre les migrants irréguliers³⁰⁵.

301 Loi marocaine n° 02-03 du 11 novembre 2003 relative à l'entrée et au séjour des étrangers au Maroc, mais aussi à l'émigration et à l'immigration irrégulières, article 38.

302 Delphine PERRIN, « L'étranger rendu visible au Maghreb - La voie ouverte à la transposition des politiques juridiques migratoires européennes », loc. cit.

303 Delphine PERRIN, « Sémantique et faux-semblants juridiques de la problématique migratoire au Maghreb », loc. cit., p. 24. ; « Déclaration universelle des droits de l'homme », loc. cit.

304 Ludivine RICHEFEU, Le droit pénal face à la migration transfrontière, op. cit., p. 221. ; COUR EUROPÉENNE DES DROITS DE L'HOMME, Stamose c. Bulgarie, 2002.

305 Delphine PERRIN, « Sémantique et faux-semblants juridiques de la problématique migratoire au Maghreb », loc. cit., p. 30.

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Ces lois sont très répressives et ne prévoient pas de garantie pour les étrangers ayant commis ces infractions. Il y a un silence sur le droit au regroupement familial³⁰⁶.

Les migrants ont le droit de quitter leur pays. Ils peuvent demander l'asile sous condition d'atteindre le territoire où l'on souhaite faire la demande. Par conséquent, les législations citées mettent à mal le principe de non refoulement³⁰⁷. Elles sont contraires au droit de quitter son pays et d'y revenir³⁰⁸.

Les législations instaurées par les pays maghrébins ne respectent pas leurs obligations conventionnelles. En effet, le Maroc, la Tunisie et l'Algérie ont signé et ratifié le pacte international des droits civils et politiques. Or les délits d'entrée et de sortie irrégulière portent atteinte au droit de quitter n'importe quel pays y compris le sien³⁰⁹.

De plus, elles ne fournissent pas de garanties suffisantes par rapport aux droits de contrevenants.

B. L'absence de garanties suffisantes concernant les droits des contrevenants

Les lois précitées ne donnent pas de garanties précises pour le respect des droits des contrevenants, c'est-à-dire les protéger contre l'arbitraire de l'Administration. Il s'agira ici d'étudier le dispositif de la « zone d'attente ». L'article 38 de la loi marocaine de 2003 prévoit que « l'étranger qui arrive au territoire marocain, par voie maritime ou aérienne, et qui n'est pas autorisé à y entrer, ou demande son admission au titre de l'asile, peut être maintenu dans la zone d'attente du port ou de l'aéroport pendant le temps strictement nécessaire à son départ ou à l'examen tendant à déterminer si sa demande n'est pas manifestement infondée ». Ce type de zone « peut inclure, sur l'empire du port ou de l'aéroport, un ou plusieurs lieux d'hébergement assurant aux étrangers concernés des prestations convenables ».

306 Khadija ELMADMAD, « La nouvelle loi marocaine du 11 novembre 2003 relative à l'entrée et au séjour des étrangers au Maroc, et à l'émigration et l'immigration irrégulières. », loc. cit., p. 6.

307 Delphine D'ALLIVY KELLY, « Disparus en mer: le naufrage des droits », Plein droit, n^o 100 (mars 2014), p. 37.

308 Ludivine RICHEFEU, Le droit pénal face à la migration transfrontière, op. cit., p. 212.

309 Ibid., p. 217.

L'administration peut décider d'un maintien en zone d'attente durant quarante-huit heures, renouvelable une fois. Au-delà de 4 jours, un magistrat du siège peut prolonger le maintien de huit jours supplémentaires. Après douze jours de maintien, la retenue en zone d'attente peut une nouvelle fois être prolongée de huit jours sur autorisation du président du tribunal de première instance³¹⁰.

L'article 38 de la loi marocaine prévoit des « zones d'attentes » dans les aéroports sans qu'aucunement elle prévoie des accès à un avocat ou à la défense dans le processus d'expulsion. Ces « zones d'attente » donc sont une « fiction territoriale »³¹¹ destinées à dénier la présence sur le territoire des concernés. Cette extraterritorialité est dommageable car elle nie donc les droits élémentaires dont doivent bénéficier les contrevenants.

En dépit d`une large adoption internationale des droits de l'Homme et du principe de non-refoulement, ce chapitre a montré que les plus grands obstacles à leur application concrète et effective sont les politiques des États qui sont censés respecter leurs engagements qu'ils ont eux-mêmes volontairement ratifiés.

Les pratiques de l'Union européenne et de l'Australie ressemblent fortement à des politiques de refoulement indirect, pour la première, et de refoulement systématique, pour la seconde. Le Maghreb, par ses législations qui prêtent le flanc à la politique d'externalisation de la politique migratoire de l'UE, met gravement en danger le droit de quitter un pays.

Mais des solutions sont possibles et peuvent être à trouver dans l'architecture du droit lui-même.

74

310 Ibid., p. 229.

311 Ibid., p. 46.

75

CHAPITRE 2. UN RÉGIME JURIDIQUE PERFECTIBLE

Il est difficile d'avoir un régime juridique uniforme et cohérent sur l'océan. Le droit de la mer n'a de cesse de morceler l'espace maritime planétaire. Ainsi, il y a aujourd'hui une dispersion du corps normatif³¹². Cependant, les carences du droit en vigueur peuvent être surmontées par la clarification de termes- clés dans son application (Section 1). Mais au-delà de cette solution, l'on peut s'interroger sur l'idée d'un changement de paradigme complet sur le rôle de l'État dans ces questions à travers le Pacte de Marrakech (Section 2).

312 Jean-Paul PANCRACIO, « Enjeux et problématiques d'une gouvernance de la Haute mer », ANNUAIRE FRANÇAIS DE RELATIONS INTERNATIONALES, vol. XIX. (2018).

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SECTION 1. LA CLARIFICATION DU DROIT EN VIGUEUR

Il est essentiel de définir des termes clés pour l'application du droit (Paragraphe 1). Une autre solution est à trouver dans le pacte de Marrakech qui propose de dépasser une gestion purement étatique de la migration (Paragraphe 2).

Paragraphe 1. La clarification des règles normatives

Comme montré supra, le droit international impose de porter secours aux personnes en détresse en mer mais sans la définir concrètement (A). Le lieu sûr invoqué et désigné pour mettre fin au sauvetage fait face à la même difficulté de détermination (B).

A. La notion de détresse en mer, condition pour le sauvetage

La détresse est un terme capital dans le droit international humanitaire et dans l'application du devoir de porter secours. En effet, c'est la condition sine qua non pour pouvoir être secouru en mer. Les navires pour être secourus doivent être dans une situation de détresse, un statut qui n'est pas clairement défini en droit international³¹³. Les capitaines ont une compétence discrétionnaire pour qualifier l'appel de détresse ou non³¹⁴.

La notion de détresse est apparue pour la première fois dans la convention de Bruxelles sur le sauvetage du 23 septembre 1910³¹⁵. Dans le droit positif, la notion de détresse est contenue dans les articles 58 (2) et 98 (1) de la convention sur le droit de la mer de Montego Bay³¹⁶, dans l'article 10 de la convention internationale sur le sauvetage du 28 avril 1989³¹⁷ ainsi que dans la convention sur la sauvegarde de la vie en mer (SOLAS) au chapitre V règle 33 (1)³¹⁸.

313 Matteo TONDINI, « The legality of intercepting boat people under search and rescue and border control operations with reference to recent Italian interventions in the Mediterranean Sea and the ECtHR decision in the Hirsi case », loc. cit., p. 62.

314 Michael PUGH, « Drowning not waving: boat people and humanitarianism at sea », loc. cit., p. 59.

315 Jasmine COPPENS, « Search and Rescue », loc. cit., p. 383.

316 Ibid. ; « Convention des Nations unies sur le droit de la mer, ouverte à la signature à Montego Bay (Jamaïque) le 10 décembre 1982 entrée en vigueur le 16 novembre 1994 », loc. cit.

317 Jasmine COPPENS, « Search and Rescue », loc. cit., p. 383.

318 HCR & OMI, Sauvetage en mer: Guide des principes et mesures qui s'appliquent aux migrants et aux réfugiés, op. cit., p. 4.

77

La notion de détresse a subi des évolutions concernant son sens dans le temps. En 1809 dans l'affaire Eleanor, la détresse est entendue comme l'urgence qui a besoin d'une aide rapide³¹⁹. Avec l'affaire du Rainbow Warrior en 1986, une urgence sanitaire peut suffire³²⁰.

La convention sur la recherche et le sauvetage de 1979 a défini la notion de détresse en mer. Il s'agit d'une situation dans laquelle il y a des doutes sérieux qu'une personne, un navire soit menacé par un danger grave et imminent et demande une assistance immédiate³²¹. Vu cette définition, on peut dire que le concept de détresse renvoie à une situation dans laquelle il y a des raisons de croire que, sans assistance, le navire et ses passagers seront incapables d'être en sécurité et seront perdus en mer³²².

Les navires ont l'obligation de répondre aux appels de détresse. Mais le concept de détresse n'est pas clairement défini en droit international. Or l'intervention dépend de l'appel de détresse du bateau en cause³²³. Il signifie en général qu'il y a des raisons sérieuses que, laissés sans assistance, le navire et ses passagers seront incapables d'être en sécurité et seront perdus en mer. L'on ne doit pas tenir compte de leur statut de demandeur d'asile ou non³²⁴.

L'interprétation de ces dispositions est appréciée différemment par les États : pour certains, le navire doit être sur le point de couler tandis que pour d'autres il suffit qu'il soit impropre à la navigation³²⁵. L'évaluation de la notion de détresse dépend donc de l'État qui détermine quand s'achève et se termine cette situation³²⁶. Ce qui est attentatoire aux droits des migrants concernés. Selon l'État donc, la détresse peut être perçue de manière différente et non uniforme. Finalement, la détermination de la détresse se fait au cas par cas³²⁷. La notion de détresse a pour principale conséquence juridique d'enclencher l'obligation de porter secours. C'est le critère par lequel l'on détermine qu'il est obligatoire de porter assistance. L'imprécision dont fait l'objet cette notion est dommageable en ce que l'appréciation des États est biaisée par

319 England High Court of Admiralty, The Eleanor (1809) 165 ER 1058 cité par Martin RATCOVICH, International Law and the Rescue of Refugees at Sea, op. cit., p. 82.

320 Jasmine COPPENS, « Search and Rescue », loc. cit., p. 384.

321 Ibid., p. 385.

322 Michael PUGH, « Drowning not waving: boat people and humanitarianism at sea », loc. cit., p. 59.

323 Matteo TONDINI, « The legality of intercepting boat people under search and rescue and border control operations with reference to recent Italian interventions in the Mediterranean Sea and the ECtHR decision in the Hirsi case », loc. cit., p. 4.

324 Michael PUGH, « Drowning not waving: boat people and humanitarianism at sea », loc. cit., p. 9.

325 Jasmine COPPENS, « Search and Rescue », loc. cit., p. 385.

326 Éloise PETIT-PREVOST, Alpha DIALLO et Anais AUGER, « Les obligations des États en matière de secours en mer. Livret à destination de la société civile. », loc. cit., p. 13.

327 Jasmine COPPENS, « The essential role of Malta in drafting the new regional agreement on migrants at sea in the mediterranean bassin », Journal of Maritime Law and Commerce, n^o 89 (janvier 2013), p. 2.

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leurs intérêts sécuritaires et économiques au lieu d'être guidée par des considérations humanitaires.

Le lieu sûr est une autre notion clé qui mérite d'être explicitée.

B. La détermination du lieu sûr pour le débarquement des personnes secourues

Le sauvetage n'est effectif que si les personnes secourues sont amenées dans un endroit sûr³²⁸. Il s'agit de leur fin logique³²⁹. C'est une exigence de la convention SAR annexe Chapitre 1 paragraphe 1.3.2³³⁰. Mais quels en sont les critères ?

La notion de lieu sûr a été définie par les amendements de 2004 aux conventions SAR et SOLAS. Il s'agit d'un lieu où les opérations de secours sont considérées comme terminées. La Directive sur le traitement des personnes secourues en mer de 2004 précise dans son paragraphe 6.12 « Un lieu sûr est un emplacement où les opérations de sauvetage sont censées prendre fin et où :

? la vie ou la sécurité des survivants n'est plus menacée ;

? l'on peut subvenir à leurs besoins fondamentaux (vivres, abris et soins médicaux)

;

? le transport des survivants vers leur destination suivante ou finale peut s'organiser³³¹ ».

328 Michael PUGH, « Drowning not waving: boat people and humanitarianism at sea », loc. cit., p. 61.

329 Killian S. O'BRIEN, « Refugees on the High Seas: International Refugee Law Solutions to a Law of the Sea Problem », loc. cit., p. 722.

330 « Convention sur la recherche et le sauvetage maritimes (SAR) adoptée le 27 avril 1979; entrée en vigueur le 22 juin 1985 », loc. cit., chapitre 1 paragraphe 1.3.2. ; Jasmine COPPENS, « Search and Rescue », loc. cit., p. 387.

331 HCR & OMI, Sauvetage en mer: Guide des principes et mesures qui s'appliquent aux migrants et aux réfugiés, op. cit., p. 6.

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C'est aussi un lieu où les rescapés sont en sécurité et leurs besoins de première nécessité sont pourvus³³². En clair, le lieu sûr est un lieu où il n'y a pas de risques de refoulement et où les droits humains des rescapés sont respectés³³³.

Le lieu sûr est de la responsabilité de l'État responsable de la zone SAR dans laquelle les rescapés ont été secourus. La base de cette obligation est contenue dans la Directive sur le traitement des personnes secourues en mer de 2004 167 (78) paragraphe 2.5³³⁴.

Mais il ne suffit pas de trouver un lieu sûr, il faut l'autorisation de l'État en question. Or il n'existe pas d'obligation juridique pour un État d'autoriser le débarquement³³⁵ ce qui crée un problème politique majeur³³⁶.

Le droit est également ambigu au sujet du lieu de débarquement. Le sauvetage signifie que les personnes en détresse doivent être acheminées vers un « lieu sûr »³³⁷. La clarification de ce concept sera une étape dans la solidification du droit humanitaire en mer³³⁸. Mais elle se heurte à la souveraineté de l'État en cause³³⁹, ce pourquoi il n'y a pas d'obligation juridique de permettre le débarquement.

Une réforme institutionnelle est également essentielle.

Paragraphe 2. Une réforme du cadre institutionnel

La vacuité institutionnelle crée une dispersion des organes de gouvernance³⁴⁰. Pour une meilleure efficacité du cadre juridique, il faut une réforme profonde du cadre institutionnel car celui-ci est morcelé (A) et composé d'organisations aux missions catégorielles (B).

332 Matteo TONDINI, « The legality of intercepting boat people under search and rescue and border control operations with reference to recent Italian interventions in the Mediterranean Sea and the ECtHR decision in the Hirsi case », loc. cit., p. 12.

333 Marcello DI FILIPPO, « Irregular migration accross the mediterranean sea: problematic issues concerning rules of safeguard at sea », loc. cit., p. 63.

334 Jasmine COPPENS, « Search and Rescue », loc. cit., p. 393. ; HCR & OMI, Sauvetage en mer: Guide des principes et mesures qui s'appliquent aux migrants et aux réfugiés, op. cit., p. 6.

335 Jasmine COPPENS, « Search and Rescue », loc. cit., p. 393.

336 Marcello DI FILIPPO, « Irregular migration accross the mediterranean sea: problematic issues concerning rules of safeguard at sea », loc. cit., p. 69.

337 Jasmine COPPENS, « Search and Rescue », loc. cit., p.387.

338 Michael PUGH, « Drowning not waving: boat people and humanitarianism at sea », loc. cit., p. 61.

339 Killian S. O'BRIEN, « Refugees on the High Seas: International Refugee Law Solutions to a Law of the Sea Problem », loc. cit., p. 723.

340 Jean-Paul PANCRACIO, « Enjeux et problématiques d'une gouvernance de la Haute mer », loc. cit., p.

775.

80

A. Un cadre institutionnel morcelé

Les organes liés de près ou de loin à l'immigration irrégulière par voie maritime sont nombreux. Il s'agit de l'office des nations unies contre la drogue et le crime (UNODC), de l'Organisation maritime internationale (OMI), du Haut-commissariat des Nations Unies pour les réfugiés (UNHCR), et de l'Organisation internationale des migrations (OIM)³⁴¹.

Tout d'abord, l'UNODC lutte contre le crime, les trafics de drogues et le terrorisme et assiste les États-membres dans la mise en oeuvre de la convention des Nations-Unies contre la criminalité transnationale organisée et ses protocoles additionnels.

Ensuite, l'OMI propose des recommandations sur l'immigration irrégulière. L'OMI fournit des services aux États pas de protection des migrants en particulier. Elle organise des transferts organisés de réfugiés à la demande des États.

L'OIM se charge quant à elle de contrôler le transfert organisé des réfugiés, des personnes déplacées et d'autres personnes ayant besoin de services internationaux de migration.

Enfin, le HCR a pour rôle d'assurer la protection des personnes en quête d'asile et des réfugiés³⁴².

Plusieurs autres organisations internationales développent également certaines politiques en matière d'immigration irrégulière comme INTERPOL, l'OIT et l'UNESCO³⁴³.

Nous le voyons donc, il y a une évidente dispersion des organes de gouvernance et une absence d'organisation gouvernementale à caractère universel dédiée à l'immigration irrégulière³⁴⁴. Le droit de la mer se base plutôt sur une incitation à coopérer³⁴⁵.

Des auteurs comme Patricia Mallia en évoquant déjà les problèmes inhérents au régime juridique en vigueur proposaient la coopération comme solution pour une bonne application du

341 Kiara NERI, « Le droit international face aux nouveaux défis de l'immigration clandestine en mer », loc. cit., p. 136.

342 Ibid., p. 136.

343 Kiara NERI, « Le droit international face aux nouveaux défis de l'immigration clandestine en mer », loc. cit., p. 141.

344 Jean-Paul PANCRACIO, « Enjeux et problématiques d'une gouvernance de la Haute mer », loc. cit.,

p. 775.

345 Ibid., p. 776.

81

droit³⁴⁶. De nombreux auteurs sont allés plus loin en réfléchissant à un régime juridique spécifique à la migration³⁴⁷. Arthur Helton préconisait une sorte de World Migration Organisation³⁴⁸, une organisation spécialisée sur la question tandis que Bimal Ghosh, lui, propose un nouveau régime international pour faciliter les déplacements³⁴⁹.

Ces nombreux organes n'ont pas une vision commune concernant l'immigration irrégulière.

B. Une lutte sectorielle par les différents organes

Il n'y a pas de système international réactif, efficace et adapté aux particularités de l'immigration irrégulière³⁵⁰. Ce phénomène est abordé de manière accessoire et jamais de manière principale. Il y a une multiplication des acteurs impliqués et la lutte est sectorielle³⁵¹.

Il y a une absence d'organisation universelle. L'OMI s'occupe du transport maritime. L'autorité des fonds marin de la Zone, la Commission des limites du plateau continental du plateau continental des États.

L'UNODC, l'OMI, le HCR ou l'OIM sont tous concernés par la lutte contre l'immigration irrégulière. L'Office des Nations Unies contre la Drogue et le Crime (UNODC) est chargé de lutter contre le crime, les trafics de drogues et le terrorisme dans la mise en oeuvre de la convention des nations unies contre la criminalité transnationales organisée et ses protocoles.

L'Organisation Maritime Internationale (OMI) se penche sur cette question sous l'angle de la lutte contre le trafic, des passagers clandestins et de l'assistance et du sauvetage en mer.

346 Patricia MALLIA, « The Challenges of Irregular Maritime Migration », Jean Monnet Occasional Papers, Institute for European Studies (Malta), No. 4 (2013), p. 13.

347 Alexander T. ALEINIKOFF, « International Legal Norms on Migration: Substance without Architecture » dans Cholewinski, R., Perruchoud, R. & MacDonald, E., International Migration Law: Developing Paradigms and Key Challenges, The Hague, The Hague: T.M.C. Asser Press, 2007, p. 474.

348 A. Helton, 'People movement: the need for a World Migration Organisation' (1 May 2003) p. 4 < http://www.opendemocracy.net/conrentiarticlesIPDF/1192.pdf>. cité par Ibid., p. 475.

349 B. Ghosh, 'New International Regime for Orderly Movements of People: What will it Look Like?', in B. Ghosh (eel.), Managing Migration: Time for a New International Regime? (Oxford, Oxford University Press 2000 cité par Ibid.

350 Kiara NERI, « Le droit international face aux nouveaux défis de l'immigration clandestine en mer », loc. cit., p. 141.

351 Ibid., p. 142.

82

L'existence d'organes dispersés autant au plan organique qu'au plan idéologique est une véritable tare pour une gouvernance efficace des migrations. En effet une vision efficace doit pouvoir être précise concernant les moyens d'atteindre les objectifs fixés. Cette lutte sectorielle résultant en une dispersion des organes chargés de l'immigration irrégulière empêche un cadre mondial commun sur la question.

Au-delà de réformer ce cadre juridique existant, le pacte de Marrakech propose une nouvelle approche basée sur la soft law.

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SECTION 2. LA PISTE DES ACCORDS NON CONTRAIGNANTS : LE CAS DU PACTE

DE MARRAKECH

Le Pacte de Marrakech, de son nom complet « Pacte mondial pour des migrations sûres, ordonnées et régulières » (PMM), a été adopté lors d'une conférence intergouvernementale les 10 et 11 décembre 2018 par 152 États à Marrakech au Maroc. Ce texte est un instrument non contraignant mettant au premier plan les droits de l'Homme, une approche inédite dans le traitement des migrations irrégulières (Paragraphe 1). Mais il comporte encore de nombreuses limites qui jettent des doutes sur son impact réel sur le droit actuel (Paragraphe 2).

Paragraphe 1. Un instrument non contraignant mettant au premier plan les Droits de l'Homme

La raison principale ayant présidé à l'adoption du pacte est la volonté de créer un cadre mondial pour les migrations à travers la soft law (A). Les migrations sont traditionnellement considérées comme un problème relevant de la souveraineté des États³⁵². Le PMM veut ainsi changer de paradigme et mettre plutôt en avant les droits de l'Homme (B).

A. Un instrument de soft law comme réponse à l'insuffisance du droit positif concernant la protection des migrants

Le pacte de Marrakech est juridiquement non contraignant. Il y a une préférence des États pour les instruments de soft law, capables de répondre à des problématiques de manière plus ciblée et flexible³⁵³. La soft law ou fuzzy law³⁵⁴ est le droit mou et la hard law est le droit dur qui contraint juridiquement les parties. Les accords de soft law permettent de contourner les processus de ratification³⁵⁵.

352 Ibid., p. 6.

353 Ibid., p. 3.

354 Céline LAPERRIÈRE, La gestion des migrations de transit: quelles réponses apportées au Maroc?, Mémoire pour le Master Coopération Internationale, Action humanitaire et Politique de développement, Université Paris I Panthéon-Sorbonne, 2006, p. 49.

355 Matthieu TARDIS, « Le pacte de Marrakech. Vers une gouvernance mondiale des migrations? », loc. cit., p. 19.

84

Les avantages de la soft law sont nombreux : elle permet des accords plus faciles à négocier et qui peuvent se modifier plus facilement. Ces accords peuvent être établis par des acteurs non étatiques et peuvent constituer un tremplin pour l'établissement d'un cadre de gouvernance³⁵⁶. Les accords de soft law sont perçus comme moins attentatoires à la souveraineté nationale.

Les différentes fonctions du pacte sont de compléter et remplir les manques en instruments internationaux contraignants, interpréter une convention et servir de précurseur vers le développement d'un nouveau traité³⁵⁷.

Comme nous l'avons remarqué dans notre étude, les seules catégories retenues et protégées sont les réfugiés et les migrants travailleurs internationaux. Ce type de protection s'avère totalement insuffisant pour prendre en compte les problèmes de protection de ces personnes exclues du système.

L'objectif principal du pacte est de renforcer les fondations de la gouvernance mondiale des questions migratoires³⁵⁸. Le pacte propose un cadre global pour répondre à trois questions : les objectifs de la gouvernance mondiale des migrations, les outils de cette gouvernance et la répartition des rôles entre les agences des Nations-Unies, les États et les acteurs non-étatiques.

Mais alors quelle est sa force juridique ? Il compte sur l'engagement moral des États³⁵⁹. L'impact réside plus dans sa mise en oeuvre que dans son statut juridique³⁶⁰. Le pacte propose uniquement des orientations politiques de base, souligne les règles déjà existantes, fournit une information indépendante sur les effets positifs de la migration et encourage une coopération accrue entre les États. Il promeut enfin une amélioration de l'accessibilité à la migration régulière³⁶¹.

L'objectif du pacte est de renforcer les fondations de la gouvernance mondiale des questions migratoires. Le pacte n'est pas un traité international. De ce fait, il a un périmètre plus large. Son objectif est d'appuyer une gestion efficace et humaine des flux migratoires.

356 Ibid.

357 Ibid.

358 Ibid., p. 7.

359 Ibid., p. 18.

360 Ibid., p. 21.

361 ORGANISATION SUISSE D'AIDE AUX RÉFUGIÉS, « Cinq mythes sur le «pacte sur les migrations» », Des faits plutôt que des mythes, n^o 139 (22 novembre 2018), p. 1.

85

Le pacte se compose de 23 objectifs qui proposent des mesures spécifiques dans lesquels les États pourront piocher pour atteindre les dits objectifs. Sa force résulte de la solennité de sa rédaction et de son adoption. Il compte sur l'engagement moral des États. Le pacte constitue une étape importante : il précise les objectifs, pose le cadre et les mécanismes de suivi. Mais il se confronte à un grand défi : celui de la coopération des États³⁶².

Le pacte de Marrakech est souvent dépeint comme un instrument mettant directement à mal la souveraineté des États. Il est également décrit comme un traité international. Or ce n'est pas le cas. Le pacte ne propose uniquement que des orientations politiques de base, un cadre de coopération. Il est juridiquement non contraignant. Ce n'est pas une nouvelle règle coutumière du droit international car il souligne des règles déjà existantes.

Le Pacte veut en effet se présenter comme un « cadre de travail inclusif »³⁶³ qui concentre la majorité des acteurs du domaine à la fois dans le processus et dans la lettre. Il propose un cadre de travail et une feuille de route pour harmoniser les politiques migratoires.

Le principal problème de la soft law est un manque de technicité qui entraîne une plus grande facilité à la contourner mais peut être un plus grand atout pour une gouvernance des migrations efficace. Il s'agit du pari du Pacte de Marrakech. La gouvernance peut se définir comme un ensemble de mécanismes de gestion d'un système social national ou international en vue d'assurer des objectifs communs. Il s'agit en quelque sorte d'une ingénierie sociale³⁶⁴.

Son deuxième apport de taille est de mettre en avant les droits de l'Homme.

362 Matthieu TARDIS, « Le pacte de Marrakech. Vers une gouvernance mondiale des migrations? », loc.

cit.

363 Baptiste JOUZIER, Une analyse critique du Pacte mondial pour des migrations sûres, ordonnées et régulières, Mémoire de recherche présenté pour l'obtention du master 2 Carrières juridiques internationales de l'Université Grenoble Alpes, Université Grenoble-Alpes, Faculté de droit, 2018, p. 107.

364 Céline LAPERRIÈRE, La gestion des migrations de transit: quelles réponses apportées au Maroc?, op. cit., p. 49.

86

B. Un instrument affirmant la prévalence des droits de l'Homme dans le traitement des migrations

Le Pacte mondial pour les migrations de Marrakech (PMM) a pour enjeu une meilleure administration collective et respectueuse des droits de l'Homme. Les droits fondamentaux des personnes migrantes se retrouvent au coeur de l'accord³⁶⁵ .

Dans son préambule au point 4, le PMM affirme que « Les réfugiés et les migrants jouissent des mêmes libertés fondamentales et droits de l'homme universels, qui doivent être respectés, protégés et exercés en toutes circonstances ».

Le point f du paragraphe 15 intitulé Droits de l'homme dispose que « Le Pacte mondial est fondé sur le droit international des droits de l'homme et respecte les principes de non-régression et de non-discrimination. En appliquant le Pacte mondial, nous veillons au respect, à la protection et à la réalisation des droits de l'homme de tous les migrants, quel que soit leur statut migratoire, à tous les stades de la migration ».

En s'engageant à mettre en évidence l'importance des droits de l'Homme dans le débat sur les migrations, les États veulent tourner le dos à une politique avant tout sécuritaire et à considérer les migrants comme des personnes ayant besoin d'aide.

Le PMM n'est cependant pas dépourvu de limites qui l'éloignent de son objectif ambitieux.

Paragraphe 2. Les limites actuelles du Pacte de Marrakech

Le Pacte de Marrakech a encore de nombreuses imperfections qu'il faut prendre en compte. Le pacte accorde encore une place de choix aux États pour sa mise en oeuvre (A) et son caractère non contraignant qui est son plus grand argument, est aussi une faiblesse (B).

365 COMMISSION NATIONALE CONSULTATIVE DES DROITS DE L'HOMME (CNCDH), Le Pacte mondial de Marrakech pour des migrations sûres, ordonnées et régulières Pour une approche respectueuse des droits des migrants (Communiqué de presse), 2018.

A. 87

Une place encore prégnante des acteurs étatiques dans la mise en oeuvre du Pacte

Le pacte réaffirme toujours le droit souverain des États à définir leurs politiques migratoires dans le paragraphe 15 (c) : « Le Pacte mondial réaffirme le droit souverain des États de définir leurs politiques migratoires nationales et leur droit de gérer les migrations relevant de leur compétence, dans le respect du droit international. Compte tenu de la diversité des situations, des politiques, des priorités et des conditions d'entrée, de séjour et de travail des pays, les États peuvent, dans les limites de leur juridiction souveraine, opérer la distinction entre migrations régulières et irrégulières, notamment lorsqu'ils élaborent des mesures législatives et des politiques aux fins de l'application du Pacte mondial, conformément au droit international ».

Le pacte ne cherche pas à réduire considérablement la place étatique dans la gouvernance des migrations. En fin de compte, l'État est toujours le premier sujet de droit international et le seul qui dispose de l'attribut de la souveraineté. Le pacte réaffirme donc que l'État a encore une place de choix dans le nouveau système qui se base sur l'ancien. Le PMM ne révolutionne pas le système même s'il tente d'inclure le maximum d'acteurs.

Son caractère non contraignant fait craindre pour sa mise en oeuvre dans un système encore largement étatique.

B. Un caractère non contraignant

Le Pacte n'est pas la première idée d'instrument cherchant et ayant pour ambition ultime de mettre en valeur les droits de l'Homme.

Dans un régime juridique actuel qui n'est pas cohérent, Alexander Aleinikoff préconise un bill of rights pour garantir dans un seul document les droits de tous les migrants³⁶⁶. Cette idée a été et concrétisée en 2010 par Aleinikoff au sein du Georgetown University Law Center

366 Alexander T. ALEINIKOFF, « International Legal Norms on Migration: Substance without Architecture », loc. cit., p. 477.

88

qui a conçu the International Migrants Bill of Rights (IMBR)³⁶⁷. Cette initiative a pour but de protéger tous les migrants indépendamment de la cause de leur franchissement d'une frontière internationale. Il s'agit d'un instrument de soft law qui a été conçu par un ensemble de chercheurs et d'étudiants qui codifie les règles existantes en 23 principes et propose une définition du migrant international.

« The term «migrant» in this Bill refers to a person who is outside of a State of which the migrant is a citizen or national, or, in the case of a stateless migrant, the migrant's State of birth or habitual residence «³⁶⁸.

D'autres auteurs comme Alexander Betts ont poursuivi avec cette même idée de faire appel à un régime de soft law pour protéger les migrants³⁶⁹.

Le Pacte de Marrakech ne fait en fin de compte que rappeler des obligations déjà souscrites par les États. Cependant, son grand mérite est d'être une solution « pragmatique »³⁷⁰. Il n'est qu'une simple étape vers un régime complet et contraignant. C'est un texte avant tout de compromis³⁷¹. La soft law a pour avantage d'être flexible mais c'est aussi son plus grand inconvénient. Son manque de technicité en fait un mécanisme quelque peu facile à contourner pour des États ayant déjà mis en place des politiques se basant sur une interprétation biaisée du droit.

La cause du non-respect du régime juridique en vigueur se trouve dans l'opacité du droit lui-même concernant la définition de ces termes-clés. Ce pourquoi une clarification est nécessaire. Mettre fin au débat sur la détresse en mer et sur les critères de détermination du lieu sûr et leur donner des caractéristiques objectives permettra d'éviter que les États aient recours à leur interprétation personnelle et biaisée au détriment des droits des migrants. Au niveau

367 Ian M. KYSEL, « Promoting the Recognition and Protection of the Rights of All Migrants Using a Soft-Law International Migrants Bill of Rights », Journal on Migration and Human Security, vol. 4. Number 2 (2016), p. 29?44.

368 Ibid., p. 36.

369 Alexander BETTS, « Towards a `Soft Law' Framework for the Protection of Vulnerable Irregular Migrants », International Journal of Refugee Law, vol. Vol. 22. No. 2 (2010), p. 209-236. ; Alexander BETTS, « Soft Law and the Protection of Vulnerable Migrants », Georgetown Immigration Law Journal, vol. Vol. 24. (2010), p. 533.

370 Baptiste JOUZIER, Une analyse critique du Pacte mondial pour des migrations sûres, ordonnées et régulières, op. cit., p. 43.

371 Ibid., p. 156.

89

institutionnel, la création d'une organisation mondiale permettrait de créer un cadre de discussion concret sur ce sujet.

Ce qui nous a conduits à analyser la proposition du Pacte pour des migrations, sûres, ordonnées et régulières, accord non contraignant qui propose un cadre d'action sans créer un organe spécifique et qui repose toujours sur les États pour sa mise en oeuvre. Cependant, cette proposition amorce un changement de paradigme en donnant plus de place dans le débat à d'autres acteurs de la question des migrations. La contribution du Pacte n'est qu'une étape mais une étape significative vers un traitement dépolitisé des migrations.

90

CONCLUSION DE LA DEUXIÈME PARTIE

Cette partie a mis en exergue le comportement sécuritaire des États face à la migration irrégulière et les solutions éventuelles pour une application efficace du droit en vigueur.

Les États doivent d'abord changer leur vision politique construite autour de la sécurisation et cesser de transformer la mer en une zone de non droit ou une zone hors du droit. En raison des nouvelles menaces comme le réchauffement climatique qui causera de grands mouvements de populations dans un futur proche - 150 millions de personnes d'ici 2050-³⁷², il est plus qu'essentiel que le droit opère une réforme profonde en définissant clairement les concepts existants.

372 COURNIL (CH.), « Les réfugiés écologiques : quelle (s) protection(s), quel(s) statut(s) ? », RDP 2006, p.1035 cité par Samir BEN HADID, Le statut des étrangers dans le droit de l'Union européenne, op. cit., p. 4.

91

CONCLUSION GÉNÉRALE

Notre étude nous a permis de faire le tour d'horizon des différentes règles en droit international public régissant l'immigration irrégulière par voie maritime. Nous avons ainsi prouvé que le régime de l'immigration irrégulière par voie maritime est au carrefour de diverses branches du droit international public : droit de la mer, lutte contre la criminalité transnationale organisée, droit des réfugiés et droit international des droits de l'homme. Celles-ci constituent un régime juridique hétérogène fragilisé par une pratique sécuritaire des États au détriment des droits de l'homme.

Nous pouvons retenir que le régime juridique de l'immigration irrégulière est tourné vers la protection des migrants irréguliers. Pourtant, plusieurs mécanismes de déshumanisation sont appliqués avec pour objectifs de présenter les migrants comme des vagabonds sans terre, sans pays, sans État. Les termes d'arrivées en masse, de « vague migratoire », d' « envahissement », de « submersion » en supprime leur individualité. Une manipulation de la distinction entre réfugiés et migrants économiques entraîne une inversion des risques : le problème est présenté comme une menace à la sécurité des États, plutôt que des personnes dont la sécurité est menacée³⁷³.

S'ensuit l'adoption de politiques qui ne suivent pas les engagements internationaux de protection des migrants irréguliers. Ainsi, ce mémoire s'est intéressé aux pratiques des États devant ce phénomène, plus particulièrement l'Australie et Union Européenne, qui se sont dotés de véritables appareils juridiques répressifs pour combattre et ériger la migration en infraction. Dans un monde de plus en plus globalisé, les frontières se ferment de plus en plus au mépris des instruments internationaux largement adoptés mondialement sur les droits de l'homme.

Néanmoins, l'on constate que de nouvelles approches du phénomène voient le jour pour qu'une meilleure prise en compte des droits des migrants soit la priorité de la gestion et de la gouvernance mondiale des migrations. Des auteurs comme Mélodie Beaujeu pensent de ce fait

373 Michael PUGH, « Drowning not waving: boat people and humanitarianism at sea », Journal of Refugee Studies, vol. 17. n^o 1 (2004), p. page 3.

92

qu'une action véritablement efficace va se concentrer sur l'amélioration des conditions de mobilité³⁷⁴.

Mais dans un monde qui sera de plus en plus bouleversé par de nouveaux évènements comme le réchauffement climatique et les conflits armés non internationaux -résultant en plus de déplacés internes-, il est plus qu'urgent d'inscrire à l'agenda mondial l'adoption d'un régime juridique universellement applicable à toutes les catégories de migrants. Mais ce projet ambitieux se heurte au principe sacro-saint de souveraineté des États sur les questions d'entrée sur leur territoire.

Il faut tout de même cependant comprendre que la migration est devenue un problème universel qui doit être traité comme tel avec la coopération interétatique pour enfin donner sa place de choix au respect des droits de l'Homme. L'avenir des personnes qui chercheront l'asile dans un futur proche en dépend.

374 Mélodie BEAUJEU, « Vers une gouvernance mondiale des migrations? » dans Emmanuel Blanchard (dir.), Le coût des frontières. Liberté de circulation: un droit, quelles politiques?, GISTI, 2011, p. 36.

ANNEXES

94

Annexe 1 : Schéma des zones maritimes définies par la
convention des nations unies sur le droit de la mer de
1982 : Coupe vue aérienne

Source :

https://upload.wikimedia.org/wikipedia/commons/thumb/0/08/Zonmar.svg/300px-

Zonmar.svg.png

95

Annexe 2 : Schéma des zones maritimes définies par la
convention des nations unies sur le droit de la mer de
1982 : Coupe vue latérale

Source :

https://langloishg.fr/2017/03/04/le-zonage-de-lespace-maritime-definitions-et-figuration/

96

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Cour Européenne des droits de l'Homme. Seguin c. France, No. n° 42400/98 (7 mars 2000). Cour Européenne des droits de l'Homme. Xhavara et autres c/ Italie et Albanie (11 janvier 2001). Cour Européenne des droits de l'Homme. Stamose c. Bulgarie (27 novembre 2002).

Cour Européenne des droits de l'Homme. Siliadin contre France, No. 73316/01 (juillet 2005). Cour Européenne des droits de l'Homme. Sissanis c. Roumanie (25 janvier 2007).

Cour Européenne des droits de l'Homme. Saadi c. Italie (2008).

Cour Européenne des droits de l'Homme. Medvedyev et autres c. France, No. Requête no 3394/03 (29 mars 2010).

Cour Européenne des droits de l'Homme. MSS c. Belgique et Grèce, No. 30696/09 (21 janvier 2011).

Cour Européenne des droits de l'Homme. Hirsi Jamaa et autres c. Italie, No. Requête no 27765/09 (février 2012).

Cour Européenne des droits de l'Homme. Khlaifia et a. c. Italie, No. req. no16483/12 (1 septembre 2015).

Cour Européenne des droits de l'Homme. N.D. et N.T. c. Espagne, No. req. n° 8675/15 et 8697/15 (3 octobre 2017).

114

Cour fédérale Australienne. Minister for Immigration and Multicultural Affairs & Others v. Vadarlis (« Tampa Appeal »), FCA 1329 (2001).

Cour interaméricaine des droits de l'homme. Juridical Condition and Rights of Undocumented Migrants, Advisory Opinion, No. OC~ 18/03 (17 septembre 2003).

Cour Internationale de Justice. Détroit de Corfou (avril 1949).

Cour Internationale de Justice. Affaire de la Barcelona Traction Light and Power Company Limited (Belgique c Espagne) (février 1970).

Cour Internationale de Justice. Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua contre États-Unis) (1986).

Cour Internationale de Justice. Conséquences juridiques de l'édification d'un mur dans le territoire palestinien occupé, avis consultatif, CIJ Recueil 2004 (2004).

Cour Permanente de Justice Internationale. Affaire du « Lotus » (France c. Turquie), SÉRIE A - N" 70 (1927).

Cour Suprême des États-Unis d'Amérique. Sale, Acting Commissioner, Immigration and Naturalization Service, Et. Al. v. Haitian Centers Council, INC., Et. Al., 113 S. Ct. 2549, 113 S. Ct. 2549, 125 L. (92-344), 509 U.S. 155 (1993).

House of Lords. Regina v. Immigration Officer at Prague Airport and another ex parte European Roma Rights Centre and others, UKHL 55 (2004).

VII. WEBOGRAPHIE

« Cour Internationale de Justice (CIJ) » [En ligne: icj-cij.org].

« Direction des affaires maritimes et du droit de la mer de l'ONU » [En ligne: [e-mail]].

« Haut-Commissariat des Nations unies pour les réfugiés (U.N.H.C.R.) » [En ligne: http://www.unhcr.org].

« Institut Français de la mer » [En ligne: http://ifm.free.fr].

« Mer et Marine » [En ligne: www.meretmarine.com].

« Organisation des Nations Unies (ONU) » [En ligne: www.un.org/french/].

« Organisation internationale pour les migrations (I.O.M.) » [En ligne: http://www.iom.int].

« Site Internet officiel de l'Union Européenne. » [En ligne: http://www.europa.eu].

« Société française pour le droit international (SFDI) » [En ligne: http://www.sfdi.org].

115

TABLE DES MATIÈRES

DÉDICACES I

REMERCIEMENTS III

PRINCIPAUX SIGLES ET ABRÉVIATIONS IV

SOMMAIRE VI

INTRODUCTION GÉNÉRALE 1

A. Définitions des termes 3

I. L'immigration : clandestine, irrégulière ou illégale ? 3

II. La voie maritime : la mer 6

B. Intérêt du sujet 7

C. Délimitation du champ de l'étude 10

D. Problématique et annonce du plan 11

PREMIÈRE PARTIE : UN RÉGIME JURIDIQUE HÉTÉROGÈNE 12

CHAPITRE 1. UNE MULTITUDE D'OBLIGATIONS ÉTATIQUES CONCOMITANTES 13

SECTION 1. L'obligation de porter secours en mer, un principe fondamental du

droit de la mer 14

Paragraphe 1. Le contenu de l'obligation de porter secours 14

A. Porter secours à toute personne en danger en mer 14

B. Une obligation pesant sur tout État 17

Paragraphe 2. L'obligation supplémentaire de coordination du sauvetage 17

A. La création de zones de recherche et de sauvetage (SRR) 18

B. La responsabilité des États dans leurs zones de recherche et de sauvetage 19 SECTION 2. Le droit international des réfugiés et le principe de non refoulement ..

23

Paragraphe 1. Le contenu du principe de non refoulement 23

A. De la base juridique et de la signification du principe de non refoulement23

B. La question du caractère coutumier du principe de non refoulement 27

Paragraphe 2. L'étendue territoriale du principe de non refoulement 29

A.

116

Les arguments en faveur de l'application strictement territoriale 29

B. La doctrine communément admise de l'application extraterritoriale du

principe 31

CHAPITRE 2. UNE PROTECTION ÉTENDUE DES MIGRANTS IRRÉGULIERS 34

SECTION 1. La protection à travers le droit international des droits de l'homme 35

Paragraphe 1. Une application sans discrimination des droits de l'Homme 35

A. Des droits universels 35

B. Des droits variés 36
Paragraphe 2. Une universalité contrariée par l'exclusion des migrants de

certaines catégories de droits 38

A. Des droits civils et politiques réservés en priorité aux nationaux 38

B. Un bénéfice des droits économiques relatif 39

SECTION 2. La protection à travers le droit pénal international 41

Paragraphe 1. La criminalisation universelle du trafic de migrants 41

A. Les bases juridiques de la lutte contre le trafic de migrants 41

B. Les modalités concrètes de la lutte contre le trafic de migrants 43
Paragraphe 2. La protection contre les autres types de criminalité transnationale .

48

A. La protection contre la traite des personnes 48

B. La protection contre l'esclavage 49

CONCLUSION DE LA PREMIÈRE PARTIE 51

DEUXIÈME PARTIE : UN RÉGIME JURIDIQUE INSUFFISANT 52

CHAPITRE 1. UNE MISE EN OEUVRE COMPROMISE EN PRATIQUE 53

SECTION 1. Des pratiques étatiques criminalisant la migration 54

Paragraphe 1. Une coopération multilatérale pour la régulation de

l'immigration : l'exemple de l'Union Européenne 54

A. La politique communautaire sur l'immigration irrégulière : de la libre

circulation à la gestion intégrée des frontières extérieures 54

B. Étude d'un organe régional intégré : l'agence de garde-côtes et de garde-

frontières Frontex 59

Paragraphe 2. La pratique australienne de la « solution du pacifique » 64

A. 117

Une pratique d'interception et de refoulement des migrants vers les États

voisins de l'Australie 65

B. Le non-respect du principe de non-refoulement 67

SECTION 2. La criminalisation de l'immigration irrégulière au Maghreb 68

Paragraphe 1. Une externalisation de la politique migratoire européenne au

Maghreb 68

A. La consécration du plan communautaire européen 68

B. Une obstruction à la migration irrégulière en amont des frontières

européennes 70

Paragraphe 2. Des droits de l'homme non respectés par cette législation 71

A. Une législation contraire au droit de quitter son pays y compris le sien 72

B. L'absence de garanties suffisantes concernant les droits des contrevenants .

73

CHAPITRE 2. UN RÉGIME JURIDIQUE PERFECTIBLE 75

SECTION 1. La clarification du droit en vigueur 76

Paragraphe 1. La clarification des règles normatives 76

A. La notion de détresse en mer, condition pour le sauvetage 76

B. La détermination du lieu sûr pour le débarquement des personnes

secourues 78

Paragraphe 2. Une réforme du cadre institutionnel 79

A. Un cadre institutionnel morcelé 80

B. Une lutte sectorielle par les différents organes 81
SECTION 2. La piste des accords non contraignants : le cas du pacte de

Marrakech 83
Paragraphe 1. Un instrument non contraignant mettant au premier plan les Droits

de l'Homme 83

A. Un instrument de soft law comme réponse à l'insuffisance du droit positif

concernant la protection des migrants 83

B. Un instrument affirmant la prévalence des droits de l'Homme dans le

traitement des migrations 86

Paragraphe 2. Les limites actuelles du Pacte de Marrakech 86

A. Une place encore prégnante des acteurs étatiques dans la mise en oeuvre du

Pacte 87

118

B. Un caractère non contraignant 87

CONCLUSION DE LA DEUXIÈME PARTIE 90

CONCLUSION GÉNÉRALE 91

ANNEXES 93

ANNEXE 1 : SCHÉMA DES ZONES MARITIMES DÉFINIES PAR LA CONVENTION DES NATIONS UNIES SUR LE DROIT DE LA MER DE 1982 :

COUPE VUE AÉRIENNE 94

ANNEXE 2 : SCHÉMA DES ZONES MARITIMES DÉFINIES PAR LA CONVENTION DES NATIONS UNIES SUR LE DROIT DE LA MER DE 1982 :

COUPE VUE LATÉRALE 95

BIBLIOGRAPHIE 96

I. Dictionnaires et lexiques 96

II. Ouvrages 96

A. Ouvrages généraux 96

B. Ouvrages spécialisés 97

III. Thèses et Mémoires 100

A. Thèses 100

B. Mémoires 101

IV. Articles et contributions 102

V. Rapports et études 108

VI. Références juridiques 110

A. Références textuelles 110

B. Références jurisprudentielles 113

VII. Webographie 114

TABLE DES MATIÈRES 115

119

Résumé. Le régime de l'immigration irrégulière par voie maritime en droit international public

Le présent mémoire entreprend de faire un tour d'horizon du droit international public régissant le phénomène de l'immigration irrégulière par voie maritime. Il est bien établi en droit international une obligation de secourir toute personne qui se trouve en péril en mer. Mais chaque jour, des centaines de personnes meurent en mer ou sont renvoyées vers leur lieu d'embarcation au mépris de leur droit à quitter tout pays et de leur droit à demander l'asile, et en total porte-à-faux avec le principe de non refoulement. De plus en plus de législations dans le monde ont pour but de combattre et ériger la migration en infraction, même en Europe, continent où les droits de l'Homme sont les mieux respectés en général. Dans un monde de plus en plus globalisé, les frontières se ferment progressivement au mépris des instruments internationaux largement adoptés mondialement sur les droits de l'Homme.

La réflexion menée se concentrera donc sur ce paradoxe et envisagera des pistes de solutions possibles dont celle de la soft law.

Mots-clés.

Migration - Droit international - Droit de la mer - Boat-people - Droit international des réfugiés - Principe de non-refoulement - Droits de l'Homme.

Abstract. The regime of irregular migration in international public law

The purpose of this study is to give an overview on the international framework concerning the irregular migration at sea. It discusses the paradox between the globalization of the world and the close of borders and the state practice regarding this phenomenon.

The duty of assistance is a well-established law of the sea rule that command every ship in the ocean to assist persons at risk at sea. Nevertheless, hundreds of persons die each day at sea without assistance despite this international duty. State practice is focused on the ways to stop such phenomenon instead of complete their international obligations. This state of the international law of the sea is really harmful for the irregular migrants at sea whose rights are not respected, especially, the right to leave a country, the right to seek asylum and the principle of non-refoulement.

In regard of this reality, proposals are made in this paper such as the clarification of the legal framework and the soft law solution.

Key words.

Migration - International Law - Law of the sea - Boat-people - International Refugee Law - Non-refoulement principle - Human rights.