L'innovation, la création végétale et la propriété industrielle: quelles évolutions possibles ?

Section 2 : des titres de propriétés open source pour la création végétale

En matière de sélection végétale on pourrait appliquer cela au germoplasme. En effet L'une des licences Open Source est appelé Créative Commons et l'usage de pictogramme associé à la licence dans le cas de germoplasme d'un végétal peut simplifier nettement la compréhension (voir annexe 5)

Au delà de la philosophie, le mouvement open source est un cadre légal mis en place par la FSF et l'OSI qui vise essentiellement à permettre aux utilisateurs de modifier le « code source » ou l'architecture d'un logiciel à leur guise dans la mesure ou ils s'engagent à ne pas bloquer l'innovation et la recherche des autres utilisateurs. Selon Eric Deibel et jack Kloppenburg^205(*) c'est Tom Michael, un professeur de génétique Canadien qui dès 1999 proposait d'avoir recours aux licences open source en matière de création végétale. Sa principale proposition est le caractère central de la licence open source appliquée aux végétaux : essayer de contraindre les créateurs de nouvelles variétés génétiquement modifiées, ou non, de laisser libre d'accès le matériel contenu au sein de la nouvelle variété.

Ce caractère est central car il donne un caractère viral aux licences open source, l'utilisateur d'une licence open source sera incité à produire sa variété sous un caractère open source à moins de contrevenir au contrat qui le lie avec la variété open source qu'il a utilisé pour sa nouvelle variété, si il contrevient à ce contrat c'est à la communauté de décider si elle met en place des mesures coercitives.

Il est également possible d'imaginer une situation où le créateur peut utiliser une licence hybride mêlant COV et licence open source par exemple. Dans tous les cas le créateur doit laisser libre le matériel obtenu sous licence open source. L'intérêt réside dans l'appropriation partielle de l'innovation ainsi réalisée car les entreprises ne peuvent en théorie breveter un caractère phénotype particulier d'une plante si elles ont utilisé une licence open source pour l'obtenir. Il est possible d'imaginer la situation de Gautier semences^206(*). En effet si Rijk Zwann avait utilisé une licence open source pour obtenir le caractère de résistance au puceron Nasanovia alors le dépôt d'un brevet lié au déliement du nanisme de la laitue et de sa résistance au puceron aurait été contractuellement illégal. Par ailleurs il est possible de se demander si l'OEB aurait accepté une telle revendication si l'entreprise Gautier avait utilisé une licence open source plutôt qu'un COV pour protéger ses laitues déjà résistantes au puceron.

Comme il a été dit la pratique veut que le mouvement open source ouvre un cadre non pas gratuit mais libre avec des structures qui certifient la propriété tout en permettant que celle-ci reste le plus librement accessible. Il n'est donc pas question de remettre en cause la propriété privée, les seuls restrictions liés à la licence sont liés à l'utilisation libre de la variété pour permettre la création d'une autre variété. Ainsi les seules limites qui réunissent un panel large de licence open source tiennent à la création non bloquante de nouvelle variété et ne sont pas lié à la gratuité du matériel. En effet il est possible d'imaginer des licences open source sur des semences dont la revente supposerait le versement de dividendes. Toute la question est de savoir sur combien de génération et quel degré de parenté suggère la licence open source.

De plus il est possible d'imaginer des licences hybrides sur des variétés dont la création supposerait l'existence d'un brevet de l'OEB sur des caractères phénotypique et d'une licence GPL commerciale. Une telle licence rend complexe le jeu des brevets. Pour autant et bien que le créateur d'une telle variété ait à donner aux détenteurs de la licence GNU commerciale des royalties et à négocier avec le détenteur du brevet, il lui sera toujours impossible de restreindre ou de masquer l'accès aux apports de la licence GNU dans son innovation.

De cette manière le diagramme suivant peut nous aider à comprendre l'apport pour l'innovation de la licence open source appliquée aux végétaux.

Source  personnelle inspirée des textes de Janet Elizabeth Hope Ravi Srinivas Krishna et Margaret Kipp sur le biolinux.

Il est possible de retrouver ici la philosophie du mouvement open source et du mouvement du libre dans ce diagramme et surtout dans les obligations essentielles pour la communauté de recherche et de création végétale.

Plusieurs paramètres sont ici réellement importants pour définir la portée de la licence GNU appliquée aux végétaux. L'interdiction notamment d'une double licence COV et brevet avec une licence open source peut garantir la pureté de la licence mais peut aussi rendre nul l'intérêt des entreprises possédant des COV et des brevets à ce type de licence ce qui les rendraient impopulaires et donc largement inefficientes. Il serait donc possible d'appliquer un système 100% open source pour les variétés végétales non génétiquement modifiées, et un système mixte pour les organismes génétiquement modifiés par exemple.

Concernant l'interdiction des pratiques contraires à la philosophie open source il est possible de les prohiber à travers le contrat. Ces pratiques contraires peuvent, entre autres, se concrétiser par l'interdiction de la pratique des shrink wrap et bag tag^207(*)

La licence ou le panel de licence open source doit donc nécessairement s'adapter à sa communauté car l'essence de la licence est sa base communautaire. Paradoxalement, toute idée de différents types de licence open source appliquées aux végétaux comporte essentiellement une idée de changement dans la communauté initiatrice. Car la licence open source suppose nécessairement des interactions entre la communauté et le modèle de licence impliqué.

Ainsi ce diagramme s'affranchit des codes aujourd'hui appliqués, l'interdiction du COV et brevet par exemple, l'interdiction des shrink wrap, et l'obligation de partager le travail sous les mêmes conditions doivent nécessairement être des contraintes de la communauté sur la propriété privé collective ainsi établit.

Les interactions entre la communauté et le modèle de licence impliqué sont essentielles à la compréhension du modèle biolinux^208(*) et à l'intérêt de rétablir des communs. Pourtant il est fondamental d'observer les limites d'un tel système.

* ²⁰⁵ Deibel Eric KLOPPENBURG Jack, le pouvoir de la biodiversité, Néolibéralisation de la nature dans les pays émergents, edition quae, Frédéric Thomas Directeur éditorial,Valérie Boisvert Directeur éditorialEdition 2015, chapitre 8 page 184.

* ²⁰⁶ Voir p47 du présent mémoire.

* ²⁰⁷ « Les bag tag ou shrink wrap sont des documents contractuels apposés sur les emballages de produits variés et engageant l'acquéreur quant à l'utilisation de ces produits. Si la finalité des deux pratiques et similaire, la technique mise en oeuvre diffère : le bag tag reprend l'essentiel des conditions générales de vente ou d'achat et l'acheteur est engagé quant à l'utilisation du produit dès la lecture de l'étiquette, alors que le shrink wrap bien que reprenant le même contenu, engage l'acquéreur lorsqu'il procède à l'ouverture de l'emballage ». Voir Borges Rose-Marie « l'exemption du sélectionneur face à la pratique des bag tag et des shrink wrap », Propriété industrielle, revue mensuelle lexis nexis jurisclasseur, septembre 2014, p1.

* ²⁰⁸ Ce modèle peut être vu comme les différentes licences open source appliquées au végétal. Il a été établi par Janet Hope, Ravi Srinivas et Margaret Kipp comme permettant une sélection végétale participative, c'est « un ensemble d'approche qui cherche à créer des technologies et un accès plus équitable aux technologies dans le but d'améliorer le service et la production de la recherche d'amélioration des cultures vivrières pout les régions et les peuples les plus défavorisés et marginalisés. » Voir Aoki Keith "Free Seeds, Not Free Beer": Participatory Plant Breeding, OpenSource Seeds, and Acknowledging User Innovation in Agriculture Fordham Law Review Volume 77 | Issue 5 Article 9 2009 page 2299.