L'innovation, la création végétale et la propriété industrielle: quelles évolutions possibles ?

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Mémoire de fin de master.

L'innovation, la création végétale et la propriété industrielle : quelles évolutions possibles ?

Adam BORIE BELCOUR

Sous la direction de Madame Rose-Marie BORGES

Maitre de conférences habilité à diriger des recherches, Université d'auvergne.

Master 2 Carrières internationales 2015-2016

Sommaire

Introduction.............................................................................................4

Partie 1 La stimulation de l'innovation végétale par la propriété industrielle...............8

I La stimulation de l'innovation végétale par la récompense et le partage des connaissances..........................................................................................9

II Les différentes protections de la création végétale comme moyen de stimuler l'innovation...............................................................................................15

Partie 2 : L'inadaptation de la PI à la création végétale........................................37

I La PI prise de vitesse par l'essor biotechnologique ou le ralentissement de l'innovation végétale...................................................................................................37

II La PI sur les ressources végétale un domaine en difficulté sous le feu des acteurs.....................................................................................................51

III L'évolution du statut des ressources végétales..............................................66.

IV Une gestion des ressources végétales sans blocage de l'innovation....................76

Conclusion..................................................................................................................94

John Steinbeck Grapes of Wrath chapter 25:^1(*)

«Behind the fruitfulness are men of understanding and knowledge, and skill, men who experiment with seed, endlessly developing the techniques for greater crops of plants whose roots will resist the million enemies of the earth: the moles, the insects, the rusts, the blights. These men work carefully and endlessly to perfect the seed. .....

Men who can graft the trees and make the seed fertile and big can find no way to let the hungry people eat their produce. Men who have created new fruits in the world cannot create a system whereby their fruits may be eaten. And the failure hangs over the State like a great sorrow........»^2(*)

Introduction

La pensée de Steinbeck est intéressante ici en ce qu'elle ne mythifie pas le réel, ne cherche ni à en faire le cadre des possibles, ni à le rendre concret et encore moins à trouver des coupables. Sa pensée s'appuie sur des faits et sa plume démontre l'ambivalence du progrès agronomique. Les hommes ne peuvent partager les fruits au sens propre comme au sens plus abstrait. Au sens propre il s'agit du fruit en tant que matière alimentaire et au sens plus abstrait des fruits de la connaissance, du progrès, de la technique en somme.

Cette technique évolue, s'adapte et s'améliore, c'est ce qu'on appelle l'innovation. L'innovation végétale passe par la création végétale.

La création végétale peut se définir comme l'amélioration des végétaux pour l'homme. C'est l'évolution des végétaux assistée par la main de l'homme. Cette création peut passer par différents procédés, sélection massale^3(*), hybridation^4(*), transgénèse^5(*) etc...Elle vise toujours à adapter le végétal aux besoins humains.

Concernant les besoins humains, il semble être possible de tenir pour responsable la propriété foncière de l'état de fait décrit par John Steinbeck. En revanche il est bien plus délicat d'accabler la propriété intellectuelle^6(*) (PI) sauf à expliquer que la propriété intellectuelle aurait manqué l'un de ses objectifs. En effet, on peut se désoler du manque de partage des « fruits » au sens propre mais on peut difficilement se désoler du fait que ces fruits existent et qu'il ait été possible d'en produire d'avantage. Si ces fruits sont en abondance et ces semences perfectionnées, c'est grâce à l'innovation végétale, à une création végétale qui ne cesse d'améliorer ses techniques. Cette innovation végétale entretient des rapports ambigus avec la propriété industrielle (PI).

Le droit de la PI n'a pas une approche globale de la création végétale. D'une part il existe plusieurs titres de propriétés intellectuelles liés à celle-ci et donc d'une certaine manière plusieurs droits applicables au sein de la création végétale. D'autre part le droit de la PI est parfois inadapté au secteur de la création végétale.

La création végétale c'est l'évolution génétique des ressources végétales assistée par l'homme. Les ressources végétales, qu'elles soient des espèces de grandes cultures fourragères ou des espèces potagères, ont été au cours de l'évolution^7(*) façonnées par l'homme depuis le début de la sédentarisation. C'est la sélection massale (choix des individus les mieux adaptés à l'homme au sein d'une espèce) qui a permis à travers les siècles cette création végétale. Après cette sélection massale, les obtenteurs de végétaux sont intervenus, créant ainsi une nouvelle discipline. En développant de nombreuses techniques de sélection autres que la sélection massale le secteur de la création végétale est entré dans une amélioration constante des techniques aujourd'hui utilisées pour créer de nouvelles variétés^8(*), développer de nouveaux plants et faire en sortes que ceux-ci soient adaptés à la demande. Ces techniques, de la génétique à la bioinformatique^9(*) en passant par la sélection ou l'hybridation végétale, à l'utilisation de la transgénèse forment un ensemble. Cet ensemble est l'essence de la création végétale, c'est donc l'essence de l'innovation végétale. L'innovation végétale est donc promue par ce que certains appellent les outils de transformation technologique. Ces outils de transformation sont clairement ceux de la création végétale. Pour Janet Hope^10(*) ils correspondent « aux moyens par lesquels des gènes étrangers exprimant des traits désirés sont intégrées au sein du génome » et correspondent à des technologies de transformation. Bien que Hope adresse sa réflexion aux biotechnologies agricoles il est possible de généraliser cela à la création végétale. L'innovation dans la création végétale, par diverses manipulations, a pour but l'intégration de génomes désirés au sein de végétaux. Le droit de la PI censé stimuler l'innovation n'est pas toujours en capacité d'accompagner l'innovation végétale. Néanmoins cela dépend grandement du point de vue que l'on adopte.

La propriété intellectuelle (PI) existe depuis le XVème siècle^11(*). Elle a évolué de manière autonome avec ses juridictions propres et ses mécanismes visant à assurer à l'inventeur des droits exclusifs sur son invention. Dès le 18^ème siècle, elle est institutionnalisée par la Révolution Française^12(*). Ainsi en sus de supprimer les privilèges de naissance, la Révolution Francaise consacre ces hommes valeureux qui ont sut apporter la lumière à la société à travers leurs inventions. « Attaquer les droits de l'homme dans leur essence » ou tout du moins attaquer le principe d'égalité et de propriété privé serait de ne pas reconnaître la propriété d'un auteur ou d'un inventeur sur son oeuvre. Ainsi l'homme neuf de la révolution^13(*) en sus d'anéantir l'ordre ancien est un inventeur, un créateur, de ses mains jaillissent le progrès régnant à travers les âges ce progrès bénéficie à l'ensemble de la société des améliorations immédiates sont faites et d'autres surviendront grâce à lui. Cette invention se doit d'être récompensé et divulgué. Car si elle n'est pas récompensée par un titre de propriété privée, il n'est point de justice et l'inventeur n'a pas d'intérêt égoïste à divulguer son invention si d'autres se l'accaparent. Ce n'est pas que l'altruisme n'as pas sa place dans cette philosophie mais que l'altruisme est motivé par des considérations purement utilitaristes.

Le droit de la PI a toujours eu pour cible première  la protection de l'inventeur et sa première ligne de défense  a toujours été la stimulation de l'innovation. La propriété intellectuelle est ainsi établie comme une arme d'avancement technique et donc d'utilité publique. Les partisans du brevet ont toujours su en montrer les aspects universalistes positifs. Quand bien même celui-ci pourrait être vu comme un accaparement égoïste d'une personne ou de plusieurs, la diffusion de l'information et ses limites (champ d'application, durée de la protection etc.) permettent d'en faire un commandement d'utilité publique nécessaire à l'économie de marché.

Pour les brevets, ce sont les libéraux et les utilitaristes^14(*) qui ont très tôt approuvé l'ingénieuse idée de la propriété intellectuelle sur les inventions et autre découvertes.

Pour autant, ce sont ces même partisans qui, avec d'autres écoles de pensée ont, dès le début des brevets, observé la nécessité d'une régulation. Si celui-ci accorde une durée et un champ trop important à son inventeur, la bataille pour le progrès est perdue et l'arme tire à rebours de la cible. La régulation en matière de création végétale est d'autant plus pertinente qu'elle touche à un sujet délicat, le vivant. Le vivant objet au centre de préoccupation tant quotidienne et primaire pour l'alimentation que sociales religieuses philosophiques et politiques pour l'aspect théorique est donc la raison principal du débat autour des brevets sur de la matière animé. Le vivant de par son existence animé vient donc poser le débat au sein de la PI qui se complexifie car les inventions se multiplient et s'accélère en nombre et en qualité.

Il faut expliciter que ce n'est pas l'existence du vivant qui provoque son appropriation par des titres et de fait par des individus mais bien « notre » capacité, nouvelle et toujours plus forte, de modifier le vivant. L'usage du pronom personnel possessif « notre » est ici désuet car si il fut un temps ou il était normal de penser que l'évolution génétique des plantes à destination alimentaire réalisée par les agriculteurs était un cadeau fait à l'humanité et aux génération suivantes, ce temps est révolu.

En effet c'est le secteur semencier qui va considérablement changer autant en terme de pratique concrète que de taille sur un marché des semences circonscrit de plus en plus autour de quelques grandes entreprises transnationales. Le travail sur le vivant est aujourd'hui l'apanage de la fusion de deux cultures, la culture paysanne et la culture de la chimie. La culture paysanne pour les semenciers issue de l'agriculture, l'horticulture, la production florale mais aussi viticole ou pépinières. Et de l'autre les firmes issuent de la chimie

Plus récemment l'essor biotechnologique a considérablement accéléré l'évolution génétique des ressources végétales et a crée un double titre juridique pour la création végétale^15(*). Les liens entre l'innovation, création végétales et PI sont multiples et variés, ils peuvent se définir de différentes façons à travers différents points de vue.

L'innovation végétale recouvre un vaste sujet. Si l'on prend par exemple l'idée de la « sélection végétale participative »^16(*), on s'aperçoit que l'innovation végétale doit répondre à deux objectifs : créer des techniques plus pertinentes et permettre un accès équitable à ces techniques. A l'inverse, en se plaçant du point de vue d'une entreprise biotechnologique, la stratégie d'innovation végétale peut consister en la création de semences stériles notamment.

Le marché est aujourd'hui fortement oligopolistique, et l'image des firmes biotechnologique est fortement dépréciée, dans l'imaginaire collectif et dans la presse de l'an 2016 il semble qu'il y aurait d'un coté les multinationales dangereuses anthropophages et pathogènes. Et de l'autre le circuit court, l'agriculture biologique et les semences traditionnelles.

Cela est bien plus complexe que cela ne le parait.

Parce qu'elles proviennent du secteur de la chimie, Monsanto par exemple est fréquemment invoqué comme l'inventeur de l'agent orange.

Parce qu'elles sont, aussi, peu nombreuses et surtout parce qu'elles agissent sur le vivant même, Le vivant est donc au centre de ce débat tout comme l'innovation. L'innovation sur le vivant apparait dès lors comme au centre de deux débats fondamentaux, d'une part l'incitation à l'innovation végétale répondant aux défis du 21 eme siècle, et d'autre part l'idée que nous nous faisons du vivant. Pour ne pas tomber dans les « classiques » du débat il est possible de voir les relations qu'entretient le droit de la Propriété industrielle avec l'innovation végétale. En effet l'innovation végétale est polyforme et il serait intéressant d'observer toutes les nuances en fonction du point de vue adopté.

Tout cela pousse à se demander dans quelle mesure le droit de la PI participe-t-il à l'innovation végétale ?

Loin de vouloir couvrir d'une manière exhaustive le sujet, le présent mémoire se propose de présenter différents axes de réflexion autour de la stimulation de l'innovation végétale par la propriété industrielle (Partie 1) et d'observer l'inadaptation de cette propriété industrielle à la création végétale (Partie 2).

Partie 1 La stimulation de l'innovation végétale par Propriété industrielle

L'innovation suppose un avant et un après. Il est possible de se repérer grâce à certains points de rupture technologiques. Il ne s'agit que de points de vue subjectifs par rapport au temps où l'on se trouve. Néanmoins il est intéressant en matière de création végétale d'observer deux évolutions fortement liées. L'innovation et la création végétale d'une part et la propriété intellectuelle d'autre part. En effet la propriété intellectuelle a toujours eu pour objectif central la promotion de cette innovation. Bien qu'un grand nombre de publications mettent en évidence le ralentissement de l'innovation par la propriété intellectuelle, il est saisissant d'observer comment la PI peu tantôt aider l'innovation, tantôt la bloquer.

Pour saisir comment l'innovation et la propriété intellectuelle évoluent conjointement dans le temps et comment la PI est à même de stimuler l'innovation il est nécessaire de remarquer que la stimulation de l'innovation végétale passe par la récompense et le partage des connaissances (I). Puis il conviendra d'observer les différentes protections de la création de la création végétale comme moyen de stimuler l'innovation (II)

I La stimulation de l'innovation végétale par la récompense et le partage des connaissances

Pour comprendre le rapport entre la PI l'un de ses buts, le partage des connaissances et la récompense associée au dépôt d'un brevet il est primordial d'observer comment la PI incite à l'investissement recherche (chapitre 1) puis de voir en quoi celle-ci peut assurer le partage des connaissances (chapitre 2)

Chapitre 1 : Inciter à l'investissement recherche

La philosophie générale du droit des brevets est une incitation à la recherche et par conséquent à l'innovation et au progrès scientifique. C'est une philosophie de récompense du travail achevé.

Ainsi les inventeurs seraient récompensés de leur dur labeur et les entreprises de leurs dépenses en R&D par l'acquisition d'un monopole d'exploitation sur leurs nouvelles variétés (dans le cas du COV) ou sur certaines bactéries ou certains gènes (dans le cas du brevet).

Néanmoins cela demeure un parti pris philosophique, qu'il soit de l'école naturaliste (le brevet récompense le travailleur et amène au progrès) ou utilitariste (le brevet amène au bien être maximal de la société)^17(*). Bien que ces deux partis pris semblent différents ils sont proches et visent à légitimer le retour sur investissement, l'incitation au travail et au progrès que représente le brevet.

En matière de création végétale il est ardu voire impossible de ne pas tomber dans les limbes d'une discussion manquant cruellement d'arguments économiques empiriques sérieux puisque l'empirisme est celui que nous connaissons : une propriété intellectuelle omniprésente dans le monde de la création végétale.

En effet, il est quasiment impossible de dire ce que serait l'état de la création végétale aujourd'hui en l'absence de propriété intellectuelle étant donné que celle-ci a toujours existé et tend à étendre « son emprise substantielle et géographique »^18(*).

De plus la dialectique de la propriété intellectuelle comme encourageant l'innovation et le partage des connaissances apparaît comme «  réduisant les comportements créatifs humains à un calcul économique»^19(*) et apparaît donc trop simpliste.

En effet, l'innovation serait plutôt due à une « impulsion créative, intrinsèque probablement à l'espèce humaine qu'une réponse à une incitation légale ou à une perspective d'appropriation exclusive »^20(*)

Le débat est posé. Gratifier la PI comme « stimulant nécessaire » ou dénigrer ses aspects comme appropriation illégitime des biens communs revient finalement à prendre position sur la manière de récompenser l'innovation.

Par ailleurs, nombre de publications sur la création végétale et la propriété intellectuelle nous montrent davantage les écueils de cette dernière^21(*) que sa capacité à générer de l'innovation et le partage des connaissances au niveau mondial.

Pour autant, force est de constater que ce partage des connaissances est réel, bien qu'il comporte lui aussi, des écueils sur son apport pour l'innovation.

Chapitre 2 Assurer le partage des connaissances

L'OEB estime que : « 70% des informations contenues dans cette documentation ne peuvent être obtenues d'autres sources, et avec plus de 800 000 brevets accordés chaque année à travers le monde, il est facile de s'imaginer la quantité d'informations que recèle cette documentation »^22(*)

Ainsi c'est exactement cette information qui permet l'innovation. Comme l'écrivent Girard Fabien, Noiville Christine^23(*) : « C'est qu'en privilégiant la divulgation sur le secret - dont on connaît l'impact négatif sur le processus d'innovation -, la propriété industrielle augmente le volume de connaissances »

Ainsi le cycle de l'innovation (voir annexe 2) est caractérisé par une étape essentielle de divulgation du secret. Pour M.A Gollin^24(*) La première étape correspond peu ou prou à ce que Blanche Magarinos Rey a appelé l'impulsion créatrice :

« The first stage, creative work, occurs when an individual (or small group working together) comes up with a creative new idea, observation, technique, or work product. One force for individual creativity is human nature - our innate curiosity and our will to work to survive and use resources to improve our surroundings.»

La deuxième étape qui importe ici, est notamment caractérisée par l'innovation qui devient nécessairement publique. Dans le domaine des arts comme dans le domaine de la science, n'importe quelle invention devient publique ou perd toute son utilité et ne rentre pas dans le cycle de l'innovation et ne peut pas permettre des innovations futures. Ainsi l'exemple de la Chapelle Sixtine et Michel ange est utilisé. Quel intérêt aurait la fresque si elle n'avait pas été accessible au public ?

Pour autant l'auteure nous confie : pour que le cycle de l'innovation fonctionne, il faut au choix des droits de propriétés intellectuelles adaptés ou des comportements altruistes.

: «The innovation cycle moves forward when individuals promote their creative ideas and society adopts them. It stops when creative people lack access to information, when they do not share with their community, when innovations are lost, and when law and circumstances make innovations inaccessible»

En ce qui nous concerne les comportements altruistes peuvent provenir d'hommes tels que Tom wagner^25(*) ou encore Tom Michael^26(*)et les droits de propriétés intellectuelles adaptés peuvent être vus comme une adaptation de ceux-ci ou bien par un modèle tel que le COV qui laisse la ressource génétique libre d'expérimentation et dont l'expiration permet une utilisation par tous.

L'auteure oppose le concept de Schumpeter l'innovation créatrice à celui qu'elle nomme la « construction créatrice », bien qu'une innovation rende de fait obsolète certaines technologies, cette obsolescence n'est pas uniquement destructrice, d'un point de vue scientifique puisque si les conditions sont réunies elle crée de l'accumulation du savoir accessible à tous. :

«Innovation is not necessarily destructive. It can build on old knowledge, adding to it without taking away. A virtuous cycle results, one that is different from Schumpeter's paradox of creative destruction (or destructive creativity). We can refer to this non-destructive approach as «creative construction.» Innovations that move into the third stage expand access to the great ocean of knowledge in the accessible domain. Creative people may then build on the innovation to begin the next revolution of the innovation cycle. Without available knowledge, each subsequent wheel designer would be condemned to reinvent the wheel. With easily accessible knowledge about existing wheels, however, the designer can instead make an improved wheel. IP rights may preclude sufficiently broad accessibility. Any of these problems stop or slow the innovation cycle.»

En effet si les droits de propriétés intellectuelles ne sont pas suffisamment accessibles cela peut ralentir l'innovation. Or comme le note Blanche Magarinos-Rey^27(*) : « la diffusion de la connaissance n'est pas réductible à l'information publiée. Un transfert des savoirs efficace requiert un véritable apprentissage à travers une large gamme de compétences alors que les droits de propriété intellectuelle assurent une diffusion codifiée, souvent hermétique, de l'information, la connaissance, difficilement codifiable reste souvent inaccessible »

C'est donc ce qui manque à l'analyse de MA gollin, la diffusion de l'information n'est pas suffisante pour passer du travail créatif à l'adoption par la société puis à une information accessible (annexe 2). Le contexte socio économique a aussi son importance. Pourtant il convient de remarquer que la critique de Blanche Magarinos-Rey a aussi ses limites dans la mesure où aujourd'hui la véritable innovation dans la bio informatique consiste justement à rendre, à travers les outils informatiques, l'information génétique (séquences d'une plante par exemple) plus facilement accessible.

Ainsi le Comité économique, éthique et social (CEES) du Haut Conseil des Biotechnologies28(*) a rendu des propositions qui permettraient d'éviter les écueils d'un mauvais partage de l'information.

Face au manque d'information, le CEES a mesuré les inconvénients du statu quo, qui consisterait à laisser les sélectionneurs rechercher les informations pertinentes, ce pour quoi ils n'ont aujourd'hui ni suffisamment de temps ni suffisamment de moyens.

Tout comme les auteurs du rapport « Semences et agriculture durable » le CEES estime préférable que les sélectionneurs aient accès de façon précoce à l'information pertinente sur les brevets déposés et délivrés, afin de pouvoir vérifier si les éléments brevetés sont présents dans le matériel végétal qu'ils manipulent ou produisent et, ce faisant, de déterminer leur « liberté d'exploitation ». Le CEES propose ainsi :

1. que l'information soit accessible sur une base de données rendues publiques et comportant, pour chaque variété mise sur le marché, le lien avec les brevets s'y rapportant ;

2. qu'il revienne aux professionnels titulaires des brevets d'informer ainsi les sélectionneurs (et les agriculteurs, v. infra) ; le CEES constate les avancées entreprises en ce sens par 679 l'European Seed Association (ESA) et l'Union française des semenciers (UFS) ; 3. Afin de garantir l'efficacité de ce dispositif, le CEES estime que l'absence d'une telle information devrait être sanctionnée par l'irrecevabilité de l'action en contrefaçon que le titulaire du brevet entendra éventuellement mettre en oeuvre (l'idée étant que tant qu'il n'a pas informé, il ne peut agir en contrefaçon).

C'est donc ces deux solutions qui semblent pertinentes pour le CEES. Pour autant la solution n1 et n2 qui veulent renverser la charge de la recherche de l'information apparaîssent légèrement idéalistes.

La solution n1 est déjà mise en place puisque la base de données de l'OEB est publique et le fait de réaliser un lien avec les brevets et la mise sur le marché d'une variété complexifie le travail des obtenteurs quoiqu'il arrive dans la mesure où ceux-ci devront quand même connaître les brevets qu'ils ont utilisés pour créer une nouvelle variété. Autrement dit le travail de recherche d'information lié aux brevets afférents sera tout de même colossal.

De plus renverser la charge de l'information (proposition n2) en la sanctionnant par l'irrecevabilité de l'action en contrefaçon est une bonne solution pour garantir l'innovation dans le secteur de l'innovation variétale puisque le titulaire du brevet devra nécessairement informer les sélectionneurs sous peine de voir son brevet contrefait légalement par les sélectionneurs. Pour autant, rien n'est dit concernant le cadre et l'accessibilité de l'information.

Tout comme les lois de la République sont publiées au journal officiel (JO)^29(*), la lecture des brevets se rapportant à tel ou tel caractère phénotypique y est potentiellement accessible mais la prise de connaissance réelle dépend de conditions pratiques diverses (accès à internet, intelligibilité des propos juridiques, somme des connaissances nécessaire à la compréhension des lois). Si la mise en ligne effective des brevets liés à tel ou tel ressource génétique est fondamentale son accessibilité et intelligibilité l'est aussi. La somme des connaissances génétiques étant colossale il ne suffit pas que les titulaires des brevets publient l'information brevetée pour que les sélectionneurs la lisent effectivement.

En définitive, même si l'information est accessible et intelligible pour les sélectionneurs il n'en demeure pas moins que la recherche d'information relative aux brevets existants sur des traits dits natif par exemple est un temps long que les sélectionneurs doivent ajouter à leur temps de travail de création innovatrice. Ce temps long sera bien sur complété par des couts de transaction important qui peuvent être dissuasifs pour les petits opérateurs.

II Les différentes protections de la création végétale comme moyen de stimuler l'innovation.

Le droit aujourd'hui en matière de création végétale semble bicéphale opposant le droit des brevets au droit de la certification végétale. Ce dernier est en réalité à l'origine, un droit alternatif conçu pour coller au mieux à la création végétale. D'ou l'intérêt de regarder comment s'est construit les origines d'un droit alternatif pour la création variétale (chapitre I) Et de voir de l'autre que de l'autre coté du cerveau de la PI il y aurait le brevet et la création végétale (chapitre II).

Cette coupe binaire est en réalité un trompe l'oeil car ni le brevet seul ni le COV seul participent à l'innovation, seule la cohérence de la propriété intellectuelle permet une réelle évolution. Il conviendra donc d'observer que l'extension du brevet sur le champ du COV est une menace pour l'innovation (chapitre III)

Chapitre 1 Aux origines d'un droit alternatif pour le secteur semencier: le droit de certification végétale

Tout comme l'industrie a connu un phénomène de division des tâches de plus en plus accrue, la propriété intellectuelle a connu un « mécanisme de spéciation »^30(*), qui se caractérise par une autonomisation technique des titres de propriétés. Comme le note Marie-Angèle Hermitte^31(*) : « A partir d'un modèle unique, le droit exclusif sur une production de l'esprit, se sont développés des droits adaptés aux contenus adaptés aux spécificités de ces diverses productions, car l'objet du droit exclusif diffère : une invention n'est pas une oeuvre, qui n'est pas une variété végétale etc.»

Ainsi le Certificat d'Obtention Végétal est un titre de propriété intellectuelle particulier qui est destiné à la certification de nouvelles variétés de végétaux^32(*). Ce titre de propriété intellectuel n'emporte pas les critères traditionnels du droit de la PI (nouveauté, activité inventive et application industrielle). Il n'emporte pas non plus les conséquences du brevet car il existe l'exemption du sélectionneur qui permet aux sélectionneurs d'avoir le droit d'utiliser les variétés des concurrents afin de créer de nouvelles variétés. De plus ce ne sont pas les mêmes offices qui sont chargés de délivrer les ces titres de propriétés intellectuelles.

Pour comprendre l'autonomisation des titres de propriété à travers le COV et l'UPOV et les relations entretenues avec l'innovation et la création végétale il faut revenir sur l'historique du Certificat d'Obtention Végétale (section 1). Une fois que ce contexte général aura été cerné, il aura été compris le « pourquoi » d'un titre de propriété intellectuelle particulier à destination des sélectionneurs. Il restera néanmoins à comprendre le « comment». Il faudra alors voir les critères d'octroi du COV (Section 2)

Section 1 : Historique du COV.

L'autonomisation du COV correspond à l'autonomisation du secteur semencier vis-à-vis du secteur agricole. L'industrialisation de l'agriculture a divisé, petit à petit, les activités de création de semences et la production de denrées.

Dès lors, la majorité des agriculteurs sont devenus dépendants des semenciers à qui ils achètent d'année en année leurs semences. Ces semences sont protégées par le COV et la nécessité de protéger les nouvelles variétés à été exprimée relativement tôt. Pour Nicolas Bouche^33(*): « La nécessité de mettre en place une protection spécifique des nouveautés végétales fut pour la première fois exprimée lors d'un congrès de l'Association internationale pour la protection de la propriété industrielle (AIPPI), organisé à Londres en 1932. L'insuccès de l'idée dans les décennies qui suivirent fit comprendre aux professionnels du secteur que leur activité était mal connue des juristes »

Très tôt, des associations professionnelles se regroupent^34(*) pour défendre leurs intérêts. Ce n'est que très tardivement qu'ils obtiendront une reconnaissance en droit de la Propriété intellectuelle.

En réalité ces associations de professionnels fonctionnent comme tout groupe d'intérêts. Dès lors qu'un nombre plus ou moins important de personnes réalisent que leurs intérêts vont dans le même sens il s'assemblent et demandent que leurs droits soient reconnus. En l'occurrence, celles-ci tendent à la reconnaissance de leurs obtentions par la PI et à lutter contre la concurrence déloyale. Ces deux revendications des semenciers auraient pu être satisfaites par le brevet.

Il aurait donc suffi de modifier les critères d'obtention du brevet, à savoir la nouveauté, l'activité inventive et la description, pour permettre au brevet de s'appliquer au secteur de la création végétale.

Pour autant comme le remarque Marie-Angèle Hermitte : « il demeurait un principal point d'achoppement : l'étendue de la protection accordée par le brevet sur les ressources et son blocage de ce que les obtenteurs appelaient le libre accès à la ressource génétique »^35(*).

En effet s'il est accordé un brevet classique sur une variété végétale alors la ressource génétique de la variété n'est pas libre d'utilisation même pour la recherche. C'est-à-dire qu'un obtenteur ne pourra utiliser une ressource génétique breveté de ses concurrents pour mettre au point d'autres variétés, sous peine d'être attaqué pour contrefaçon. C'est donc ce libre accès aux ressources génétiques qui est revendiqué car il permet la création végétale.

Par la suite ce libre accès à la ressource génétique se caractérisera par l'aspect fondamental du droit d'obtention végétale : « l'exemption du sélectionneur ». Cette exemption permet la création de nouvelles variétés à partir de variétés qui ont été reconnu par l'octroi d'un Certificat d'Obtention Végétal (COV). Il est possible d'observer la complexité des origines génétiques d'une variété en observant l'annexe numéro 1 qui nous montre un petit segment du pedigree de la variété de blé Solanika. Ainsi on s'aperçoit qu'une variété comprend de nombreuses variétés « mères » indispensable pour la création végétale.

Les intérêts des obtenteurs sont donc tout à fait légitimes au regard de l'incitation à l'innovation puisqu'un obtenteur sans reconnaissance de ses obtentions par la PI n'a pas de récompense de l'investissement réalisé ni même quant à son travail dans la mesure où en l'absence de PI sur les semences n'importe qui peut prendre une semence fertile, la multiplier et la mettre sur le marché. Une absence de PI pourrait donc dans ce cas de figure pénaliser la création végétale.

Ainsi la naissance de ces associations coïncide avec l'apparition d'une profession qui se veut à part entière dans la mesure où comme cela est judicieusement noté dans le rapport du Colloque UPOV sur la sélection végétale pour l'avenir^36(*)  : « Contrairement à la situation précédente, où les nouvelles variétés locales étaient un sous-produit d'activités agricoles et n'exigeaient pas nécessairement de compensation financière, la seule source de revenus des obtenteurs professionnels privés pour leur subsistance et la poursuite de leurs investissements est la vente du matériel de reproduction et de multiplication des variétés qu'ils ont développées »

Ainsi L'Association internationale des sélectionneurs professionnels pour la protection des obtentions végétales (l'ASSINSEL) lors de son congrès annuel de 1956 va émettre une motion unanime, pour l'organisation d'une conférence internationale pour observer la question de la protection de la PI dans le domaine des obtentions végétales. Dans un second temps les membres français de l'ASSINSEL ont réussi à convaincre le gouvernement français de convoquer une telle conférence. Cette conférence ouverte à Paris en 1957 et 10 Etats de l'Europe occidentale participèrent à ses travaux qui s'achevèrent le 2 décembre 1961 par l'adoption du texte de la Convention internationale pour la protection des obtentions végétales.

Ainsi naquit le droit d'obtention végétale qui s'est matérialisé par la signature de l'UPOV^37(*) en 1961.^38(*)

Aujourd'hui l'UPOV^39(*) compte 74 membres. Deux conventions coexistent, 19 pays appliquent la convention de 1978 et la majorité des pays appliquent la convention de 1991. La France ayant ratifié la convention de 1991 en mai, son entrée en vigueur est intervenue le 27 mai 2012.

I les évolutions du COV à travers les différentes conventions Union Pour la Protection des Obtentions végétales UPOV. 

A) La convention UPOV 1961.

Celle-ci s'attachait essentiellement à définir les critères d'octroi du COV ainsi que son champ d'application.

Dans son préambule la Convention dispose que les parties contractantes «sont convaincues de l'importance à accorder à la protection des variétés de plantes, non seulement pour le développement de l'agriculture sur leurs territoires mais aussi pour la sauvegarde des intérêts des obtenteurs».

La convention établit les conditions d'obtention de la protection et, dans son article 5, l'étendue de la protection. L'un des traits essentiels de la Convention est « l'exception du sélectionneur ». Cette exemption du sélectionneur permet l'accès au matériel génétique^40(*)

Elle permet donc à n'importe quel sélectionneur d'utiliser les variétés de ses concurrents dans le but d'obtenir des nouvelles variétés

C'est une manière de permettre la création végétale et donc l'innovation. En effet cet accès est nécessaire car comme l'illustre l'annexe 1 du présent mémoire, les variétés crée par les obtenteurs ont des origines multiples et variées et un obtenteur ne pourrait que difficilement créer une nouvelle variété sans avoir accès aux variétés des concurrents.

Cette exemption du sélectionneur va se conserver sous des formes différentes dans la convention de 1978 et de 1991.

B) La convention UPOV 1978.

Celle-ci est différente car elle organise par une interprétation a contrario de son article 5^41(*) ce qu'on nommera par la suite le « privilège de l'agriculteur » ou « l'exception de l'agriculteur ».

Cet article vise « le matériel de reproduction ou de multiplication végétative, en tant que tel, de la variété » c'est-à-dire la semence en elle-même et non de son devenir en denrée agricole. Autrement dit, la semence en tant que valeur commerciale et non en tant que nourriture. Il s'ensuit que l'agriculteur qui utilise une variété protégée n'est pas concerné par les titres de propriété intellectuelle sur les semences hormis s'il les met en vente. Il peut donc librement réensemencer son champ d'année en année. Ici ce « privilège » peut être vu comme un facteur de création végétale car si l'agriculture réensemence son champ il participe à la dynamique de création végétale. En effet la variété ainsi replantée va évoluer et s'adapter. L'agriculteur dans cette optique participe à l'innovation puisqu'il crée de nouvelles variétés.

Par ailleurs l'exception du sélectionneur^42(*) est considérée de façon large et permet au sélectionneur, sans l'autorisation de l'obtenteur initial d'utiliser sa variété  pour l'emploi de la variété comme une source initiale de variation en vue de la création d'autres variétés.

C'est, comme il a été vu, la particularité fondamentale qui fait du COV un droit de PI particulier. Une exception existe, néanmoins, dans le cas ou la variété serait utilisée de manière répétée dans le but de produire la variété d'une manière commerciale^43(*). Cette exception demeure minime car l'usage répété de semences n'est pas nécessaire pour accéder au matériel génétique d'un végétal.

Les deux particularités de la convention UPOV 1978, l'exemption du sélectionneur et le privilège de l'agriculteur se trouvent grandement impactées par la Convention UPOV de 1991.

C) La convention UPOV de 1991.

Affinage législatif, effet de l'essor biotechnologique ou pression des obtenteurs, les deux exceptions dont il a été question vont être fondamentalement impactées par la convention de 1991.

Ainsi, le champ de protection du COV est étendu à « la production ou reproduction »^44(*) du matériel végétal protégé. Cela inclut donc les activités de reproduction des agriculteurs. De plus le (2)^45(*) traite spécifiquement des actes du produit de la récolte, prévoyant l'accord de l'obtenteur.

De plus par rapport à la convention de 1978 celle de 1991 a l'avantage de formaliser le « privilège de l'agriculteur ». En effet ce très justement appelé « privilège » est une option facultative que les Etats peuvent mettre en oeuvre « dans des limites raisonnables et sous réserve de la sauvegarde des intérêts légitimes de l'obtenteur »^46(*)

C'est donc dans ce cadre flou que les Etats membres de l'UPOV peuvent apprécier les conditions d'octroi de prérogatives aux agriculteurs. Rien ne vient expliciter plus avant les intérêts légitimes de l'obtenteur. La légitimité tirant ses sources dans la raison pure il convient de laisser aux gouvernements le choix de cette raison.

A priori ceci semble être un pas fait en avant vers davantage de droits pour les agriculteurs. Néanmoins en transformant un droit qui semblait naturel en droit positif : le droit des agriculteurs à disposer de leurs semences de fermes^47(*), la convention précarise les agriculteurs plus qu'elle ne les aide.

En effet ce droit étant plus une permission qu'un droit imprescriptible, il devient donc un droit précaire et révocable soumis à la bonne volonté des Etats et à l'article 15-2 de la convention UPOV 1991.

Du reste l'exemption du sélectionneur se restreint aussi, au sein de la convention, puisque la notion de variété essentiellement dérivée (VED)48(*) est introduite. Cette notion vient du fait que bien souvent les obtenteurs titulaires d'un COV se contentaient de modifier légèrement une variété pour demander un autre COV et introduire la nouvelle variété sur le marché, c'est ce qui à été appelé « les variétés evergreen ». Ainsi, depuis 1991 l'autorisation de l'obtenteur premier est requise si la nouvelle variété dérive « essentiellement » d'une variété protégée par un COV. Ce lien défini par différents caractères49(*) crée de facto une catégorie qui n'est plus concerné par l'exemption puisque le créateur d'une variété essentiellement dérivée sera dépendant du créateur de la variété mère.

Par ailleurs la convention de 1991 supprime l'interdiction du cumul de protection par le brevet et droit de protection sui generis. Ceci est important car comme le brevet peut venir concurrencer le COV sur des variétés végétales données. De plus la convention permet une extension des droits au-delà du simple matériel de reproduction. Ainsi l'article 14§250(*), élargit le champ de l'autorisation nécessaire à demander à l'obtenteur puisque cette fois ci l'autorisation s'adresse à l'utilisation de la plante ou d'une partie de la plante et non plus uniquement à la plante.

Au regard de ces modifications on peut dire que la convention UPOV 1991 donne des droits plus extensifs qu'auparavant au COV, tout en restreignant les exemptions de l'agriculteur et du sélectionneur.

En définitive la Convention UPOV a restreint le droit des agriculteurs tout en demeurant un système sui generis. Pour mieux comprendre ce système sui generis et les rapports qu'il entretient avec l'innovation, il faut observer les critères d'octroi du COV.

Section 2 Les critères d'octroi du COV.

Les critères DHS^51(*) ou DUS^52(*) en droit communautaire ont été établis par la convention UPOV, et ce sont les différents organismes nationaux, ou bien au niveau européen à l'OCVV ou au niveau français à l'Instance National des Obtentions Végétales (INOV)^53(*) qui sont chargés d'établir des tests.

Ce sont les « principes directeurs pour la conduite des examens de distinctions, homogénéité et stabilité »^54(*) qui établissent des tests techniques établissant des seuils et des critères précis pour l'octroi d'un COV.

Le critère de distinction.

Ce critère n'exigeait pas de « nouveauté » il pouvait être une simple découverte ou une simple création. Ainsi la condition pour remplir le critère de distinction est l'inexistence d'une variété « notoirement connue »^55(*).

C'est l'une des raisons d'existence d'un droit de propriété intellectuelle pour les variétés végétales car le concept de nouveauté du droit des brevets s'applique mal aux variétés végétales qui ne sont pas nécessairement nouvellement crées par l'homme mais qui auraient pu apparaitre aléatoirement dans la nature.

Le but de ce critère est d'éviter que la variété ne soit pas déjà certifiée ou en cours de certification. Lorsque la variété ne se distingue pas nettement sans être identique c'est une Variété essentiellement dérivées (VED) et le déposant est alors lié à l'obtenteur de la VED.

La notoriété est généralement établie par référence à un registre officiel ou dans une collection de référence.

Le critère d'homogénéité

Ce critère ne trouve pas de définition explicite, la convention UPOV de 1978 précise simplement : « suffisamment homogène, compte tenu des particularités que présente sa reproduction sexuée ou sa multiplication végétative » la convention de 1991 apporte quelques précisions^56(*).

Par exemple pour le blé le nombre d'épis-lignes de plantes ou parties de plantes aberrantes ne doit pas dépasser 3 sur 100.

Le critère de stabilité

La stabilité est vérifiée par une mise en culture de la variété, si les caractères pertinents restent suffisamment stables, après chaque cycle de reproduction, alors la variété est réputée stable.

Ce critère concerne donc les caractères essentiels de la variété qui doivent rester conforme à la description initiale de la variété « à la suite de ses reproductions ou multiplications successives ».

Pour autant, c'est bien l'obtenteur qui maitrise les cycles de reproduction puisque les variétés Hybrides F1 (issus de lignées parentales endogames ou autofécondées) sont dégénérescentes en seconde génération pour n'importe quel amateur désirant replanter ses semences d'années en années.

C'est pour cela que les rédacteurs de la Convention ont pris le soin d'intégrer « lorsque l'obtenteur a défini un cycle particulier de reproductions ou de multiplication »

Ainsi selon Blanche Magarinos-Rey^57(*) : «  Le critère de stabilité est donc ainsi devenu, non plus un critère de stabilité biologique multi-générationnel utile à l'agriculteur, mais plutôt un critère de stabilité commerciale, par lequel l'obtenteur s'engage à mettre sur le marché, pendant toute la durée de protection conférée par le DOV, des individus aux caractéristiques identiques, issus d'un cycle de reproduction qu'il maitrise ».

Cette citation peut donc nous rappeler que le COV n'est pas exempt de critique et qu'il peut aussi s'avérer néfaste pour l'innovation.

Chapitre 2 Le brevet et la création végétale

Pour comprendre le rôle du brevet, il convient d'observer les critères traditionnels d'octroi du brevet , puis de voir que celui-ci peut être un stimulant de l'innovation végétale. Tout comme il peut ralentir la recherche.

Traditionnellement, il existe trois conditions de brevetabilité d'une invention, la Nouveauté, l'activité inventive et l'application industrielle. Il convient d'observer, dans le cadre biotechnologique leur application aux inventions biotechnologiques.

A) La Nouveauté.

La nouveauté concernant les produits de la nature est critiquable dans la mesure où depuis l'ère de la sédentarisation, les hommes pratiquent la sélection massale en choisissant les individus d'une population les mieux adaptés à l'homme (production résistance aux adventices etc...).

En droit des brevets une invention est réputée nouvelle si elle n'est pas comprise dans l'état de la technique^58(*). Cette définition apparaît suffisamment restrictive a priori pour que les végétaux et les plantes ne tombent pas dans le brevetable car on imagine mal comment une des fonctions phénotypique ou génotypique du végétal observable puisse être autre chose qu'une découverte dans la mesure ou ces fonctions pré existent dans la nature.

En effet l'inventeur ou l'obtenteur ne crée rien par lui-même en créant une nouvelle variété puisqu'il ne fait qu'accompagner une sélection variétale et accompagner ainsi la nature en rendant son évolution utile à l'homme. Si certains procédés peuvent évidemment être nouveaux comme la sélection assistée par marqueur moléculaire. Le caractère génotypique ou phénotypique présent au sein d'une variété nouvellement créée ne peut quant à lui provenir que d'une variété plus ancienne. Ce caractère phénotypique ou génotypique était donc déjà présent dans la nature, c'est donc une découverte. Pour autant la variété nouvellement crée est quant à elle, nouvelle car elle combine différents caractères et cette combinaison est donc une nouveauté fruit d'un long travail qu'il faut récompenser. C'est l'une des raisons pour laquelle le COV a été créé pour récompenser l'inventeur d'une nouvelle variété sans pour autant qu'il puisse s'approprier et obtenir un monopole d'exploitation sur des choses qui ont toujours existé dans la nature.

Pourtant, cette préexistence n'affecte la nouveauté que si l'élément en cause est revendiqué dans son état naturel. Pour être nouveau l'élément doit être isolé (micro-organisme ? ADN) de son milieu naturel.

En outre les procédés d'obtention sont brevetables, et lorsqu'un brevet est obtenu sur un procédé, en Europe notamment il couvre également le produit obtenu^59(*) par ce procédé.

Bien que le produit obtenu doive lui aussi satisfaire les conditions d'attribution du brevet (nouveauté, activité inventive) il demeure qu'en matière de création végétale le brevetage d'un produit de procédé entraine un blocage certain de l'innovation puisque les produits obtenus ne pourront être utilisés même à travers d'autres procédés en vue de créer de nouvelles variétés.

B) L'activité inventive.

L'invention ne doit pas paraitre évidente à l'homme du métier d'une compétence moyenne dans le secteur de l'invention. L'exemple de l'INPI est la création d'un crayon gomme (dans le cas ou le crayon gomme n'existerait pas déjà) qui n'est pas le résultat d'une activité inventive dans la mesure ou l'homme du métier (le fabricant de crayon) aurait pu par lui-même juxtaposer un crayon et une gomme tout deux accessibles aux fabricants.

L'OEB utilise une approche problème solution, c'est-à-dire que l'invention doit être une solution technique à un problème technique.

C) L'application industrielle et la description

L'invention est susceptible d'être brevetée s'il est possible de l'utiliser pour tout type d'industrie. L'agriculture en tant qu'industrie du vivant est concernée par cette application cela signifie que l'invention ne doit pas uniquement être destinée à satisfaire la curiosité d'une seule ou d'un groupe restreint de personne. Ainsi l'inventeur doit prouver que son invention peut être applicable au sein d'un domaine industriel.

Par ailleurs la description n'est pas un critère d'octroi des brevets mais elle est l'une des conditions formelle de l'octroi d'un brevet. Elle se fait par écrit avec la possibilité d'utiliser des dessins. Elle s'articule autour des revendications qui vont déterminer l'étendue de la protection accordée. Elle montre ainsi l'état de la technique antérieur et l'apport de l'invention par rapport à celle-ci.

Il faut également exposer l'invention de manière à montrer le problème à résoudre et la solution. Elle doit aussi indiquer un moyen de réalisation et son application industrielle.

Pour les biotechnologies, les séquences d'acides aminés et de nucléotides le demandeur doit utiliser un logiciel gratuit mis à disposition par l'OEB^60(*) afin de les revendiquer. Un être vivant ne pouvant être décrit de manière complète il faut pour le demandeur compléter la description par un dépôt dans une institution habilité qui doit garantir la viabilité et l'absence de contamination des matières et êtres vivants déposés.

Chapitre 3 L'extension du champ du brevet sur le COV une menace pour l'innovation végétale

L'idée générale du cadre législatif entourant la propriété intellectuelle et les RGPAA est de créer un équilibre entre le COV et le brevet et entre l'incitation à l'innovation par la PI et son blocage par les droits qu'elle confère. Ainsi le brevet sur les inventions biotechnologiques est limité et en fonction de certaines règles une pastèque sans pépins peut être brevetée alors qu'une tomate résistante à certains champignons ou à la sécheresse ne peut pas l'être.

Les différentes exclusions/inclusions du champ du brevet sont régis par différents textes.

Au niveau mondial l'Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC) en son article 27-3^61(*) impose aux signataires de prévoir la protection des variétés végétales et de ne pas exclure du champ de la brevetabilité les procédés micro biologique.

Au niveau Européen c'est la directive 98/44/CE du 6 juillet 1998 qui circonscrit le champ de la brevetabilité et du COV.

D'une manière générale cette directive a pour but de renforcer l'innovation en matière biotechnologique en luttant à armes égales avec le Japon et les Etats-Unis^62(*).

De plus selon Girard Fabien, Noiville Christine ^63(*): « Il est peu douteux que ces dispositions -ainsi d'ailleurs que la jurisprudence de l'Office européen des brevets (OEB) qui les a précédées et inspirées - ont contribué à stimuler assez fortement le secteur du génie génétique végétal? »

Ainsi certains pensent que « ces évolutions profondes de la protection des innovations dans le domaine des semences répondent à un besoin, celui de protéger les semences issues des biotechnologies pour lesquelles le COV n'était pas adapté. »^64(*)

C'est donc à une aspiration légitime que répond la directive : inciter aux investissements, promouvoir l'innovation tout en se démarquant du COV.

En opposant les procédés essentiellement biologiques et les variétés non brevetables aux procédés microbiologiques brevetables (section 1) les parlementaires européens voulaient sincèrement créer un équilibre entre COV et brevet.

Plus encore cherchant à concilier l'équilibre entre le COV et le brevet les parlementaires avaient alors introduit les licences obligatoires réciproques. Ces licences rendaient obligatoire l'obtention d'une licence pour le titulaire d'un COV qui aurait besoin d'un gène breveté. Néanmoins la directive en son article 12§1 exige que cela représente un progrès technique important et d'un intérêt économique considérable.

Néanmoins, Selon HERMITTE Marie-Angèle^65(*), « la directive établit une égalité de façade »

En effet on observe aujourd'hui un regain du brevet au détriment du COV et de l'innovation végétale. Il est donc important d'observer sur quoi sont basées les catégories relatives au champ du brevet et au champ du COV.

Section 1 : Les procédés essentiellement biologiques et les procédés microbiologiques

L'exclusion des obtentions essentiellement biologiques permet au COV de garder son originalité, sa spécialité. Pourtant dès 1988 l'OEB a réduit l'exclusion des procédés essentiellement biologiques. C'est l'affaire Lybrizol Genetics Inc^66(*) qui a étendu le concept de procédé microbiologique «  à toutes les techniques agissant sur les populations de plantes au niveau cellulaire ou infra cellulaire »^67(*)

C'est pour cela que la frontière entre procédés essentiellement biologiques et procédés micro biologiques devient réellement floue dans la mesure ou les obtenteurs utilisent de nombreux procédés cellulaires ou infra cellulaires. Avant Lubrizol il était considéré que les procédés micro biologique impliquaient nécessairement l'utilisation de micro organismes. Depuis cette décision les procédés micro biologiques sont donc considérés beaucoup plus largement, il en résulte un « encerclement de l'exclusion de brevetabilité des variétés végétales »^68(*)

La pratique de l'OEB en matière de brevetabilité des procédés d'obtention des végétaux échappe peut-être à la critique dans la mesure où « la Grande Chambre de recours de l'OEB a fait preuve d'une rigueur qui lui avait jusque-là fait défaut »^69(*)

L'exclusion des procédés essentiellement biologiques avait été introduite au sein de la CBE en son article 53 b)^70(*).

C'est cet article qui exclut de la brevetabilité les procédés essentiellement biologiques d'obtention de végétaux, La R.26(5) CBE^71(*) définit un procédé d'obtention de végétaux comme étant essentiellement biologique « s'il consiste intégralement en des phénomènes naturels tels que le croisement ou la sélection »

La question se pose également avec l'usage de marqueurs moléculaires pour assister la sélection. Cette étape technique peut être vue comme dénaturant le procédé d'obtention de végétaux qui doit consister « intégralement en des phénomènes naturels ». Pour autant la grande chambre de l'OEB dans ses décisions G2/07 et G1/08 ^72(*) interprète la nature du procédé essentiellement biologique. La logique de la grande chambre est plutôt simple

Si le procédé consiste en des étapes de croisement sexué de la totalité du génome de plantes puis de sélection de plantes il est en principe exclu de la brevetabilité comme étant « essentiellement biologique ».

Si effectivement le procédé est non microbiologique, il ne peut échapper à l'exclusion de l'art 53 b)^73(*) « simplement parce qu'il comprend en tant qu'étape ultérieure ou en tant que partie de n'importe quelle étape de croisement sexué ou de sélection une étape de nature technique qui sert à permettre ou assister les étapes de croisement sexué de la totalité du génome de plantes ou sélection ultérieur »^74(*).

Ici la grande chambre précise clairement que les procédés essentiellement biologiques assistés par n'importe quel outillage moléculaire, informatique ou génomique demeurent exclus de la brevetabilité.

Cela ne peut qu'encourager l'innovation car parce que cela conserve un tant soit peu la spécialité du COV sur le brevet^75(*) et aussi parce que le brevetage des procédés entrainerait automatiquement le brevetage des produits obtenus par ces procédés^76(*).

Par ailleurs le procédé n'est pas exclu de la brevetabilité : «si l'introduction d'un caractère dans le génome n'est pas le résultat d'un croisement sexué »^77(*) C'est-à-dire l'usage du genome editing^78(*) qui reste marginal en Europe dans la stratégie d'innovation végétale.

En définitive la nature de la technique utilisée n'a aucune importance quand bien même l'essence de l'invention repose en elle-même sur cette technique^79(*). En effet, bien que la sélection ait fait appel à un procédé technique, elle demeure une sélection essentiellement biologique.

Il est à noter que l'interprétation de la R.26(5) de la CBE demeure une interprétation téléologique et non littérale. Il est impossible d'expliquer en quoi l'outillage moléculaire, l'informatique et l'information génétique utilisés dans le cadre du croisement et de la sélection végétale peuvent être vus comme « des phénomènes naturels ».

La Grande chambre dans sa décision ne parle pas de l'utilité du COV pour protéger ni même du fait qu'une interprétation a contrario aurait vidé le COV de toute substance et donc de toute sa capacité à inciter à l'innovation. C'est dans cette mesure qu'il est permis de parler d'interprétation téléologique puisque la Chambre reconnaît elle-même que les termes croisement et sélection ne sont pas des phénomènes naturels mais un ensemble de mesures humaines.

Ainsi la Chambre justifie son interprétation par l'article 31 de la convention de Vienne^80(*) qui autorise une interprétation de bonne foi. Ainsi la Chambre reconnaît que les termes croisement et sélection ne sont pas des phénomènes naturels^81(*). Il faut reconnaitre la bonne foi de la chambre dans la mesure où elle explique elle-même que la R26(5) ne peut servir à interpréter l'Art53b). C'est pour cette raison que c'est à la chambre elle-même de donner son interprétation en écartant une interprétation littérale la R26(5)^82(*).

Ainsi la pratique en matière de brevet sur des procédés essentiellement biologiques échappe surement à la critique dans la mesure ou ces procédés, même assistés par le génie génétique ou par de nouvelles techniques demeurent des procédés non brevetables. C'est une manière de préserver l'innovation puisque la brevetabilité de tels procédés aurait entrainé la brevetabilité des produits issus de ces procédés^83(*). Pourtant, dans le nouveau paysage des biotechnologies les stratégies d'obtention de brevet ne sont plus tant à la transgénèse ou au génome éditing mais à bien à une demande de brevet sur des caractères phénotypiques particuliers qui exercent des fonctions particulières au sein des végétaux.

En effet selon Christine NOIVILLE et Fabien GIRARD^84(*) : « C'est donc vers la brevetabilité des plantes per se, telles qu'issues de ces procédés de croisement classiques entre variétés et exprimant tel ou tel caractère de résistance, de goût, etc., que se sont tournés les industriels et que les examinateurs de l'OEB ont jusqu'alors acceptée. Les statistiques publiées en 2012 par l'OEB montrent ainsi que, parmi les brevets les plus récents, un nombre croissant et en forte hausse porte sur des plantes non issues du génie génétique. »

Ainsi c'est le double mouvement d'interprétation que l'OEB a mené, conduisant à réduire le champ d'application des procédés essentiellement biologiques (bien que cela soit à nuancer avec les affaires G2/07 et G1/08) et à élargir le champ des procédés microbiologiques.

La véritable incohérence de l'OEB semble néanmoins demeurer dans des jurisprudences récentes dite de la tomate ridée et du brocoli du 25 mars 201585(*) ou la Grande chambre accorde un brevet sur un produit obtenu par un procédé essentiellement biologique et alors même que ce procédé ne serait pas brevetable.

La logique aurait pu nous amener à penser qu'un brevet de procédé s'étendant au produit, le brevetage du produit pourrait conduire au brevetage du procédé et qu'ainsi le domaine du brevet au sein des obtentions végétales serait demeuré cohérent. La grande chambre a toutefois pu indiquer : «L'exclusion des procédés essentiellement biologiques d'obtention de végétaux prévue à l'article 53b) CBE n'a pas d'effet négatif sur l'admissibilité d'une revendication de produit portant sur des végétaux ou une matière végétale comme un fruit.»^86(*)

Si les procédés essentiellement biologiques ne sont pas brevetables, les produits issus de ces procédés peuvent l'être dès lors qu'ils remplissent le critère de nouveauté.

La logique juridique ici n'est pas claire. En effet, il a été vu qu'une revendication de procédés entrainait le brevetage des produits obtenus par ces procédés. Cela n'est pas le cas lorsque les procédés sont essentiellement biologiques.

Certes la grande chambre est légitime puisque si les revendications de produits sur les plantes doivent être interdites, « c'est au législateur d'en décider »^87(*) pour autant l'OEB interprète de manière restrictive les exclusions du brevet puisque selon elle les questions posées par la brevetabilité des procédés et celle des produits doivent être strictement séparées alors même que la brevetabilité des procédés entraine la brevetabilité des produits issus de ces procédés.

Cela ne menace pas intégralement la possibilité pour les acteurs d'user du COV et de se protéger avec celui-ci.

En effet dans la mesure où une publication suffisamment explicite quant aux fonctions phénotypiques de la plantes, ses caractères et ses gènes associés détruit la nouveauté d'un brevet couvrant potentiellement un COV portant sur un produit de procédés essentiellement biologique. La nouveauté ainsi détruite le détenteur d'un COV sur un tel produit s'assure de ne pas à avoir face à une situation ou il aurait à donner échanger ou acheter des brevets contenus dans certains caractères phénotypiques de son végétal protégé par un COV. De plus cela permet aux obtenteurs de nouveaux végétaux comprenant des caractères phénotypiques particuliers de protéger leurs obtentions par un COV ou un brevet au choix. En somme si un obtenteur opte pour le COV sur un végétal obtenu par des procédés essentiellement biologiques il conviendra d'être suffisamment précis dans la description des gènes et des fonctions associés afin de parer la brevetabilité de telles fonctions.

Néanmoins, cela menace réellement le champ du COV puisque pour déterminer ce champ du COV il est pertinent de remarquer que les revendications de produit englobent la génération du produit revendiqué même si en l'espèce l'OEB n'a pas trouvé cela pertinent 

« Le fait que la protection conférée par les revendications de produit englobe la génération du produit revendiqué au moyen d'un procédé essentiellement biologique n'est pas pertinent. »^88(*)

En réalité lorsque ces recherches sont effectivement basées sur la capacité des plantes à résister aux conditions climatiques de demain, elles aboutissent parfois à des blocages de l'innovation par les brevets comprenant des revendications de produit très large. C'est le cas par exemple de la course au climate genes impliqué dans le changement climatique.

Par exemple le brevet EP128039789(*) dénommé Transcription factor stress-related proteins and methods of use in plants détenus par BASF^90(*).

Le brevet couvre des séquences génétiques codant des protéines qui permettent aux plantes de résister à la sécheresse au froid ou à la salinité.

En outre la revendication n° 15 couvre « Plante selon la revendication 4, dans laquelle la plante est choisie dans le groupe constitué par le maïs, le blé, le seigle, l'avoine, le triticale, le riz, l'orge, le soja, l'arachide, le coton, le colza, le canola, le manioc, le poivre, le tournesol, le tagète, la pomme de terre, la plante de tabac, l'aubergine, la tomate, les espèces de Vicia, le pois, la luzerne, le café, le cacao, le thé, le saule, l'huile de palme, la noix de coco, les graminées vivaces, et les plantes fourragères? »^91(*)

Ce brevet a donc une portée extrêmement large qui peut s'avérer bloquante pour la création de nouvelles variétés et pour la recherche biotechnologique et par conséquent pour la lutte contre le réchauffement climatique d'une manière générale.

D'une part l'acceptation du brevet sur les séquences de ce produits montre bien la désuétude de la directive 98/44 qui applique le dogme « un gène, une fonction »^92(*) puisque l'on sait que les gènes ont différentes fonctions et interagissent avec leur milieu.

D'autre part, cette étendue des revendications sur ce qu'il est permis d'appeler « traits natifs » bloque clairement l'innovation végétale et la création de nouvelles variétés par les obtenteurs car elle crée des phénomènes d'enclosure qui peuvent être définis simplement^93(*) comme réalisant une parcellisation du travail de l'obtenteur le laissant « dans un champ de mines »^94(*)

La PI peut orienter la recherche à travers les règles qu'elle établi. Elle est cependant inadaptée en certains points à la création végétale.

Partie 2 : L'inadaptation de la PI à la création végétale

En somme, le COV et le brevet en matière de ressources végétales semblent emporter dans leurs sillons un tiraillement entre accès aux ressources et protection de l'innovation. Cette protection de l'innovation se doit d'évoluer car l'innovation évolue avec le temps. Si la PI sur les ressources végétales semble prise de vitesse par l'essor biotechnologique (I) elle semble également être un domaine en difficulté sous le feu des acteurs (II).

Cet essor biotechnologique et les acteurs de l'essor ont notamment été responsables d'un changement de statut des ressources végétales (III).

Dès lors il est pertinent d'observer les possibilités de gestion des ressources végétales sans blocage de l'innovation (IV).

I La PI prise de vitesse par l'essor biotechnologique

Cette prise de vitesse se manifeste par une extension du droit des brevets sur le végétal (chapitre 1) mais aussi par des phénomènes d'enclosures et des buissons de brevets comme étant un obstacle à l'innovation (chapitre 2)

Chapitre 1 l'extension du droit des brevets sur le végétal.

L'essor du secteur biotechnologique, sa capacité à séquencer des gènes, à modifier certains traits et son implication dans la création végétale^95(*) , doublé d'une interprétation extensive et autonome du droit des brevets ont fait du brevet une arme légale indispensable pour les firmes biotechnologiques. Il convient de qualifier cet essor biotechnologique (section 1) puis de voir en quoi la pratique des offices de brevets (section 2) peut constituer une extension du brevet sur le végétal.

Section 1 : l'essor biotechnologique et l'innovation végétale

La biotechnologie c'est l'usage des organismes vivant pour développer ou fabriquer des produits^96(*).

Cet essor est vu par beaucoup^97(*) comme étant né d'une 4^ème révolution industrielle.

C'est la confusion des lignes entre le physique, le biologique et le digital qui est caractéristique de cette (r)évolution.

Concernant les biotechnologies vertes^98(*) on peut parler de bioinformatique et d'ère génomique comme caractéristique de cette 4^ème révolution.

Les biotechnologies modernes sont affectées par trois changements majeurs : l'explosion d'outillages moléculaires très performants ; la révolution génomique ; et, surtout, l'accumulation de données biologiques venant de programmes internationaux de séquençage génomique.

La nouvelle matrice a pris forme dans les années 1950 lorsque les biologistes ont observé le moyen de localiser et d'identifier les chromosomes et les gènes. Les cytologistes^99(*) ont donc commencé à séparer le chromosome de la cellule. C'est la naissance de la (r)évolution génomique en 1968 jusqu'au milieu des années 1970. L'étude génétique se prolongera avec les premiers ateliers internationaux^100(*) de représentation schématique des gènes et une étude des fonctions associées. A ce moment là 150 gènes avaient été cartographiés. Selon le même auteur en 1986 plus de 1500 gènes ont été reliés à des chromosomes spécifiques. Actuellement des millions sont dépensés dans la recherche biologique dans le but d'identifier les gènes et les fonctions au sein du domaine végétal. De très large quantités de données sont collectées et rangées dans des banques de données génétiques. Ces banques de données sont selon Jeremy Rifkin : « les ressources premières primaires pour le siècle biotechnologique à venir »^101(*)

Pour illustrer ces propos et les appliquer à la création végétale il est intéressant d'observer le cas de la tomate. Depuis le début du 20^ème siècle de très nombreux cultivars ont été crées. Les tomates modernes (principalement des hybrides^102(*)) ont été développées, de nombreuses formes couleurs et taille d'une seule espèce^103(*) ont ainsi vu le jour.

L'avènement de l'étude du génome a coïncidé avec la création de nouvelles variétés de Solanum Lypercosium^104(*) et avec un changement dans la discipline de la sélection végétale.
En effet ce sont des chercheurs de la Waegeng university^105(*) qui ont montré que l'évolution des connaissances sur le génome a radicalement modifié les pratiques concernant la sélection végétale. En conséquence de quoi la discipline qui était plutôt individualiste est devenue collective et multidisciplinaire.

Selon ces auteurs : « The advent of genomics has brought a real boost to the generation of data, knowledge and tools that can be applied in breeding, which has transformed breeding from a rather individually based activity to a multidisciplinary teamwork that is most suited to exploit genes from tomato germplasm in an efficient way»^106(*)

Le germoplasme correspond aux ressources génétiques maintenues vivantes dans un but de préservation, de recherche et de sélection.

C'est donc les connaissances sur le génome qui ont amené des nouvelles méthodes pour la sélection végétale. L'outillage moléculaire consiste notamment en l'une d'elle avec l'avènement des marqueurs moléculaires.

Les marqueurs moléculaires ont profondément bouleversé la profession des obtenteurs. Ceux-ci permettent une association de marqueurs moléculaires avec un trait ou un segment de chromosome en vue de sélectionner et de créer une nouvelle variété. Ce processus est connu sous le nom de « sélection assistée par marqueurs moléculaires ».

A l'origine, la carte morphologique de la tomate était générée par l'usage de mutants^107(*) morphologiques distincts. Plus tard des isoenzymes^108(*) ont été ajoutés à la carte « classique ». Ces isoenzymes ont été la première génération de marqueurs moléculaires.

Avec l'avènement des marqueurs ADN comme les RFLPs et AFLPS^109(*) des « cartes » complètes ont été réalisées pour la tomate^110(*)

Les marqueurs génétiques sont donc en réalité le début d'une nouvelle ère pour la sélection végétale, qui peut être qualifiée d'ère génomique et qui a entre autres permis la création, par la communauté scientifique internationale, d'ateliers. Pour la tomate c'est le projet « the international Solanaceae Genomics (SOL) qui a été initié en 2003 avec la séquence du gène de la tomate comme pilier. Ou encore l'EU-SOL programme^111(*)

Cette nouvelle ère génomique va beaucoup plus loin que la simple application de marqueurs moléculaires appliquée à la création végétale puisque ces programmes internationaux sont en phase avec la bioinformatique.

En effet ces programmes, établissent des techniques post-génomes et des recherches intégrées^112(*), ils génèrent d'énormes quantités de données comme : « tomato gene databases, the gene expression databases, the tomato metabolite database etc... »

Ces même auteurs vont jusqu'à parler de « super domestication dans la sélection végétale » Ainsi avec l'avancement de la connaissance génomique les sélectionneurs seront capables d'identifier les allèles utiles dans le germoplasme d'espèces sauvages et créer de nouveau génotypes à travers des croisements, des hybridations et des retro croisement répétés.

Le fait de connaître les gènes pour des traits importants permet de créer ces nouveaux génotypes à travers une hiérarchisation et ou une réorganisation des séquences génétiques.

Il est évidemment attendu que l'apport de l'informatique et de la génétique va considérablement bouleverser les méthodes de sélection.

Il semblerait que Yuling bai and Pim lindhout aient, sans le savoir, défini la biotechnologie appliquée à la sélection végétale lorsqu'ils précisent :

« Le capital du sélectionneur va passer du terrain à l'ordinateur, le sélectionneur va sélectionner la meilleure combinaison de génotypes et designer des programmes pour combiner des traits dans un nouveau cultivar dans un processus de conception sélective »^113(*)

Aujourd'hui de nombreux gènes importants pour la sélection de la tomate notamment ont été cartographiés et certaines séquences moléculaires sont facilement disponibles en ligne^114(*). Les sélectionneurs utilisent ces outils pour améliorer l'efficacité des programmes de sélection et pour diminuer le cout salarial de la sélection végétale.

Comme le note Yuling Bay : « Le paradigme de la sélection végétale a changé de la sélection de phénotype nous sommes passés à la sélection des gènes directement ou indirectement »^115(*)

Ainsi, en effet, non seulement le paradigme de la sélection végétale a changé en qualité mais aussi au niveau juridique. Comme le note Rifkin à propos de la biotechnologie comme seconde révolution technologique de l'histoire^116(*) :

L'attribution de brevets sur les gènes, les lignées cellulaires, les tissus génétiquement modifiés, les organes et organismes, aussi bien que les processus pour les modifier, créent une incitation commerciale pour exploiter les nouvelles ressources.

C'est donc parce que certains n'ont cessé de défendre le brevet comme outil nécessaire au marché pour la création végétale que celui ci n'a cessé d'étendre son emprise. C'est également parce que le nombre de demande de brevet n'a fait qu'augmenter. En effet selon Rose-Marie Borges : « Il est d'ailleurs significatif de constater que les demandes de brevets portant sur des inventions biotechnologique ont cru d'environ 57% entre 2000 et 2009 soit environ 10% de plus que le nombre de demandes portant sur les technologies informatiques, lesquelles ont cependant connu un essor considérable »^117(*)

Le séquençage complet de la tomate a été réalisé en mai 2012^118(*) et selon Guy Castler du Réseaux semences paysannes : «On assiste désormais à une sélection in silico ». In silico est utilisé ici comme un néologisme désignant une recherche ou un essai sur des végétaux effectué au moyen de calculs ou modèles informatiques. Par ailleurs l'essor biotechnologique et l'apparition d'un nouvel outillage moléculaire et de la bioinformatique n'ont pas uniquement été l'occasion d'augmenter le nombre de brevets sur des inventions biotechnologiques il fût et reste un casse tête jurisprudentiel qui vise a fortiori à gérer la balance innovation/propriété intellectuelle. Et cela non seulement à cause de l'épineuse définition de procédés essentiellement biologiques mais aussi du fait des possibilités qu'offrent la génomique, l'informatique et la création végétale.

Cela est parfaitement illustré par le cas, en aout 2013, du brevet EP182575^119(*) concernant une tomate qui a la capacité de résister au champignon Brotrytis cinerea^120(*). Pour créer cette variété Monsanto a utilisé des tomates de la banque publique de gènes de Gatersleben en Allemagne. Selon No patent on seed^121(*) : « Monsanto a publié un brevet formulé de façon à donner l'impression que des techniques de génie génétique avaient été utilisées pour produire les tomates et pour répondre au critère d'inventivité » No patent on seed ainsi que d'autres associations et l'entreprise bayer on donc déposé un recours contre ce qu'il présumait être une falsification. Selon No patent on seeds ! : «Sachant que les techniques de simples croisements (ici de tomates) ne sont pas brevetables, Monsanto a délibérément reformulé le brevet pendant la période d'examen afin de faire croire que des techniques de génie génétique étaient impliquées. Cependant, une lecture attentive du brevet montre que cela est simplement frauduleux. Ces tomates n'ont pas été produites par transfert d'ADN isolé. L'Office Européen des Brevets (OEB) aurait du le relever».

L'usage de l'expression génie génétique est ici frauduleuse dans la mesure ou même l'usage de génétique n'emporte pas nécessairement la brevetabilité de l'invention (usage des marqueurs moléculaires par exemple), il faut, outre les critères du droit des brevets, que ce génie génétique corresponde à une modification in vitro ou à un transfert d'ADN pour que le produit soit brevetable.

En effet Le génie génétique, en soi, ne permet pas le brevetage. C'est l'isolation de l'ADN et son transfert au sein d'une espèce de tomate par exemple qui permettent, en revanche, le brevetage. C'est notamment l'une des raisons pour laquelle en novembre 2014 l'OEB révoquait officiellement le brevet.

Le problème, qui semble ici évident, c'est que le séquençage d'une plante ne prend aujourd'hui que quelques jours à une équipe de chercheurs et que le génie génétique est fortement impliqué dans des procédés essentiellement biologiques d'obtention de végétaux. D'où la nécessité de disposer d'un cadre juridique adéquat.

Comme l'écrivit Lord Ritchie-Calder ^122(*):  

«Toute comme nous avons manipulé les plastiques et les métaux, nous sommes en train de manufacturer le matériel vivant. Nous passons de l'âge de la phytotechnologie à l'âge de la biotechnologie. La vitesse des découvertes est vraiment phénoménale. Le savoir biotechnologique est en train de doubler tout les 5 ans, et dans le domaine génétique la quantité d'information double tout les 24 mois. Les possibilités commerciales, disent les scientifiques, sont uniquement limitées par l'envergure de l'imagination humaine et par les caprices du marché »

S'il est exact que les possibilités commerciales sont limitées par l'envergure de l'imagination et les caprices du marché comme le pensent les scientifiques, ce n'est pas tout.

En effet, les possibilités du génie génétique sont aussi limitées par un cadre juridique particulier qui se doit de concilier l'intérêt général et l'intérêt particulier, et donc l'incitation à l'innovation et le blocage de cette même innovation par une appropriation trop extensive du titulaire de l'invention.

Il convient dés lors d'observer l'extension du droit des brevets sur le végétal.

Section 2 la pratique des offices des brevets

Pour comprendre comment la pratique des offices de brevets représente une extension du droit des brevets sur le vivant il est nécessaire de voir comment les offices européen et Etats-uniens ont fonctionné de manière autonome en l'absence de prise de position politiques claires empêchant le brevetage des végétaux

A) Aux Etats-Unis la cour suprême s'instaure législatrice mondiale pour elle tout ce qui est « human made » est brevetable.

Il coexiste outre-antlantique trois régimes de PI : le Plant Patent Act (PPA) de 1930 pour les espèces dont la reproduction est asexuée (à l'exclusion des pommes de terres) ; le Plant Variety Protection Act (PVPA) de 1970 applicable aux variétés dont la reproduction est sexuée ; et le régime des brevets industriel.

Ce régime des brevets industriels se base sur les critères de nouveauté d'utilité et de non évidence. Par ailleurs l'invention ne doit pas un être un produit de la nature mais une création de l'homme.

Ainsi C'est la cour suprême qui, en l'absence de lois claires et précises interdisant l'appropriation du végétal par les inventeurs, a joué le rôle de législateur. La décision Chakrabaty^123(*) est venue poser la pierre d'angle de la brevetabilité des produits de la nature.

L'office américains des brevets avait refusé au titulaire la protection par un brevet sur une bactérie car son invention portait sur un produit de la nature traditionnellement non brevetable. La cour, en affirmant que la nature de la matière n'avait aucune importance quant à la brevetabilité d'une invention a permis la brevetabilité des produits microbiologiques.

Auparavant seuls les procédés micro biologiques étaient brevetables^124(*). Certes les procédés couvraient les produits, mais les concurrents avaient la possibilité d'utiliser le même produit à condition d'utiliser un autre procédé d'obtention. Ainsi il n'y avait pas de problèmes quant à l'accès aux ressources génétiques ou en rapport avec le brevetage des gènes natif. Car l'accès aux ressources génétiques à réellement son importance dans le processus de création de nouvelles variétés qu'elles soient génétiquement modifiées ou non.

Cette décision a réellement son importance car elle représente les bases de l'édifice du système de propriété intellectuelle au niveau mondial. Les pierres suivantes ont été posées par l'OEB qui se saisit « du mouvement américain pour gagner de nouvelles positions »^125(*)

B) Autonomie de l'OEB.

En Europe les inventions peuvent être protégées soit par des brevets nationaux accordés par des autorités des Etats soit par des brevets européens accordés par l'OEB^126(*)

L'autonomie de l'office européen des brevets relève de l'Europe des experts, une Europe où la prise de décision serait réalisée par des experts au sein de différents de domaines. En matière de propriété intellectuelle, c'est la Convention sur la délivrance de brevets européens (CBE) aussi appelée la convention de Munich qui a institué l'organisation européenne des brevets.

Cette organisation regroupe l'OEB et le conseil administratif. L'OEB est autonome dans sa prise de décision bien que liée au conseil administratif qui regroupe les 38 Etats membres.

Le conseil d'administration est l'organe de surveillance^127(*) de l'OEB, c'est pourquoi il convient d'observer que l'autonomie est d'ores et déjà relativisée par l'influence des Etats membres, du conseil d'administration.

En Europe bien que nombre de citoyens se sentent concernés et peuvent en principe agir via leurs parlements nationaux ou par le parlement européen par une initiative citoyenne par exemple, c'est l'OEB qui seule a décidé d'élargir l'emprise du brevet sur le vivant en général et les ressources végétales en particulier. Pour autant les citoyens peuvent agir en recours devant l'OEB et arguer de l'invalidité d'un brevet accordé.

L'OEB se doit d'accorder ou non des brevets à la lumière de la CBE, et rappelle souvent dans ses décisions que l'instance n'est pas là pour se substituer au législateur.

Par ailleurs l'OEB prend en considération les positions nationales et tranche parfois en faveur d'une position. C'est ainsi que l'OEB vient, tout récemment, d'autoriser le brevetage des produits issus de procédés essentiellement biologiques mais pourrait changer sa position en fonction de la commission européenne ou encore des Etats membres.

Ainsi, le fait que la France ait, par le biais de la loi biodiversité^128(*), interdit le brevetage des produits issus des procédés essentiellement biologiques tout comme l'Allemagne et les Pays-bas, pourrait en principe influencer les prochaines décisions de l'office européen des brevets qui a récemment autorisé cette brevetabilité.

Cette loi biodiversité en matière de ressources végétales peut donc inverser la tendance. Pourtant il est compliqué de saisir, dans l'attente d'un revirement de l'OEB, les implications de lois nationales dans le système du brevet européen. En principe un brevet délivré par l'OEB est valide dans tous les pays membres. Ainsi la question pour les obtenteurs Français est de savoir si ils peuvent être ou non pénalisés par un brevet sur des gènes natifs alors qu'il leur est interdit de déposer un tel brevet.

Chapitre 2 : Les phénomènes d'enclosures et les buissons de brevets un obstacle à l'innovation.

Comme il a été vu, il existe des méthodes modernes permettant d'observer les caractères d'intérêts recherchés, de les décrire et de repérer les allèles associés avant d'introduire ces caractères par une série de rétrocroisements.

Or si ces caractères sont brevetés (par un sélectionneur ou une firme de l'agrochimie) il n'est plus possible pour le sélectionneur de créer la variété qu'il désire, ainsi il ne peut innover à moins d'avoir les moyens d'acheter un contrat de licence de brevet. C'est le cas de Gautier Semences qui fut contraint de payer des royalties à l'entreprise néerlandaise Rijk Zwann.

Cette dernière avait déposé un brevet revendiquant un caractère de résistance au puceron Nasanovia séparée du caractère de nanisme qui avait toujours été associé à la résistance au puceron. Or l'entreprise Gautier commercialisait déjà une laitue résistante sans le nanisme associé. Ainsi l'entreprise Gautier qui avait réalisé un long travail de recherche pour créer cette variété et la certifier au travers d'un COV, fut contrainte de payer à Rijk Zwann pour la commercialisation de cette laitue dans la mesure où Gautier ne détenant pas de brevets sur les caractères natif n'avait rien à échanger.

S'il est considéré que l'innovation végétale provient des entreprises de taille importante alors le brevetage des traits natifs n'est pas dangereux pour l'innovation. Dans la mesure où ces grandes entreprises ont les moyens de réaliser le travail de recherche et d'information sur les traits natifs pour savoir si les végétaux sur lesquels ils travaillent sont exempts de brevet sur les traits natifs (freedom to operate) et où elles ont également les moyens de s'échanger des brevets ou encore d'acheter des contrats de licence.

Pourtant si on considère que l'innovation végétale provient aussi des petits sélectionneurs qui choisissent prioritairement la stratégie du COV alors il ne faut pas permettre le brevetage des traits natifs car ceux-ci permettent des phénomènes d'enclosure et ralentissent le travail des sélectionneurs.

Ainsi le brevetage des gènes natif comme le note Fabien Girard : « ne laisse que très peu de place aux sélectionneurs traditionnels qui, ne faisant pas partie du jeu complexe de licences croisées qui lient entre eux les puissants opérateurs, ne sont pas en mesure d'accéder, par le moyen du contrat, à un certain nombre de technologies pourtant essentielles. »^129(*)

Par ailleurs les phénomènes de buissons de brevet^130(*) se caractérisent par une détention d'un ou plusieurs propriétaires sur plusieurs brevets portant sur des technologies additionnelles ou complémentaires^131(*). Ainsi certains obtenteurs devront, en théorie, se frayer un chemin à travers un maquis de brevets. C'est-à-dire vérifier que les brevets sur lesquels ils vont travailler sont libres d'exploitation (freedom to operate). Il est donc exact que les buissons de brevet peuvent représenter un obstacle pour l'innovation.

Par ailleurs selon Fabien Girard les buissons de brevets :

«Tendent à compliquer le processus d'innovation, surtout pour les PME qui doivent se doter d'une capacité à identifier ces brevets potentiellement bloquants, d'une stratégie pour les contourner, et qui se trouvent dans une position difficile lorsque leurs travaux se révèlent dépendants de brevets délivrés. »^132(*)

Il semblerait néanmoins, en Europe qu'on observe un mouvement politique visant à interdire le brevetage de ces caractères natifs obtenus par des procédés essentiellement biologiques.

Aussi il convient d'observer la loi biodiversité en France en ce qu'elle vise à interdire cette pratique^133(*).

Cela peut laisser penser qu'en interdisant les brevetages des gènes natifs tout comme l'ont fait l'Allemagne et les Pays Bas, les brevets européen sur des gènes natifs ne seront pas acceptés.

Ainsi la situation apparaît controversée dans la mesure où l'octroi d'un brevet européen sur un caractère natif par l'OEB ne sera pas reconnu par ces trois pays, il est dorénavant délicat de se prononcer sur l'avenir de tels brevets.

Par ailleurs il est intéressant d'observer que le brocoli en question dans l'affaire affaire G2/13 a été breveté car il contient un agent anti cancer (des taux élevés de glucosinolates), il est intéressant d'observer que les arguments liés aux enjeux écologique et environnementaux n'ont pas leur place ici. Tout comme la recherche pharmaceutique tend à se concentrer sur la demande des pays développés (lutte contre l'obésité, le diabète, la malnutrition), la recherche sur les végétaux tend à réaliser du profit, par le biais du brevet, sur une demande qui demeure occidentale. C'est le cas de ce brocoli qui sera vendu trois fois le prix d'un brocoli normal parce qu'il comporte un agent anti cancer.

Ainsi si les biotechnologies nécessitent des investissements importants dans le but de lutter contre la faim dans le monde (1er génération de recherche basé sur la résistance des plantes à leurs ennemis naturels mauvaise herbes et ravageurs), d'anticiper le réchauffement climatique (2 eme génération basé sur la résistance au stress abiotique, chaleur froid salinité), le marché n'organise pas correctement ces recherches. La PI agit ici comme un stimulant de la recherche mais n'est pas nécessairement orientée selon les arguments de la PI basé sur le progrès. En effet différentes visions coexistent et dépendent du positionnement de chacun vis-à-vis du progrès.

II La PI sur les ressources végétales un domaine en difficulté sous le feu des acteurs

La PI est en difficulté car l'argumentaire des acteurs (chapitre 1) apparaît tout aussi circonstancié et divergent mais aussi parce que les stratégies des firmes biotechnologiques et des obtenteurs sont un obstacle à la création végétale et à l'accès aux ressources (chapitre 2)

Chapitre 1 : l'argumentaire des acteurs

C'est Joseph Strauss ; « l'homme de la directive 98/44 »^134(*) qui a défini les opposants aux brevets comme « un fatras ».

En effet l'opposition à la « brevetabilité du vivant » et donc au végétal apparaît aussi hétérogène que divisée aussi bien dans sa nature que dans ses arguments et prises de positions. Il importe donc d'observer les arguments de ces opposants (section 1) puis de voir les arguments des semenciers et des entreprises (section 2).

Section 1 : les arguments des opposants aux droits de la PI sur les végétaux

Pour comprendre l'impact de la propriété intellectuelle sur le végétal il est possible de l'observer sous l'angle de la biodiversité, cela peut permettre de saisir certains des enjeux liés à la PI sur les végétaux mais aussi de voir que ces enjeux correspondent à des prises de positions qui sont en réalités des prises de positions sectorielles.

La biodiversité^135(*) est alors passée au second plan et répond d'avantage à un argument de sophiste qu'à une réelle préoccupation. Tous les acteurs s'accordent à dire qu'il y a eu une perte importante de la biodiversité, un rapport de la FAO^136(*) pointe l'épine sur les ressources phytogénétiques pour l'agriculture et l'alimentation, et tous les acteurs sont d'accord pour dire que la situation est préoccupante. Pourtant chacun défend sa vision de la biodiversité et sa manière de remédier à la perte de la biodiversité et réadaptant les droits de la PI sur les végétaux et leur permettant d'être ce qu'ils doivent être, une incitation à l'innovation. Cette innovation peut s'accommoder et anticiper la perte de la biodiversité mais elle peut aussi encourager à y remédier notamment en fonctions des formes que la PI encourage.

La propriété intellectuelle sur les végétaux transcende les divisions politiques, classiques et ce notamment lorsque l'on observe les prises de positions concernant la biodiversité.

Il existe plusieurs familles d'opposants au « brevetage du vivant » d'un point de vue politique ce sont les altermondialistes, les écologistes, et une grande partie du monde paysan.

Ces familles ici ne seront pas classées par nature ni même par leurs caractéristiques mais par la différence de leur positionnement idéologique sur des points liés à la biodiversité, la biodiversité pouvant être vu comme une forme de création végétale alternative, de création donc.

Il existe les opposants intégralement opposé à toutes formes de brevetage ou de certification et ceux qui sont simplement favorable à une meilleure prise en compte de leurs intérêts sectoriels.

La première peut être vue comme véhiculant une opposition totale aux droits de propriété intellectuelle sur les végétaux pour une meilleure prise en compte de la biodiversité et la seconde comme militant pour l'établissement de « communs limités » sans pour autant critiquer la PI dans son ensemble.

A) Une opposition totale aux droits de propriété intellectuelle sur les végétaux pour une meilleure prise en compte de la biodiversité

Cette première famille milite pour rester en dehors du cadre de la PI tout en affirmant que ce cadre de la PI ne peut pas permettre la préservation de la biodiversité. La propriété intellectuelle est pour ses artisans aussi inutiles pour la biodiversité qu'une feuille morte.

Dans ce premier groupe d'acteur, il est possible de rassembler une idéologie « libérale »^137(*) doublée d'un sentiment de non appartenance au cadre de la Propriété intellectuelle.

L'association Kokopelli^138(*) notamment revendique l'abolition des COV et des brevets en critiquant sévèrement les règles de DUS^139(*). Ainsi ce premier groupe d'acteurs veut faire des végétaux un patrimoine commun de l'humanité c'est-à-dire une ressource qui transcenderait les droits abstraits de la propriété intellectuelle et qui serait un bien commun.^140(*)

Par ailleurs Lorsque la PI organise notamment une conservation des semences ex situ^141(*) à travers le Consortium of International Agricultural Research Centers (CGIAR) la FAO ou l'International Board on Plant Genetic Resources (IBPGR)^142(*) cette branche répond qu'une valorisation de la biodiversité ne peut être qu'in situ et basée sur des bases participatives et multi disciplinaires. Pour eux la standardisation agricole qui a atteint l'Europe a ruiné la biodiversité des végétaux pour l'alimentation, seul un mouvement fort de réintroduction des espèces anciennes peut contrer la perte de biodiversité actuelle, il faudrait donc réintroduire les variétés anciennes sur le terrain.

Pour Frédéric Thomas^143(*) cet affrontement s'est même manifesté au sein des organisations internationales puisque la FAO a abandonné « son ambition de coordonner l'action des différentes banques internationales de gènes. »

Ainsi cette famille de pensée nous dit que pour promouvoir l'innovation végétale il faut mettre un cadre de coopération participative entre les agriculteurs du monde entier tout en supprimant les droits de propriété intellectuelle.

Un autre problème du au cadre de la PI, est qu'il promeut essentiellement la standardisation des semences et donc la perte de la biodiversité. Cette famille dénonce donc également la PI en ce qu'elle à de consubstantiel avec les règles de commercialisation des semences.

Cette inhérence à la standardisation n'est pourtant pas prédéterminée au droit de la PI mais elle est bien issue d'une volonté politique d'établir des règles de commercialisation conforme à la PI.

La nuance de cette famille repose notamment sur des prises de position liées à l'idée de créer un catalogue pour les semences anciennes ou de fermes.

Ces opposants semblent farouchement opposés à cette idée et dans une optique « libérale-libertaire » imaginent la conservation de la biodiversité à travers un mouvement volontaire et non nécessairement basé sur la PI.

B) Réformer la Propriété intellectuelle et établir « des communs limités », la seconde famille d'opposition.

Une autre famille qui semble avoir une approche plus pragmatique milite quant à elle pour une conservation de la PI mais qui s'orienterait vers plus de prise en compte du monde paysan et de la biodiversité. Cette famille revendique avant tout une meilleure réglementation de la propriété intellectuelle afin de garantir aux agriculteurs, entre autres, l'effectivité du privilège de l'agriculteur.

Cette autre famille pense qu'il suffirait de réformer la PI pour obtenir une création végétale innovante et un renforcement de la biodiversité. Pour ce faire la PI peut se réformer notamment en accompagnant des certifications parallèles garantissant la possibilité d'user des semences de fermes et promouvant la biodiversité du territoire.

En effet, ce mouvement des semences paysannes « critique les conditions de stabilité et d'homogénéité... revendication d'usage de populations hétérogènes en évolution »^144(*)

Ainsi pour ces derniers un droit parallèle à la PI pourrait suffire. Cela pourrait prendre la forme notamment d'un catalogue alternatif qui permettrait d'enregistrer les semences tout en préservant la biodiversité et mettant en avant les semences paysannes ou traditionnelles^145(*)

Ce mouvement vise donc à préserver la biodiversité tout en promouvant une création végétale et une innovation qui prendrait plus en compte la biodiversité et le caractère particulier de différentes populations de végétaux.

En somme la préservation de la biodiversité passe par la reconnaissance de la création végétale, vue ici comme une innovation millénaire qui doit être reconnue aux paysans. Ces derniers étant vus comme le premier rempart luttant contre la disparition de la biodiversité. La création végétale est donc une innovation, en cela elle doit donc être soutenue par le droit de la propriété intellectuelle.

La préservation de la biodiversité est également visée par les semenciers et entreprises biotechnologique. Il semblerait, pour autant, que les buts à atteindre et les moyens d'y parvenir soient différents voire opposés à ceux dont il vient d'être fait mention.

Section 2 : les arguments des semenciers et des entreprises biotechnologiques.

Ici aussi tout le monde s'accorde à dire qu'il faut réformer le droit de la PI, pourtant s'il faut le réformer, les ambitions ne sont pas les mêmes. Les acteurs ici sont aussi définis par leurs prises de position et la latitude de leurs revendications. Il aurait été possible de définir ses acteurs par leur taille^146(*) ou par leurs histoires mais par analogie avec les opposants aux mouvements de brevet il convient d'observer leurs différences idéologiques et l'amplitude de ces dernières.

Alors que les petits semenciers et les obtenteurs nous montrent que les concessions de licence et le brevetage des gènes natif sont clairement un obstacle pour l'innovation (I) Les firmes biotechnologiques vont chercher à établir des plateformes pour valoriser la biodiversité et permettre l'innovation (II)

A) « Les semenciers »^147(*) : concession de licence, brevetage des gènes natifs, un obstacle pour l'innovation.

Pour ces acteurs la propriété intellectuelle sur les végétaux est nécessaire pour permettre d'amortir le cout de la recherche. La PI permet le retour sur investissement des longues années de recherche et une PI inadaptée tend à rendre le secteur des semences notamment de plus en plus en concentré. Ainsi pour eux il est nécessaire de revoir la largeur accordée aux brevets d'une part et d'autre part il convient de réadapter le droit aux évolutions biotechnologiques.

Ici il s'agit pas de rejeter ni le brevet ni le COV, il s'agit de demander une clarification de leur champ d'application du brevet, notamment en critiquant la décision G2/12 qui permet le brevetage des produits issus de procédés essentiellement biologiques.

Concernant l'adaptation du droit il convient d'observer que cette famille revendique toujours l'exemption du sélectionneur pour autant celle-ci doit prendre une forme différente car le milieu de la création végétale a fortement évolué.

C'est un texte de Jean Christophe Gouache, Francois Desprez et Claude Tabel, tous trois responsables d'importantes entreprises semencières qui vient nous expliquer la nécessité d'une adaptation de l'UPOV car il y a eu « une accélération du processus de création végétale »^148(*) Ainsi, il y aurait un problème au niveau du temps de l'innovation qui, étant plus rapide qu'avant, n'est plus lié à l'exploitation commerciale de la variété.

C'est donc «  l'innovation de génération N+1 »qui « rapidement, par le biais de l'exemption du sélectionneur se retrouve sur le marché et concurrence directement la variété contributrice à cette même innovation avant même le début d'obsolescence commerciale de celle-ci, mettant en danger le mécanisme gagnant-gagnant qui fonctionnait jusqu'alors »^149(*)

Ainsi c'est l'exemption du sélectionneur qui permet, aujourd'hui, d'utiliser une variété nouvellement sur le marché pour en créer une autre pour concurrencer la première. En filigrane le texte de Jean Christophe Gouache, Francois Desprez et Claude Tabel dénonce donc l'inadaptation de l'UPOV (et de l'exemption du sélectionneur) au secteur de la création végétale d'aujourd'hui.

Il convient donc de réformer le système de la PI encadrant la création végétale mais `il faut réformer le droit, il faut aussi mettre en place des alternatives pour stimuler l'innovation

D'autre solutions seraient également à aller chercher du coté des plateformes d'échange d'informations et cela peut se symboliser notamment par la création de l'International licensing platform (ILP).

B) Permettre l'innovation, organiser des plateformes d'échanges.

Bien que les idéologies et la culture des anciens et modernes divergent quelque peu, la plupart des grandes entreprises du secteur biotechnologique s'accorde à fustiger le cout des transactions bilatérales permettant l'échange, l'achat, la concession de titres de propriété intellectuelle.

En effet, d'une part les négociations ne sont liées à aucun cadre et d'autre part elles coutent extrêmement chères. C'est l'une des raisons pour laquelle Rijk Zwann a pris l'initiative de l'ILP. L'ILP regroupe des entreprises très différentes dans la philosophie et la pratique (certaines revendiquent même leur opposition aux OGM), et a même vocation à s'ouvrir à tous les semenciers qui le désirent même s'ils n'ont aucun brevet. Les buts officiels sont l'incitation à l'innovation et l'accès au matériel breveté^150(*) .

Ce qui importe c'est la mise en place de patent pool ou groupe de brevets à un coût transparent et raisonnable dont l'accès se fait soit par accord bilatéral soit avec une méthode d'arbitrage dite du baseball. La méthode fonctionne en cas d'échec de négociation sur un pool de brevet, au bout de trois mois chaque partie devra proposer un accord et les arbitres devront choisir l'une ou l'autre des propositions. Dès que l'accord est connu, il est communiqué à l'ensemble des membres. Ainsi, face aux phénomènes d'enclosure et face au blocage de l'innovation par la PI, les entreprises s'organisent afin de réduire cet effet néfaste pour l'innovation. Elles ne remettent pas en cause le brevet ou la PI sur les végétaux mais organisent, au mieux leurs stratégies. Leur comportement varie néanmoins selon différents facteurs dont la PI. La PI entretient donc un rapport étroit avec l'action des acteurs et notamment leurs politiques d'innovation.

Le comportement des acteurs de la création végétale est influencé par de nombreuses variables : contexte économique, gestion interne, taille des entreprises, débouché de marché de leur produit, droit national applicable, philosophie général du travail.

Pour autant la PI est un outil qui permet d'influer sur ce comportement et de modifier la stratégie des acteurs, d'où l'intérêt porté à ces stratégies entrepreneuriales.

Chapitre 2 Les stratégies des firmes biotechnologiques et des obtenteurs: un obstacle à la création végétale et à l'accès aux ressources.

Il est pertinent d'observer comment les buts de la PI (Incitation à l'innovation par la garantie du retour sur investissement, protection de l'inventeur etc...) peuvent être contournés ou réorientés en fonction du rapport entre la propriété intellectuelle et les acteurs. Ce rapport peut se voir à travers la stratégie marchande et le brevet (section 1) mais aussi en observant les résultats de la stratégie juridique entrainant une étendue des revendications toujours plus importante (section 2) .Enfin pour cerner ce rapport il sera vu à travers la stratégie génétique étant vu comme une stratégie complémentaire ou additionnelle (section 3)

Section 1 La stratégie marchande et le brevet.

La philosophie générale du droit des brevets est la course à l'innovation et à l'invention et non la course aux rentes ni même à la financiarisation d'actifs dormants. En effet l'entrée des RGPAA (Ressources génétiques pour l'agriculture et l'alimentation) dans la sphère marchande ne s'est pas uniquement faite en tant que marchandise mais aussi et surtout en tant qu'actif financiarisé. Ainsi la dématérialisation et la financiarisation de l'économie ont transformé le brevet. D'un outil de protection incitatif il est devenu, sur le marché, une source primaire de valeur. C'est-à-dire qu'avant même d'avoir une utilisation concrète dans la production de végétaux nouveaux et innovants (des transgènes avec des propriétés intéressantes pour s'adapter au réchauffement climatique par exemple) il a déjà une valeur marchande qui permet aux entreprises biotechnologiques de se livrer bataille sur le marché quand bien même le dit brevet n'aurait pas prouvé son apport pour la production végétale et l'innovation.

Le brevet est donc dans ce cas de figure non pas destiné à protéger l'innovation ni même l'inventeur et encore moins à assurer le progrès, il vise assurément à pourvoir une rentabilisation immédiate du cout d'investissement inhérent à la recherche sur les végétaux. Le problème ici, est que cette rentabilisation n'est pas liée à l'innovation effective ni à son utilité sociale, mais bien à la potentialité du matériel génétique breveté.

Le brevet est donc, aussi, une arme financière. Cette arme financière est indifférente à la finalité de l'invention protégée et accorde bien plus d'importance à la potentialité hypothétique humaine et marchande de l'invention comme le prouve la courses aux brevets sur les climate genes. Comme le démontre pertinemment Marie-Angèle Hermitte^151(*) : « les établissements publics de recherche et start-up qui se créent autour de quelques brevets car c'est leur richesse principale dans un économie de promesses ou l'on doit investir sur des inventions très éloignées du marché dont rien ne permet de prédire qu'elles aient la moindre valeur opératoire »

Cette « titrisation »^152(*) est assurément le symbole de l'excès de brevet. En voulant permettre l'innovation et récompenser les inventeurs elle accorde des monopoles d'exploitation à quelques entreprises, et transforme le brevet en un actif immatériel qui devient plus important que le commerce du produit en lui-même.

Selon une note^153(*) 18,7% des brevets n'étaient destinés qu'à bloquer les concurrents 17,5% étant de simple brevets dormants et 65% des brevets sont exploités selon la finalité originelle du droit des brevets : permettre à un acheteur ou un licencié l'exploitation du dit brevet.

Le problème évident ici c'est d'une part le blocage de l'innovation par le blocage des concurrents (brevets sur les gènes natifs par exemple) et l'inefficience des brevets dits dormants.

Hormis les 35% de brevets dormants ou bloquants cette financiarisation du brevet n'est pas néfaste en soi, mais selon que l'on permet au droit des brevets une plus ou moins large latitude de revendication elle peut s'avérer néfaste pour l'innovation et l'économie.

C'est ainsi qu'en appuyant une étendue des revendications toujours plus larges pour le brevet la stratégie juridique des firmes biotechnologiques peut rendre le brevet réellement néfaste pour l'innovation

Section 2 : La stratégie juridique ou une étendue des revendications toujours plus importante.

Ici, il faut observer la stratégie juridique non pas simplement en tant que stratégie de lobbying ni même comme stratégie politique coordonnées par les inventeurs ou les obtenteurs.

Mais il faut observer concrètement comment cette stratégie juridique, de par les demandes de brevet déposées et accordées ou refusées, revendique toujours plus de largeur de hauteur et de longueur en matière de propriété industrielle.

Cette largeur hauteur et longueur a été définie par des auteurs^154(*) qui centraient leur recherche sur l'optimum social du brevet comme étant la relation entre la maximisation du bien être social et la protection de l'innovation

La longueur (length) est le temps du droit exclusif accordé à l'inventeur. Celle-ci n'a que peu ou prou varié ces dernières années elle est demeurée à 20 ans

L'utilisation effective d'un brevet peut être inférieure à ces 20 années, soit que l'inventeur ne renouvelle pas ses anuitées de paiement soit que l'invention ait été remplacé par une invention ultérieure. Très vite il est apparu important de rechercher la durée de protection optimale. Certains auteurs^155(*) ont même réussi à modéliser d'une manière mathématique, pour une innovation isolée qui met en équation la valeur de l'innovation, la durée de vie du brevet et l'étendue de la protection accordée.

« La durée de protection optimale est celle qui maximise le bien être social actualisé en tenant compte de la relation qui existe entre la durée de la protection et l'importance de l'innovation. »^156(*)

Concernant la hauteur et la largeur (height and breadth), cela représente respectivement ce qui est brevetable d'une part et l'amplitude des revendications d'autre part. Par exemple en interdisant les brevets sur les variétés végétales ont diminue la hauteur du brevet mais en couvrant les brevets de procédés de revendications de produit on augmente l'amplitude des revendications.

Il en résulte une relation de mouvement entre les offices de brevets et les inventeurs ou les offices de protection des variétés tels l'OCCV en Europe et les obtenteurs. En effet les obtenteurs et inventeurs vont tendre à porter plus de revendications tout en sachant que leur demande de protection peut être refusée en fonction de la nature de la protection et de l'étendue de leurs revendications sur le produit ou procédé.

Pour Michel Trommeter la tendance des offices de brevets est de revenir sur la hauteur sans revenir sur la largeur des brevets accordés : « ils sont revenus sur la hauteur - il est plus difficile d'avoir un brevet aujourd'hui qu'hier -, mais sans revenir sur la largeur, les séquences de gènes étant toujours assimilées aux molécules chimiques »^157(*)

Ainsi la stratégie juridique des entreprises biotechnologique, se manifeste par une étendue des revendications toujours plus importante dans leur demande de brevet.

Pour autant dans le secteur biotechnologique il semble que la hauteur et la largeur se confondent. Par exemple les brevets sur des caractères phénotypiques (comme le démontre l'affaire de la tomate ridée et du brocoli G2/12 et G2/13), sont à la fois une ouverture de la largeur du brevet dans la mesure ou ils permettent une étendus des revendications sur un panel large de variétés auparavant couverte par un COV, et à la fois une augmentation de la hauteur dans la mesure ou ils sont issus de procédés essentiellement biologiques non brevetables.

Aussi il apparaît très vite que la stratégie juridique s'est manifestée par une étendue des revendications toujours plus importante qui offre d'un point de vue économique, une force financière qui ne serait pas aussi importante avec l'utilisation d'un COV dont la largeur est moins importante que le brevet. Ainsi, les brevets sur les séquences génétiques notamment ont été autorisés sous condition par la directive 98/44 (pour d'avantage de hauteur) et ont donné une largeur potentielle au brevet dont il est encore aujourd'hui difficile d'imaginer les conséquences dans la mesure où l'essor biotechnologique en est certainement qu'à ses premiers balbutiements.

C'est donc dans ces conditions que même les points de vue les plus réservés et en faveur du brevet viennent nuancer l'amplitude des revendications offertes au brevet. Amplitude qui, comme il a été vu, vient rendre inaccessible la matière première de l'innovation végétale : les ressources génétiques. L'amplitude relative à une conception plus large de l'octroi d'un brevet est donc paralysante pour l'innovation végétale car elle bloque la conception même potentielle d'une nouvelle variété végétale dont les traits natifs auraient été brevetés. Cette conception est potentiellement bloquée dans la mesure où les brevets sur les séquences génétiques ont un pouvoir dérivé venant de la nature partiellement explorée des implications de la séquence génétique au sein d'un végétal.

Ainsi bien que la hauteur et la longueur des brevets n'aient que peu changé depuis la directive 98/44, le champ du brevet a pris de l'ampleur de par une amplitude des revendications toujours plus importante. Cette ampleur des revendications donne au brevet un pouvoir de marché important dont pourraient certainement témoigner les brevets sur les gènes natifs ou sur des caractères phénotypiques particuliers.

En d'autres termes le droit de la propriété intellectuelle influe sur le comportement des acteurs et la stratégie juridique des acteurs qui va être à son tour influencée par la propriété intellectuelle. C'est de cette manière qu'en demandant des brevets sur des séquences génétiques particulières plutôt qu'en revendiquant des procédés micro biologiques les acteurs ont opté pour une stratégie juridique extensive.

Par ailleurs, l'octroi effectif de brevets sur des gènes dits natifs a, à son tour, influé sur la stratégie des obtenteurs et des firmes biotechnologiques.

Ainsi La stratégie juridique d'extension du droit de la PI sur la matière biologique est donc pour certains «  une stratégie de perdant »^158(*) dans la mesure où une entreprise qui innove constamment n'as pas besoin de protéger ses inventions puisqu'elle acquiert de fait un monopole d'exploitation du au temps de « copiage » de l'invention.

Pour d'autres la stratégie juridique est une stratégie complémentaire ou additionnelle de la stratégie génétique, toutes deux visant à réaliser indirectement le vieux cauchemar de la propriété industrielle : les phénomènes d'enclosures, les buissons de brevet et la rente monopolistique.

Section 3 : La stratégie génétique une stratégie complémentaire ou additionnelle.

La stratégie génétique a très tôt visé à assurer une rente d'innovation régulière et monopolistique. Ainsi selon Maurice Cassier, les inventeurs à propos du maïs hybride^159(*) exprimaient en 1919 : « Avec la méthode des doubles croisements, c'est la 1^ère fois dans l'histoire de l'agriculture qu'un sélectionneur va pouvoir obtenir tous les bénéfices d'une de ses inventions [... ] L'homme qui est à l'origine d'une nouvelle plante qui peut être d'une valeur immense pour l'ensemble du pays n'obtient habituellement aucune rétribution - pas même la gloire - car n'importe qui peut la reproduire. En conséquence, il y a peu d'incitation pour l'amélioration. L'utilisation des hybrides de 1^ère génération permet à l'inventeur de conserver tous les types parentaux et de ne vendre que les graines hybrides qui sont de bien moindre valeur pour que la propagation continue ».^160(*) 

De plus il est possible d'observer que les stratégies d'innovation des firmes biotechnologiques et du public sont fortement liées et qu'un cadre de la propriété intellectuelle plus adéquat permettrait, peut être, d'éviter certaines stratégies génétiques telles les graines dites « terminator » ou les méthodes dites de Genetics use of restriction technology (GURTS)^161(*).

Bien que le droit de la PI ait réussi à consolider le retour sur investissement de la recherche biotechnologique et pourrait contenir l'extension de la PI sur le vivant il semblerait qu'il soit, actuellement, en incapacité de contenir la stratégie génétique de monopolisation des ressources végétales avec des technologies tels les GURTS ou des hybrides F1^162(*)

Les variétés terminator ou les hybrides F1 sont objectivement des innovations. Si elles assurent de très bons rendements et sont faciles à cultiver, elles pointent du doigt la délicate cohabitation entre propriété intellectuelle et enjeux sociaux économiques. En effet, si la propriété intellectuelle permet l'innovation par l'assurance d'un retour sur investissement, elle ne garantit pas que l'invention soit « utile » et encore moins « ethique ».

Bien que le droit des brevets ait lui aussi des limites qu'il a lui-même posées (ethique, ordre public et bonne moeurs), celles-ci n'ont pas empêché, comme le faisait à juste titre remarquer le memorandum de l'UPOV sur les GURTS^163(*), la création des variétés Gurts. Selon ce mémorandum les variétés GURTS ont été crée par un cadre de la PI inadapté aux Ressources végétales. Par ailleurs selon l'ISF les variétés Gurts permettent l'innovation surtout lorsqu'il n'existe pas de système de protection intellectuelle efficace elles représentent une technique alternative de stimulation de la sélection végétale^164(*).

Ici un truchement Orwellien des arguments vient s'opérer, c'est parce que le droit est inefficient que les variétés Gurts représentent une alternative et sont une innovation alors que le but même du droit de la PI est justement d'inciter à l'innovation. Il est, de plus permis de douter de l'absence des variétés usant des GURTS même avec un cadre de la propriété intellectuelle adéquat, ainsi cette stratégie et davantage additionnelle que subsidiaire à la stratégie de brevetage et/ou de certification.

Par ailleurs, les Etats dans lesquels la Propriété intellectuelle sur les ressources végétales n'est pas effective sont des pays en voie de développement (PED) ou les paysans réensemencent eux-mêmes en utilisant une partie de leur récolte contrairement à l'Europe centrale où les agriculteurs se sont spécialisés dans la production en achetant chaque année des hybrides à des sélectionneurs.

Ainsi les technologies Gurts ne peuvent qu'augmenter la dépendance des PED vis-à-vis des firmes biotechnologiques des pays développés et l'ISF ne nous explique pas comment dans ce cadre les variétés Gurts peuvent stimuler l'activité de sélection végétale. Il est même possible de dire qu'elle freine l'innovation végétale en ce qu'elle empêche l'accès aux ressources végétales de seconde génération.

La stratégie génétique est donc additionnelle parce qu'elle se développe de manière autonome vis-à-vis du droit de la propriété intellectuelle. Pourtant lorsque qu'une stratégie juridique accompagne le développement des Gurts, on peut alors la voir comme une stratégie complémentaire de la stratégie juridique.

Par ailleurs cette stratégie juridique est souvent influencée par la taille, l'histoire des obtenteurs et firmes biotechnologiques mais aussi par leur prise de position concernant la PI.

Les entreprises dites biotechnologiques proviennent davantage du monde de la chimie ou de la pharmacie alors que les obtenteurs proviendraient du monde de l'agriculture. Il est possible de voir les « anciens » contre « les modernes ». Pour autant cette classification est erronée car une partie « des anciens » peut aujourd'hui être vue comme des entreprises biotechnologiques de par leurs tailles et leur capacité à détenir de nombreux panier de brevets et à utiliser les technologies GURTS. De même « les modernes » peuvent correspondre à des start-up travaillant dans le domaine génétiques.

La taille, la nature et l'histoire des acteurs orientent leurs stratégies mais, en matière biotechnologique, la relation étroite entretenue avec le droit de la propriété intellectuelle leur donnera la direction stratégique.

III L'évolution du statut des ressources végétales

Pour prouver qu'il y a eu un changement de paradigme relatif à l'innovation et aux ressources végétales il est possible de mettre deux concepts en relation. Ainsi L'échec des communs (section 1) a un rapport certain avec la nouvelle logique d'organisation de la vente et de l'échange des ressources végétales (section 2).

Chapitre 1 : L'échec des communs.

Ce qu'il est possible d'appeler « la tragédie des communs » est attribuée au biologiste Garrett Hardin^165(*) et vient nous démontrer que pour gérer les ressources collectives il existe peu ou prou deux solutions. Une gestion de la ressource par une puissance publique ou une privatisation de la ressource, confiée à une personne ou un petit groupe. Si l'une de ces voix médianes n'est pas empruntée alors le bien commun vient à disparaitre du fait d'une surexploitation.

Bien que l'idée de la tragédie des communs ait été reprise de l'économiste Anglais William Forster Lloyd de son pamphlet de 1833 (qui prenait appui sur le surpâturage) il n'en demeure pas moins que le célèbre article de Hardin a été le début d'une prise de conscience académique sur la recherche et l'intérêt porté à la gestion des biens communs. Dans le même temps selon Ugo Mattei^166(*), l'article d'Hardin : « avait amené le courant universitaire dominant à considérer le « commun » comme le lieu du non-droit par excellence. »^167(*). En effet le bien commun laissé en libre gestion est amené à sa perte, nul n'est besoin de l'étudier.

Les ressources végétales en permanente évolution peuvent être vues comme un bien commun dans la mesure où elles sont le banquet de l'humanité et où leur gestion implique une dynamique collective afin de les adapter aux changements et aux besoins de l'homme.

En effet la création de nouvelles variétés par les obtenteurs repose sur des croisements entre des variétés modernes et anciennes et leur travail serait facilité de par un statut international qui poserait les ressources génétiques comme patrimoine commun de l'humanité.

Pour Ugo Mattei il importe également de donner aux biens communs : « une catégorie dotée d'une autonomie juridique constituant une solution de rechange aussi bien à la propriété privée qu'à la propriété publique »^168(*)

C'est Elinor Ostrom^169(*) qui va en faire son thème de recherche central en cherchant à dépasser le carcan propriété privée/propriété publique. Pour elle chaque commun est particulier. Cette chercheuse va donc devancer Hardin en montrant que face à chaque situation donnée il existe des modes d'organisation et de gouvernance mis en usage dans les sociétés concernées^170(*).

C'est avec cette pensée que depuis Hardin de nombreux chercheurs s'intéressent aux biens communs aux ressources communes et à leur gestion. Du bien commun, le temps et la sémantique jouant, nous sommes passés aux « communs ».

Les communs peuvent toujours se définir comme des res communis, des biens dont l'appropriation exclusive par une entité est impossible ou interdite. Il ne faut pas confondre ces « communs » avec ce qui est appelé le domaine public. Pour James Boyle^171(*) : « le terme domaine public est généralement utilisé pour un matériel qui n'est pas protégé par la PI alors que les communs sont utilisés dans la littérature de la PI en référence à un matériel qui n'est pas contrôlé par un seul individu mais par une communauté. »

En effet l'axe de réflexion des communs se situe généralement sur l'opposition entre propriété collective versus propriété privée alors que le domaine public se situe d'avantage sur la question de l'accès libre versus accès protégé.

Récemment des chercheurs ont mis en avant dans la même revue dans laquelle le texte d'Hardin avait été publié « la tragédie des anti-communs ». Pour Heller la tragédie des antis communs est le gaspillage des ressources par une sous utilisation du à un cadre juridique de la PI trop étroit. Ce cadre juridique trop étroit s'exprime dans les biotechnologies par les maquis de brevets, les brevets sous marins^172(*) et plus généralement par la victoire du brevet sur le COV.

Par ailleurs c'est le statut même des ressources génétiques qui a profondément évolué, c'est pourquoi il est permis de parler de l'échec des communs.

Il y a deux manières de voir l'échec des communs, la première réside dans les anti-communs vu comme un second mouvement d'enclosure bloquant l'accès aux ressources et créant ainsi les conditions d'une sous exploitation des dits ressources. Et la seconde provient d'une nouvelle logique d'organisation des ressources génétiques qu'il convient d'observer.

Chapitre 2 : Le végétal sujet de droit.

Le végétal est un sujet de droit. Aussi son traitement va dépendre du statut juridique dont il fait l'objet. Ces dernières années on observe un changement de paradigme lié au végétal comme sujet de droit.

Ce changement de paradigme plutôt que de laisser les ressources génétiques patrimoines commun de l'humanité (comme le prévoit un engagement de la FAO de 1983^173(*)) fait de ces ressources génétiques une ressource placé sous le sceau de la souveraineté nationale.

Ce changement de paradigme est intervenu au moment même où le statut de patrimoine commun de l'humanité avait été renforcé par cette résolution, la Convention sur la diversité biologique^174(*) (CDB) est venue, notamment, entériner le principe du partage équitable des avantages.

Ainsi selon Frédéric Thomas^175(*)  ceci est du à plusieurs facteurs :

« Schématiquement, on peut dire qu'il y a eu réaction en chaîne : l'irruption des biotechnologies dans le champ de l'amélioration des plantes a bouleversé le mode d'appropriation de l'innovation variétale, passant du certificat végétal au brevet, changement entraînant à son tour le renversement du statut de la biodiversité, de patrimoine commun de l'humanité à une banale ressource relevant des souverainetés nationales et pouvant faire l'objet d'appropriations privées et collectives. La CDB entérine ces grandes manoeuvres sous des atours écologiques. Parmi les mécanismes qu'elle met en place, l'article 8 incite les États à encourager les connaissances et les pratiques des populations locales qui contribuent à la conservation de la biodiversité (voir article 8 alinéa J CDB)^176(*). Les savoirs, les savoir-faire et les pratiques autochtones font leur entrée dans le droit international. »

C'est ainsi que ce changement de paradigme illustre une nouvelle logique d'appropriation à la fois souveraine et privée des ressources phytogénétiques qui peut laisser penser que la propriété intellectuelle est inadaptée au végétal.

Cette nouvelle logique sort du champ théorique des « communs » puisque l'appropriation de la ressource est à la fois privée et souveraine. Elle vise un compromis entre promotion de l'innovation et respect des ressources génétiques locales.

Promotion de l'innovation par l'imposition du brevet ou d'un droit sui-generis évoqué par l'article 27-3 de l'ADPIC ^177(*) et par la facilitation de l'accès aux ressources en l'article 15-2 de la CDB^178(*).

Par ailleurs, le respect du droit des ressources génétiques autochtones et des ressources souveraines est garanti par deux instruments de force inégales, le premier étant une convention cadre et le second une résolution.

Ce dernier est La Déclaration des Nations unies sur les droits des peuples autochtones^179(*) qui énonce le droit des peuples autochtones sur leurs ressources génétiques^180(*). Cette déclaration résulte d'une adoption longue et périlleuse témoignant de la frivolité des Etats quant à leur souveraineté territoriale. Cette déclaration s'adresse à une catégorie définie de manière obscure^181(*). Et son champ d'application reste aussi limité que son effectivité.

Il est permis de la comparer à la CDB qui semble avoir d'avantage d'impact concernant l'innovation et les ressources génétiques puisqu'il apparait que l'équilibre entre accès aux ressources génétiques et respect de la souveraineté sur ces ressources est d'avantage traité par la CDB.

Au delà de la question du conflit d'interprétation extrêmement difficile à trancher entre, un peuple autochtone réclamant son dû, un Etat réclamant sa souveraineté et une entreprise de bioprospection revendiquant ses droits contractuels sur des ressources génétiques^182(*), la CDB apparaît comme étant le symbole de la patrimonialisation Etatique.

Par ailleurs l'établissement d'un régime international d'accès et de partage des avantages (APA), en partie issu de la pression des pays Megadivers^183(*), était au départ prévu par la CDB comme étant le premier des trois objectifs de la CDB^184(*) mais était laissé à des contrats bilatéraux.

Lors de la Septième conférence des parties à la CDB, une proposition visant à rendre obligatoire aux membres de la CDB, le régime d'accès et de partage des avantages a été faite. Ce régime avait pour objectif d'encadrer les échanges de ressources génétiques. Aujourd'hui cette proposition est passée en arrière plan du fait du protocole de Nagoya issu de la de la 10eme réunion de la conférence des parties à la CDB.

Ce protocole est entré en vigueur le 12 octobre 2014 et met en place le mécanisme APA. Ce mécanisme (voir annexe 4 et 5) met en place un cadre légal ou l'utilisateur demande le consentement préalable du fournisseur et mettent en place des conditions convenues d'un commun accord les modalités d'accès de partage « juste et équitable des avantages généré à partir de l'utilisation » Les avantages peuvent être monétaires et non monétaire.

Ce mécanisme a été revendiqué notamment par les pays Megadivers et les pays du Sud, pour certains auteurs^185(*) sa victoire résulte d'une alliance entre les pays du Sud et les industries biotechnologiques. Bien que les « pays du sud » et les industries biotechnologiques recouvrent des réalités extrêmement différentes (ce ne sont pas tous les pays du sud qui ont contesté le patrimoine commun de l'humanité ni même toutes les industries biotechnologique), la nouvelle logique est à l'oeuvre. Il s'agit pour ces pays du sud d'obtenir un retour sur leurs ressources génétiques

Par ailleurs cet APA comporte réellement des difficultés d'application quant à la volonté de partager les avantages avec les communautés autochtones locales^186(*).

Ce qu'il est intéressant de noter c'est d'une part la difficulté d'identifier ces communautés et d'autre part que dans cette difficulté réside une des inadaptations de la PI aux ressources végétales

En effet selon Yentcharé Pag-yendu : « Il apparaît donc que cette construction fictive, contenue au sein du Protocole de Nagoya, au-delà d'être floue, contraint les États parties à cette convention internationale à un exercice difficile de définition d'identité, qui pourrait, au pire des cas, être sans issue. Et quand bien même elle serait totalement assumée par ses membres, elle n'en serait pas moins opportuniste, car orientée vers la protection d'un intérêt immédiat. En effet, il est déjà apparu dans l'histoire que, derrière le voile de l'autochtonie, pouvaient se cacher de véritables jeux de positionnements géostratégiques.»

Il semblerait néanmoins que l'approche du Traité international sur les ressources phytogénétiques pour l'alimentation et l'agriculture TIRGPAA adopté sous l'égide de la FAO représente une approche légèrement différente qui serait plus proche des « communs » que d'un échange intéressé des ressources génétiques.

En effet les 64 cultures et plantes fourragères, les plus importantes pour la sécurité alimentaire, peuvent être vus comme des « communs limités »^187(*) dans la mesure où elles sont reconnus essentielles pour le bien commun et la disponibilité sans restriction^188(*) est inséré dans l'accord type de transfert de matériel. Néanmoins ces ressources demeurent un patrimoine vivant^189(*).

La reconnaissance de ces 64 cultures a le mérite d'afficher clairement le rôle indispensable des Etats dans l'échange des ressources génétiques mais ne permet pas d'inciter à la recherche dans un contexte légalement stimulant. En effet la coexistence d'instruments de droits d'accès et de propriété intellectuelle bloque une gestion optimale des ressources génétiques. Ainsi, comme le démontre Trommetter Michel^190(*) si on prend le cas des ressources génétiques de la tomate (non couverte par le TIRGPAA donc par la CDB), une entreprise de biotechnologie a tout intérêt à ne pas contractualiser l'usage de ressources génétiques autochtones dans la mesure où il est impossible de déterminer ex post les variétés utilisés lors d'un programme de sélection. Par ailleurs la contractualisation de contrats de prospection comporte de nombreux risques tels l'interdiction d'utiliser un COV sur la variété ou un brevet sur un caractère phénotypique.

Il en ressort un cadre légal international complexe et les ressources végétales peuvent être tantôt couvertes par la CDB ou par la FAO en fonction de leur nature.

Pourtant ce n'est pas tant le cadre international complexe (CDB/FAO/TIRGPAA) qui provoque les antis communs mais bien les titres d'accès COV et brevet dans la mesure ou ceux-ci sont réellement contraignants. Et comme le constate Laurence R. Heifer^191(*): «TRIPs has teeth»^192(*)

En effet, et ce sont surtout ces dents qui à travers des règles détaillées compréhensibles et substantiellement renforcées par un système de règlement des différents dissuasif, vont enterrer l'idée d'un héritage commun de l'humanité en imposant notamment la protection des variétés végétales et le brevetage des procédés micro biologiques.

Ce cadre général international en définitive donne une place prépondérante à la propriété privée. Ugo Mattei défini la nouvelle logique d'échange des ressources génétiques comme cela :

« Un changement général de sensibilité, qui conduirait à faire du « commun » la perspective centrale, poserait les fondations d'un renversement qui se jouerait sur le plan technico-juridique.»

Il s'agit donc de dévoiler, de dénoncer et de dépasser le paradoxe hérité de la tradition constitutionnelle libérale : celui d'une propriété privée davantage protégée que la propriété collective. »

Effectivement le renversement en faveur des communs dans un contexte de droit intellectuel sur les ressources génétiques ayant bloqué l'accès aux ressources et subséquemment l'innovation, est nécessaire.

Mais en énonçant ce paradoxe Ugo Mattei réalise une prise de position en soi car il affirme en filigrane son idéal : remettre la propriété collective au coeur du système en modifiant le paradoxe hérité de la tradition constitutionnelle libérale.

Vouloir renverser la tradition constitutionnelle libérale suppose de s'en prendre aux différentes constitutions pour réaffirmer la propriété collective. Or il semblerait que certains Etats manifestent déjà une capacité à contourner le cadre ADPIC/CDB193(*). C'est entre autres pour cela qu'il apparait désuet d'observer le champ des communs uniquement comme un conflit entre propriété privé et propriété collective.

Or Ugo Mattei ne précise pas réellement sa pensée lorsqu'il veut « dévoiler dénoncer et dépasser » ce paradoxe. C'est regrettable car en matière de ressources biologique l'une des solutions pourrait donner lieu à une appropriation collective universelle passant non pas par un renversement d'une quelconque tradition constitutionnelle mais par le contrat, ironie du sort, de droit privé.

C'est pour cette raison qu'il convient de qualifier les outils de gestion collective de « nouveaux » car ils permettent de dépasser le cadre gestion privée ou gestion publique des ressources végétales tout en empêchant un blocage de l'innovation.

IV Une gestion des ressources végétales sans blocage de l'innovation.

En effet pour dénoncer, dévoiler et dépasser ce paradoxe il existe différentes solutions. Ou bien l'analyse porte sur le secteur public en contradiction avec le secteur privée ou bien il est possible d'aller plus loin divisant ce dépassement à travers deux types d'outils liés à la PI, les outils après publications des brevets ou COV (ex post) ou des outils avant publications (ex ante) qui peuvent permettre d'imaginer des nouvelles formes de titres de propriétés intellectuelles.

Il est possible d'obtenir une gestion ex post des titres de propriétés sur le végétal (chapitre 1) avec des initiatives internationales tel le PIPRA^194(*) Ou bien il est possible d'utiliser le contrat de droit privé type General Public licences^195(*) (GPL) ou copyleft^196(*), cela devant permettre l'innovation par la mise en place de titres de propriétés intellectuelles ex ante (chapitre 2)

Chapitre 1 : La gestion ex post des titres de propriétés sur les ressources végétales et la tentative PIPRA

Il est possible de voir l'initiative Public Intellectual property resources for agricultur (PIPRA) et des royalties clearing houses en général comme la tentative d'établissement d'un commun limité en matière agricole tout en étant une réponse aux antis communs.

C'est Sarah Vanuxem qui vient poser la question de savoir si l'établissement de tels types de communs n'est pas intrinsèquement voué à l'échec tout en montrant que l'initiative PIPRA est un échec : « Si l'organisation possède, à première vue, les caractères d'un « commun », il faut toutefois reconnaître que l'entreprise PIPRA n'a pas réussi. Les multiples causes de cet échec posent d'ailleurs la question de savoir si la tentative de former un commun - en propriété intellectuelle sur les biotechnologies agricoles- n'était pas vouée à l'échec. »^197(*)

L'idée novatrice du PIPRAA repose sur les « clearing house » et les patents pools. Les clearing house proviennent du droit bancaire et sont des bureaux d'échange et de vente de titres de propriété intellectuelle. Il est possible de classer ces clearings house par ordre complexité comme l'a fait Fabien Girard^198(*) :

« un centre d'échange d'information (« information clearing-house ») ; un centre d'échange de technologies(« technology exchange clearing-house ») ; un centre d'échange fondé sur un système de licences types (« standardized licenses clearing-house ») et un centre d'échange fondé sur un mécanisme de collecte des redevances (« royalty collection clearing-house »). 

Les clearings houses dans une certaine mesure peuvent être vus comme des communs limités parce que même dans une perspective privée ils établissent un ensemble de ressources accessible à la collectivité.

Il est par ailleurs possible de résumer l'échec et le fonctionnement du PIPRAA à l'aide du diagramme de la page suivante.



Source : Personnelle, inspiré pour partie du texte de sarah Vanuxem « La tentative PIPRA (Public Intellectual Property Resource for Agriculture) un « commun » en propriété intellectuelle sur les biotechnologies agricoles ? », Revue internationale de droit économique 2/2014 (t. XXVIII) , pp. 235-259.

Le PIPRA a donc, principalement échoué car les universités et instituts publics pensaient posséder de nombreux brevets et donc se suffire à eux même et réaliser un cercle vertueux au sein du PIPRA.

Ce cercle vertueux, si les bases de données avaient suffisamment été fournies par les partenaires, aurait pu s'étendre et avoir un effet inclusif viral grâce aux clauses de courtoisies^199(*) et aux licences Fair reasonable and non discriminatory (FRAND)^200(*)

Pour autant il n'en a pas été ainsi et le PIPRA a du revoir ses objectifs parce que les membres partenaires non pas suffisamment alimenté la base de donné. En effet pour Sarah Vanuxem :

« Sur le site de PIPRA, l'on trouve cette explication que la conjoncture a, depuis la naissance du collectif, beaucoup changée : les bureaux centralisateurs de brevets en ligne et, plus généralement, les centres d'échange en droits de propriété intellectuelle (IPR clearinghouses) ont dans leur majorité disparu durant ces dix dernières années. Aussi, PIPRA a-t-elle suivi le mouvement général en cessant de considérer sa fonction principale comme étant celle d'un centre d'échange. »^201(*)

Ainsi le PIPRA échouant dans sa mission de clearinghouse échoua également dans la fonction de patent pool. Il est intéressant d'observer que les membres PIPRA se disent circonspect quant aux licences open sources car face à l'échec de l'alimentation des clearings houses, les licences open source peuvent contenir, en leur sein, des clauses tel que l'obligation de réaliser, en tout temps et pour toutes normes, des licences FRAND.

Le projet PIPRA reposait sur le fait que le secteur public était le premier possédant de brevets sur des biotechnologies agricoles avec 24% des brevets.^202(*) Bien que la vision d'un secteur public ayant le rapport de force quantitatif est juste, ce qui a freiné le PIPRA c'est le fait que les firmes privées détenaient, certes, moins de brevet, mais des brevets importants.

Le recours au secteur privé envisagé à titre exceptionnel devint systématique, et les firmes refusèrent de participer par crainte de voir leurs responsabilités engagées par l'application de leur technologie^203(*).

Aussi si le retour aux communs n's pas fonctionné par la tentative PIPRA, il est possible de dépasser ce paradoxe en essayant d'observer qu'elle pourrait avoir une gestion ex ante des titres de propriétés intellectuelles.

Chapitre 2 : Permettre l'innovation par la mise en place de titres de PI ex ante

La gestion ex ante suppose une remise en question des titres de propriétés intellectuelles tels qu'ils sont aujourd'hui, il s'agit de voir ici de quelles manières les titres de propriétés intellectuelles pourraient être mieux adaptés à la stimulation de l'innovation. Pour ce faire il convient de voir la philosophie open source (section 1) et de voir qu'il peut exister des titres de propriétés open source pour la création végétale (section 2)

Section 1 : La philosophie open source

Le mouvement « open source » est apparu au milieu des années 1990 dans le sillon du mouvement dit du « libre » avec le développement de l'informatique Richard Stallman est fréquemment cité pour être l'un des fondateur de la licence GPL et de la Free software free software foundation (FSF). Il existe également l'Open Source initiative (OSI), les deux organisations non lucratives agissent d'un un but de promotion et de certification des licences GPL, tout en maintenant deux listes distinctes de certification elles agissent dans un but et une philosophie similaire : Promouvoir l'open source.

La philosophie peut se résumer comme étant une appropriation non pas nécessairement gratuite mais libre, d'où la fameuse phrase « free software not free beer » de Richard Stallman.

Cette philosophie vise à dépasser le cadre propriété privé/propriété publique, et prône une propriété collective d'une communauté utilisatrice qui respecte un usage libre de ses créations. Ainsi cette philosophie vise clairement à lutter contre le problème des anti-communs, les goulots d'étranglements des brevets et le cloturage de l'innovation par un accès restreint à la base permettant l'innovation et la recherche. Cette base en informatique, pour le mouvement Open Source repose sur la liberté d'échanger, de dupliquer et de modifier le code source ou l'architecture du logiciel. Ainsi il est possible de voir dans ce mouvement l'impératif catégorique Kantien : « Agis uniquement d'après la maxime qui fait que tu peux aussi vouloir que cette maxime devienne une loi universelle »^204(*). Or les fondateurs de l'OSI et FSF ont exactement voulus imposer leur maxime en loi universelle : liberté d'accès au code source et interdiction des restrictions d'usages du software.

Ce n'est pas l'exploitation commerciale qui disparait avec l'open source mais bien le brevet utilisé comme une arme défensive, étant bloquant pour les utilisateurs, son usage par les adhérents au mouvement open source ne peut pas faire de cette arme une loi universelle. La loi universelle dans le mouvement open source est l'accès sans restriction au matériel de base.

Section 2 : des titres de propriétés open source pour la création végétale

En matière de sélection végétale on pourrait appliquer cela au germoplasme. En effet L'une des licences Open Source est appelé Créative Commons et l'usage de pictogramme associé à la licence dans le cas de germoplasme d'un végétal peut simplifier nettement la compréhension (voir annexe 5)

Au delà de la philosophie, le mouvement open source est un cadre légal mis en place par la FSF et l'OSI qui vise essentiellement à permettre aux utilisateurs de modifier le « code source » ou l'architecture d'un logiciel à leur guise dans la mesure ou ils s'engagent à ne pas bloquer l'innovation et la recherche des autres utilisateurs. Selon Eric Deibel et jack Kloppenburg^205(*) c'est Tom Michael, un professeur de génétique Canadien qui dès 1999 proposait d'avoir recours aux licences open source en matière de création végétale. Sa principale proposition est le caractère central de la licence open source appliquée aux végétaux : essayer de contraindre les créateurs de nouvelles variétés génétiquement modifiées, ou non, de laisser libre d'accès le matériel contenu au sein de la nouvelle variété.

Ce caractère est central car il donne un caractère viral aux licences open source, l'utilisateur d'une licence open source sera incité à produire sa variété sous un caractère open source à moins de contrevenir au contrat qui le lie avec la variété open source qu'il a utilisé pour sa nouvelle variété, si il contrevient à ce contrat c'est à la communauté de décider si elle met en place des mesures coercitives.

Il est également possible d'imaginer une situation où le créateur peut utiliser une licence hybride mêlant COV et licence open source par exemple. Dans tous les cas le créateur doit laisser libre le matériel obtenu sous licence open source. L'intérêt réside dans l'appropriation partielle de l'innovation ainsi réalisée car les entreprises ne peuvent en théorie breveter un caractère phénotype particulier d'une plante si elles ont utilisé une licence open source pour l'obtenir. Il est possible d'imaginer la situation de Gautier semences^206(*). En effet si Rijk Zwann avait utilisé une licence open source pour obtenir le caractère de résistance au puceron Nasanovia alors le dépôt d'un brevet lié au déliement du nanisme de la laitue et de sa résistance au puceron aurait été contractuellement illégal. Par ailleurs il est possible de se demander si l'OEB aurait accepté une telle revendication si l'entreprise Gautier avait utilisé une licence open source plutôt qu'un COV pour protéger ses laitues déjà résistantes au puceron.

Comme il a été dit la pratique veut que le mouvement open source ouvre un cadre non pas gratuit mais libre avec des structures qui certifient la propriété tout en permettant que celle-ci reste le plus librement accessible. Il n'est donc pas question de remettre en cause la propriété privée, les seuls restrictions liés à la licence sont liés à l'utilisation libre de la variété pour permettre la création d'une autre variété. Ainsi les seules limites qui réunissent un panel large de licence open source tiennent à la création non bloquante de nouvelle variété et ne sont pas lié à la gratuité du matériel. En effet il est possible d'imaginer des licences open source sur des semences dont la revente supposerait le versement de dividendes. Toute la question est de savoir sur combien de génération et quel degré de parenté suggère la licence open source.

De plus il est possible d'imaginer des licences hybrides sur des variétés dont la création supposerait l'existence d'un brevet de l'OEB sur des caractères phénotypique et d'une licence GPL commerciale. Une telle licence rend complexe le jeu des brevets. Pour autant et bien que le créateur d'une telle variété ait à donner aux détenteurs de la licence GNU commerciale des royalties et à négocier avec le détenteur du brevet, il lui sera toujours impossible de restreindre ou de masquer l'accès aux apports de la licence GNU dans son innovation.

De cette manière le diagramme suivant peut nous aider à comprendre l'apport pour l'innovation de la licence open source appliquée aux végétaux.

Source  personnelle inspirée des textes de Janet Elizabeth Hope Ravi Srinivas Krishna et Margaret Kipp sur le biolinux.

Il est possible de retrouver ici la philosophie du mouvement open source et du mouvement du libre dans ce diagramme et surtout dans les obligations essentielles pour la communauté de recherche et de création végétale.

Plusieurs paramètres sont ici réellement importants pour définir la portée de la licence GNU appliquée aux végétaux. L'interdiction notamment d'une double licence COV et brevet avec une licence open source peut garantir la pureté de la licence mais peut aussi rendre nul l'intérêt des entreprises possédant des COV et des brevets à ce type de licence ce qui les rendraient impopulaires et donc largement inefficientes. Il serait donc possible d'appliquer un système 100% open source pour les variétés végétales non génétiquement modifiées, et un système mixte pour les organismes génétiquement modifiés par exemple.

Concernant l'interdiction des pratiques contraires à la philosophie open source il est possible de les prohiber à travers le contrat. Ces pratiques contraires peuvent, entre autres, se concrétiser par l'interdiction de la pratique des shrink wrap et bag tag^207(*)

La licence ou le panel de licence open source doit donc nécessairement s'adapter à sa communauté car l'essence de la licence est sa base communautaire. Paradoxalement, toute idée de différents types de licence open source appliquées aux végétaux comporte essentiellement une idée de changement dans la communauté initiatrice. Car la licence open source suppose nécessairement des interactions entre la communauté et le modèle de licence impliqué.

Ainsi ce diagramme s'affranchit des codes aujourd'hui appliqués, l'interdiction du COV et brevet par exemple, l'interdiction des shrink wrap, et l'obligation de partager le travail sous les mêmes conditions doivent nécessairement être des contraintes de la communauté sur la propriété privé collective ainsi établit.

Les interactions entre la communauté et le modèle de licence impliqué sont essentielles à la compréhension du modèle biolinux^208(*) et à l'intérêt de rétablir des communs. Pourtant il est fondamental d'observer les limites d'un tel système.

Chapitre 3 : les limites de l'open source pour la création végétale.

Pour comprendre l'apport d'une gestion collective des ressources végétales pour l'innovation il importe d'observer la particularité de l'innovation végétale dans un cadre open source (section 1). Ainsi il sera possible d'observer les raisons d'une applicabilité compromise par des problèmes communs à la gestion communes de ressources (section 2) afin d'avoir un regard critique sur les solutions ex post ou ex ante de la gestion collective des ressources.

Section 1 La particularité de l'innovation et de la création végétale dans un cadre open source

Pour comprendre concrètement pourquoi l'innovation végétale est particulière dans un cadre open source il convient de tenter définir la communauté d'utilisateurs puis de voir que la création végétale résulte d'un ensemble de technologies de transformation.

A) Communauté d'utilisateurs à définir

Comme il a été vu l'innovation végétale est en réalité du, à des millénaires de croisements et de selection in situ, une sélection essentiellement fondée sur l'échange des agriculteurs et des communautés. Depuis que l'agriculteur est devenu le dernier maillon de la chaine de production, l'innovation se fait soit au niveau public (universités, institut de recherche type INRA) soit au niveau privé (obtenteurs et firmes biotechnologiques). Cette innovation se base largement sur la conservation ex situ c'est-à-dire à l'aide de banques de graines notamment sous l'égide du CGIAR^209(*).

C'est Janet Hope qui revendique la sélection végétale participative comme contenant une des réponses pour prévenir l'exploitation et la spoliation des acteurs

Le premier problème rencontré pour la licence GPN c'est la communauté d'utilisateurs. Celle-ci peut bien sûr prendre diverses formes mais elle demeure nécessaire à l'établissement d'un cadre normatif open source. Aussi, il apparaît indispensable d'allier les agriculteurs à la communauté de la sélection végétale et de l'amélioration génétique.

Ainsi, il serait possible de déprolétariser l'agriculteur et l'innovation agricole^210(*) mais surtout de lui permettre de participer au processus de création végétale et d'innovation comme cela fut le cas en Europe et comme cela est toujours le cas dans les pays en voie de développement.

Le processus d'innovation en matière de création végétale dans la logique actuelle demeure enfermé dans le carcan du paradoxe de l'amélioration des plantes^211(*) et la licence open source dans ses aspects participatifs est un des moyens de sortir de ce paradoxe. En effet la communauté d'utilisateur de ce type de licence pourrait être extrêmement variée ainsi ceux qui souhaitent réaliser des variétés à haut rendement pourraient le faire et ceux qui veulent promouvoir la biodiversité le pourraient également. Tout l'intérêt est justement la diversité et le nombre de la communauté, c'est Aoki Keith^212(*) qui cite « given enough eyeballs, all bugs are shallow »^213(*) Il faut donc définir les membres participant et l'inclusion plus ou moins large d'une communauté mais également par rapport à quoi elle se fonde.

B) La multiplicité des outils des technologies de transformation^214(*) en création végétale.

Au delà de la communauté, c'est la multiplicité des outils qui concourent à l'innovation végétale qu'il est important de relever, procédés techniques, base de données, bioinformatique, objets connectés, marqueurs moléculaires.

De ce point de vue la licence open source appliquée aux variétés végétales peut être une solution totalement partielle au blocage de l'innovation et à la perte de la biodiversité.

Pour cette raison, il faut considérer l'innovation végétale comme un ensemble à promouvoir. Il existe en réalité déjà de nombreuses initiatives open source. Il a notamment été vu pour la tomate la base de données de séquences génétiques en accès libre, permettant d'apporter un accès à l'information facilitant la recherche et l'innovation.

Comme le montre Krishna Ravi Srinivas^215(*)

«Il existe déjà des initiatives pour développer les programmes open source pour la bioinformatique, si celles-ci peuvent être combinées avec des bases de données basées sur un modèle open source, quelques solutions devraient émerger. Par exemple, il peut y avoir un système sui generis pour le partage des données et l'usage de la base de données. Un tel système peut fournir de la flexibilité dans l'accès et l'usage de données sans pour autant en faire des données gratuites et disponibles à tous. Ce qui se passe de propriété n'a pas besoin d'être disponible à l'accès libre sans obligations »^216(*)

Si Ravi Srinivas Krishna nous rappelle la possibilité d'appliquer le modèle et la philosophie open source à différentes catégories d'innovations, c'est Janet Elizabeth Hope qui nous montre que ce sont différentes catégories d'outils de transformation technologique qui permettent l'innovation. Ainsi, les idées de Krishna et Hope se rejoignent pour prouver que l'apport de l'open source se situe dans une innovation cumulative. C'est pour cela qu'il faut alors se saisir de l'exemple afin de ne pas tomber dans le syllogisme.

Par exemple, les objets connectés pourraient à terme fournir à la communauté de nombreuses informations sur l'évolution du végétal dans tel ou tel milieu ou ses besoins nutritifs en fonction de son évolution génétique par exemple. Dans ce cas la capacité de l'apport novateur de l'objet dépend d'une part de la catégorie juridique qui lui est assignée et d'autre part de la capacité d'une communauté open source à s'en saisir. Par exemple un objet connecté permettant d'établir l'évolution des besoins nutritifs du végétal et son rapport avec certaines de ses séquences génétiques.

S'il est considéré qu'il s'agit d'une innovation de produits sous licence open source alors les données récupérées et les codes sources seront ainsi libre d'accès ce qui permettra à une autre communauté (généticien, sélectionneur) adhérant aux même termes d'améliorer, d'une part la création végétale (grâce aux données ainsi récupérées) et d'autre part le produit en lui-même (la manière dont il récolte les données par exemple).

La démonstration à l'inverse d'un brevet « classique » octroyé sur un tel produit/procédé prouve un ralentissement potentiel de l'innovation du à un manque de coopération des acteurs et à un droit de la propriété intellectuel trop large.

Il est donc possible de dire qu'il ne suffit pas d'une licence Creative Common appliqué aux germoplasmes mais qu'il faut un ensemble de licences open source afin de favoriser l'innovation en suivant au plus près le mouvement de « spéciation » du brevet.

Par ailleurs, une autre spécificité de la création végétale est qu'elle est bien plus dynamique et bien plus codifiée que le software. Il est certainement possible d'adresser une réponse partielle à cela, de limiter l'effet des brevets et COV sur un nombre de générations plutôt que sur un nombre d'années par exemple.

Chapitre 4 : l'effectivité des modèles proposées

En effet, des difficultés émergent concernant la gestion des titres sur les ressources végétales, et elles sont communes à la question des communs. Elles sont également liées à l'effectivité des modèles proposés. En effet l'applicabilité des modèles proposés semble compromise (section 1) bien que ces derniers peuvent gagner en effectivité dans le domaine de la recherche à but non lucratif (section 2)

Section 1 : Une applicabilité compromise

Elles peuvent se compter au nombre de deux. Premièrement Le phénomène de passager clandestin et l'impossibilité de définir les variétés utilisées aidé par la théorie du dilemme du prisonnier ou l'action rationnel des acteurs.

Le passager clandestin s'explique dans le sens établi par Mancur Olson et la logique de l'action collective, se sont les « free riders » qui utilisent un service commun sans pour autant y apporter leur part ou en y bénéficiant de manière indue^217(*). Ainsi si le petit groupe est dépassé, la coercition est nécessaire pour faire prévaloir l'intérêt commun sur l'intérêt individuel ou collectif de certains groupes. D'où l'idée d'une communauté gestionnaire dont les droits d'accès sont variables en fonction des membres^218(*) et la communauté dispose d'un droit de coercition à l'égard des membres.

En matière de création végétale on peut voir par exemple les firmes qui réalisent de la bioprospection^219(*) sans contractualiser avec les peuples autochtones et l'Etat concerné dans le but de créer une nouvelle variété ou une nouvelle plante comme une forme de passage clandestin vis-à-vis des règles entourant le transfert de matériel. De plus l'Etat concerné est souvent lésé de ses droits et n'a peu ou pas de moyen de prouver la lignée de la plante, puisqu'il est impossible de déterminer ex post les variétés utilisées lors d'un programme de sélection.

Par ailleurs la théorie dit du dilemme du prisonnier^220(*) nous enseigne que les acteurs n'ont pas directement intérêt à mettre en commun leurs titres de propriétés car si la majorité des acteurs met en communs les titres de propriétés alors le peu d'acteurs restant aura tout intérêt à garder ses titres privés pour avoir des avantages comparatifs sur les autres acteurs. Pourtant tous les acteurs savent que la mise en communs de toutes les titres de propriété industrielle par l'ensemble des acteurs bénéficierait bien plus à la totalité des acteurs et ce, d'un point de vu juridique (pas de recherche nécessaire avant d'exploiter les ressources végétales, liberté d'exploitation garantie) mais aussi d'un point de vue économique (stimulation de l'innovation par un plus grand nombre d'acteurs en capacité de participer à l'innovation végétale).

En somme c'est la rationalité des acteurs et leur propension à agir pour leurs intérêts et non l'intérêt commun qui semble paralyser la possibilité de communs limités à travers l'open source.

Section 2 : Une applicabilité qui peut gagner en effectivité dans le domaine de la recherche à but non lucratif

Bien que les modèles proposées ne se bornent pas au secteur public il est pertinent de relever que le secteur public (universités et institut public) est lui aussi rentré dans le jeu des brevets. Aux Etats unis par exemple entre 1981 et 1985 il y avait 0.59% de brevets contenant le mot « University » dans leurs noms, ce pourcentage est passé de 0.96% entre 1991 et 1995 à 2.15% pour les années 1996.^221(*)

L'intérêt de montrer cela est de prouver que les modèles proposées semblent être d'avantages applicables aux instituts publics et organisations à but non lucratif. En effet au-delà de la licence copy-left il pourrait exister la licence copy-fair ou licence de réciprocité renforcée développé par Dmytri Kleiner et expliqué dans un article de Michel Bauwens^222(*)

Cette licence copy-fair est basée sur le fait que les licences copy-left ont en réalité grandement profité le plus souvent d'une manière gratuite aux entreprises multinationales en matière informatique (IBM qui utilise le système d'exploitation Linux par exemple). Cette réalité est applicable aux multinationales de l'alimentaire qui pourrait évidemment s'approprier les copy left sur les ressources végétales. Ainsi le copyfair pour les végétaux consisterait en une base de données librement accessible pour les organismes et institut public à but non lucratif mais pour laquelle l'accès serait payant « aux entités à but lucratif qui souhaitait utiliser un commun sans y contribuer doivent désormais verser de modestes royalties »^223(*)

Ainsi le problème du passager clandestin est ainsi évité car avant de pouvoir se saisir d'un titre de propriété intellectuelle sur des ressources végétales les entreprises doivent payer, elles ne peuvent donc s'en saisir frauduleusement et déposer un brevet ou un COV dessus alors même que sa création provient d'un copy-left ou d'une licence créative Commons sur une ressource végétale^224(*)

D'autres adaptations existent pour encourager la recherche publique et/ou à but non lucratif, certains tel que Carol Nottenburg^225(*) propose la mise en place de licences croisées, fusionnement des équipes de recherche, pool de brevet et licences FRAND. Ce même texte de Carol Nottenburg, montre néanmoins, d'une part que la limite entre la recherche privée et publique est extrêmement poreuse et que les solutions proposées sont aussi en soi un problème.

Au titre des solutions pour parer aux ralentissements de l'innovation par la PI il apparait que CAMBIA^226(*) (Centre for the Application of Molecular Biology to International Agriculture) est l'une des entités qui répond le mieux aux problèmes de l'accès à l'information sur les produits brevetés.

En effet en lançant une base de données sur internet pour la PI sur les ressources végétales, ce centre Australien n'est pas original. Pour autant il est le seul à proposer une explication sur la manière de lire un brevet et des moyens d'accompagner l'usager néophyte. Ainsi Carol Notteburg, chercheur et aussi directeur de ce centre pointe du doigt le fait qu'il n'existe pas à l'échelle mondiale d'exemption des poursuites possibles pour des actions en contrefaçons à l'encontre des centres de recherches non lucratif.

Par ailleurs il désigne l'action en contrefaçon comme l'arme nucléaire des entreprises et instituts publics. D'une part parce que cela pourrait donner une mauvaise image à une société qui porterait en justice une action en contrefaçon contre une organisation non lucrative et d'autre part parce que cette société pourrait elle aussi subir un retour de son action car d'autres recours pourraient être intenté à son encontre.

Conclusion.

Au sein de la PI des possibilités existent, si les communs limités et les licences open source sont l'une des réponses au problème du blocage de l'innovation par le « trop plein »du brevet elles ne sont pas les seuls. En effet C'est Joseph Stiglitz et A charlton^227(*) qui propose de modifier les accords ADPIC afin de réaliser le but premier de la PI : stimuler l'innovation.

Par exemple il est proposé de renforcer la « nouveauté universelle » dans le but de protéger les savoirs traditionnels. Bien que Stiglitz et Charlton ne définissent pas la nouveauté universelle il est possible de voir en elle un renforcement de la hauteur des brevets accordés, car la nouveauté universelle suppose pour l'inventeur de prouver que son invention n'utilise en rien des ressources déjà préexistantes.

Si l'innovation et la PI entretiennent des rapports étroits, la stimulation de l'innovation passe par une vision du brevet nécessairement plus flexible et plus en adéquation avec le milieu en question. La création végétale a de nombreuses spécificités et le phénomène de spéciation qui accompagne le droit de la PI se doit de l'accompagner dans la mesure de son argument premier : l'incitation à l'innovation. S'il outrepasse ses fonctions il doit être considéré comme nul car son premier argument est mort né.

D'autres solutions au sein de la PI sont avancées, telles que la possibilité de signer des licences obligatoires au-delà d'une simple urgence nationale, licences obligatoires qui seraient bien plus qu'un simple acte de charité humanitaire^228(*) ou encore refus de commercer pour les pays qui n'aideraient pas aux transferts de technologies. Il est également possible d'imposer des conditions FRAND à tous les titres de PI sur les ressources végétales bien que celle-ci ne résolvent pas le problème de l'accès à l'information.

Ces solutions combinées avec une mise en place ou une promotion conséquente des licences open source sur les végétaux peuvent réellement être une des solutions pour stimuler l'innovation et non la contraindre.

Ainsi, ces 20 dernières années ont été l'occasion d'une augmentation « substantielle et géographique du brevet ». Cela n'est pas mauvais en soi mais dans la mesure où cela ralentit l'innovation il est permis de s'interroger sur l'expansion du brevet et de son nombre important de véhicules (COV, licences, certificats, technologies GURTS). Bien que le droit de la PI soit, pour parti, responsable de nombreux maux des biotechnologies agricoles (perte de la biodiversité, concentration des entreprises,) il n'est pas le seul. En effet la conception que nous avons du développement importe énormément lorsqu'il s'agit de définir le progrès.

Le progrès est-il de créer une nouvelle variété résistante à la sécheresse ou bien de s'assurer que les peuples victimes du réchauffement climatique aient accès à cette variété et puissent réaliser la recherche nécessaire à son élaboration ?

Certains répondent à cette question par une approche de l'innovation qui cherche à conjurer la fatalité des pays les moins avancés ou en voie de développement, c'est le cas du livre dirigé par Blandine Laperche^229(*) qui met en exergue les nouvelles formes d'innovation à destination du développement. D'autres comme Janet Hope pense la sélection végétale participative comme un moyen d'apporter un accès plus équitable aux régions les plus délaissés par des technologies de création végétales plus appropriées. Il reste néanmoins, certain que des étapes restent à franchir dans l'amélioration et l'adaptation du droit de la propriété industrielle en ce qu'il vise à promouvoir l'innovation. Des recherches d'adaptation de ce droit, entres autres, à la sélection végétale participative afin de d'accompagner le progrès technique en ce qu'il peut permettre l'ouverture de nouveaux horizons pour la création végétale.

Table des matières :

Introduction...............................................................................................4

Partie 1 La stimulation de l'innovation végétale par la propriété industrielle..............8

I La stimulation de l'innovation végétale par la récompense et le partage des connaissances.............................................................................................9

Chapitre 1  Inciter à l'investissement recherche.................................................9

Chapitre 2 Assurer le partage des connaissances...............................................10

II Les différentes protections de la création végétale comme moyen de stimuler l'innovation..............................................................................................15

Chapitre 1 Aux origines d'un droit alternatif pour le secteur semencier: le droit de certification végétale...................................................................................15

Section 1 : historique du COV........................................................................16

I les évolutions du COV à travers les différentes conventions UPOV.......................19

A) La convention UPOV 1961..................................................................20

B) La convention UPOV 1978..................................................................21

C) La convention UPOV de 1991............................................................21

Section 2 : Les critères d'octroi du COV...........................................................23

A) Le critère de distinction....................................................................24

B) Le critère d'homogénéité ...............................................................24

C) Le critère de stabilité......................................................................24

Chapitre 2 Le brevet et la création végétale.....................................................25

Section 1 Les critères traditionnels du droit des brevets appliqués à la création végétale....................................................................................................25

A) La nouveauté................................................................................25

B) L'activité inventive.......................................................................27

C) L'application industrielle et la description...................................27

Chapitre 3 : l'extension du champ du brevet sur le COV une menace pour l'innovation végétale...................................................................................................28

Section 1 : les procédés essentiellement biologiques et les procédés microbiologiques........................................................................................30

Partie 2 : L'inadaptation de la PI à la création végétale........................................37

I La PI prise de vitesse par l'essor biotechnologique ou le ralentissement de l'innovation végétale..................................................................................................37

Chapitre 1 L'essor biotechnologique, le brevet et l'innovation et l'extension du droit des brevets sur le végétal.................................................................................37

Section 1 : l'essor biotechnologique et l'innovation végétale...............................37

Section 2 La pratique des offices de brevets.....................................................45

A) Aux Etats-unis la Cour suprême s'instaure législatrice mondiale, pour elle tout ce qui est « human made » est brevetable..............................45

B) Autonomie de l'Office européen des brevets.................................46

Chapitre 2 : Les phénomènes d'enclosures et les buissons de brevets un obstacle à l'innovation. .............................................................................................48

II La PI sur les ressources végétales un domaine en difficulté sous le feu des acteurs...51

Chapitre 1 : l'argumentaire des acteurs...........................................................51

Section 1 : les arguments des opposants aux droits de la PI sur les végétaux............51

A) Une opposition totale aux droits de propriété intellectuelle sur les végétaux pour une meilleure prise en compte de la biodiversité...........53

B) Réformer la Propriété intellectuelle et établir « des communs limités », la seconde famille d'opposition.......................................................54

Section 2 : les arguments des semenciers et des entreprises biotechnologiques............55

A) « Les semenciers »: concession de licence, brevetage des gènes natifs, un obstacle pour l'innovation................................................................56

B) Permettre l'innovation, organiser des plateformes d'échanges............57

Chapitre 2 : Les stratégies des firmes biotechnologiques et des obtenteurs: un obstacle à la création végétale et à l'accès aux ressources..................................................58

Section 1: La stratégie marchande et le brevet..................................................59

Section 2 : La stratégie juridique ou une étendue des revendications toujours plus importante....................................................................................................................60

Section 3 : La stratégie génétique une stratégie complémentaire ou additionnelle.....64

III L'évolution du statut des ressources végétales...............................................66

Chapitre 1 L'échec des communs....................................................................67

Chapitre 2 : Le végétal sujet de droit...............................................................69

IV Une gestion des ressources végétales sans blocage de l'innovation......................76

Chapitre 1 : La gestion ex post des titres de propriétés sur les ressources végétales et la tentative PIPRA .........................................................................................76

Chapitre 2 : Permettre l'innovation par la mise en place de titres de PI ex ante.......80

Section 1 La philosophie open source...............................................................81

Section 2 Des titres de propriétés open source pour la création végétale..................82

Chapitre 3 Les limites de l'open source et de la création végétale...........................86

Section 1 La particularité de l'innovation et de la création végétale dans un cadre open source.......................................................................................................86

A) Communauté d'utilisateurs à définir ............................................86

B) La multiplicité des outils des technologies de transformation en création végétale........................................................................................88

Chapitre 4 : l'effectivité des modèles proposés.................................................90

Section 1 : une applicabilité compromise.........................................................90

Section 2 : Une applicabilité qui peut gagner en effectivité dans le domaine de la recherche à but non lucratif........................................................................ 92

Conclusion..............................................................................................................................94

Bibliographie.........................................................................................................................101

Table des annexes.................................................................................................................110

BIBLIOGRAPHIE

Ouvrages :

Aubertin, Catherine Boisvert Valérie Nuzz Vanessa. L'accès aux ressources génétiques et le partage des avantages : une question conflictuelle Exemples du Brésil et de la Bolivie Chapitre 4, pp 121-147

Bishop Jerry E, Michael Waldholz Genome: The Story of the Most Astonishing Scientific Adventure of Our Time--the Attempt to Map All the Genes in the Human Body iUniverse, 1999 - Science - 388 pages

Blanche Magarinos-Rey, Semences hors-la-loi, la biodiversité confisquée, édition gallimard collection alternatives Paris VIIeme, 2015, 155pages.

Benjamin Coriat (sous la direction) Le retour des communs, la crise de l'idéologie propriétaire, ed les liens qui libèrent mai 2015, 294 pages.

Robin M.-M., Le monde selon Monsanto : de la dioxine aux OGM, une multinationale qui vous veut du bien, La Découverte 2008.

Rifkin jeremy, Jeremy P. Tarcher Putnam, The Biotech Century,Harnessing the Gene and Remaking the World, 271 pages

Shiva vandana., La vie n'est pas une marchandise: les dérives des droits de propriété intellectuelle, Édition de l'atelier, 2004 164 Pages

Tanksley et Haanstra, editeur : M K Razdan 12 Janvier 2006 CRC Press Genetic Improvement of Solanaceous Crops Volume 2: Tomato, 599p

Hermitte Marie-Angèle, l'emprise des droits intellectuels sur le monde du vivant, éditions Quae, Sciences en questions, Versailles, 2016, 146pages.

Gollin, M.A. Driving Innovation : Intellectual Property Strategies for a Dynamic World, Cambridge, Cambridge University Press, février 2008, 432 pages

Thèses :

Anvar Shabnam Laure semences et droit l'emprise d'un modele economique dominant sur une reglementation sectorielle Université de Paris I Panthéon-Sorbonne UFR 05 Droit privé Doctorat en Droit paru le 17 juin 2008

Hope Janet E. Open Source Biotechnology Australian National University (ANU) A thesis submitted for the degree of Doctor of Philosophy at The Australian National University- Centre for Governance of Knowledge and Development (CGKD) December 23, 2004, 266 pages

Articles:

Aoki Keith "Free Seeds, Not Free Beer": Participatory Plant Breeding, OpenSource Seeds, and Acknowledging User Innovation in Agriculture Fordham Law Review Volume 77 | Issue 5 Article 9 2009

Bonneuil Christophe, Fenzi Marianna, « Des ressources génétiques à la biodiversité cultivée. La carrière d'un problème public mondial», Revue d'anthropologie des connaissances 2/2011 (Vol. 5, n° 2) , p. 206-233. URL :  www.cairn.info/revue-anthropologie-des-connaissances-2011-2-page-206.htm.

Boyle James the second enclosure movement and the construction of the public domain, 2003. 42pages

http://scholarship.law.duke.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1273&context=lcp,

Borges Rose-Marie, Les brevets sur les inventions biotechnologiques végétales : un moyen d'appropriation des ressources phytogénétiques? the innovation journal : the Public Sector innovation Journal, Volume 18(3),2013,article 4 10 pages.

Borges Rose-marie « l'exemption du sélectionneur face à la pratique des bag tag et des shrink wrap », Propriété industrielle, revue mensuelle lexis nexis jurisclasseur, septembre 2014, 6 pages.

Borges Rose-Marie Détention d'un brevet essentiel à une norme et abus de position dominante ou la délicate cohabitation entre concurrence et propriété intellectuelle , Petites affiches - 09/06/2016 - n° 115 - page 12

Cassier Maurice, « L'expansion du capitalisme dans le domaine du vivant : droits de propriété intellectuelle et marchés de la science, de la matière biologique et de la santé », Actuel Marx 2/2003 (n° 34) , p. 63-80

URL : www.cairn.info/revue-actuel-marx-2003-2-page-63.htm.

D Archibugi et A.Filipetti : «The globalisation if intellectual property Rights: four learned lessons and four theses», Global policy, vol 1, issue2, mai 201.

Deibel Eric Kloppenburg Jack L'innovation variétale sous licence open source. Comment maintenir des « communs » en amélioration des plantes., Le pouvoir de la biodiversité chapitre 8, p 185 ;

Denicolò, Vincenzo. "Patent Races and Optimal Patent Breadth and Length." The Journal of Industrial Economics 44.3 (1996): 249-65. Web.

Demeulenaere Elise A Political Ontology of Seeds: The transformative Frictions of a farmers' movement in Europe. Focaal - Journal of Global and Historical Anthropology, 2014, 69, pp.45- 61. .

Frédéric Thomas, « Biodiversité, biotechnologies et savoirs traditionnels. du patrimoine commun de l'humanité aux ABS (access to genetic resources and benefit-sharing) », Revue Tiers Monde 4/2006 (n° 188), p. 825-842  URL :  www.cairn.info/revue-tiers-monde-2006-4-page-825.htm. 

Gilbert, Richard, and Shapiro Carl. "Optimal Patent Length and Breadth." The RAND Journal of Economics 21.1 (1990): 106-12. Web.

Girard Fabien, Noiville Christine, « Propriété industrielle et biotechnologies végétales : la Nova Atlantis. À propos de la recommandation du Haut Conseil des Biotechnologies», Revue internationale de droit économique 1/2014 (t. XXVIII) , p. 59-109 URL : www.cairn.info/revue-internationale-de-droit-economique-2014-1-page-59.

GIRARD Fabien et Christine NOIVILLE, Revue des contrats - 01/04/2013 - n° 2 - page 719 Contrat de licence de brevet et accès à la diversité génétique végétale?: le diable ne dort jamais

Gouache Jean Christophe, Desprez Francois et Tabel Claude. Amélioration des plantes, il faut faire évoluer les outils de la propriété industrielle, paysans n 354, novembre-décembre 2015

Girard Fabien, maître de conférences à l'université Pierre-Mendès-France (Grenoble 2), Maison Française d'Oxford, Revue des contrats - 31/03/2015 - n° 01 Concession de licence de brevet et partage des avantages. Surmonter l'obstacle des brevets sur les caractères natifs ;

G. Van Overwalle, « Exclusive Ownership Versus Open Commons: The Case of Gene Patents » : (2013) 4 The WIPO Journal, Issue 2, pp. 139-156.

http://www.wipo.int/edocs/pubdocs/en/intproperty/wipo_journal/wipo_journal_4_2.pdf

Hills Melissa J., Linda Hall , Paul G. Arnison and Allen G., Good Genetic use restriction technologies (GURTs): strategies to impede transgene movement, Review TRENDS in Plant Science Vol.12 No.4 7p.

Katherine J. Strandburg, Brett M. Frischmann, and Jay P. Kesan, When Worlds Collide: Intellectual Property at the Interface Between Systems of Knowledge Creation, Introduction, 77 Fordham L. Rev. 2003 (2009). Available at: http://ir.lawnet.fordham.edu/flr/vol77/iss5/1

Krishna Ravi Srinivas, Intellectual property rights and bio commons: open source and beyond Seeds and intellectual property rights (IPRS), disponible sur academia.com, 16 pages

Lemmens Pieter Re-taking Care: Open Source Biotech in Light of the Need to Deproletarianize Agricultural Innovation 7 July 2013 Springer Science+Business Media Dordrecht 2013. J Agric Environ Ethics (2014) 27:127-152. 26 pages. http://link.springer.com.sicd.clermont-universite.fr/article/10.1007/s10806-013-9457-8

Luca Lombardo, Genetic use restriction technologies: a review Plant Biotechnology Journal (2014) 12, pp. 995-1005

Laperche Blandine, « Stratégies d'innovation des firmes des sciences de la vie et appropriation des ressources végétales : processus et enjeux », Mondes en développement 3/2009 (n° 147) p. 109-122 URL : www.cairn.info/revue-mondes-en-developpement Laperche Blandine, « Stratégies d'innovation des firmes des sciences de la vie et appropriation des ressources végétales : processus et enjeux », Mondes en développement 3/2009 (n° 147) , -2009-3-page-109.htm.

Marino Laure Les patent thickets : du bouillon de l'innovation à la poudrière, revue lamy, rldi, droit de l'immatériel. 27/02/2014 5 pages

Mattei Ugo, Rendre inaliénables les biens communs, le monde diplomatique, décembre 2011 3 pages. http://www.monde-diplomatique.fr/2011/12/MATTEI/47058

Mercedes Campia, b, Marco Dueñasc, World Development Volume 80, April 2016, Pages 1-18 Intellectual Property Rights and International Trade of Agricultural Products

Mueller L, Tanksley SD, Giovannoni JJ, Van Eck J, Stack S, Choi D et al. 2005b. The tomato sequencing project, the first cornerstone of the international Solanaceae project (SOL). Comparative and Functional Genomics 6: 153 -158.

NOIVILLE Christine et Florence BELLIVIER, Revue des contrats - 01/01/2010 - n° 1 - page 33 Les contrats d'accès aux bases de savoirs traditionnels?: le brevet au secours du paysan indien 1 | Lextenso.fr

Nottenburg, Carol Philip G. Pardey and Brian D. Wright Accessing other people's technology

for non-profit research* The Australian Journal of Agricultural and Resource Economics, 46:3, pp. 389-416.

Porquet jean-luc, article 11, rebidouiller la tomate, 11 novembre 2015, 1 page.

PRAT Frédéric Semences : contre une liberté totale de leur commercialisation, 29 avril 2014. http://www.infogm.org/5622-semences-contre-une-liberte-totale-de-leur-commercialisation

Peralta IE, Spooner DM. 2007. History, origin and early cultivation of tomato (Solanaceae). In: Razdan MK, Mattoo AK, eds. Genetic improvement of solanaceous crops. Vol. 2. Tomato. Enfield, NH: Science Publishers, 1- 27

Tankoano Amadou, « La protection des obtentions végétales dans les états menbres de l'organisation africaine de la propriété intellectuelle(OAPI) », Revue internationale de droit économique 1/2003 (t. XVII, 1) , pp. 103-133 URL : www.cairn.info/revue-internationale-de-droit-economique-2003-1-page-103.htm.

Thomas Frédéric Biodiversité, biotechnologies et savoirs traditionnels. Du patrimoine commun de l'humanité aux ABS. Tiers-Monde Année 2006 Volume 47 Numéro 188 pp. 825-842 Fait partie d'un numéro thématique : Biotechnologies et développement agricole

Trommetter Michel, « La propriété intellectuelle dans les biotechnologies agricoles : quels enjeux pour quelles perspectives ? », Reflets et perspectives de la vie économique4/2006 (Tome XLV) , pp. 37-48. URL :  www.cairn.info/revue-reflets-et-perspectives-de-la-vie-economique-2006-4-page-37.htm. 


Vanuxem Sarah, « La tentative PIPRA (Public Intellectual Property Resource for Agriculture) un « commun » en propriété intellectuelle sur les biotechnologies agricoles ? », Revue internationale de droit économique 2/2014 (t. XXVIII), p. 235-259. URL :  www.cairn.info/revue-internationale-de-droit-economique-2014-2-page-235.htm. 


Yentcharé Pag-yendu « Partager les fruits de l'innovation avec les communautés autochtones ou locales : les 12 travaux d'Hercule ? », Revue internationale de droit économique 1/2016 (t. XXX) , p. 107-139.URL : www.cairn.info/revue-internationale-de-droit-economique-2016-1-page-107.htm.

Bai Yuling and Lindhout pim, Oxford journals, Annals of Botany, Domestication and Breeding of Tomatoes: What have We Gained and What Can We Gain in the FutureLaboratory of Plant Breeding, Wageningen University Published electronically: 23 August 2007, p 1085-1994.

Jurisprudences

Décision grande chambre de recours de l'Office Européen des Brevets le 25 mars 2015, dans l'affaire G2/12 (tomate ridée) et dans l'affaire G2/13 (brocoli)

Office Européen des Brevets, Chambre de recours techique , Plantes hybrides/LUBRIZOL10 nov. 1988

Office Européen des Brevets affaire G 0001/08 (Tomatoes/STATE OF ISRAEL) du 9/12/201 European Case Law Identifier: ECLI:EP:BA:2010:G000108.20101209

Textes européens.

Directive 98/44/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 juillet 1998 relative à la protection juridique des inventions biotechnologiques

Règlement (CE) n° 2100/94 du Conseil, du 27 juillet 1994

Réglementation française.

Projet de loi pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages (DEVL1400720L)

https://www.legifrance.gouv.fr/affichLoiPreparation.do?idDocument=JORFDOLE000028780525&type=general&typeLoi=proj&legislature=14

Les articles : L. 611-11, L610-1, L 611-19 du Code de la propriété intellectuelle

Conventions accords, traités.

Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC) L'Accord sur les ADPIC est reproduit à l'Annexe 1 C de l'Accord de Marrakech instituant l'Organisation mondiale du commerce, signé à Marrakech, au Maroc, le 15 avril 1994.

Convention des Nations-unis sur la diversité biologique, 5 juin 1992, entrée en vigueur 29 décembre 1993

Convention de Vienne sur le droit des traités, 23 mai 1969

Traité international sur les ressources phytogénétiques pour l'alimentation et l'agriculture ou TIRPGAA (International Treaty on Plant Genetic Resources for Food and Agriculture : ITPGRFA). Adopté le 3 novembre 2001 par la 31e Conférence de l'Organisation des Nations unies pour l'alimentation et l'agriculture (FAO), le Traité est entré en vigueur le 29 juin 2004.

Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples AG ONU septembre 2007 107e séance plénière 13 septembre 2007

Rapports :

FAO, Le Deuxième Rapport sur l'état des ressources phytogénétiques pour l'alimentation et l'agriculture dans le monde, Commission des ressources génétiques pour l'alimentation et l'agriculture, Rome, 2010.

Colloque UPOV sur la sélection végétale pour l'avenir 21 octobre 2011 Genève, Suisse. http://www.upov.int/edocs/pubdocs/fr/upov_pub_357_2.pdf

Lallemant R. note Rapport du groupe du projet Piéta (prospective de la propriété intellectuelle pour l'Etat stratège) Quel système de propriété intellectuelle pour la France d'ici 2020 ? ; Evaluation et valorisation financière de la propriété intellectuelle : nouveaux enjeux nouveaux mécanismes. Note de veille du Centre d'analyse stratégiques, n 111, octobre 2008

Economics & Statistics Series World Intellectual Property Indicators 2015, 177 pages. http://www.wipo.int/edocs/pubdocs/en/wipo_pub_941_2015.pdf

International seed federation, Genetic Use Restriction Technologies (Bangalore, June 2003), 3 pages

Privatisation du vivant Du refus aux contre-propositions Coordonné par Robert Ali Brac de la Perrière BEDE - Bibliothèque d'échange, de documentation et d'expériences. http://www.worldseed.org/wp-content/uploads/2015/10/Genetic_Use_Restriction_Technologies_20030611_En1.pdf

Privatisation du vivant Du refus aux contre-propositions Coordonné par Robert Ali Brac de la Perrière BEDE - Bibliothèque d'échange, de documentation et d'expériences

Vidéos

Jeremy Rifkin: "The Zero Marginal Cost Society" | Talks at Google 56:58 mn

« Collaborative commons » remarcable event « zero marginal cost » cost of producing cout marginal, calcul PIB.

url : https://www.youtube.com/watch?v=5-iDUcETjvo

Biens Communs : de la nature à la connaissance (Hervé Le Crosnier) Hervé Le Crosnier lors de la rencontre organisée le 14 octobre 2013 par la BPI (Bibliothèque Publique d'information du centre Pompidou) sur le thème « Biens communs : de la nature à la connaissance »

https://www.youtube.com/watch?v=RCaYuINVCpQ

Table des annexes.

Annexe 1 : Petit segment du pedigree du blé planifiable (cv Sonalika)...................p111

Annexe 2 : The innovation Cycle. M.A. Gollin...................................................................p112

Annexe 3 : Schéma : Mécanisme de l'accès et partage des avantages (APA) Introduction à l'accès et au partage des avantages, Montréal, secrétariat de la Convention sur la diversité biologique.............................................................................................p113

Annexe 4 : Le fonctionnement de l'accès et partage des avantages.......................p114

Annexe 5 : figure 1 : Utilisation du créative Commons pour une innovation variétale »...p115

Annexe 1 : Petit segment du pedigree du blé planifiable (cv Sonalika).



Source Centro Internacional de Mejoramiento de Maíz y Trigo, Centre international d'amélioration du maïs et du blé.

Annexe 2 : The innovation Cycle



M.A. Gollin, Driving Innovation : Intellectual Property Strategies for a Dynamic World, Cambridge, Cambridge University Press, 2008, p. 17.

Annexe 3 : Schéma : Mécanisme de l'accès et partage des avantages (APA) Introduction à l'accès et au partage des avantages, Montréal, secrétariat de la Convention sur la diversité biologique.

Source : Coolsaet Brendan, Pitseys John, « Biodiversité et ressources génétiques : la Belgique et le Protocole de Nagoya », Courrier hebdomadaire du CRISP 21/2014 (N° 2226) , p. 5-32

URL : www.cairn.info/revue-courrier-hebdomadaire-du-crisp-2014-21-page-5.htm.

Annexe 4 : Le fonctionnement de l'accès et partage des avantages.



Source CNRS, Fondation pour la recherche sur la biodiversité

Annexe 5 : « figure 1 : Utilisation du créative Commons pour une innovation variétale »



Source : Deibel Eric KLOPPENBURG Jack, le pouvoir de la biodiversité, Néolibéralisation de la nature dans les pays émergents, edition quae, Frédéric Thomas Directeur éditorial,Valérie Boisvert Directeur éditorialEdition 2015, chapitre 8 page 184.

* ¹ Dans le contexte de l'après krach boursier de 1929 Steinbeck s'attache à décrire l'état de grande pauvreté d'une famille de métayers partis trouver du travail dans le sud des Etats unis. Dans ce passage, il constate la surproduction agricole. Face à une demande qui ne satisfait pas l'offre, de nombreuses denrées sont alors jetées dans la nature.

* ²«  Toute cette richesse et cette fécondité sont dues à des hommes de savoir, des hommes compétents qui se livrent à des expériences sur les graines et les plantes, qui sans cesse perfectionnent les méthodes de culture et de protection des arbres dont les racines seront armées pour résister aux millions d'ennemis qui grouillent sous terres : taupes, insectes, rouilles, moisissure. Ces hommes travaillent avec attention et sans relâche pour parvenir à la graine parfaite. ( ......) Des hommes capables de réussir des greffes, d'améliorer les produits, sont incapables de trouver un moyen pour que les affamés puissent en manger. Les hommes qui ont donné de nouveaux fruits au monde sont incapables de créer un système grâce auquel ces fruits pourront être mangés. Et cet échec plane comme une catastrophe sur le pays. »

John Steinbeck, les raisins de la colère, Gallimard, édition folio, traduction de Marcel Duhamel et M-E Coindreau de 1947, chapitre 25 pp483-485.

* ³ La sélection massale est la technique millénaire de sélection des végétaux qui consiste à sélectionner les végétaux les plus intéressants au sein d'une population.

* ⁴ L'hybridation consiste au croisement de deux variétés, elle est caractérisée par le phénomène d'hétérosis qui rend la plante hybride intéressante d'un point de vue agronomique mais cela la rend généralement stérile

* ⁵ La transgénèse c'est l'implantation d'un ou plusieurs gènes au sein d'un végétal. Au sein de ce mémoire il sera préféré l'utilisation de l'expression génome editing qui correspond à la suppression, la modification ou l'ajout d'un gène étranger (transgénèse).

* ⁶ La propriété intellectuelle comprend deux branches, la propriété littéraire et artistique qui est le droit moral et extrapatrimonial des créateurs sur leurs oeuvres et la propriété industrielle qui est le droit de l'inventeur sur son invention. Ici, dans la mesure ou la modification du vivant correspond d'avantage à une invention qui vise une application industrielle agricole, le terme propriété industrielle sera utilisé.

* ⁷ Ici l'évolution sera considérée de manière simple comme étant toutes les modifications qui affectent un organisme vivant dans ses caractères génétiques

* ⁸ La définition de variété végétale ici retenue sera celle définie par l'article 2 du Traité international sur les ressources phytogénétiques pour l'alimentation et l'agriculture dans la mesure ou celui-ci représente une acceptation large de la notion de variété végétale  : «désigne un ensemble végétal, d'un taxon botanique du rang le plus bas connu, défini par l'expression reproductible de ses caractères distinctifs et autres caractères génétiques.»

* ⁹ Au sens le plus simple : l'usage de l'informatique dans le but de collecter d'analyser stocker et de gérer des données biologiques. C'est-à-dire la science qui traite les données biologiques à l'aide des outils informatiques À base de séquençage génétique, de différenciation de caractères biologiques, on cherche à étudier par l'informatique et les statistiques des propriétés biologiques ou sociales d'êtres vivants. La bioinformatique a notamment permis l'avènement de la biotechnologie

* ¹⁰«Transformation technology - the means by which foreign genes coding for desired traits are integrated into a plant genome, allowing the regeneration of whole genetically engineered plants from the transformed tissue.....essential tool in both commercial crop development and experimental plant biology, transformation requires access to specific gene sequences and functional information, to a range of enabling technologies (including gene introduction methods, promoters and selectable markers), and to germplasm or cultivars..... agricultural biotechnology is not a single discipline: it combines resources from many areas of biology, including crop genetics, breeding, agronomy, pest control and agroecology in a criss-crossing of many data streams» Hope Janet E. Open Source Biotechnology Australian National University (ANU) A thesis submitted for the degree of Doctor of Philosophy at The Australian National University, Centre for Governance of Knowledge and Development (CGKD) December 23, 2004, p47

* ¹¹ Bien que le concept de droit exclusif soit, semble t il apparu autour du VIème siècle sur une recette de cuisine, le premier brevet industriel aurait été attribué en 1421 à l'architecte et ingénieur italien Filippo Brunelleschi, pour une invention dans le domaine de la manutention de marchandises destinées au transport par bateau. Ainsi on considère que le premier système du droit des brevets modernes a été posé à Venise en 1474 où l'inventeur devait prouver au pouvoir publiques que son invention était nouvelle ingénieuse et prête à fonctionner.

* ¹² C'est la loi du 7 janvier 1791 qui énonce : « toute idée nouvelle, dont la manifestation ou le développement peut devenir utile à la société, appartient primitivement à celui qui l'a conçu, et que ce seroit attaquer les droits de l'homme dans leur essence, que de ne pas regarder une découverte industrielle comme la propriété de son auteur »

* ¹³ Voir notamment l'ouvrage de Philippe Pichot-Bravard, La Révolution française, via romana, février 2014.

* ¹⁴ Les libéraux voyant cela comme un moyen de favoriser le progrès par l'action individuelle, les utilitaristes comme un moyen de stimuler la création de l'individu par la récompense que le brevet entraine.

* ¹⁵ D'une part le brevet d'invention dit « classique » et d'autre part le certificat d'obtention végétale pour la création végétale

* ¹⁶ Cette idée a été avancée, entre autres par Aoki Keith : "Participatory plant breeding" consists of a set of approaches that seek to "create more relevant technology and more equitable access to technology in order to improve the service and delivery of crop improvement research to the poorest and most marginalised people and areas." K. Ravi Srinivas 127 and Margaret Kipp 128 have referred to such approaches as "BioLinux." Aoki Keith "Free Seeds, Not Free Beer": Participatory Plant Breeding, OpenSource Seeds, and Acknowledging User Innovation in Agriculture Fordham Law Review Volume 77 | Issue 5 Article 9, p 2299.

* ¹⁷Tom G. Palmer, 1990 are patents and copyrights morally justified? the philosophy of property rights and ideal objects; harvard journal law & public policy volume 13, number 3.

* ¹⁸Hermitte Marie-Angèle, l'emprise des droits intellectuels sur le monde du vivant, éditions Quae, Sciences en questions, Versailles, 2016, p3

* ¹⁹ Blanche Magarinos-Rey, Semences hors-la-loi, la biodiversité confisquée, édition Gallimard collection Alternatives Paris VIIeme, 2015, p113

* ²⁰ Ibid p114

* ²¹ Voir notamment D Archibugi et A.Filipetti : «The globalisation if intellectual property Rights: four learned lessons and four theses», Global policy, vol 1, issue2, mai 201.

Ou encore Henry Stiglitz Joseph «intellectual property, dissemination of innovation and Sustainable Developpement», Global Policy,vol1 issue 3, octobre 2010.
Rapport de la banque mondiale intellectual property rights - designing regimes to support plant breeding in developping countries», Agricultural and rural development Department, report n 35517-GLB2006.

* ²² OMPI M. Kalanje1, Consultant, Division des PME, OMPI : Le rôle de la propriété intellectuelle dans l'innovation et la conception de nouveaux produits. http://www.wipo.int/sme/fr/documents/ip_innovation_development.htm#P81_24241

* ²³ Girard Fabien, Noiville Christine, « Propriété industrielle et biotechnologies végétales : la Nova Atlantis. À propos de la recommandation du Haut Conseil des Biotechnologies», Revue internationale de droit économique. Infra 6

* ²⁴ M.A. Gollin, Driving Innovation : Intellectual Property Strategies for a Dynamic World, Cambridge, Cambridge University Press, 2008, p. 17.

* ²⁵ Obtenteurs d'une vingtaine variétés de tomates et de pommes de terres Tom Wagner est un « free breeder » il crée des variétés et les dépose dans le domaine public, libre de brevet.

* ²⁶ Professeur Canadien en génétique et amélioration des plantes auteur d'une proposition visant à établir des créatives commons pour les végétaux. Nous y reviendrons dans la seconde partie du mémoire.

* ²⁷ Blanche Magarinos-Rey, Semences hors-la-loi, la biodiversité confisquée, édition gallimard collection alternatives Paris VIIeme, 2015, p114

* ²⁸ Le haut conseil des biotechnologies s'est saisi de la question des droits de propriété industrielle dans le domaine de l'innovation végétale. Un groupe de travail a été mis en place en juillet 2011 qui, au terme de deux années de travail, a rendu un rapport, lequel a servi de base à la recommandation du 12 juin 2013 du CEES (HCB, CEES, Biotechnologies végétales et propriété industrielle, Paris, 12 juin 2013).

* ²⁹ Celui-ci n'étant plus imprimé, l'effectivité des lois est assurée après publication sur internet.

* ³⁰ Hermitte Marie-Angèle, l'emprise des droits intellectuels sur le monde du vivant, éditions Quae, Sciences en questions, Versailles, 2016, p 17.

* ³¹ Ibid, p17

* ³² Comme il sera vu, le COV a été créé pour protéger les variétés végétales. Ces dernières peuvent se définir comme étant définit comme : « un ensemble végétal, d'un taxon botanique du rang le plus bas connu, défini par l'expression reproductible de ses caractères distinctifs et autres caractères génétiques. »

* ³³ Bouche Nicolas  Obtentions végétales, Répertoire de droit commercial, janvier 2013 infra 6.

* ³⁴ C'est notamment L'Association internationale des sélectionneurs professionnels pour la protection des obtentions végétales (l'ASSINSEL) qui crée en 1947 a réussi à réunir des semenciers du monde entier afin notamment d'assurer une propriété intellectuelle en adéquation avec le monde semencier. Le mot «professionnels» a été abandonné au bout de quelques années, et en 2002, l'ASSINSEL a fusionné avec l'International Seed Trade Association FIS pour former l'International Seed Federation ISF. L'ISF est en autres responsables des règles d'arbitrage de médiation et des disputes autour des VED, variétés essentiellement dérivé (VED) dont nous reparlerons.

Le statut et règlement intérieur de 1947 de est disponible ici : http://www.wipo.int/edocs/pubdocs/fr/intproperty/120/wipo_pub_120_1947_05.pdf

* ³⁵ Hermitte Marie-Angèle, l'emprise des droits intellectuels sur le monde du vivant, éditions Quae, Sciences en questions, Versailles, 2016 p29

* ³⁶ 21 octobre 2011 Genève, Suisse. http://www.upov.int/edocs/pubdocs/fr/upov_pub_357_2.pdf

* ³⁷ La convention Union pour la Protection des obtentions végétales (UPOV 70 Etats à ce jour) signée à Paris le 2 décembre 1961 et révisé en 1978 et 1991 met en place un droit de propriété intellectuelle à travers le certificat d'obtention végétale qui diffère notamment par l'étendue des droits exclusifs conférés par le brevet.

* ³⁸ La première session de la Conférence diplomatique a eu lieu en 1957, c'est donc la seconde en 1961 qui fût fructueuse.

* ³⁹ http://www.upov.int/members/fr/index.html

* ⁴⁰ Bien que la convention fasse directement référence aux « variétés », au terme de l'article 5 de la convention ici nous parlons d'accès au matériel génétique puisque celui-ci contient les informations essentielles d'une variété à savoir la reproduction, le développement, le comportement du végétal. C'est notamment la Cour de justice de l'Union Européenne qui considère dans un arrêt que les variétés végétales sont « caractérisées par l'ensemble de leur génome. » Pays Bas contre Parlement et conseil Aff C-377/98

UPOV (3): «  Authorisation by the breeder shall not be required either for the utilisation of the variety as an initial source of variation for the purpose of creating other varieties or for the marketing of such varieties. Such authorisation shall be required, however, when the repeated use of the variety is necessary for the commercial production of another variety.»

* ⁴¹ Article 5 Rights Protected; Scope of Protection

(1) The effect of the right granted to the breeder is that his prior authorisation shall be required for - the production for purposes of commercial marketing - the offering for sale - the marketing of the reproductive or vegetative propagating material, as such, of the variety. Vegetative propagating material shall be deemed to include whole plants. The right of the breeder shall extend to ornamental plants or parts thereof normally marketed for purposes other than propagation when they are used commercially as propagating material in the production of ornamental plants or cut flowers.

http://www.upov.int/export/sites/upov/upovlex/en/conventions/1978/pdf/act1978.pdf

* ⁴² L'exemption du sélectionneur est le point fondamental du COV. Elle accorde la possibilité aux sélectionneurs d'utiliser le matériel génétique de leurs concurrents dans un but de recherche et de création végétale.Voir convention UPOV article 5 (3) authorisation by the breeder shall not be required either for the utilisation of the variety as an initial source of variation for the purpose of creating other varieties or for the marketing of such varieties. Such authorisation shall be required, however, when the repeated use of the variety is necessary for the commercial production of another variety.

* ⁴³Ibid « Such authorisation shall be required, however, when the repeated use of the variety is necessary for the commercial production of another variety. »

* ⁴⁴ Chapitre 5 Article 14 (i) ACT OF 1991 INTERNATIONAL CONVENTION FOR THE PROTECTION OF NEW VARIETIES OF PLANTS

* ⁴⁵ Ibid (2)» [Acts in respect of the harvested material] Subject to Articles 15 and 16, the acts referred to in items (i) to (vii) of paragraph (1)(a) in respect of harvested material, including entire plants and parts of plants, obtained through the unauthorized use of propagating material of the protected variety shall require the authorization of the breeder, unless the breeder has had reasonable opportunity to exercise his right in relation to the said propagating material.»

* ⁴⁶ Ibid, Article 15-2

* ⁴⁷ Les semences de fermes sont les semences que l'agriculteur conserve après une récolte dans le but de réensemencer son champ

* ⁴⁸ Voir notamment N. Bouche, « Variété essentiellement dérivée. Entre ombre et lumière », Propr. industr.2011, étude 2, § 2.

* ⁴⁹ Voir Union Internationale pour la Protection des Obtentions Végétales séminaire sur les variétés essentiellement dérivées du 22 octobre 2013 (Genève, Suisse) : « il faut tenir compte de tous les caractères, qu'ils soient morphologiques, physiologiques, agronomiques, industriels et moléculaires. Ces caractères doivent néanmoins être ceux qui sont génétiquement héréditaires. »

* ⁵⁰ Art 14§2 convention UPOV 1991 (2) [Acts in respect of the harvested material] Subject to Articles 15 and 16, the acts referred to in items (i) to (vii) of paragraph (1)(a) in respect of harvested material, including entire plants and parts of plants, obtained through the unauthorized use of propagating material of the protected variety shall require the authorization of the breeder, unless the breeder has had reasonable opportunity to exercise his right in relation to the said propagating material..

* ⁵¹ Distinction, homogénéité, stabilité

* ⁵² Distinction, uniformité, stabilité

* ⁵³ A noter qu'un COV ne peut être cumulativement obtenu au niveau national et au niveau européen voir article 92 de règlement (CE) n 2100/94 du conseil du 27 juillet 1994

* ⁵⁴ Les principes directeurs sont établis par les conventions UPOV et résumés ici : http://www.upov.int/test_guidelines/fr/introduction.html

* ⁵⁵ Art 6 a) Convention UPOV 1991 «  pouvoir être nettement distinguée par un ou plusieurs caractères importants de toute autre variété dont l'existence, au moment ou la protection est demandée, est notoirement connue »

* ⁵⁶ « Suffisamment uniforme dans ses caractères pertinents sous réserve de la variation prévisible compte tenu des particularités de sa reproduction sexuée ou de sa multiplication végétative »

* ⁵⁷ Blanche Magarinos-Rey, Semences hors-la-loi, la biodiversité confisquée, édition Gallimard collection Alternatives Paris VIIeme, 2015, p 98

* ⁵⁸ L'article L. 611-11, alinéa 2 du CPI définit l'état de la technique comme « tout ce qui a été rendu accessible au public avant la date de dépôt de la demande de brevet par une description écrite ou orale, un usage ou tout autre moyen »

* ⁵⁹ Art 64(2) Convention sur le brevet européen : « Si l'objet du brevet européen porte sur un procédé, les droits conférés par ce brevet s'étendent aux produits obtenus directement par ce procédé. »

http://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/epc/2013/f/ar64.html

* ⁶⁰ Ce logiciel est disponible à l'adresse suivante : http://www.epo.org/applying/european/Guide-for-applicants/html/f/ga_c_ii_6.html

* ⁶¹ Ou les Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS) qui ont été conclu à Marrakech le 14 avril 1994.

Art 27-3 Les Membres pourront aussi exclure de la brevetabilité; b) les végétaux et les animaux autres que les micro-organismes, et les procédés essentiellement biologiques d'obtention de végétaux ou d'animaux, autres que les procédés non biologiques et microbiologiques. Toutefois, les Membres prévoiront la protection des variétés végétales par des brevets, par un système sui generis efficace, ou par une combinaison de ces deux moyens. Les dispositions du présent alinéa seront réexaminées quatre ans après la date d'entrée en vigueur de l'Accord sur l'OMC.

* ⁶²Directive 98/44/CE, Considérant n 2 : « considérant que, notamment, dans le domaine du génie génétique, la recherche et le développement exigent une somme considérable d'investissements à haut risque que seule une protection juridique adéquate peut permettre de rentabiliser »

Considérant n10 : « considérant qu'il convient de prendre en compte le potentiel de développement des biotechnologies pour l'environnement et en particulier l'utilité de ces technologies pour le développement de méthodes culturales moins polluantes et plus économes des sols; qu'il convient d'encourager, par le système des brevets, la recherche et la mise en oeuvre de tels procédés »

* ⁶³ Girard Fabien, Noiville Christine, « Propriété industrielle et biotechnologies végétales : la Nova Atlantis. À propos de la recommandation du Haut Conseil des Biotechnologies», Revue internationale de droit économique 1/2014 (t. XXVIII) , infra n3 

* ⁶⁴ Ibid, infra 3

* ⁶⁵ Hermitte Marie-Angèle, l'emprise des droits intellectuels sur le monde du vivant, éditions Quae, Sciences en questions, Versailles, 2016,p94.

* ⁶⁶ OEB, Ch. rec. tech., , Plantes hybrides/LUBRIZOL10 nov. 1988

* ⁶⁷ Hermitte Marie-Angèle, l'emprise des droits intellectuels sur le monde du vivant, éditions Quae, Sciences en questions, Versailles, 2016, p 104.

* ⁶⁸ Hermitte Marie-Angèle, La protection de l'innovation en matière de biotechnologie appliqué à l'agriculture. Chevallier D. Rapport sur les applications des biotechnologies à l'agriculture et à l'industrie alimentaire. Tome II n 1827, n 148, 1990 p229.
http://www.senat.fr/rap/r90-148-21.pdf

* ⁶⁹ Ibid p 228

* ⁷⁰Les brevets européens ne sont pas délivrés pour : les variétés végétales ou les races animales ainsi que les procédés essentiellement biologiques d'obtention de végétaux ou d'animaux, cette disposition ne s'appliquant pas aux procédés microbiologiques et aux produits obtenus par ces procédés ;

* ⁷¹ CBE chapitre 5 inventions biotechnologiques, R26(5) : « Un procédé d'obtention de végétaux ou d'animaux est essentiellement biologique s'il consiste intégralement en des phénomènes naturels tels que le croisement ou la sélection. » 

* ⁷² Respectivement : (Broccoli/PLANT BIOSCIENCE) of 9.12.2010 ECLI:EP:BA:2010:G000207.20101209 ( http://www.epo.org/law-practice/case-law-appeals/recent/g070002ex1.html) et G 0001/08 (Tomatoes/STATE OF ISRAEL) of 9.12.2010 European Case Law Identifier: ECLI:EP:BA:2010:G000108.20101209 (http://www.epo.org/law-practice/case-law-appeals/recent/g080001ex1.html)

* ⁷³ Article 53 b) CBE : « les variétés végétales ou les races animales ainsi que les procédés essentiellement biologiques d'obtention de végétaux ou d'animaux, cette disposition ne s'appliquant pas aux procédés microbiologiques et aux produits obtenus par ces procédés »

* ⁷⁴  Headnote 2 «Such a process does not escape the exclusion of Article 53(b) EPC merely because it contains, as a further step or as part of any of the steps of crossing and selection, a step of a technical nature which serves to enable or assist the performance of the steps of sexually crossing the whole genomes of plants or of subsequently selecting plants.»

« L'exclusion des procédés essentiellement biologiques d'obtention de végétaux prévue à l'article 53b) CBE n'a pas d'effet négatif sur l'admissibilité d'une revendication de produit portant sur des végétaux ou une matière végétale comme un fruit. »

* ⁷⁵ Comme il a été vu ce COV permet l'exemption du sélectionneur source d'innovation.

* ⁷⁶ Art 64(2) Convention sur le brevet européen : « Si l'objet du brevet européen porte sur un procédé, les droits conférés par ce brevet s'étendent aux produits obtenus directement par ce procédé. »

* ⁷⁷Headnote 3 « such a process contains within the steps of sexually crossing and selecting an additional step of a technical nature, which step by itself introduces a trait into the genome or modifies a trait in the genome of the plant produced, so that the introduction or modification of that trait is not the result of the mixing of the genes of the plants chosen for sexual crossing»

* ⁷⁸ Manière large de qualifier l'édition du génome à travers des procédés micro biologiques, on aurait tort de réduire le genome editing à la transgènèse car le génome éditing recouvre un champ technique plus vaste, il permet au sein du génome de supprimer, d'ajouter ou de modifier certaines fonctions génomiques du végétal.

* ⁷⁹ Headnote 4 «it is not relevant whether a step of a technical nature is a new or known measure, whether it is trivial or a fundamental alteration of a known process, whether it does or could occur in nature or whether the essence of the invention lies in it.»

* ⁸⁰ Art 31 (1) Un traité doit être interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but.

* ⁸¹G 0001/08 pt4.5 page 39 « i.e. the breeders' activity, cannot be the right one. In that context the terms "crossing" and "selection" refer to acts performed by the breeder. These are characterised by the fact that the breeder intervenes in the processes in order to achieve a desired result. Hence, in that context, crossing and selection are not natural phenomena but are method steps which generally involve human intervention.»

* ⁸² G 0001/08 pt5 page 50 «in order to enable the Article to which a Rule pertains to be interpreted by means of the Rule, such Rule must at least be clear enough to indicate to those applying it in what way the legislator intended the Article to be interpreted by means of that Rule. This is not the case for Rule 26(5) EPC.

* ⁸³ Convention OEB Art 64 (2) :

« Si l'objet du brevet européen porte sur un procédé, les droits conférés par ce brevet s'étendent aux produits obtenus directement par ce procédé. »

* ⁸⁴ Girard Fabien et Christine Noiville, Revue des contrats - 01/04/2013 - n° 2 - Contrat de licence de brevet et accès à la diversité génétique végétale?: le diable ne dort jamais, page 719

* ⁸⁵ La grande chambre de recours ayant été saisie par la chambre de recours technique dans l'affaire G2/12 (tomate ridée) et dans l'affaire G2/13 brocoli le 22 juillet 2013 a rendu sa décision le 25 mars 2015. Chambres de recours, Décision de la Grande Chambre de recours en date du 25 mars 2015 - G 2/12. Référence: A27. 31.3.2016 http://www.epo.org/law-practice/legal-texts/official-journal/2016/03/a27_fr.html#q25%20mars%202015

* ⁸⁶ Ibid, Dispostif 1)

* ⁸⁷ Ibid p 26

* ⁸⁸ «Data sheet for the decision of the enlarged board of appeal of 25 march 2015 : in the circumstances, it is of no relevance that the protection conferred by the product claim encompasse the generation of the claimed product by means of essentially biological process for the production of plants excluded as such under article 53 (b) EPC. « Catchwords 3) page 3.

* ⁸⁹ http://www.google.dj/patents/EP1280397A2?cl=pt-PT

* ⁹⁰ Baden Aniline and Soda Factory est la plus grande entreprise de produit chimique au monde.

* ⁹¹ «15. The transgenic plant of any of Claims 1-12, wherein the plant is selected from maize, wheat, rye, oat, triticale, rice, barley, soybean, peanut, cotton, rapeseed, canola, manihot, pepper, sunflower, tagetes, solanaceous plants, potato, tobacco, eggplant, tomato, Vicia species, pea, alfalfa, coffee, cacao, tea, Salix species, oil palm, coconut, perennial grass and forage crops.»

http://www.google.dj/patents/EP1280397A2?cl=en&hl=fr

* ⁹² Hermitte Marie-Angèle, l'emprise des droits intellectuels sur le monde du vivant, éditions Quae, Sciences en questions, Versailles, 2016, p 102.

* ⁹³ Ces phénomènes d'enclosures par les brevets sont également, dans une perspective historique et juridique, vu comme un second mouvement d'enclosure. Le premier correspondant à la révolution industrielle en Angleterre lorsque les champs ont été clôturés. Ce second mouvement est donc caractérisé par une remise en cause des biens communs passant par l'attribution d'un grand nombre de brevets sur les caractères natifs. Cette attribution de brevets est alors vue comme une restriction de l'accès aux ressources.

Voir Boyle James, The second enclosure movement and the construction of the public domain, 2003. http://scholarship.law.duke.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1273&context=lcp

* ⁹⁴ L'expression serait attribué aux obtenteurs en général par Girard Fabien et Christine Noiville, Revue des contrats - 01/04/2013 - n° 2 - Contrat de licence de brevet et accès à la diversité génétique végétale?: le diable ne dort jamais page 719.

* ⁹⁵ La création végétale est aujourd'hui très largement assistée par le génie génétique avec l'aide de marqueurs moléculaires notamment.

* ⁹⁶ La biotechnologie est définie à l'article 2 Convention des Nations-unis sur la diversité biologique, du 5 juin 1992 : "any technological application that uses biological systems, living organisms or derivatives thereof, to make or modify products or processes for specific use"

* ⁹⁷ Rifkin jeremy, Jeremy P. Tarcher, Putnam, The Biotech Century,Harnessing the Gene and Remaking the World, Chapitre 1 p 1

* ⁹⁸ Les biotechnologies vertes sont celles appliquées au monde agricole.

* ⁹⁹ Les praticiens de la cytologie, c'est-à-dire l'étude des caractères morphologiques et fonctionnels des cellules

* ¹⁰⁰ Voir Rifkin jeremy, Jeremy P. Tarcher, Putnam, The Biotech Century,Harnessing the Gene and Remaking the World, Chapitre 1 p 1 : «The first international workshop on gene mapping was convened in January of 1973 at Yale University in New Haven, Connecticut. Researchers reported on fifty newly mapped genes»

* ¹⁰¹ « the primary raw resources for the coming biotech century» Rifkin jeremy, Jeremy P. Tarcher Putnam The Biotech Century, Harnessing the Gene and Remaking the World, Chapitre 1 p 1

* ¹⁰² Larousse : Se dit d'une plante issue du croisement entre des parents nettement différents, appartenant à la même espèce (croisement entre lignées) ou à des espèces voisines (hybrides interspécifiques).

* ¹⁰³ La définition la plus communément admise est celle du concept biologique de l'espèce énoncé par Ernst Mayr en 1942 : « une espèce est une population ou un ensemble de populations dont les individus peuvent effectivement ou potentiellement se reproduire entre eux et engendrer une descendance viable et féconde, dans des conditions naturelles. Ainsi, l'espèce est la plus grande unité de population au sein de laquelle le flux génétique est possible et les individus d'une même espèce sont donc génétiquement isolés d'autres ensembles équivalents du point de vue reproductif. »

* ¹⁰⁴ La classification phylogénique des Solanaceae a récemment été revu et le genre Lycopersicon (dérive de lyco le loup et de persicum la pêche) a été ré intégré dans la nouvelle nomenclature. La section Solanum Lycopersicon inclue les tomates cultivées et 12 espèces sauvages additionnelles. Solanum lycopersicum est la seule espèce domestiquée. Voir Peralta IE, Spooner DM. 2007. History, origin and early cultivation of tomato (Solanaceae). In: Razdan MK, Mattoo AK, eds. Genetic improvement of solanaceous crops. Vol. 2. Tomato. Enfield, NH: Science Publishers, 1- 27. )

Techniquement le nom Lycopersicon lycopersicum serait correct mais ce nom publié en 1881 n'a jamais été vraiment utilisé. La littérature utilise au choix la classification de Carl Von linné (Solanum Lycopersicum) ou de Philip Miller qui a place la tomate dans son propre genre et l'as appelé Lycopersicon esculentum. Malgré tout cela, il est très probable que le placement taxonomique de la tomate sera revu dans la mesure où l'on trouve les deux noms dans la littérature.

* ¹⁰⁵ Yuling bai and Pim lindhout

* ¹⁰⁶ « L'avènement de la génomique a amené une réelle accélération à la génération des données, les connaissances et les outils qui peuvent être appliqué dans la sélection, ce qui a transformé la sélection végétale d'une activité plutôt individuelle en une activité multidisplinaire en travail d'équipe ce qui correspond le mieux à l'exploitation des gènes du germoplasme d'une manière efficace »

Yuling bai and Pim lindhout, Oxford journals, Annals of Botany, Domestication and Breeding of Tomatoes: What have We Gained and What Can We Gain in the Future Laboratory of Plant Breeding, Wageningen University Published electronically: 23 August 2007, p 1085

* ¹⁰⁷ En génétique les mutants sont des organismes ou un nouveau caractère qui provient d'une mutation. Mutation qui est le changement d'une paire de base (appariement de deux bases nucléiques) dans l'ADN d'un gène ou d'un chromosome d'un organisme.

* ¹⁰⁸ Les isoenzymes (ou isozymes) sont des enzymes présentant une séquence d'acides aminés différentes d'une autre enzyme mais catalysant la même réaction chimique

* ¹⁰⁹Respectivement : Restriction fragment length polymorphism et Amplified fragment length polymorphism

* ¹¹⁰ Tanksley et Haanstra Razdan 12 Janvier 2006 CRC Press Genetic Improvement of Solanaceous Crops Volume 2: Tomato, p240

* ¹¹¹ Ce programme est financé par la commission européenne dans le 6eme programme cadre. URL : https://www.eu-sol.wur.nl/about_eu-sol.php

* ¹¹² YULING BAI and P IM L INDHOUT, Oxford journals, Annals of Botany, Domestication and Breeding of Tomatoes: What have We Gained and What Can We Gain in the FutureLaboratory of Plant Breeding, Wageningen University Published electronically: 23 August 2007, p 1091

* ¹¹³Ibid « breeder's capital will shift from the field to the computer, the breeder will select the best combinations of genotypes and design programmes to combine traits in new cultivars in a breeding design process » p 1089

* ¹¹⁴ De nombreuses séquences génétiques sont disponibles sur ce site : https://sgn.cornell.edu/. Pour la tomate mais aussi pour l'aubergine la patate le poivroi le petunia etc.... En outre il est possible de rechercher au sein du génome de trouver des séquences par similarités et même de télecharger des séquences génétiques. Par ailleurs ce site du sol génomics network est basé sur le programme «Generic Model Organism Database» qui est un software open source pour visualiser annoter gérer et stocker des données biologiques (GMOD). Ce programme a été financé par des instituts Etats-uniens et représente une forme de version « open source » concernant l'accès intellectuel aux ressources génétiques.

* ¹¹⁵«the paradigm of plant breeding has changed from selection of phenotypes towards selection of genes either directly or indirectly» YULING BAI and P IM L INDHOUT, Oxford journals, Annals of Botany, Domestication and Breeding of Tomatoes: What have We Gained and What Can We Gain in the FutureLaboratory of Plant Breeding, Wageningen University Published electronically: 23 August 2007, p 1083

* ¹¹⁶ « the awarding of patents on genes, cell lines, genetically engineered tissue, organs, and organisms, as well as the processes used to alter them, is giving the marketplace the commercial incentive to exploit the new resources.» Voir RIFKIN JEREMY, Jeremy P. Tarcher / Putnam The Biotech Century,Harnessing the Gene and Remaking the World, Chapitre 1 page 1

* ¹¹⁷ Borges Rose-Marie, Les brevets sur les inventions biotechnologiques végétales : un moyen d'appropriation des ressources phytogénétiques ? the innovation journal : the Public Sector innovation Journal, Volume 18(3),2013,article 4, p2.

* ¹¹⁸  Par les scientifiques de l'Inra et leurs homologues du Tomato Genome Consortium.

* ¹¹⁹ https://register.epo.org/application?number=EP05797992

* ¹²⁰ Champignon nuisible qui s'attaque à toutes sortes de plantes connu sous le nom commun de pourriture grise. Néanmoins cette pourriture permet aussi la création de grands vins liquoreux tels le sauterne.

* ¹²¹ Une coalition d'association européenne s'opposant au brevetage du vivant.

* ¹²² Rifkin jeremy, Jeremy P. Tarcher Putnam, The Biotech Century,Harnessing the Gene and Remaking the World, Chapitre 1 page 1 «just as we have manipulated plastics and metals, we are now manufacturing living materials." We are moving from the age of pyrotechnology to the age of biotechnology. The speed of the discoveries is truly phenomenal. It is estimated that biological knowledge is currently doubling every five years, and in the field of genetics, the quantity of information is doubling every twenty-four months. The commercial possibilities, say the scientists, are limited only by the span of the human imagination and the whims and caprices of the marketplace.»

* ¹²³ United States Supreme Court DIAMOND v. CHAKRABARTY, (1980). http://caselaw.findlaw.com/us-supreme-court/447/303.html No. 79-136

* ¹²⁴ Louis Pasteur est souvent remarqué en droit de la PI pour avoir breveté plusieurs procédés micro biologiques.

* ¹²⁵ Hermitte Marie-Angèle, l'emprise des droits intellectuels sur le monde du vivant, éditions Quae, Sciences en questions, Versailles, 2016,p 72.

* ¹²⁶ Le brevet européen créé par la convention n'est pas un titre unitaire valable dans tous les pays signataires : il s'agit d'un groupe de brevets nationaux indépendants. Une demande de brevet unique dans une seule langue permet de bénéficier de la protection dans tous les pays contractants.

* ¹²⁷ Source : européean patent office https://www.epo.org/about-us/organisation/administrative-council_fr.html

* ¹²⁸ Au titre de l'article 9 de la Loi n° 2016-1087 du 8 août 2016 pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages, un alinéa 3bis à l'article L 611-19 est inséré le 3 bis.

- Ne sont pas brevetables :

3° Les procédés essentiellement biologiques pour l'obtention des végétaux et des animaux ; sont considérés comme tels les procédés qui font exclusivement appel à des phénomènes naturels comme le croisement ou la sélection ;

3° bis Les produits exclusivement obtenus par des procédés essentiellement biologiques définis au 3°, y compris les éléments qui constituent ces produits et les informations génétiques qu'ils contiennent ;

* ¹²⁹ Fabien Girard et Christine Noiville, Revue des contrats - 01/04/2013 - n° 2 - Contrat de licence de brevet et accès à la diversité génétique végétale?: le diable ne dort jamais. Page 719

* ¹³⁰ Pour plus d'informations sur les buissons de brevets ou patent thickets voir : Report Workshop on Patent Thickets initiated by the EPO Economic and Scientific Advisory Board 26 September 2012, Leuven. Ou encore Marino Laure Les patent thickets : du bouillon de l'innovation à la poudrière, revue lamy, rldi, droit de l'immatériel.

* ¹³¹ «A patent thicket generally has several characteristics (von Graevenitz, Wagner, & Harhoff, 2011). It usually involves (1) multiple patents or patent applications on (2) the same, similar, or complementary technologies, (3) held by different parties. Voir Page 8.

* ¹³² Fabien Girard et Christine Noiville, Revue des contrats - 01/04/2013 - n° 2 - Contrat de licence de brevet et accès à la diversité génétique végétale?: le diable ne dort jamais page 719

* ¹³³ Au titre de l'article 9 de la Loi n° 2016-1087 du 8 août 2016 pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages, un alinéa 3bis à l'article L 611-19 est inséré :

- Ne sont pas brevetables :

3° Les procédés essentiellement biologiques pour l'obtention des végétaux et des animaux ; sont considérés comme tels les procédés qui font exclusivement appel à des phénomènes naturels comme le croisement ou la sélection ;

3° bis Les produits exclusivement obtenus par des procédés essentiellement biologiques définis au 3°, y compris les éléments qui constituent ces produits et les informations génétiques qu'ils contiennent ;

* ¹³⁴ Hermitte Marie-Angèle, l'emprise des droits intellectuels sur le monde du vivant, éditions Quae, Sciences en questions, Versailles, 2016, p 31.

* ¹³⁵La biodiversité est définie par l'article 2 de la Convention pour la diversité biologique comme étant «la "variabilité des organismes vivants de toute origine, y compris, entre autres, les écosystèmes terrestres, marins et autres écosystèmes aquatiques et les complexes écologiques dont ils font partie; cela comprend la diversité au sein des espèces, et entre les espèces, et ainsi que celle des écosystèmes".  D'une manière générale la biodiversité désigne la richesse en espèces vivantes d'un milieu.

* ¹³⁶ FAO, Le Deuxième Rapport sur l'état des ressources phytogénétiques pour l'alimentation et l'agriculture dans le monde, Commission des ressources génétiques pour l'alimentation et l'agriculture, Rome, 2010.

* ¹³⁷ Dans la mesure où ce groupe s'oppose à toute forme de régulation en matière de propriété intellectuelle et non nécessairement libéral au sens classique.

* ¹³⁸ L'association Kokopelli est une association loi 1901 militant pour la réintroduction d'espèces anciennes et pour la protection de la biodiversité alimentaire.

* ¹³⁹ Il est utile de rappeler que les règles de DUS sont similaire concernant la certification d'une variété et sa commercialisation. D'ailleurs, généralement, lorsqu'une variété obtient un COV elle est généralement admis à séjourner dans le catalogue officiel, c'est-à-dire la liste officiel des variétés obtenant de facto la possibilité d'être commercialisé.

* ¹⁴⁰ L'expression les « communs » et patrimoine communs de l'humanité seras étudié au III de la seconde partie du présent mémoire.

* ¹⁴¹ C'est-à-dire en conservant notamment des semences anciennes ou en voies de disparition dans des banques de gènes.

* ¹⁴² Le CGIAR est une organisation internationale visant à la coopération entre les 15 plus importants centre de recherche biotechnologique. L'IBPGR est une organisation qui organise la coordination et l'action des différentes banques internationales de gènes.

* ¹⁴³ Thomas Frédéric, « Biodiversité, biotechnologies et savoirs traditionnels. du patrimoine commun de l'humanité aux ABS (access to genetic resources and benefit-sharing) », Revue Tiers Monde 4/2006 (n° 188), infra 14

* ¹⁴⁴ HERMITTE Marie-Angèle, l'emprise des droits intellectuels sur le monde du vivant, éditions Quae, Sciences en questions, Versailles, 2016p 31.

* ¹⁴⁵ Les semences traditionnelles ou paysannes peuvent ici se définir comme les semences appartenant à un terroir une culture existant antérieurement à la révolution industrielle.

* ¹⁴⁶ Il est fréquemment invoqué, la super puissance des entreprises tels que Monsanto, Bayer ou Syngenta pourtant bien qu'il existe une situation d'oligopole dominée par quelques entreprises il n'en demeure pas moins que la stratégie juridique et les positions politiques de ces entreprises dépendent plus de leurs histoire et origines respectives que de leurs tailles ou de leurs chiffres d'affaires.

* ¹⁴⁷ Cette famille provient du monde agricole ou du monde des sélectionneurs. ll est possible d'opposer les « anciens » du monde agricole « aux modernes » issu de la biochimie.  « les années 1980 se marquent par une attaque en règle de l'industrie contra la convention UPOV, qui serait fondamentalement inadaptée à l'encouragement de la recherche et du progrès nécessaire dans le domaine de la biotechnologie végétale moderne. On est entré dans un affrontement entre les anciens issus du monde de l'agriculture et les modernes issus de la biochimie qui promettent un monde sans limite, promesse qui sera reprise au début des années 2000 par les fantasmes transhumanistes » Voir Hermitte Marie-Angèle, l'emprise des droits intellectuels sur le monde du vivant, éditions Quae, Sciences en questions, Versailles, 2016, p42.

* ¹⁴⁸ Gouache Jean Christophe, Francois desprez et Claude tabel. Amélioration des plantes, il faut faire évoluer les outils de la propriété industrielle, paysans n 354, novembre-décembre 2015, p3.

* ¹⁴⁹ Ibid

* ¹⁵⁰The goals of the International Licensing Platform are:

to guarantee access to patents covering biological material for vegetable breeding,

to safeguard that incentives to innovate, which depend on the availability of patent protection, remain intact.

http://www.ilp-vegetable.org/about-ilp/our-goals/

* ¹⁵¹ Hermitte Marie-Angèle, l'emprise des droits intellectuels sur le monde du vivant, éditions Quae, Sciences en questions, Versailles, 2016, p42

* ¹⁵² La vente ou l'échange de brevets transformés en titre et cotés en bourse

* ¹⁵³ Lallemant R. note Rapport du groupe du projet Piéta (prospective de la propriété intellectuelle pour l'Etat stratège) Quel système de propriété intellectuelle pour la France d'ici 2020 ? ; Evaluation et valorisation financière de la propriété intellectuelle : nouveaux enjeux nouveaux mécanismes. Note de veille du Centre d'analyse stratégiques, n 111, octobre 2008

* ¹⁵⁴ Denicolò, Vincenzo. "Patent Races and Optimal Patent Breadth and Length." The Journal of Industrial Economics 44.3 (1996): 249-65. Web.Gilbert, Richard, and Shapiro Carl. "Optimal Patent Length and Breadth." The RAND Journal of Economics 21.1 (1990): 106-12. Web.

* ¹⁵⁵ Encaoua David Cours Economie de l'Innovation Chapitre 5 Durée et étendue de la protection: le cas d'une innovation isolée. Janvier 2005 p12 et suivante

* ¹⁵⁶ Ibid p 15

* ¹⁵⁷ Trommetter Michel, « La propriété intellectuelle dans les biotechnologies agricoles : quels enjeux pour quelles perspectives ? », Reflets et perspectives de la vie économique4/2006 (Tome XLV) , p. 37-48

URL : www.cairn.info/revue-reflets-et-perspectives-de-la-vie-economique-2006-4-page-37.htm. Voir infra 17.

* ¹⁵⁸ Blanche Magarinos-Rey, Semences hors-la-loi, la biodiversité confisquée, édition gallimard collection alternatives Paris VIIeme, 2015, p114.

* ¹⁵⁹ Les variétés hybrides caractérisées par un phénomène d'hétérosis permettent d'obtenir des caractères agronomiques intéressant mais rendent les générations suivantes dégénérescentes et stériles. La majeure partie des semences utilisées aujourd'hui en Europe de la cadre d'une production industrielle sont des variétés hybrides.

* ¹⁶⁰ Cassier Maurice, « L'expansion du capitalisme dans le domaine du vivant : droits de propriété intellectuelle et marchés de la science, de la matière biologique et de la santé », Actuel Marx 2/2003 (n° 34) , p. 63-80 Infra 6.

* ¹⁶¹ Les GURTS sont des méthodes de traitement destinées aux végétaux génétiquement modifiés permettant de rendre la seconde générations de semences stériles. Il existe deux types de de GURTS, le V-GURTS agissant au niveau de la variété rend les semences de la variété stériles. Les T-GURTS agissent au niveau d'un trait spécifique de la plantes qui ne sera actif qu'après un traitement chimique spécifique. Le premier brevet de procédés GURTS a été déposé par Dupont en 1991 et est appellé : External regulation of gene expression

(US 5608143 A)

* ¹⁶² Les hybrides F1 sont les générations d'un premier croisement entre 2 variétés, ceci permet un intérêt agronomique certain mais rend la semence stérile. Les variétés hybrides ne peuvent donc être réutilisées.

* ¹⁶³ Upov mémorandum on the genetic use restriction technologies soumis au secrétariat de la CDB le 11 avril 2003 http://www.upov.int/en/about/pdf/gurts_11april2003.pdf).

* ¹⁶⁴ «Where effective intellectual property protection systems don't exist or are not enforced, GURTs could be an interesting technical alternative to stimulate plant-breeding activities. This is particularly true in the case of self-pollinated crops, cash crops (e.g. cotton, tobacco) and some food crops in countries where plant varieties and/or biotechnological inventions are not protected.»

International seed federation , Genetic Use Restriction Technologies (Bangalore, June 2003), p1

http://www.worldseed.org/wp-content/uploads/2015/10/Genetic_Use_Restriction_Technologies_20030611_En1.pdf

* ¹⁶⁵ Garrett Hardin, « The tragedy of the commons », Science, vol. 162, n° 3859, Washington, décembre 1968.

* ¹⁶⁶ Professeur de droit international comparé au Hastings College of the Law de l'université de Californie et auteur de Beni comuni.

* ¹⁶⁷ Mattei Ugo, Rendre inaliénables les biens communs, le monde diplomatique, décembre 2011 p3.

* ¹⁶⁸ Ibid

* ¹⁶⁹ Voir notamment Le Crosnier Hervé, « Elinor Ostrom. L'inventivité sociale et la logique du partage au coeur des communs», Hermès, La Revue 3/2012 (n° 64) , p. 193-198 
URL :  www.cairn.info/revue-hermes-la-revue-2012-3-page-193.htm.

* ¹⁷⁰ Ostrom Elinor Governing the Commons : The Evolution of Institutions for Collectice Action 1990. 295 page. http://wtf.tw/ref/ostrom_1990.pdf

* ¹⁷¹ James Boyle, Foreword: The Opposite of Property?, LAW & CONTEMP. PROBS., Winter/Spring 2003, at 1, 30-31.

* ¹⁷² Les brevets dont la publication est intentionnellement retardée par le déposant.

* ¹⁷³ Cette engagement adopté en 1981 avec la résolution 6/81 fut adopté en 1983 : E. Plant genetic resources (follow-up of conference resolution 6/81)The Conference commended the Director-General for the comprehensive report contained in document C 83/25, which he had prepared as requested in Resolution 6/81 adopted by the Twenty-first Session of the Conference. It fully supported the basic principles contained therein, according to which plant genetic resources should be considered as a common heritage of mankind and be available without restrictions for plant breeding, scientific and development purposes to all countries and institutions concerned.

* ¹⁷⁴ La Convention sur la diversité biologique (CDB) est un traité international adopté lors du sommet de la Terre à Rio de Janeiro en 1992, avec trois buts principaux (conservation de la biodiversité ;

L'utilisation durable de ses éléments et le partage juste et équitable des avantages découlant de l'exploitation des ressources génétiques.) La CDB donne lieu à des conférence des parties qui ajoute des protocoles à la convention. Le protocole dit de Nagoya dernier en date de 2010 vise notamment à lutter contre la bio piraterie c'est-à-dire l'usage indu de ressources génétiques d'un Etat.

* ¹⁷⁵ Thomas Frédéric, « Biodiversité, biotechnologies et savoirs traditionnels. du patrimoine commun de l'humanité aux ABS (access to genetic resources and benefit-sharing) », Revue Tiers Monde 4/2006, infra n 17.

* ¹⁷⁶ « Chaque partie contractante, dans la mesure du possible et selon qu'il conviendra (...) sous réserve des dispositions de sa législation nationale, respecte, préserve et maintient les connaissances, innovations et pratiques des communautés autochtones et locales qui incarnent des modes de vie traditionnels présentant un intérêt pour la conservation et l'utilisation durable de la diversité biologique et en favorise l'application sur une plus grande échelle, avec l'accord et la participation des dépositaires de ces connaissances, innovations et pratiques, et encourage le partage équitable des avantages découlant de l'utilisation de ces connaissances, innovations et pratiques » (CDB, 1992).

* ¹⁷⁷ Prec, Art 27-3 Les Membres pourront aussi exclure de la brevetabilité; b) les végétaux et les animaux autres que les micro-organismes, et les procédés essentiellement biologiques d'obtention de végétaux ou d'animaux, autres que les procédés non biologiques et microbiologiques. Toutefois, les Membres prévoiront la protection des variétés végétales par des brevets, par un système sui generis efficace, ou par une combinaison de ces deux moyens. Les dispositions du présent alinéa seront réexaminées quatre ans après la date d'entrée en vigueur de l'Accord sur l'OMC.

* ¹⁷⁸ Art Article 15. Accès aux ressources génétiques. 2. Chaque Partie contractante s'efforce de créer les conditions propres à faciliter l'accès aux ressources génétiques aux fins d'utilisation écologiquement rationnelle par d'autres Parties contractantes et de ne pas imposer de restrictions allant à 1'encontre des objectifs de la présente Convention.

* ¹⁷⁹ Résolution adoptée par l'Assemblée générale de l'ONU le 13 septembre 2007 à la majorité de 143 voix contre 4 (États-Unis, Canada, Australie et Nouvelle-Zélande) http://www.un.org/esa/socdev/unpfii/documents/DRIPS_fr.pdf

* ¹⁸⁰ Art 31 : Les peuples autochtones ont le droit de préserver, de contrôler, de protéger et de développer leur patrimoine culturel, leur savoir traditionnel et leurs expressions culturelles traditionnelles ainsi que les manifestations de leurs sciences, techniques et culture, y compris leurs ressources humaines et génétiques, leurs semences, leur pharmacopée, leur connaissance des propriétés de la faune et de la flore, leurs traditions orales, leur littérature, leur esthétique, leurs sports et leurs jeux traditionnels et leurs arts visuels et du spectacle. Ils ont également le droit de préserver, de contrôler, de protéger et de développer leur propriété intellectuelle collective de ce patrimoine culturel, de ce savoir traditionnel et de ces expressions culturelles traditionnelles.

* ¹⁸¹ Il n'y a d'ailleurs pas de définition de peuples autochtone au sein de la résolution, il faudra se contenter de l'annexe de la déclaration qui ne définit pas clairement la notion de peuple autochtone

* ¹⁸² Dans les faits la situation dépendra du cadre constitutionnel du pays concerné et de l'intégration de la CDB, de la déclaration des nations unis sur les droits des peuples autochtones et des ADPIC dans ce cadre.

* ¹⁸³ Le Brésil, la Chine la Colombie le Costa Rica, l'Inde l'Indonésie, le Kenya, le Mexique, le Peru, les Philippines l'Afrique du Sud et le Venezuela. Voir Thomas Frédéric, « Biodiversité, biotechnologies et savoirs traditionnels. du patrimoine commun de l'humanité aux ABS (access to genetic resources and benefit-sharing) », Revue Tiers Monde 4/2006 (n° 188) , p. 825-842. Infra 20

* ¹⁸⁴ Article premier. Objectifs Les objectifs de la présente Convention, dont la réalisation sera conforme à ses dispositions pertinentes, sont la conservation de la diversité biologique, l'utilisation durable de ses éléments et le partage juste et équitable des avantages découlant de 1'exploitation des ressources génétiques, notamment grâce à un accès satisfaisant aux ressources génétiques et à un transfert approprié des techniques pertinentes, compte tenu de tous les droits sur ces ressources et aux techniques, et grâce à un financement adéquat.

* ¹⁸⁵ Voir Thomas frederic :  « leur action aurait sans doute été sans grand effets.... S'il n'avait pas trouvé dans les industries biotechnologiques un allié innatendu » Thomas Frédéric Biodiversité, biotechnologies et savoirs traditionnels. Du patrimoine commun de l'humanité aux ABS. p 832

* ¹⁸⁶ Voir notamment Yentcharé Pag-yendu M., « Partager les fruits de l'innovation avec les communautés autochtones ou locales : les 12 travaux d'Hercule ? », Revue internationale de droit économique 1/2016 (t. XXX) , p. 107-139

* ¹⁸⁷ Ces communs limités ont été définit aussi bien par Carol Rose dans « the comedy of common » que par Elinor Ostrom comme une catégorie ou les membres d'une communauté considèrent des biens comme communs parce qu'ils sont géré par une communauté.

* ¹⁸⁸ Article 2 accord type de transfert de matériel : « Disponible sans restriction »: Un produit est considéré comme disponible sans restriction à des fins de recherche et de sélection lorsqu'il peut être utilisé à des fins de recherche et de sélection sans aucune obligation juridique ni contractuelle, ou restriction technologique, qui empêcheraient son utilisation de la façon spécifiée dans le Traité. 

* ¹⁸⁹ Depuis le TIRGPAA, les ressources génétiques ne sont plus considérées par la FAO comme « patrimoine commun de l'humanité » mais comme « préoccupation commune de l'humanité », la souveraineté est ici, une fois de plus placé au coeur du débat.

* ¹⁹⁰ Prec infra 21

* ¹⁹¹ Laurence R. Heifer, Regime Shifting: The TRIPs Agreement and New Dynamics of International Intellectual Property Lawmaking, 29 YALE J. INT'L L. 1, 37 (2004). Reprise par

Aoki Keith "Free Seeds, Not Free Beer": Participatory Plant Breeding, OpenSource Seeds, and Acknowledging User Innovation in Agriculture Fordham Law Review Volume 77 | Issue 5 Article 9 2009, page 14

* ¹⁹² «Les accords ADPIC ont des dents».

* ¹⁹³MA Gollin explique notamment l'opposition entre des droits de propriété intellectuelle «dur» et «flexible» pour les pays en voie de développement notamment en prenant appui sur un rapport du Comission on intellectual property right (CIPR) et des positions d'universitaires tel que John Barton, tout en expliquant l'intérêt de droits de propriétés intellectuelles sur mesure. Gollin, M.A. Driving Innovation : Intellectual Property Strategies for a Dynamic World, Cambridge, Cambridge University Press, février 2008, p 54

* ¹⁹⁴ La Public International Property Ressources for Agricultur (PIPRA) est une organisation financée par la fondation Rockefeller et lancée en 2006. Situé à l'université de Davis en Californie, elle vise à réunir les détenteurs de titres de propriétés intellectuelles. Elle cherche à faciliter la collaboration entre les institutions de recherche notamment en mettant en place une base de données facilitant les recherches entre les différents détenteurs de titres. Au départ elle visait également à permettre l'échange, la vente et la collection de royalties autour des brevets. Bien que cela ait été abandonné elle demeure essentiellement une ressource de facilitation d'accès pour savoir notamment quelles entreprises détiennent des titres de propriété intellectuelle sur des végétaux. Elle se veut donc faciliter la connaissance des acteurs concernant leur liberté d'exploitation ou freedom to operate.

* ¹⁹⁵ La licence GPL ou GNU est une licence couramment utilisée pour des software, elle garanti la liberté d'utiliser de modifier et de copier le logiciel.

* ¹⁹⁶ Jeux de mots anglais en référence à copyright, le copyleft n'est pas l'antithèse du copyright mais un droit de propriété établissant pour les utilisateurs la possibilité de modifier le code source d'origine et d'apporter des modifications. Il établit donc par le droit privé un commun limité aux personnes de la communauté.

* ¹⁹⁷ Vanuxem Sarah, « La tentative PIPRA (Public Intellectual Property Resource for Agriculture) un « commun » en propriété intellectuelle sur les biotechnologies agricoles ? », Revue internationale de droit économique 2/2014 (t. XXVIII) , p. 235-259. Infra 4.

* ¹⁹⁸ Girard Fabien, maître de conférences à l'université Pierre-Mendès-France (Grenoble 2), Maison Française d'Oxford, Revue des contrats - 31/03/2015 - n° 01 Concession de licence de brevet et partage des avantages. Surmonter l'obstacle des brevets sur les caractères natifs ; infra 14.

* ¹⁹⁹ Les clauses de courtoisies peuvent se définir comme des clauses ou les nouveaux membres s'engagent à verser leurs licences au bureau centralisateur.

* ²⁰⁰ Les licences FRAND Fair Reasonable and Non Discriminatory sont des licences lié à un brevet essentiel à une norme et doivent être céder sous des conditions équitables raisonnables et non discriminatoires.

* ²⁰¹ Vanuxem Sarah, « La tentative PIPRA (Public Intellectual Property Resource for Agriculture) un « commun » en propriété intellectuelle sur les biotechnologies agricoles ? », Revue internationale de droit économique 2/2014 (t. XXVIII) , p. 235-259. Infra 15.

* ²⁰² Ibid « dans le domaine agricole où près d'un quart des brevets est détenu par des universités et des instituts de recherche à but non lucratif, et où leur nombre se trouve, ainsi, en moyenne dix fois plus important. Sans doute, le secteur privé possède-t-il 74 % des brevets portant sur des biotechnologies agricoles  , mais le secteur public en détient tout de même près de 24 %, ce qui le propulse potentiellement au premier rang des plus grands. Prises individuellement, aucune des firmes ne bénéficie d'autant de brevets : avec 14 %, l'entreprise Monsanto arrive en tête. Au regard de ces données, les initiateurs dePIPRA estiment bénéficier d'une occasion unique de rendre accessibles, comme ils le souhaitent, les inventions biotechnologiques. »

* ²⁰³ « Les firmes privées, découvrirent-ils, détenaient trop de brevets importants. Sans doute, les membres de PIPRA possédaient un nombre de titres considérable, mais ils n'en avaient pas assez de valeur substantielle pour que le centre d'échange puisse fonctionner. PIPRA fut alors obligée de se tourner vers les firmes privées et de briguer des droits sur des brevets importants. Le recours au secteur privé avait certes été envisagé dès le départ, mais à titre exceptionnel ou? la nécessité de faire appel au secteur privé de manière plus systématique que prévu causa des difficultés : les firmes refusèrent de participer par crainte de voir leur responsabilité engagée du fait de l'application de leurs technologies?»

* ²⁰⁴ Kant a donné dans les Fondements de la métaphysique des moeurs plusieurs formules de l'impératif catégorique.

* ²⁰⁵ Deibel Eric KLOPPENBURG Jack, le pouvoir de la biodiversité, Néolibéralisation de la nature dans les pays émergents, edition quae, Frédéric Thomas Directeur éditorial,Valérie Boisvert Directeur éditorialEdition 2015, chapitre 8 page 184.

* ²⁰⁶ Voir p47 du présent mémoire.

* ²⁰⁷ « Les bag tag ou shrink wrap sont des documents contractuels apposés sur les emballages de produits variés et engageant l'acquéreur quant à l'utilisation de ces produits. Si la finalité des deux pratiques et similaire, la technique mise en oeuvre diffère : le bag tag reprend l'essentiel des conditions générales de vente ou d'achat et l'acheteur est engagé quant à l'utilisation du produit dès la lecture de l'étiquette, alors que le shrink wrap bien que reprenant le même contenu, engage l'acquéreur lorsqu'il procède à l'ouverture de l'emballage ». Voir Borges Rose-Marie « l'exemption du sélectionneur face à la pratique des bag tag et des shrink wrap », Propriété industrielle, revue mensuelle lexis nexis jurisclasseur, septembre 2014, p1.

* ²⁰⁸ Ce modèle peut être vu comme les différentes licences open source appliquées au végétal. Il a été établi par Janet Hope, Ravi Srinivas et Margaret Kipp comme permettant une sélection végétale participative, c'est « un ensemble d'approche qui cherche à créer des technologies et un accès plus équitable aux technologies dans le but d'améliorer le service et la production de la recherche d'amélioration des cultures vivrières pout les régions et les peuples les plus défavorisés et marginalisés. » Voir Aoki Keith "Free Seeds, Not Free Beer": Participatory Plant Breeding, OpenSource Seeds, and Acknowledging User Innovation in Agriculture Fordham Law Review Volume 77 | Issue 5 Article 9 2009 page 2299.

* ²⁰⁹ Le Consortium of International Agricultural Research Centers (CGIAR) est une organisation internationale visant à la coopération entre les 15 plus importants centre de recherches biotechnologiques.

* ²¹⁰ Lemmens Pieter. Re-taking Care: Open Source Biotech in Light of the Need to Deproletarianize Agricultural Innovation 7 July 2013 Springer Science+Business Media Dordrecht 2013. J Agric Environ Ethics (2014) 27:127-152. 26 pages

* ²¹¹ Le paradoxe de l'amélioration des plantes est défini par Deibel Eric et Jack Kloppenburg comme étant l'amélioration des plantes consistant à éliminer la diversité génétique sur laquelle elle se fonde. Voir Deibel Eric Kloppenburg Jack L'innovation variétale sous licence open source. Comment maintenir des « communs » en amélioration des plantes, Le pouvoir de la biodiversité chapitre 8, p 182.

* ²¹² Aoki Keith "Free Seeds, Not Free Beer": Participatory Plant Breeding, OpenSource Seeds, and Acknowledging User Innovation in Agriculture Fordham Law Review Volume 77 | Issue 5 Article 9 2009, voir p2303

* ²¹³« étant donné le nombre de globes oculaires, tous les bugs s'évanouissent. » Eric S. Raymond In The Cathedral & the Bazaar: Musings on Linux and Open Source by an Accidental Revolutionary Paperback - February 8, 2001.

* ²¹⁴ Janet Elizabeth Hope écrit que tous les instruments de recherche sont un ensemble appelé "transformation technologies." Ces technologies de transformation combinent des champs, de la biologie, la génétique des cultures, la sélection, l'agronomie, le contrôle des maladies et l'agro écologie  qui font que l'innovation est cumulative dans la mesure où chaque invention construit sur une invention précédente.

Janet Hope, s Hope Janet E. Open Source Biotechnology Australian National University (ANU) A thesis submitted for the degree of Doctor of Philosophy at The Australian National University- Centre for Governance of Knowledge and Development (CGKD) December 23, 2004, 266 pages

* ²¹⁵ Krishna Ravi Srinivas, Intellectual property rights and bio commons: open source and beyond Seeds and intellectual property rights (IPRS), p 331.

* ²¹⁶ «Already there are initiatives to develop open source programmes for bioinformatics. If these can be combined with databases that are based on open source models, some solutions may emerge. For example, there can be a sui generis system for data sharing and for using databases. Such a system can provide some flexibility in the access and use of data without making data available to all at no cost. What is not proprietary need not be always available for open access without obligations.»

* ²¹⁷ Mancur Olson, the logic of collective action: public goods and the theory of groups (1971) ("[I]f the members of some group have a common interest or objective, and if they would all be better off if that objective were achieved, it has been thought to follow logically that the individuals in that group would, if they were rational and self-interested, act to achieve that objective.... [However,] unless the number of individuals in a group is quite small, or unless there is coercion or some other special device to make individuals act in their common interest, rational, self-interested individuals will not act to achieve their common or group interests."

* ²¹⁸ Benjamin Coriat,  « Communs fonciers, communs intellectuels comment définir un commun ? » Le retour des communs , La crise de l'idéologie propriétaire, ed les liens qui libèrent mai 2015, chapitre 1 pp35-39.

* ²¹⁹ La bioprospection peut être ici vue comme une action de prélèvement de données ou matériel biologiques à des fins commerciales et/ou de recherche.

* ²²⁰ Ce modèle, énoncé par Albert W. Tucker appréhende les tensions entre l'intérêt général et l'intérêt individuel, c'est une situation ou les personnes en présence auraient intérêt à coopérer mais ne le font pas parce qu'elles prennent alors le risque de se faire trahir et donc de perdre plus que si elles avaient coopérée.

* ²²¹ Nottenburg Carol, Philip G. Pardey and Brian D. Wright Accessing other people's technology for non-profit research* The Australian Journal of Agricultural and Resource Economics, 46:3, p 389

* ²²² Benjamin Coriat (sous la direction) Michel Bauwens Plan de transition vers les communs : une introduction, chapitre 12, Le retour des communs, la crise de l'idéologie propriétaire, ed les liens qui libèrent mai 2015, Article traduit de l'anglais par Antoine Delcorocca. p 282.

* ²²³ Ibid

* ²²⁴ Dans ce cas la preuve d'usage d'un titre copy left est également difficile à apporter si l'entreprise utilise un procédé de retro conception. Ainsi dans le cas du copyleft, les clauses qui interdisent le cumul copy left/brevet seraient alors largement inefficientes.

* ²²⁵ Nottenburg Carol, Philip G. Pardey and Brian D. Wright Accessing other people's technology for non-profit research* The Australian Journal of Agricultural and Resource Economics, , p 389

* ²²⁶ Association Australienne à but non lucratif Cambia se finance par des dons privés mais aussi par des licences sur ses technologies. Son but principal est de développer l'accès aux technologies de transformation.

* ²²⁷ Pour Blandine Laperche, , « J. Stiglitz et A. Charlton considèrent, pour leur part, qu'un nouveau régime de propriété intellectuelle doit être mis en place par la négociation internationale pour mieux équilibrer les intérêts des utilisateurs (des pays développés et en développement) et des producteurs de savoir. Ils suggèrent de modifier certaines dispositions de l'accord ADPIC : par exemple, renforcer l'obligation de "nouveauté universelle" des brevets, afin de protéger les savoirs traditionnels, donner la possibilité de signer des licences obligatoires au-delà des urgences nationales et des scénarii plus généraux de "refus de commercer", prévoir des mesures pour empêcher les pratiques anticoncurrentielles dans les contrats de licence, assurer les transferts de technologies des pays développés vers les pays moins avancés. » Laperche Blande (dir) Enjeux globaux et opportunités locales : L'innovation pour le développement, ed Khartala, 252 pages.

* ²²⁸ Le cas généralement cité de charité humanitaire en matière de cession de droits intellectuels est le golden rice, une variété de riz nécessitant plus de 70 brevets. C'est Syngenta qui dans des visées humanitaire non dépourvu d'intérêt à permis de récolter ces 70 brevets afin de permettre l'accès gratuit ou presque à cette variété de riz dans certaines région du monde.

* ²²⁹ Laperche Blande (dir) Enjeux globaux et opportunités locales : L'innovation pour le développement, edition Khartala, 252 pages.