La distribution des dividendes en droit des sociétés commerciales ohada

Paragraphe 2 : LA RÉPRESSION DE LA DISTRIBUTION DES DIVIDENDES FICTIFS

L'OHADA règlemente l'essentiel du domaine du droit des affaires. Mais le domaine pénal fortement marqué du sceau de la souveraineté des États a été laissé aux législateurs nationaux. Ils ont été mandatés à titre principal par le traité pour fixer les sanctions pénales afin de compléter les incriminations préalablement définies par le législateur^339(*). Comme le dit l'article 5 du traité, « les États parties s'engagent à déterminer les sanctions pénales encourues »^340(*).On ne se contentera pas simplement de présenter les sanctions pénales. On étudiera tour à tour la mise en oeuvre de la répression (A) et son utilité (B).

A- La mise en oeuvre de la répression de la distribution des dividendes fictifs

Il est incontestable que c'est le juge qui prononce les sanctions^341(*) (2). Mais cela n'est possible que si au préalable une personne ait déclenché l'action en responsabilité pour distribution des dividendes fictifs. Qui peut alors intenter cette action (1) ?

1- Les titulaires del'action en responsabilité pour distribution des dividendes fictifs

L'action peut être intentée par les créanciers sociaux et les associés.

La première hypothèse ne pose pas de réelles difficultés. Les créanciers sociaux sont des personnes titulaires d'un droit de créance sur la société. Ce droit de créance portant généralement sur une somme d'argent, peut résulter des dettes contractées par la société. Généralement, les créanciers des sociétés à risque limité vont intenter cette action lorsque la société n'a pas payé ses dettes, afin de reconstituer son patrimoine. Ce qui est souvent le prélude à une procédure collective d'apurement du passif pouvant aboutir à la liquidation de la société.

La deuxième hypothèse, c'est-à-dire l'action par la société, a pour objectif de réparer le préjudice qu'elle a subi du fait de la distribution fictive des dividendes. Cette action pouvant permettre d'éviter sa disparition semble impossible. En effet, l'article 166 de l'AUSCGIE prévoit l'action en réparation du préjudice subi par la société du fait de la faute commise par le ou les dirigeants sociaux lors de l'exercice deleurs fonctions. Cette action doit être diligentée par le représentant de la société qui se trouve être le dirigeant. Ce qui signifie que le dirigeant doit intenter une action contre sa propre personne. Cette hypothèse s'avère irréaliste et quasiment impossible. C'est pourquoi pour éviter une quelconque inertie, la loi permet aux associés d'agir pour le compte de tous et de mettre en oeuvre la responsabilité du dirigeant^342(*).

Cette seconde alternative est elle aussi difficilement réalisable. En effet, l'action en responsabilité pour distribution des dividendes fictifs sera rarement intentée par l'associé qui a bénéficié du dividende. Le plus souvent, il mettra en oeuvre la responsabilité du dirigeant pour publication inexacte des états financiers de synthèse visant à réduire les dividendes distribués ou pour détournement des dividendes qui lui étaient dus^343(*).

Vraisemblablement, l'exercice de l'action en responsabilité de distribution des dividendes fictifs sera très difficile en cours de vie sociale sauf si elle est exercée par les créanciers sociaux. L'action la plus plausible sera relative à l'établissement des comptes inexacts qui permettra d'éviter la distribution des dividendes fictifs. Si l'existence de cette dernière est établie, des sanctions seront prononcées.

* ³³⁹SOCKENG Roger, op. cit., p 4.

* ³⁴⁰ Le système OHADA est dualiste. Le législateur prévoit les infractions et les législateurs nationaux prescrivent les sanctions pénales. À ce jour, seuls le Cameroun (Loi camerounaise n° 2003/008 du 10 juillet 2003 portant répression des infractions contenues dans certains actes uniformes OHADA) et le Sénégal (loi n° 98-22 du 26mars 1998 fixant les peines afférentes aux infractions prévues dans certains actes uniformes) ont adoptés des lois relatives aux sanctions pénales.

* ³⁴¹ DIAKHATE Mamadou et SAMBE IBRAHIM, « regards croisés sur l'intervention du juge dans les sociétés commerciales », Ohadata D-04-34. www.ohada.com.

* ³⁴² Art. 167 de l'AUSCGIE.

* ³⁴³ C.A. Paris, 2 mai 1935, Gaz. Pal., 1935, II, p. 113.