La distribution des dividendes en droit des sociétés commerciales ohada

AVERTISSEMENT

« L'université de Dschang n'entend donner aucune approbation ni improbation aux opinions émises dans cette thèse. Ces opinions doivent être considérées comme propres à leur auteur qui en assume l'entière responsabilité ».

DÉDICACE

À mes parents KENGNI François et TSAGUE KANA Brigite pour tous les efforts qu'ils n'ont cessés de consentir pour l'achèvement de ce travail. Que ce dernier soit le début de leur récompense.

REMERCIEMENTS

Le présent travail n'aurait pu être réalisé sans le concours de personnes à qui nous souhaitons sincèrement exprimer notre gratitude. Nous pensons :

Ø Au Professeur KALIEU ELONGO Yvette Rachel qui malgré ses nombreuses sollicitations a bien voulu nous diriger et nous a toujours prodigué les conseils pédagogiques, les critiques et la rigueur méthodologique nécessaires pour la réalisation de ce travail ;

Ø Aux Professeurs ANOUKAHA François et MODI KOKO BEBEY Henri-Désiré toujours soucieux de la réussite des étudiants.

Ø À tous les enseignants de l'Université de Dschang pour tous les efforts qu'ils ne cessent de fournir pour nous assurer une formation de qualité ;

Ø Aux Docteurs NJEUFACK TEMGWA René et KEM CHEKEM Bruno Marcelin dont les observations nous ont permis d'améliorer ce travail ;

Ø À Madame KOUAM GUIADEM Michelle Patricia et au Centre International d'Études et d'Échanges de l'Information Juridique (CIEIJ) pour la documentation mise à notre disposition ;

Ø À ma famille, particulièrement à FEUDJIO Anne-Marie, DJIOLEFACK Madeleine, SIGNING Victorine, TSAGUE MEKEMGUIM Giseline Nadège, GUIMO Hermine Laure et TEDONANG Patrice pour leur soutien multiforme ;

Ø À tous mes amis, singulièrement à NDOKO BOUWE Rodrigue avec qui les discussions entretenues et le temps passé ensemble ont permis de surmonter les difficultés, ainsi qu'à DJEUKAM TCHUIANI Anny Pascal, NKEN-KAMMO Rématouké, KEUDJE PAMENI Gäelle etKOJOUO Christian Valdano ;

Ø À tous mes camarades de promotion ;

Ø Et à tous ceux qui de près ou de loin ont contribué à la réalisation de cette thèse.

LISTE DES ABRÉVIATIONS

A.G.E. : Assemblée générale extraordinaire

A.G.O. : Assemblée générale ordinaire

Art. : Article

A.U.P.C.A.P. : Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif

A.U.S.C.G.I.E. : Acte uniforme relatif au Droit des Sociétés Commerciales et du groupement d'intérêt économique

C.Civ. : Code civil

Cass. Civ. 1^re : Cour de cassation française 1^re chambre civile

Cass. Com. : Chambre commerciale de la Cour de cassation française

Cass. : Cour de cassation

D. H. : Dalloz hebdomadaire

éd. : Édition

Fasc. : fascicule

G.I.E. : Groupement d'Intérêt Économique

JCP : Jurisclasseur périodique

Litec : Librairie technique

n° : Numéro

O.H.A.D.A. : Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires

ONG : Organisation non-gouvernementale

Op. cit. : « Opere citato » (cité plus haut)

Ord. : Ordonnance

P. : Page

P.U.A. : Presses Universitaires d'Afrique

P.U.F. : Presses Universitaires de France

Réf. : Référé

Rev. : Revue

RTD. civ. : Revue trimestrielle de droit civil

RTD. com. : Revue trimestrielle de droit commercial

S : Sirey

s. : Suivants

S.A. : Société Anonyme

S.A.R.L : Société à responsabilité limitée

S.C.S. : Société en commandite simple

S.N.C. : Société en nom collectif

T.G.I. : Tribunal de grande instance

T.P.I. : Tribunal de première instance

Trib. Com. : Tribunal de commerce

Trib. Corr. : Tribunal correctionnel

Vol. : Volume

SOMMAIRE

INTRODUCTION GÉNÉRALE 1

PREMIÈRE PARTIE: LA RÉGLEMENTATION DES CONDITIONS DE LA DISTRIBUTION DES DIVIDENDES CONCILIANT LES INTÉRÊTS SOCIAUX 14

CHAPITRE 1 : LA PRÉEMINENCE DE L'INTÉRÊT DE LA SOCIÉTÉ DANS LA CONDITION FINANCIÈRE 16

Section 1 : L'EXIGENCE D'UN BÉNÉFICE DISTRIBUABLE 16

Section 2 : LA PRÉSERVATION DU CAPITAL SOCIAL COMME INTÉRÊT DE L'EXIGENCE D'UN BÉNÉFICE DISTRIBUABLE 24

CHAPITRE 2 : LA PRIMEUR DE L'INTÉRÊT DE L'ASSOCIÉ DANS LES CONDITIONS PROCÉDURALES 34

Section 1 : L'OBLIGATION D'APPROBATION DES COMPTES SOCIAUX 35

Section 2 : L'EXIGENCE D'UNE DÉCISION DE DISTRIBUTION PRÉSERVANT LA VOCATION AU DIVIDENDE DES ASSOCIES 44

DEUXIÈME PARTIE: L'ORGANISATION DE LA RÉPARTITION DES DIVIDENDES DANS UNE OPTIQUE DE PROTECTION DES INTÉRÊTS SOCIAUX 63

CHAPITRE 1 : L'AMÉNAGEMENT DES MODALITÉS DE RÉPARTITION GARANTISSANT LES DROITS DES ASSOCIÉS 65

Section 1 : LES MODALITÉS DE RÉPARTITION DES DIVIDENDES PRÉSERVANT L'ÉGALITÉ ENTRE LES ASSOCIÉS 66

Section 2 : LA COMMODITÉ DES MODALITÉS DE PAIEMENT DES DIVIDENDES 78

CHAPITRE 2 : LE CONTRÔLE DE LA RÉPARTITION DES DIVIDENDES PROTÉGEANT L'ASSOCIÉ ET LA SOCIÉTÉ 88

Section 1 : LE CONTRÔLE PRÉVENTIF GARANTISSANT L'ÉGALITE ET LA RÉGULARITÉ DE LA DISTRIBUTION DES DIVIDENDES 89

Section 2 : LA SANCTION DE L'IRRÉGULARITE PAR LA RÉPRESSION DE LA DISTRIBUTION DES DIVIDENDES FICTIFS 97

CONCLUSION GÉNÉRALE 110

RÉSUMÉ

D'après l'article 4 de l'AUSCGIE, la société commerciale est constituée pour réaliser les bénéfices ou les économies. Le législateur s'assure à travers sa règlementation que l'associé touche son dividende lorsque des bénéfices sont réalisés et que la société n'en souffre pas. C'est pourquoi, il conditionne la distribution des dividendes à l'existence d'un bénéfice distribuable permettant de préserver le patrimoine de la société. Il fait des associés les principaux acteurs de la procédure leur permettant ainsi de garantir l'effectivité de leur droit au dividende. À cet effet, ce sont eux qui décident de l'opportunité de la distribution, des modalités ainsi que des formes du dividende. Seul un délai de paiement profitable aux associés est imposé aux organes de direction.

Tout le processus de la distribution doit être régulier et se dérouler dans le respect de l'égalité entre les associés, ceux-ci pouvant donner à l'égalité un contenu qu'ils souhaitent tout en évitant les clauses léonines. La violation de ces exigences est réprimée par le délit de la distribution des dividendes fictifs et l'abus de majorité. Pour éviter les sanctions qui peuvent en découler, les associés disposent des moyens de contrôle appuyés par celui du commissaire aux comptes pour veiller à la régularité de la distribution des dividendes. Malgré la réglementation quelquefois non exhaustive, le législateur parvient à assurer un compromis efficace entre la protection des intérêts des associés et celui de la société.

ABSTRACT

According to article 4 of the uniform act relating to commercial companies and economics interest group, the commercial company is formed for the purpose of share profit and benefits. By his regulation, the legislator ensures that the shareholder receive their dividend when the commercial company realizes benefits and that it does not suffer any damages. That is why he subject the sharing of profit to the existence of distributable profit, which aims is to allow preserve the commercial company's patrimony. The legislator considers the shareholder as the principal actors of the procedure allowing them to guarantee the effectivity of their right. In that sense, the partners decide the opportunity of distribution, the form and the conditions of the payment of dividend. Only a period of payment profitable to the partners is imposed to managers, directors and administrator.

All the process shall be regular and exercised in respect of equality between shareholders. However, apart from unfair or leonine provisions, they can organize an unequal sharing. The violation of rules set forth is sanctioned by the offence of share fictitious dividends and the undue use of the majority. To avoid the sanctions that can ensue from these offences, shareholder and auditors have the means to watch over the equality of the distribution of dividends. In spite of regulation that is not always exhaustive, the legislator reaches to insure efficient compromise between the shareholder's interest and those of the commercial company.

INTRODUCTION GÉNÉRALE

L'objectif premier de toute société commerciale est la réalisation des bénéfices. C'est pourquoi des auteurs ont pu dire que la société commerciale n'a pas d'âme ; elle ne connait pas les sentiments affectifs. Elle est guidée par un seul but : la recherche de bénéfices^1(*).Il s'agit d'un élément fondamental qui permet de la distinguer d'autres groupements tels que le groupement d'intérêt économique, la société coopérative et l'association^2(*). La notion de bénéfice a été définie par l'arrêt de la caisse rurale de Manigod du 11 mars 1914^3(*) comme « tout gain pécuniaire ou gain matériel qui ajouterait à la fortune des associés ». Cette définition était restrictive parce qu'elle mettait en évidence un critère qui s'accommode mal de l'esprit du droit commercial ou encore moins du droit comptable pour qui le bénéfice résulte aussi bien d'une diminution des charges que d'une augmentation des produits^4(*). La recherche d'économies devait et allait donc s'ajouter à la recherche de bénéfices car, il est évident que la réalisation des bénéfices équivaut incontestablement à la recherche du gain^5(*). Ces deux aspects sont désormais pris en compte par les législations contemporaines sur les sociétés commerciales à l'instar du Droit OHADA^6(*).

Instituée par le traité signé le 17 octobre1993 à Port Louiset entrée en vigueur le 18 septembre 1995, l'OHADA compte aujourd'hui dix-septÉtats^7(*). La structure de l'organisation comprend, un Conseil des ministres, un Secrétariat général etune Cour Commune de justice et d'arbitrage. Né dans un contexte caractérisé par le laxisme des législateurs africain, l'application dans ces pays de législations disparates avec des réformes peu profondes, inadaptées, archaïques et vétustes^8(*) ; le Droit OHADA a eu pour ambition de réduire voire de mettre fin à l'insécurité juridique en Afrique. L'un de ses domaines de prédilection a été les sociétés commerciales, principaux acteurs de la scène des affaires, avec l'adoption le 17 avril 1997 d'unActe uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économiqueentré en vigueur le 1^er janvier 1998.

La société commerciale y est définie à l'article 4 comme celle qui est « créée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent, par un contrat, d'affecter à une activité des biens en numéraire ou en nature, dans le but de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter. Les associés s'engagent à contribuer aux pertes ... ».

Apriori constituée pour faire des bénéfices, la société peut aussiréaliser des pertes. Cette hypothèse constitue le revers de la médaille en matière de société. Autrement dit, en l'absence de bénéfices, la société sera dans la majorité des cas en déficit. Les pertes alors constatées devront être supportées par les associés. Ceux-ci n'ont pas la possibilité ou le pouvoir de denier la contribution aux pertes. En effet, en contrepartie de son apport, l'associé reçoit des titres sociaux qui lui confèrent des droits mais aussi le cas échéant, l'obligation de contribuer aux pertes sociales dans les conditions prévues pour chaque forme de société^9(*). Cette contribution n'est pas très apparente en cours de fonctionnement de la société car les pertes font l'objet d'un traitement comptable et sont portées au passif du bilan en report à nouveaudébiteur^10(*).

En principe, la contribution se fait à la dissolution de la société. Aucune disposition expresse ne la prévoit mais, c'est ce qui est classiquement admis. Exceptionnellement, la loi ou les statuts peuvent prévoir une mise à contribution anticipée. En cas par exemple de perte de la moitié du capital dans les sociétés de capitaux, les associés doivent pour continuer l'activité renflouer la société. Ce qui est une façon de contribuer aux pertes^11(*). Mais les associés doivent également contribuer aux dettes^12(*). Les pertes se distinguant des dettes en ce que les premières s'analysent dans les rapports entre les associés et la société lorsque l'actif de cette dernière diminue, alors que les dettes s'analysent dans les rapports entre les associés de la société et les tiers^13(*). Dans les deux cas, si l'actif est supérieur au passif mais inférieur au capital social, les associés emportent moins qu'ils avaient apporté^14(*). Si par contre, le passif est supérieur au capital social, les associés des sociétés à risque limité^15(*) perdent leur mise tandis que, les associés des sociétés à risque illimité^16(*) sont ténus indéfiniment et solidairement du passif^17(*).

La situation généralement souhaitée, profitable non seulement à la société mais également à l'État^18(*), est la réalisation des bénéfices. Ceux-ci feront d'abord l'objet d'un prélèvement fiscal, ensuite une partie sera réinvestie dans la société sous forme de réserves et une troisième partie enfin sera distribuée au titre des dividendes.D'où ce choix de s'appesantir sur cette étape déterminante de la vie des sociétés commerciales qu'est la distribution des dividendes.Pour pouvoir le faire, il convient apriori de procéder à une définition conceptuelle.

La distribution est un mot qui vient du latin distributio qui signifie division. Le Dictionnaire universel parle de la répartition des choses entre plusieurs personnes.

Dans sa fonction économique, la distribution consiste à assurer l'écoulement des produits du stade de la production à celui de la consommation. C'est dans ce sillage que les opérateurs économiques font généralement recours au contrat de distribution. Celui-ci est un nom générique commun aux divers contrats, qui souscouvert du droit de la distribution et de la concurrence, président à l'organisation en réseau le plus souvent, de la filière des achats et reventes des produits de l'industrie et du commerce, moyennant en général, l'articulation pour chaque type de contrat d'un contrat cadre et d'un contrat d'application^19(*). On parlera par exemple : du contrat de concession ou de distribution exclusive, du contrat de distribution sélective, du contrat d'approvisionnement exclusif et bien d'autres.

Juridiquement, la distribution est une opération consistant à attribuer à chacun ce qui lui revient en vertu d'une répartition^20(*).Il peut exister en l'occurrence une distribution des deniers, une distribution des affaires^21(*), une distribution des pouvoirs en faisant allusion à la séparation des pouvoirs, ou encore une distribution des bénéfices qualifiés de dividendes.

Étymologiquement, le dividende correspond au terme latin dividendusqui signifie « qui doit être divisé ».Ce terme est lui-même issu du verbe dividere, verbe équivalant à partager, répartir ou encore séparer. Ordinairement, le dividende suggère l'idée de contrepartie. Il apparaît comme la rétribution d'un effort, d'un sacrifice^22(*).

Dans le droit des procédures d' exécution et des procédures collectives, le dividende désigne la partie du produit d'une vente qui revient à chacun des créanciers lorsque par suite d'insuffisance d'actif, ceux-ci n'ont pas pu être intégralement payés des sommes qui leur étaient dues. Plus précisément, dans l'apurement du passif consécutif à une procédure de liquidation des biens, il désigne la quote-part des sommes provenant de la réalisation des biens du débiteur attribuée à chaque créancier proportionnellement à sa créance, à la condition qu'il ait régulièrement déclaré celle-ci^23(*).

En droit fiscal, il est important de cerner la notion de dividende parce que seul celui-ci bénéficie d'un régime de l'avoir fiscal. En effet, les sociétés payent l'impôt sur le bénéfice réalisé. Dans les sociétés translucides comme les sociétés de personnes, l'impôt est directement supporté par les associés. Par contre, dans les sociétés opaques comme les sociétés de capitaux, l'impôt est d'abord payé par ces sociétés sur les bénéfices. Par la suite, ceux-cipeuvent être distribués aux actionnaires. Dans ce cas, ces dividendes supporteront, une fois dans le patrimoine de l'actionnaire, un impôt sur le revenu des capitaux mobiliers. Dès lors, on constate qu'unmême revenu pourra être imposé doublement. C'est pour atténuer cette double imposition qu'a été imaginé le système de l'avoir fiscal^24(*).La législation fiscale ne définit pas la notion de dividende qui constitue pourtant la base d'imposition des produits des actionset parts sociales^25(*). En l'absence de définition fiscale légale, le juge définit le dividende à la lumière du droit commercial.

Sous cet angle, le dividende est la part de bénéfices réalisés par une société distribuée à la fin d'un exercice aux associés en application d'une délibération de l'assemblée annuelle^26(*). Autrement dit, c'est la part du bénéfice distribuable qui est distribuée aux associés à la suite de l'affectation des résultats^27(*) qui doit être effectuée en respect du droit prévu en la matière.

Comme la majorité des mots français, le droit vient du latin directumlui-même pris de l'adjectif directusdésignantce qui est en ligne droite, direct, sans détours.

Le droit est un terme polysémique. C'est d'abord un ensemble de règles de conduite socialement édictées et sanctionnées, qui s'imposent aux membres de la société. Sous cette acception et pour le différencier des autres sens qu'il pourrait avoir, il est écrit avec un ``D'' ou suivi de l'épithète objectif. On distinguera alors le Droit des différents États comme le Droit camerounais, le Droit chinois. Il sera également question du droit applicable aux différentes matières telles que le Droit civil, le Droit administratif, le Droit pénal ou le Droit commercial.

Il désigne ensuite une prérogative individuelle reconnue et sanctionnée par le droit objectif qui permet à son titulaire de faire, d'exiger ou d'interdire quelque chose dans son propre intérêt ou parfois dans l'intérêt d'autrui. Sous cette perception on peut citer, le droit de vote, le droit à l'éducation, le droit à la vie, le droit de créance, le droit de propriété.Il désigne enfin une discipline, une science aussi bien du droit objectif que du droit subjectif. Il s'agira dans cette étude du droit objectif et plus précisément du Droit des sociétés commerciales.

La société commerciale, notion à origine lointaine^28(*) et malgré la controverse qui existe sur la question de sa nature juridique^29(*) a aujourd'hui acquis une unanimité sur sa définition^30(*). Les sociétés commerciales OHADAsont alorscelles qui ont épousé une forme déclarée commerciale par l'Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique lui-même -SNC, SCS, SARL, SA,- qui accomplissent à titre de profession des actes de commerce par nature par application de l'Acte uniforme portant droit commercial général^31(*).

Ilapparaît des définitions ci-dessus données que le dividende est une notion utilisée aussi bien dans les sociétés in bonisque dans les sociétés in malus. Dans cette dernière catégorie, il s'agit plus précisément de l'hypothèse de la liquidation des biens qui a pour conséquence la réalisation de l'actif du débiteur et l'apurement de son passif.À cet effet, le juge ordonne s'il y a lieu, une répartition des deniers entre les créanciers. Il fixe la quotité et veille à ce que tous les créanciers en soient avertis. L'article 164(2) de l'AUPCAP^32(*)de l'OHADA dispose que si la répartition est ordonnée, « le syndic adresse à chaque créancier en règlement de son dividende, un chèque à son ordre tiré sur le compte ouvert spécialement à cet effet dans un établissement bancaire ou postal ou au Trésor public ».

Il découle de cette disposition que le dividende est ici un denier. Celui-ci obéissant à un régime de distribution des deniers, ne sera pas envisagédans le cadre de cette étude.

Dès lors, à ceux qui souhaitent s'enrichir en se partageant le bénéfice d'une entreprise commune, il n'est d'autre solution que de créer une société. Ici, un seul but anime les associés, réaliser et partager les profits. Le sujet sur la distribution des dividendes en droit OHADA véhicule alors l'idée générale de la mise en oeuvre d'un des droits financiers de l'associéou plus précisément, du partage de la part des bénéfices à distribuer dans les sociétés commerciales.Dans cedessein, il ne faut pas enfreindre les règles de recherche et de partage des bénéfices.

En effet, ceux-ci doivent se dérouler dans le respect des règles de fonctionnement des sociétés. Il est alors indispensable pour les associés de maîtriser et de respecter les exigences et prohibitions y relatives. Le non-respect pouvant aboutir à la disparition de la société. C'est le cas notamment de la distribution des dividendes par prélèvement sur le capital. Pourtant, la société se meut dans un environnement social caractérisé par le souci des États d'assurer la pérennité des sociétés commerciales, entités incontournables du développement économique.

Dès lors, comment le législateur OHADA règlemente-t-il la distribution des dividendes des sociétés commerciales de façon à concilier l'intérêt de l'associé et le souci de pérennisation de ces sociétés ?

Àtravers sa réglementation, le droit OHADA recherche non seulement à éviter la disparition des sociétés, mais aussi à protéger les associés et les tiers tout en attirant les investisseurs. Il s'agira ainsi dans ce travail de montrer que le législateur OHADA réglemente la distribution des dividendes dans une optique de protection des associés et de préservation de la société. L'appréciation des textes et l'usage de la jurisprudence permettrontd'effectuer cette démonstration. C'est dire que l'exégèse et la casuistique seront les méthodes à suivre pour répondre à la question ci-dessus posée quiest intéressante pour plusieurs raisons.

A priori, il n'est pas anodin de rappeler une fois de plus, la place prépondérante qu'occupe la société commerciale dans l'économie et le développement de nos pays ^33(*); car plus de quatre-vingt-quinze pour cent des affaires se font par le truchement des sociétés^34(*)qui sont devenues l'outil par excellence du progrès économique^35(*). Il s'agit d'un moyen de dépasser l'entreprise individuelle^36(*) afin de maximiser les chances de réalisation des gains à travers l'action collective. En cela, ce sujet permettra de présenter lecompromis réalisé par le législateur OHADA entre le fondement et le but^37(*) de la société commerciale entant qu'objectif de toute législation contemporaine.

Par ailleurs sur ce même plan juridique, la décennie qui s'ouvre en 2000 est caractérisée par le souci de séduire l'actionnaire, de lui verser un dividende répondant à ses exigences^38(*). Le droit aux dividendes apparaît alors comme une prérogative irréductible de l'associé, qui n'a pas été ignoré par le droit OHADA. Rendre alors compte des nouvelles normes juridiques et comptables issues de la réforme OHADA permettra d'avoir une vision précise des règles régissant la distribution des dividendes.

Sur le plan pratique, le dividende a un rôle informationnel. La décision de distribution des dividendes peut révéler l'état actuel des résultats de la société. Ainsi, les changements des dividendes représentent des signaux directs émis par les dirigeants, communiquant de la sorte une information aux investisseurs et au marché concernant les résultats de la société dans l'avenir^39(*). L'augmentation des dividendes correspondant à l'image fidèle de la société traduit sa prospérité et prédit l'évolution future de ses bénéfices. Si tel n'est pas le cas, la société ferait miroiter une situation qui n'est pas la sienne et des conséquences fâcheuses peuvent s'en suivre. En cela, cette étude permettra aux sociétés commerciales d'avoir une vision plus claire des autorisations et prohibitions auxquelles elles sont astreintes lorsqu'elles décident de distribuer des bénéfices.

En outre, elle permettra aux associés de maîtriser les moyens légaux leurs permettant de protéger et d'assurer la jouissance d'un de leurs droits financiers qu'est le droit aux dividendes. Force est de constater à ce niveau, à travers la jurisprudence, que bon nombre d'associés désirant en cas de litige obtenir leurs dividendes, ne maîtrisent pas les canaux légaux leur permettant d'avoir gain de cause^40(*). Ceci est renforcé par la tendance toujours grandissante des associés majoritaires d'inclure dans les réserves les bénéfices réalisés par la société au détriment des associés minoritaires qui espèrent obtenir une rémunération de leurs apports.

Sur le plan économique, l'étude permettra d'éviter la disparition des sociétés commerciales. En effet, le respect des règles relatives à la distribution des dividendes préservera la société d'éventuelles difficultés financières pouvant conduire à sa disparition.

De toutes les sociétés commerciales OHADA, la question de la distribution des dividendes peut susciter quelques interrogations concernant les sociétés unipersonnelles, les sociétés de fait, les sociétés créées de fait^41(*)et les sociétés en participation.

Sur les sociétés unipersonnelles l'on se demande s'il faut parler de distribution des dividendes. En effet, s'il existe des éléments sans lesquels on ne peut parler de contrat de société notamment l'affectation à une activité des biens et le partage des bénéfices ; ces éléments ne se trouvent pas dans la société d'une seule personne qui ne peut par définition comporter ni mise en commun, ni partage, ni volonté de collaboration^42(*). Pourtant la société unipersonnelle est une société comme toutes les autres et doit à cet effet respecter les règles de fonctionnement des sociétés. Elle doit pour cela prendre des décisions^43(*). C'est à l'associé unique que revient notamment la mission d'approuver les comptes sociaux, de modifier les statuts, de dresser les procès-verbaux de délibérations et de décider de la distribution des dividendes^44(*). L'existence de la distribution des dividendes dans les sociétés unipersonnelles est alors affirmée.Maisdans ce cas, l'on pourrait plutôt parler d'appropriation des dividendes surtout lorsque la société est gérée ou dirigée par l'associé unique lui-même car il s'agit tout simplement d'une opération par laquelle il transfère un élément du patrimoine social vers son patrimoine personnel.

Les sociétés de fait et les sociétés créées de fait ont également une particularité selon que l'on se trouve avant ou en cas de contestation^45(*). Avant la contestation, compte tenu du silence du législateur, le partage devrait se fairedans les sociétés de fait conformément aux statuts sous réserve des dispositions d'ordre public^46(*).Dans les sociétés créées de fait le problème du partage ne se pose pas dans la situation où les associés ignorent qu'ils sont en société^47(*). En revanche, la société créée de fait peut être connue des associés. C'est le cas oùdeux ou plusieurs personnes physiques ou morales ont constitué entre elles une société reconnue par l'AUSCGIE mais n'ont pas accompli les formalités légales constitutives ou ont constitué entre elles une société non reconnue par le même Acte uniforme^48(*). Dans la première situation, le partage se fera conformément aux statuts sous réserve des dispositions d'ordre public. Les règles des sociétés de droit correspondantes doivent être prises en compte en l'absence d'écrit^49(*). Pour les sociétés non reconnues par l'AUSCGIE, les statuts doivent guider le partage et en l'absence d'écrit, il faudrait recourir à l'AUSCGIE.

En cas de contestation, il est impératif pour établir l'existence de la société de fait ou la société créée de fait d'apporter la preuve des éléments constitutifs du contrat de société à savoir : les apports, le but de partager les bénéfices et l'affectiosocietatis. Le but de distribuer les dividendes n'est ici qu'un élément de preuve de l'existence de ces sociétés. L'existence étant établie^50(*), la société doit être liquidée. L'invocation de la société créée de fait permettra alors aux associés de tempérer l'iniquité née de la situation de fait en assurant la reprise de leurs apports et éventuellement le partage du boni de liquidation.

Dans les sociétés en participation^51(*), l'absence de personnalité juridique influe sur leur fonctionnement. En l'occurrence, les apporteurs peuvent rester propriétaires de leurs apports^52(*). Dans ce cas, la plus-value appartient sauf convention contraire pour sa totalité à l'apporteur à moins que la plus-value ne provienne de l'activité sociale et dans cette hypothèse, doit être partagée entre les participants^53(*). En outre, étant dominé par la liberté contractuelle, l'écrit est nécessaire pour déterminer les droits et obligations des parties. Le partage du bénéfice est à cet effet librement organisé par les statuts sous réserves des dispositions impératives^54(*). En cas de silence, les bénéfices sont répartis proportionnellement auxapports.

Au-delà de toutes ces spécificités^55(*), le législateur OHADA a pris en compte tous les intérêts divergents dans le cadre de la répartition des bénéfices. C'est l'existence du bénéfice qui conditionne la distribution. Tous les associés participent à la décision de distribution et le législateur s'assure de l'effectivité de leurs droits par la possibilité de recourir au Juge. Celui-ci pourra également être amené à sanctionner les responsables d'une répartition fictive des dividendes préjudiciable à la société. C'est dire quelorsque la distribution des dividendes est envisagée, l'associé est au centre de la procédure et le souci de pérennisation de la société constitue le fil conducteur, le cadre dans lequel se déroule cette procédure.

Pour le démontrer, l'on pouvait envisager la distribution des dividendes dans les sociétés à risque limité et les sociétés à risque illimité. Mais cela aurait abouti à des répétitions eu égard la similitude de la procédure dans les deux catégories. L'on pouvait également distinguer la distribution des dividendes dans les sociétés in bonis et dans les sociétés in malus. Ceci serait aller au-delà de la définition stricte du dividende dans le cadre du contrat de société. L'on pouvait encore tour à tour envisager les protagonistes et le déroulement de la distribution des dividendes. Une fois de plus, cela ne répondrait pas à l'hypothèse ci-dessus présentée.

C'est pourquoi, la répartition des dividendes étant soumise à des préalables, il a fallu rechercher les éléments de conciliation des intérêts sociauxdans les conditions de la distribution des dividendes (Première partie) avant de dégager ceux qui permettent de protéger ces mêmes intérêts dans la répartition des dividendes (Deuxième partie).

Première partie

LA RÉGLEMENTATION DES CONDITIONS DE LA DISTRIBUTION DES DIVIDENDES CONCILIANT LESINTÉRÊTS SOCIAUX

L'homme est toujours guidé par ce qui est avantageux pour lui. C'est pourquoi, même « l'homme le plus désintéressé n'en est pas moins sous la puissance de l'intérêt que l'homme le plus intéressé »^56(*). Pour l'associé, son intérêt est d'avoir placé son argent, son bien ou son travail dans une société en vue d'en tirer des bénéfices.Cet intérêt qui est commun à tous les associés^57(*) est donc de s'enrichir individuellement grâce au partage des bénéfices. C'est pourquoi la doctrine affirme que « l'intérêt d'un associé est de retirer de l'enrichissement collectif un enrichissement individuel : cet intérêt est le même pour chacun des associés : il leur est commun »^58(*). Mais, une fois créée, la société devient un instrument du capitalisme moderne. Cela dit, plusieurs autres personnes y ont un intérêt. Il s'agit des partenaires de la société à savoir les salariés, , le fisc, les tiers et les fournisseurs,bref de l'entière société^59(*). Il faudrait donc une législation qui assurera la crédibilité et la pérennité de la société tout en permettant aux associés d'atteindre leur objectif.

C'est cette voie qui a été choisie par le législateur OHADA. Elle est perceptible à travers l'organisation des mécanismes garantissant le bon fonctionnement et la pérennité de la société^60(*).Dans cette logique, le partage des bénéfices n'est pas automatique. Il est soumis à un ensemble d'exigences qui conditionnent sa mise en oeuvre. La principale condition qui est d'ordre financière privilégie l'intérêt de la société (Chapitre 1). Les autres conditions d'ordre procédural placent l'associé au premier rang (Chapitre 2).

Chapitre 1 : LA PRÉÉMINENCE DE L'INTÉRÊT DE LA SOCIÉTÉ DANS LA CONDITION FINANCIÈRE

La mise en commun des biens en vue de partager les bénéfices fait naître une divergenced'intérêtsjustifiant la protection de l'intérêt supérieur, celui de la société. Si elle demeure un contrat au moment de sa formation notamment par le choix de type de société, la liberté d'adhésion et l'établissement des clauses dans les statuts ; elle tend à devenir une institution c'est-à-dire un corps social dépassant les volontés individuelles à laquelle les associés ne peuvent qu'adhérer^61(*).À cet égard, la distribution des dividendes est soumise à une condition financière à laquelle les associés ne peuvent pas déroger.

Constituée en vue de partager les bénéfices, la société doit réellement les réaliser. La distribution des dividendes est ainsi soumise à lacondition de l'existence d'un bénéfice. Tant qu'elle ne constate pas l'existence d'un bénéfice distribuable (Section 1), elle ne doit procéder à aucune distribution^62(*). Cette condition permet de s'assurer que la société, indépendamment de la volonté des associés ou des dirigeants, est à mesure de réaliser l'opération projetée et d'en sortir indemne. C'est ce qui fait l'intérêt d'une telle exigence (Section 2).

Section 1 : L'EXIGENCE D'UN BÉNÉFICE DISTRIBUABLE

Cette exigence implique que le dividende soit prélevé par priorité sur le bénéfice distribuable (Paragraphe 1). Le capital ne doit jamais servir d'assiette de distribution. Seules les réserves peuvent subsidiairement servir comme telle (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : LE PRÉLÈVEMENT DES DIVIDENDES PAR PRIORITÉ SUR LE BÉNÉFICE DISTRIBUABLE

Il faut d'abord présenter la notion de bénéfice distribuable (A) avant de préciser les modalités de sa détermination (B).

A- La notion de bénéfice distribuable

À la fin de chaque exercice, le fonctionnement des sociétés commerciales se solde par un résultat. Celui-ci est la conséquence de l'activité de l'entreprise et également de sa position. Il traduit l'enrichissement ou l'appauvrissement résultant de ses éléments combinés^63(*).

Les éléments pris en compte pour la détermination du résultat sont les produits et les charges. C'est dans ce sens que l'article 29(2) de l'AUOHC^64(*) dispose que « le Compte de résultat récapitule les produits et les charges qui font apparaître, par différence, le bénéfice net ou la perte nette de l'exercice ». Il faut entendre par produit les sommes reçues ou à recevoir par l'entreprise en contrepartie de la fourniture par elle des biens ou des services. Les charges quant à elles désignent de manière générale toutes les dépenses quiont permis la production desdits biens et services. Cependant, seuls doivent être pris en compte en vertu du principe de la spécialisation des exercices^65(*), les produits et les charges qui se rattachent à chaque exercice pris individuellement. Ainsi, pour la détermination des résultats d'une société en 2012, seuls les produits et les charges de l'année 2012 doivent être pris en compte^66(*).

Par différence entre les produits et les charges, on obtiendra un résultat positif ou négatif. Lorsque le résultat est positif, il s'agit d'un bénéfice et c'est ce dernier qui permet de définir le bénéfice distribuable. D'après l'article 143 de l'AUSCGIE, le bénéfice distribuable est « le résultat de l'exercice, augmenté du report bénéficiaire et diminué des pertes antérieures ainsi que des sommes portées en réserve en application de la loi ou des statuts ». Notion beaucoup plus comptable, il traduit la portion du bénéfice qui pourra être distribuée aux associés après imputation et augmentation des sommes prévues par la loi ou les statuts. Le véritable problème concerne sa détermination.

B- La détermination du bénéfice distribuable

Comme il a été dit, la détermination du bénéfice distribuable suppose une succession d'opérations à effectuer sur le bénéfice de l'exercice. Si la majorité consiste en des imputations à opérer sur le bénéfice net(2), celui-ci se verra également augmenté d'une certaine somme (1)

1- L'augmentation du report à nouveau bénéficiaire au résultat de l'exercice

Les sociétés commerciales qui sont à leur premier exercice n'ont pas d'augmentation à effectuer. Seules sont concernées celles qui ont déjà exercé pendant deux ou plusieurs exercices et qui n'ont ni affecté une partie ou la totalité des bénéfices réalisés ; ni décidé de la distribution aux associés. On parle alors de report à nouveau créditeur qui se distingue du report à nouveau débiteur^67(*), qui viendra s'ajouter au bénéfice de l'exercice.

En effet, le report à nouveau créditeur est le bénéfice dont l'affectation est renvoyée, par l'organe compétent statuant sur les comptes de l'exercice, à une décision ultérieure^68(*). Le report à nouveau créditeur doit à cet effet se distinguer de certaines situations. Premièrement, il ne s'agit pas d'un bénéfice oublié. Il s'agit effectivement d'un acte de commission par lequel l'organe compétent, qui est l'assemblée générale ordinaire^69(*), décide de renvoyer l'affectation du bénéfice à une décision ultérieure.Deuxièmement, il ne s'agit pas de l'inertie des organes compétents. C'est le cas lorsque du fait de la non convocation de l'assemblée parle gérant, le conseil d'administration ou l'administrateur général ; les bénéfices d'un exercice n'ont pas fait l'objet d'une affectation^70(*).

En outre, la décision du report à nouveau créditeur devrait refléter la volonté de l'ensemble des associés. Dans le cas contraire, la décision serait abusive. Les associés lésés peuvent alors recourir à l'abus de majorité ou de minorité pour rétablir l'équilibre. Dans tous les cas, lorsque le report à nouveau créditeur existe, il viendra augmenter l'assiette du dividende. Mais certaines déductions doivent être effectuées sur ce même bénéfice avant toute distribution aux associés.

2- Les prélèvements à effectuer sur le résultat de l'exercice

Lorsque les charges de l'exercice sont supérieures aux produits, la société a subi des pertes. Conformément à l'article 143(2) de l'AUSCGIE, les résultats de l'exercice doivent être diminués des pertes. La doctrine^71(*) fait une distinction entre les pertes annuelles et les pertes définitives. Les pertes définitives sont constatées à la liquidation de la société lorsque l'on procède aux opérations d'apurement du passif et que l'on constate que les actifs sociaux subsistants après désintéressement de tous les créanciers,ne permettent pas aux associés de reprendre leurs apports. Les pertes sont alors supportées par les associés. Une jurisprudence, à titre de droit comparé, estime d'ailleurs qu'il ne peut y avoir du point de vue juridique, de véritables pertes sociales auxquelles un associé soit tenu de contribuer que si le capital est réellement entamé. Ce qui ne peut s'apprécier à l'occasion de chaque exercice, mais seulement en cas de liquidation^72(*).

Même s'il faut relativiser cette solution parce qu'il est parfaitement possible d'apprécier la situation de la société en cours d'exercice^73(*), il faut simplement comprendre par cette jurisprudence que les pertes subies par la société ne sont pas supportées par les associés en cours d'exercice^74(*).Les pertes de chacun des exercices appelées pertes annuelles sont alors apurées par les bénéfices reportés, les réserves ou les bénéfices dudit exercice. C'est une manière de « faire face à une période de vache maigre en prélevant sur la graisse que les résultats excédentaires lui avaient permis d'accumuler »^75(*).En plus de l'apurement des pertes, la société doit constituer des réserves.

Les réserves sont légales et éventuellement statutaires et facultatives. S'agissant des réserveslégales, il convient de s'appesantir sur un aspect. En effet, lorsqu'on lit les dispositions relatives aux sociétés en nom collectif^76(*) et aux sociétés en commandite simple^77(*), le constat est qu'aucune disposition ne prévoit la constitution des réserves. De même, la partie réservée à la règlementation des réserves et du bénéfice distribuable^78(*) se contente de mentionner que « la société constitue les dotations nécessaires à la réserve légale et aux réserves statutaires ».Pourtant, s'agissant des SARL et des SA, il est clairement prévu aux articles 346(2) et 546 que : « à peine de nullité de toute délibération, il est pratiqué sur le bénéfice de l'exercice diminué le cas échéant, des pertes antérieures, une dotation égale à un dixièmeau moins affectée à la formation d'un fond de réserve appelé réserve légale ». Est-ce à dire que le législateur OHADA n'exige pas la constitution d'une réserve légale dans les sociétés de personne ?

Une réponse affirmative s'impose^79(*). Cette souplesse peut se justifier par le fait que les associés des sociétés de personnes sont solidairement et indéfiniment responsables des dettes sociales. L'exigence d'une réserve légale permet en effet, dans les sociétés à risque limité, de suppléer à une garantie particulière en l'absence de tout engagement personnel des associés en ce qui concerne le paiement des dettes sociales.

Néanmoins, étant également prévues pour l'autofinancement de la société ; les sociétés de personne devraient malgré la faculté que leur laisse le législateur, constituer des réserves sinon légales, du moins statutaires ou facultatives en vue de se prémunir contre d'éventuelles difficultés.

Lorsque les réserves sont statutaires, elles sont constituées en vertu d'une clause des statuts et leur montant est fixé par ceux-ci. Des réserves facultatives peuvent aussi être constituées même si l'article 142(2) parle uniquement des dotations à la réserve légale ou aux réserves statutaires.Elles résultent d'une décision de l'assemblée concurremment avec la décision de distribution des dividendes. Il convient enfin de mentionner que le non-respect des règles relatives à la constitution des réserves peut être à l'origine de l'infraction de la distribution des dividendes fictifs^80(*).

À l'issue de toutes ces opérations qui concourent tour à tour à augmenter et à réduire le bénéfice de l'exercice, le reliquat constitue le bénéfice distribuable. Celui-ci forme l'assiette du dividende. Cependant, si la société n'a pas pu réaliser des bénéfices, il est possible de prélever dans les réserves pour octroyer aux associés le fruit de leurs apports.

Paragraphe 2 : LA POSSIBILITÉ DE DÉCIDER D'UN PRÉLÈVEMENT

SUR LES RÉSERVES

Cette éventualité est possible s'il s'agit des réserves disponibles (A). Encore faut-il souligner que le montant des capitaux propres conditionne ce prélèvement (B).

A- Les réserves disponibles comme complément au bénéfice distribuable

La réserve est toute somme prélevée sur les bénéfices et affectée à une destination déterminée ou tout simplement conservée à la disposition de la société^81(*). Des trois catégories de réserves existantes, la réserve légale est indisponible. L'assemblée générale n'en a donc pas la libre disposition. Elle ne peut décider de la distribuer aux associés. Cette distribution est néanmoins possible dans les sociétés de personne en cas d'existence des réserves parce que la constitution des réserves n'est pas obligatoire dans ces sociétés. Il faudrait cependant que ces réserves ne soient pas stipulées indisponibles.

Les réserves statutaires et facultatives sont quant à elles des réserves libres. Dès lors, lorsque le bénéfice distribuable ne permet pas d'assurer un niveau suffisant de dividendes, les assemblés peuvent décider d'opérer des prélèvements sur ces réserves afin de compléter la distribution^82(*). L'article 143(2) précise toutefois que cette distribution n'est possible qu' « à la condition qu'il ne s'agisse pas des réserves stipulées indisponibles par la loi ou les statuts ». Autrement dit, les réserves statutaires et facultatives sont exclues de l'assiette des dividendes si les statuts stipulent qu'elles sont indisponibles.

En outre, lorsque les réserves disponibles doivent être distribuées, l'assemblée doit indiquer expressément les postes de réserves sur lesquels les prélèvements sont opérés. Cette exigence du même article 143 permet d'assurer la transparence de l'affectation des réserves. En effet, sur décision des assemblées, des prélèvements sont souvent effectués pour être affectés à des comptes de réserve qui prennent souvent le nom de « réserves générales », « réserves extraordinaires » ou « réserves de prévoyance »^83(*).Il est alors opportun que l'assemblée précise le poste de réserve qui sera utilisé pour le prélèvement. Ceci permettra de déceler rapidement les éventuelles irrégularités ou manoeuvres des dirigeants procédant à une distribution irrégulière. En vue d'éviter ces irrégularités et de mieux protéger la société, le législateur communautaire interdit toute distribution rendant les capitaux propres inférieurs au montant du capital social.

B- L'interdiction de toute distribution rendant les capitaux propres inférieurs au capital social

Cette interdiction découle de l'article 143(3) qui stipule que « Sauf en cas de réduction de capital, aucune distribution ne peut être faite aux associés lorsque les capitaux propres sont ou deviendraient, à la suite de cette distribution, inférieurs au montant du capital augmenté des réserves que la loi ou les statuts ne permettent pas de distribuer ». Il convient a priori de s'interroger sur la portée de cette interdiction dans les SNC et les SCS. En effet, eu égard au caractère facultatif du capital social dans ces sociétés^84(*), l'on se demande elles peuvent déroger aux dispositions de l'article 143(3).

À cette interrogation, on est d'avis que les dispositions de cet articledoivent être considérées comme générales et s'imposant à toutes les sociétés commerciales. Autrement dit, si les SNC et les SCS ont choisi de se constituer avec un capital, toute distribution entrainant la réduction des capitaux propres en dessous du montant du capital augmenté des sommes stipulées indisponibles ne sera possible qu'en cas de réduction du capital.

Ceci découle du même article qui apporte comme exception à l'interdiction l'hypothèse d'une distribution accompagnée d'une réduction du capital. L'objectif est d'éviter que « la société mange son capital ». En effet, les capitaux propres représentent une réalité concrète susceptible de varier, ils représentent la richesse de lasociété^85(*). Lors de sa constitution, ils sont égaux au montant du capital social. C'est en cours de fonctionnement que viendront s'y ajouter les réserves, les primes d'émission^86(*), et éventuellement les bénéfices non distribués. Si les capitaux propres deviennent alors inférieurs au capital social par suite d'une distribution, cela suppose que la société a puisé dans son capital. Ce qui par essence est interdit dans la mesure où sur le plan juridique, le capital social se caractérise par sa fixité et son intangibilité. Ceci signifie que le capital social, valeur portée au passif du bilan, indique le montant au-dessous duquel les associés s'interdisent tout prélèvement à leur profit^87(*). Le respect de cette sommation par les sociétés leur permet d'éviterla distribution des dividendes fictifs.

Toutes ces exigences permettent de préserver le capital social et donc de protéger l'intérêt de la société.

Section 2 : LA PRÉSERVATION DU CAPITAL SOCIAL COMME INTÉRÊT DE L'EXIGENCE D'UN BÉNÉFICE DISTRIBUABLE

En droit OHADA, toute société commerciale doit avoir un capital social qui est indiqué dans ses statuts^88(*). Cette exigence justifie l'importance que représente le capital social dans les sociétés commerciales (paragraphe 1). C'est pourquoi, des dispositions existent pour le préserver. L'exigence d'un bénéfice distribuable constitue à cet effet, l'un des principaux moyens assurant la préservation du capital social et d'atteindre des objectifs d'une telle préservation (paragraphe 2).

Paragraphe 1 : L'IMPORTANCE DU CAPITAL SOCIAL DANS LES SOCIÉTÉS COMMERCIALES

Cette importance varie selon qu'il s'agit des sociétés à risque limité (B) ou à risque illimité (A).

A- L'importance relative du capital social dans les sociétés à risque illimité

Dans ces sociétés, la relativité de l'importance du capital social ne concerne que son rôle entant que garantie des créanciers (1). Son rôle en tant que moyen de financement conserve toute sa place (2).

1- Le rôle négligeable : la garantie des tiers

Les sociétés à risque illimité sont les SNC et les SCS^89(*). Dans ces sociétés, les associés sont solidairement et indéfiniment responsables des dettes sociales. Du coup, le capital social semble négligeable. Il s'avère d'ailleurs que ces sociétés peuvent être créées sans capital social^90(*). Est-ce possible en droit OHADA ? Une réponse affirmative traduirait la tendance moderne qui admet la création des sociétés commerciales sans capital social. Cependant, l'exigence d'un capital social est pour l'heure^91(*) un impératif pour les sociétés. L'article 61 de l'AUSCGIE prévoit à cet effet que toute société « doit »avoir un capital social. Même s'il faut souligner qu'un capital symbolique s'apparenterait à l'absence de capital tel qu'une société avec un capital de un franc ; il reste à préciser que l'absence de capital lorsqu'il doit être constitué,pourrait être une cause d'irrégularité de la société.

Cependant, il faut souligner que l'existence du capital social dans ces sociétés constitue la première garantie des créanciers sociaux. En effet, ce n'est qu'en cas d'insuffisance du capital social, que les créanciers sociaux pourront engager des poursuites sur le patrimoine personnel des associés. Qu'en est-il du rôle financier ?

2- Le rôle considérable : le financement de la société

En tant que moyen financier, le capital social préserve toute son importance dans les sociétés à risque illimité. En effet, s'il est possible de constituer une société avec un capital social symbolique, elle aura nécessairement besoin de moyens financiers pour la conduite de son activité. C'est pourquoi à la question de savoir si l'on pourrait se passer du capital social en tant que mode de garantie pour les tiers et de financement pour la société, la doctrine affirme que le capital social pourrait disparaître sans aucun doute si l'on trouve un gage équivalent^92(*). C'est dire que le financement de la société provient essentiellement des apports qu'effectuent les futurs associés. À la naissance de la société, le capital social est alors un indicateur de sapuissance, de sa capacité financière. Il montre la fortune de la société de façon à ce que les tiers puissent contracter en connaissance de causeen la jugeant solvable ou non^93(*).

En outre, le capital social est important parce qu'il contribue à la détermination des droits de l'associé qui sont essentiellement le droit aux dividendes, la puissance de vote au sein des organes sociaux et le droit au remboursement en cas de solde de liquidation.

C'est dans les sociétés à risque limité que le capital social revêt toute son importance.

B- L'importance accrue du capital social dans les sociétés à risque limité

Le capital social est ici plus important qu'il s'agisse de son rôle entant que garantie (1) ou entant que financement (2).

1- Le capital social comme unique garantie des créanciers sociaux

En droit OHADA, les sociétés à risque limité sont les SA^94(*) et les SARL^95(*). Ce sont des sociétés dans lesquelles les actionnaires ou associés ne sont responsables des dettes sociales qu'à concurrence de leurs apports et dont les droits sociaux sont représentés pour les SA par des actions et pour les SARL par des parts sociales. De cette définition, le capital social est une véritable garantie pour les créanciers sociaux. Il constitue un moyen de substitution de la responsabilité des associés. Les associés n'étant tenus qu'à concurrence de leurs apports, les créanciers sociaux n'ont pas d'action sur leurs patrimoines personnels. Le capital social leur offre donc une garantie minimale.

C'est pour assurer ce minimum de garantie que le législateur fixe le montant du capital social. Il est de un million pour les SARL^96(*) ; dix millions pour les SA^97(*) et de cent millions pour les SAfaisant appel public à l'épargne^98(*). Le capital social de ces sociétés ne peut descendre au-dessous du minimum légal. Celui-ci permettra auxsociétés d'avoir une bonne assise financière pour faire face aux innombrables risques auxquels elles sont souvent confrontées.

2- Le capital social comme moyen de financement de la société

Le capital social initial est le principal mode de financement de la société. Mais depuis quelques années en Afrique, on assiste à l'émergence des marchés financiers^99(*). Ceux-ci constituent un moyen de financement moderne pour les sociétés commerciales. Pour y accéder, le capital social doit être d'une importance considérable. Dès lors, pour accroitre leurs activités et accéder à ce moyen de financement par appel public à l'épargne^100(*), les SA doivent non seulement préserver leur capital social, mais le porter à un montant au moins égal à cent millions de f CFA^101(*). Seules les SA émettent des titres négociables et peuvent faire appel public à l'épargne. Il est interdit, sous peine de nullité d'ordre public, à toute société n'y ayant pas été autorisée d'y procéder.

Par cette possibilité offerte aux SA, elles pourront grâce à la disponibilité et à la rapidité que leur offrent les marchés financiers, lever les sommes nécessaires au financement de leurs activités et accroitre leur indépendance financière^102(*). Pour cela, la société doit en plus de la condition du capital social se doter d'un conseil d'administration composé de trois à quinze membres ou même de vingt en cas de fusion impliquant plusieurs sociétés dont les titres sont inscrits à la bourse des valeurs.

Par cette place prépondérante, un capital irrégulièrement constitué peut entrainer la nullité de la société. Dès lors, étant un élément essentiel du patrimoine de la société, le capital social est protégé pendant sa constitution et durant son fonctionnement. Lors de sa formation, le législateur incrimine au même titre que le droit antérieur, des actes mensongers particulièrement dangereux pour les tiers, les associés et la société elle-même^103(*).Sont ainsi réprimés, la simulation de versement et de souscription, la publication des faits faux,l'établissement mensonger des certificats de dépôt de versement et de souscription et la surévaluation des apports en nature^104(*).

Par ailleurs, le capital social est protégé pendant le fonctionnement de la société par l'incrimination des infractions d'abus des biens sociaux et de distribution des dividendes fictifs.De cette manière, le capital social est préservé. Plusieurs conséquences en découlent notamment celles de l'atteinte des objectifs poursuivis par le législateur OHADA.

Paragraphe 2 : LES CONSÉQUENCES DE LA PRÉSERVATION DU CAPITAL SOCIAL

Deux conséquences essentielles sont attachées à la préservation du capital social. La première permet à la société de rembourser ses dettes (A) tandis que la deuxième est son maintien en vie (B).

A- La solvabilité de la société commerciale

La solvabilité est la capacité d'une personne physique ou morale à payer ses dettes. Malgré la controverse qui existe (1), le rôle du capital social comme garantie de solvabilité demeure (2).

1- Controverse sur le rôle de garantie de solvabilité du capital social

Sur le rôle de garantie de solvabilité, certains estiment que le capital social a perdu son objectif de sécurité^105(*). L'argument avancé est qu'il est rapidement dépensé par l'entrepreneur et ne constitue pas une véritable garantie. Il est aussi affirmé que son montant affiché sur les documents à destination des tiers nerévèle nullement la solvabilité de la société.

Certes, les apports faits par la société ne sont pas destinés à être gardés dans un coffre-fort. Mais, l'usage du capital social par la société pour ses besoins de financement ne signifie pas la perte de la substance du capital et donc de son rôle de garantie. En effet, il fait partiedes capitaux propres qui représentent la richesse de la société. Dès lors, ilconserve son rôle de garantie qu'il ait ou non été transformé en actif social notamment par l'acquisition des immobilisations ou des matériels destinés au fonctionnement de la société.

Ainsi, le capital social dès lors qu'il n'est pas fictif donne la mesure de la richesse de la société. Qu'il soit investi ou non, il garantit la solvabilité de la société. Autrement dit, la société a de quoi payer ses dettes. L'on pourrait au besoin, et c'est ce qui n'est pas souhaitable, saisir les biens qu'il a permis d'acquerir pour les vendre et désintéresser les créanciers.

2- Conservation du rôle du capital social comme garantie de solvabilité

Dans les sociétés commerciales, le capital social constitue le principal moyen de financement. En dehors des apports ordinaires, d'autres fonds peuvent provenir des apports en compte courant des associés ou par des dettes consenties à la société par des tiers. Ceux-ci, notamment les entreprises de crédit,vérifient la solvabilité de la société avant delui faire un prêt. Conformément à l'adage selon lequel « l'on ne prête qu'aux riches », l'emprunt est généralement conditionné par l'aptitude de la société à rembourser ses dettes.

Cette aptitude s'analyse à travers la responsabilité solidaire et indéfinie des associés et l'existence du capital social. Celui-ci est le premier^106(*)et l'ultime^107(*)garantie des créanciers sociaux titulaires d'un droit de gage général. Assurer la préservation du capital c'est donc assurer le désintéressement des créanciers sociaux. Cette situation est primordiale dans les sociétés à risque limité où la question de la contribution aux dettes des associés est très importante. En effet, la responsabilité des associés étant limitée aux apports, on peut imaginer le sort des créanciers sociaux en cas de perte du capital social.

C'est pour éviter cette situation qu'est interdit tout acte entrainant la perte de la substance du capital social^108(*). Sont ainsi interdites la distribution des dividendes fictifs et les clauses d'intérêt fixe. Les clauses d'intérêt fixe ou intercalaire sont des clauses qui assurent aux associés une rémunération prévue à l'avance même en l'absence de bénéfices. En fait, la clause d'intérêt fixe oblige la société pour rémunérer ses bailleurs de fonds à prélever sur ses capitaux propres. Progressivement, la société va alors entamer son capital social en distribuant non pas des sommes correspondant à un enrichissement de l'activité sociale, mais des sommes qui lui ont été apportées en vue de l'accomplissement de l'objet social. On constate alors le risque qu'elle fait courir aux créanciers sociaux qui ne peuvent tolérer de voir la société s'appauvrir à leurs dépens en distribuant les capitaux propres dont dépend la société^109(*). Éviter de dissiper le capital social c'est donc garantir le gage des créanciers sociaux mais aussi assurer le maintien de la société en vie.

B- La pérennisation de la société commerciale

À sa création et après son immatriculation, la société acquiert la capacitéjuridique qui lui permet de passer des actes de la vie juridique et de jouer un rôle important dans l'économie. Cette situation justifie la réticence du législateur à voir disparaître la société commerciale.Ceci explique le particularisme de la société en droit des sociétés^110(*). À cet effet, les irrégularités pouvant entraîner la nullité de la société peuvent faire l'objet de régularisation. Lorsqu'elle est prononcée, ses effets sont atténués. Contrairement au droit commun, le caractère rétroactif de la nullité a disparu^111(*).

Dans cette même lancée, la soumission de la distribution des dividendes à l'exigence d'un bénéfice distribuable permet de préserver le capital social et d'éviter la disparition de la société. En effet, lorsque les causes de dissolution des sociétés commerciales sont présentées^112(*), il est souvent omis de présenter la perte de la moitié du capital comme l'une des éventuelles causes de cette dissolution surtout en ce qui concerne les sociétés à risque limité. À cet effet, les 371 et 664 prévoient que, « Si, du fait des pertes constatées dans les états financiers de synthèse, les capitaux propres de la société deviennent inférieurs à la moitié du capital social, le gérant ou, le cas échéant, le commissaire aux comptes, doit dans les quatre mois qui suivent l'approbation des comptes ayant fait apparaître cette perte, consulter les associés sur l'opportunité de prononcer la dissolution anticipée de la société ».

Éviter de dissiper le capital social permettrait donc d'éviter une éventuelle dissolution de la société. Néanmoins, des mesures alternatives permettent de contourner la situation. Ainsi, la société peut reconstituer les capitaux propres à concurrence d'une valeur au moins égale à la moitié du capital social perdu ; ou réduire le capital social d'un montant au moins égal à celui des pertes qui n'ont pu être imputées sur les réserves. La réduction ne doit pas avoir pour effet de ramener le capital social à un montant inférieur au minimum légal. Une autre solution peut consister à transformer la société existante en une société n'exigeant pas de capital social. Une SARL pourra par exemple être transformée en SNC. La société peut aussi requérir un capital social moins important que la forme initiale. Il s'agira par exemple de transformer une SA en une SARL. Dans tous les cas, les différentes décisions doivent être prises en assemblées générales extraordinaires.

Conclusion du premier chapitre

Aux termes de ce chapitre, il faut retenir que la mise en oeuvre du principal droit financier des associés qu'est le droit aux dividendes est conditionnée par la réalisation des bénéfices. Ceux-ci parfois inclus dans les réserves ne seront attribués aux associés qu'à concurrence de la proportion du montant distribuable. Cette exigence permet de protéger le capital social et par ricochet de préserver l'intérêt social qui va au-delà des intérêts catégoriels qui existent dans la société en assurant ainsi la pérennisation de cette dernière. Cependant, la réalisation des bénéfices ne suffit pas. Les associés doivent se réunir pour décider de leur affectation dans le cadre d'une procédure bien déterminée. Pour les protéger et assurer la réalité du partage des bénéfices, l'intérêt des associés est prioritaire dans les conditions procédurales de la distribution des dividendes.

Chapitre 2 : LA PRIMEUR DE L'INTÉRÊT DE L'ASSOCIÉ DANS LES CONDITIONS PROCÉDURALES

L'intérêt de l'associé est d'obtenir le rendement produit par son apport. Pour pouvoir rentrer en possession de son dû, l'associé ne peut se servir personnellement sur les bénéfices réalisés même s'il est le dirigeant de la société. Même dans les sociétés unipersonnelles^113(*), l'associé unique doit respecter une procédure bien définie pour s'approprier le dividende par le transfert des bénéfices du patrimoine de la société à son patrimoine personnel. Ainsi,l'article 142 de l'AUSCGIE prévoit que : « l'assemblée générale décide de l'affectation du résultat dans le respect des dispositions légales et statutaires ». Ceci se fait après approbation des comptes et constatation des sommes distribuables^114(*)telles que prévues par l'article 144. Deux conditions sont donc exigées. D'une part, l'approbation des comptes (section 1) qui permet aux associés, même s'ils ne sont pas des experts de contrôler leurs apports et d'avoir une vue financière globale de la société. D'autre part, une décision de distribution (section 2) qui est aménagée dans une optique de protection de la vocation de l'associé aux dividendes.

Section 1 : L'OBLIGATION D'APPROBATION DES COMPTES SOCIAUX

Dans le souci de limitation des risques de partage des pertes ou dans l'espoir de profiter des retombées de la bonne santé deleurs affaires, les associés doivent être attentifs sur la manière dont les dirigeants conduisent leur activité commune^115(*).Ceci suppose la possibilité pour eux de surveiller la gestion de leurs apports. L'un des moyens^116(*) prévus à cet effet est l'approbation des comptes dontla procédure (paragraphe 1) et les suites (paragraphe 2) permettront d'en cerner la quintessence.

Paragraphe 1 : LA PROCÉDURE D'APPROBATION DES COMPTES

Toute société commerciale a l'obligation de tenir une comptabilité. Les documents comptables étant arrêtés par les dirigeants sociaux, ils doivent être soumis par ces derniers à l'approbation des associés. L'approbation des comptes se fait en assemblée générale ordinaire(B). Elle est précédée d'une suite d'opérations incombant aux dirigeants (A).

A- La préparation de l'approbation des comptes dans une optique de l'information de l'associé

L'approbation des comptes est précédée d'une série d'opérations qui incombent aux dirigeants. L'une d'elles consiste en la préparation des documents à mettre à la disposition des associés. D'après les articles 137 et 138 de l'AUSCGIE, le gérant, le conseil d'administration ou l'administrateur général établissent le rapport de gestion et arrêtent les états financiers de synthèse qui doivent être remis aux associés avant l'assemblée générale. Il convient de dire en quoi consistent ces documents (1) avant d'insister sur leur communication préalable aux associés (2).

1- La nature des documents

Ils'agit des états financiers de synthèse, du rapport de gestion et de l'inventaire.

S'agissant des états financiers de synthèse, ils regroupent d'après l'article 7 de l'AUOHC^117(*), les informations comptables au moins une fois par an. Ilscomprennent le bilan, le compte de résultat, le tableau financier des ressources et emplois et l'état annexé^118(*). Cette composition conforme aux pratiques observables au niveau international^119(*) permet aux associés et aux tiers d'avoir une vision claire de la situation financière de la société.À cet effet, le bilan décrit séparément les éléments de l'actif et les éléments du passif en faisant apparaître distinctement les capitaux propres. Le compte de résultat vient récapituler les charges et les produits qui font apparaître par différence le bénéfice net ou la perte nette de l'exercice. Pour plus de visibilité, le tableau des ressources financières et emplois retracent les flux de ressource et les flux d'emplois de l'exercice^120(*).Toutes ces informations sont complétées par l'état annexé.Ces documents doivent décrire de façon régulière et sincère les évènements, opérations et situations de l'exercice pour donner une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de la société.

En ce qui concerne l'inventaire, il est communément défini comme l'état sur lequel sont inscrits et décrits, article par article, tous les objets, immeubles, meubles, marchandises, titres, papiers appartenant à une personne ou se trouvant dans une maison. Pour la société, c'est la liste détaillée de tous ses biens existant à une date donnée.

Le rapport de gestion quant à lui expose la situation de l'entreprise ou de l'ensemble constitué par les entreprises comprises dans la consolidation, les évolutions prévisibles, les événements importants survenus entre la date de clôture de l'exercice et la date à laquelle les comptes personnels ou consolidés sont établis ainsi que les activités en matière de recherche et de développement^121(*). Il faut souligner que, les sociétés cotées en bourse en plus des documents classiques exigés doivent annexer à leurs comptes un inventaire de valeurs mobilières détenues en portefeuille à la clôture de l'exercice ainsi qu'un tableau relatif à la répartition des dividendes éventuels.

Par ailleurs, le défaut d'établissement de la comptabilité constitue un délit. Peu importe, même s'il s'agit d'une simple omission même non intentionnelle^122(*). En outre, l'établissement de ces documents impose aux dirigeants d'observer certaines diligences comptables que sont la prudence, la régularité, la sincérité et la transparence.L'une des finalités de ces exigences est de préserver les droits des associés en empêchant la distribution des bénéfices fondée sur un bénéfice aléatoire. Les informations doivent alors être présentées et communiquées clairement sans intention de dissimuler la réalité derrière l'apparence^123(*).

Tous ces documents permettent aux associés même s'ils ne sont pas des experts, de comprendre les informations qui leur sont nécessaires pour les décisions à prendre pendant les assemblées générales. Pour cela, ils doivent être en possession de ces documents avant l'échéance de prise de décision.

2- La communication préalable des documents aux associés

La communication des documents est un moyen d'information des associés. Elle leur permet d'apprécier si telle ou telle mesure envisagée par la société est susceptible d'entamer ou de réduire les prérogatives dont ils disposent^124(*).Cette étape diffère selon que l'on se trouve ou non dans les sociétés pourvues de commissaire aux comptes.

Dans les sociétés dépourvues de commissaire aux comptes, les états financiers de synthèse, le rapport de gestion, l'inventaire et le texte de résolution proposé le cas échéant sont communiqués aux associés au moins quinze jours avant la tenue de l'AGO. Dansles sociétés ayant volontairement désigné un commissaire aux comptes^125(*)ou dont la désignation est obligatoire^126(*), les mêmes documents en plus du rapport du commissaire aux comptes doivent être communiqués aux associés dans les mêmes délais. Les documents sont transmis au commissaire aux comptes dans le délai de quarante cinq jours avant la tenue de l'AGO. Cette mesure lui permet de mieux assurer le contrôle de la société^127(*).

Ce qui est marquant lors de cette étape est la préservation du droit à l'information de l'associé. Celui-ci peut en cas de refus de communication, saisir le juge des référés qui pourra ordonner sous astreinte la communication des documents. C'est ce qui ressort de cette ordonnance de référé rendue par le président du TPI de Yaoundé^128(*). Lorsque tout est bien préparé, les dirigeants peuvent passer à la réunion qui permettra aux associés d'approuver les comptes.

B- La réalisation de l'approbation des comptes

Les associés sont tenus d'approuver les comptes sociaux en assemblée générale ordinaire. Mais ils sontlibres en ce qu'ils peuvent refuser cette approbation s'il apparaît que les comptes sociaux ne reflètent pas la situation de la société.

La tenue de l'assemblée générale n'est pas une faculté pour les dirigeants sociaux, mais une obligation^129(*). D'après l'article 140(2), ils doivent obligatoirement la tenir dans les six (06) mois de la clôture de l'exercice. Elle doit donc avoir lieu au plus tard le 30 juin de chaque année puisque l'année civile coïncide avec l'année comptable, les comptes étant impérativement clôturés le 31 décembre^130(*). Dès lors, on peut s'interroger sur la possibilité ou non de proroger le délai de tenue de l'assemblée.

Apriori, il faut écarter l'hypothèse d'une prorogation par les dirigeants ou les associés. Ils doivent obligatoirement respecter les délais impartis. C'est une mesure qui permet aux associés d'avoir la possibilité au moins une fois par an, de statuer sur leur droit financier et d'exercer un éventuel contrôle de leurs apports^131(*). Cependant, la prorogation par décision de justice reste possible selon l'article 548(1). Àla question de savoir qui peut demander une telle prorogation, le texte reste silencieux. Il faut sans doute répondre en disant que ce sont principalement les dirigeants qui bénéficient d'une telle opportunité car l'obligation de convocation des assemblées leur incombe.

De la sorte, les associés doivent être convoqués aux moins quinze jours avant la tenue de l'assemblée. Cette convocation est souvent concomitante à l'envoi des documents. Au cours de l'AGO, les associés entérinent les comptes sociaux suivant les règles de délibération^132(*). Pour prendre une décision valable dans les sociétés en nom collectif et dans les sociétés en commandite simple, l'assemblée doit réunir une majorité des associés représentant la moitié du capital.

Dans les sociétés à responsabilité limitée, les décisions sont adoptées par un ou plusieurs associés représentant la moitié du capital social.Si cela n'est pas possible, ils pourront être convoqués une seconde fois et les décisions prises à la majoritésimple. Il en est de même pour les sociétés anonymes qui ne délibèrent valablement lors de la première convocation que si les actionnaires présents ou représentés possèdent le quart des actions ayant le droit de vote. C'est dans ce cadre qu'ils pourront cautionner ou refuser de cautionner les comptes sociaux. Dans les deux cas, l'issue de l'approbation des comptes est la même.

Paragraphe2 : LES SUITES DE LA PROCÉDURE D'APPROBATION DES COMPTES

Une obligation de publication des comptes sociaux est imposée aux dirigeants sociaux (A) et les irrégularitéspeuvent être à l'origine de l'annulation de l'assemblée générale ordinaire (B).

A- L'obligation de publication des comptes sociaux

La publication des comptes pose le problème des sociétés qui sont soumises à cette obligation (1) ainsi que leur résistance à s'y soumettre (2).

1- Les sociétés soumises à l'obligation de publication

Le dépôt d'actes et de pièces effectué au greffe du tribunal chargé des affaires commerciales^133(*) est un moyen de publicité imposé aux sociétés commerciales. Il permet la publication des faits tels que les déclarations relatant les opérations de fusion et de scission^134(*), les comptes définitifs établis par le liquidateur^135(*), le dépôt des procès-verbaux décidant ou constatant la dissolution de la société. Dans le même sens, les articles 269 et 847 prévoient que : « Les sociétés anonymes sont tenues de déposer au greffe du tribunal, pour être annexés au registre du commerce et du crédit mobilier, dans le mois qui suit leur approbation par l'assemblée générale des actionnaires, les états financiers de synthèse, à savoir le bilan, le compte de résultat, le tableau financier des ressources et emplois et l'état annexé de l'exercice écoulé ». De même, les sociétés dont les actions sont inscrites à la bourse des valeurs, doivent publier les comptes dans les quatre mois de la clôture de l'exercice et quinze jours avant le début de l'AGO des actionnaires.

Il ressort de ces dispositions que seules les SA et plus particulièrement les SA faisantappel public à l'épargne sont tenues de publier leurs comptes. Une telle limitation se justifierait par l'importance financière de ces sociétés et le souci de protéger les créanciers sociaux qui sauront à quoi s'en tenir à propos de la sociétéavec laquelle ils souhaitent contracter.

Cette limitation n'est pas favorable à la détection et la prévention des sociétés qui sont en difficulté. En effet, la publication des comptes sociaux joue un rôle de détection des entreprises en difficulté. Le dépôt des comptes peut à cet effet permettre aux créanciers et au tribunal chargé des affaires commerciales de se renseigner sur la situation de l'entreprise et de déceler d'éventuelles difficultés. C'est dans cette optique que certaines législations étrangères^136(*)donnent au président du tribunal la possibilité d'enjoindre aux dirigeants, de déposer leurs comptes sociaux annuels.Si l'injonction n'est pas suivie, il doit se renseigner sur la situation de l'entreprise afin de l'orienter si nécessaire, le plus tôt possible vers les procédures de traitement des difficultés. Dès lors, ces obligations doivent s'imposer à toutes les sociétés commerciales.

Dans tous les cas, les sociétés soumises à cette obligation sont tenues de déposer leurs comptes annuels au greffe du tribunal compétent le mois qui suit l'approbation des comptes. Malheureusement, cette obligation n'est pastoujours respectée.

2- La réticence des sociétés à procéder à la publication des comptes

Les sociétés commerciales sont réticentes à déclarer leur intimité financière^137(*). Elles préfèrent garder leur vie privée et supporter les sanctions pénales attachées à l'inobservation cette obligation^138(*). La justification réside dans le fait que certains dirigeants refusent d'effectuer cette démarche pour ne pas déclarer leurs informations stratégiques comme leur situation financière et leur degré d'indépendance. Ils sont parfois contraints par leurs concurrents qui usent de l'opportunité que leur donne la loi. C'est le cas de l'article 259 qui a prévu qu'en cas de non respect des formalités de publicité, « tout intéressé peut demander au président de la juridiction compétente statuant à bref délai, de désigner un mandataire à l'effet d'accomplir la formalité de publicité ». Ce fût le cas dansl'arrêt de la cour d'appel de Rennes^139(*). Dans cette affaire, deux sociétés oeuvraient dans un même domaine. L'une d'elle voulut connaître la situation financière de sa concurrente mais, celle-ci n'avait pas publié ses comptes. Elle saisit alors le tribunal de commerce sur la base de l'article 283 du décret du 23 mars 1967^140(*). La défenderesse invoqua les arguments tels que la publicité n'est organisée qu'au profit des créanciers et non des concurrents. Le président du tribunal fût favorable à ces arguments mais son ordonnance fût réformée en appel et un mandataire désignépour accomplir la formalité.

Malheureusement, le législateur ne semble pas avoir prévu de sanction pour le défaut de publication des comptes. Pourtant la publication des comptes inexacts est réprimée^141(*).Étant dans la mouvance de la modification de l'AUSCGIE, une invite à de telles mesures répressives est souhaitable.

Lorsque la publication des comptes est normalement effectuée, l'approbation des comptes se termine par cet acte.Mais il peut arriver que les règles de tenue des AGO n'aient pas été respectées. Dans ce cas, les délibérations pourront être annulées.

B- La sanction de l'irrégularité de tenue des assemblées générales d'approbation des comptes.

L'approbation s'effectue dans le cadre de l'assemblée générale ordinaire. Les irrégularités résultent alors du non respect des règles de tenue des AGO. Ces irrégularités sont récurrentes. Il peut s'agir du défaut de communication préalable, du non respect des formalités de convocation ou du non respect du quorum ou de la majorité requis pour la prise des décisions.

Toute assemblée doit être précédée d'une communication préalable de certains documents aux associés. L'article 288 exigeant cette communication prévoit que toute délibération prise en violation de cette obligation peut être annulée. Plus récurrent est le non-respect des modalités de convocation. À cet effet, le législateur énumère les personnes habilitées à convoquer les AGO. Il s'agit du gérant, du conseil d'administration, de l'administrateur général, du commissaire aux comptes et des mandataires de justice^142(*). Toute personne n'ayant pas cette qualité ne peut valablement convoquer une AGO. Il en est ainsi des actionnaires qui bien que pouvant solliciter la convocation d'une AGO n'ont pas libéré leursapports^143(*).

Par ailleurs, l'assemblée doit être régulièrement convoquée. En effet, le législateur indique un cérémonial minimum à respecter pour éviter les contestations. Ainsi, la convocation doit indiquer la date, le lieu de réunion et l'ordre du jour de l'assemblée générale. De même, dans un souci de preuve, elle doit être faite par lettre au porteur contre récépissé ou par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. Ces modes de convocation peuvent égalementêtre utilisés par les sociétés anonymes dont toutes les actions sont nominatives. Lorsque les actions sont au porteur, la convocation se fait par avis de convocation inséré dans un journal habileté à recevoir les annonces légales.

Lorsque ces règles ne sont pas respectées, l'assemblée générale sera annulée^144(*). Ceci permet d'éviter l'adoption des décisions à l'insu de certains associés. La nullité est donc encourue toutes les fois que les règles de convocation seront violées. Mais on fait ici l'application du principe « pas de nullité sans grief » comme en droit judiciaire privé^145(*). Ainsi, l'action en nullité sera irrecevable si malgré l'irrégularité de la convocation, tous les associés sont présents ou représentés^146(*).

En plus, l'assemblée peut être également annulée pour non respect des règles de quorum et de majorité. Lorsque tout se déroule dans de bonnes conditions, les associés peuvent décider de la distribution des dividendes.

Section 2 : L'EXIGENCE D'UNE DÉCISION DE DISTRIBUTION PRÉSERVANT LA VOCATION AU DIVIDENDE DES ASSOCIÉS

Dans toutes les sociétés, l'affectation des résultats est l'oeuvre de la collectivité des associés. Après approbation des comptes, les associés peuvent décider de partager ; de partager partiellement et de mettre en réserve ou de mettre seulement en réserve^147(*). L'associé est donc activement impliqué dans la décision de distribution (paragraphe 1). C'est lui qui est le bénéficiaire du dividende même si cette vocation n'est que partiellement réglementée par le législateur (paragraphe 2).

Paragraphe 1 : L'INTERVENTION DE L'ASSOCIÉDANS LA DÉCISION DE DISTRIBUTION

Tous les associés ont le droit de participer aux assemblées générales de distribution des dividendes (A). Mais la société étant le lieu de rencontre de multiples intérêts, des mesures peuvent s'avérer être préjudiciables aux droits des associés. C'est pourquoi le législateur garantit leur droit en leur donnant la possibilité de contourner ces situations (B).

A- Le droit de participation de l'associé à l'assemblée générale ordinaire compétente pour la distribution des dividendes

C'est l'AGO qui est compétente pour statuer sur la distribution des dividendes. Les statuts peuvent prévoir que certaines décisions seront prises par voie de consultation écrite^148(*). Mais l'approbation des comptes et donc l'affectation des résultats doit nécessairement se faire en AGO annuelle. D'ailleurs, la netteté des termes utilisés et la référence aux conditions de tenue de cette assemblée montrent que les rédacteurs de l'Acte uniforme ont entendu écarter la consultation écrite en la matière^149(*). À ce niveau, le droit de vote que le législateur a entendu protéger (2), est la manifestation concrète du droit de participation de l'associé (1).

1- Le droit de vote comme moyen de prise de décision de l'associé

Le droit de vote doit être considéré comme le bras séculier du droit au dividende. Sans ce droit, il serait difficile pour les associés surtout minoritaires de bénéficier de la prospérité de leurs affaires. Le droit de vote est le principal droit politique que confère la qualité d'associé. C'est par ce droit que l'associé participe au gouvernement de la société^150(*). À cet effet, la décision de distribution nécessite la tenue de l'assemblée générale. Celle-ci doit être convoquée dans le délai de six mois à compter de la clôture de l'exercice.

Pour affirmer l'exercice de ce droit et préserver une bonne majorité, le législateur garantit à l'associé un droit à l'information occasionnel et permanent. Il lui assure une libre participation aux AGO qui est cependant limitée dans les sociétés anonymessi les statuts ont prévu un nombre minimal d'actions ne pouvant excéder dix, pour ouvrir droit de participer à l'assemblée^151(*). Disposition injuste pour certains^152(*), cette restriction qui ne s'applique pas aux AGE^153(*), s'explique d'une part par le grand nombre d'actionnaires de certaines sociétés et l'impossibilité de les recevoir dans une salle et d'autre part, par le souci d'éviter l'intrusion de petits porteurs cherchant seulement à créer la confusion au sein de la société^154(*). Les associés peuvent néanmoins se regrouper pour atteindre le minimum requis.

La participation de l'associé aux AGO peut se faire personnellement ou par le biais de la représentation selon les règles prévues en la matière^155(*). Le vote par procuration permet à l'associé de manifester son intérêt à la vie de la société et d'exercer ses prérogatives sans être physiquement présent^156(*).Les problèmes de l'éloignement et dumanque de temps sont ainsi résolus. Cependant, la validité des assemblées dans les SNC exige la présence des associés représentant la moitié du capital. Les modalités de calcul se feront donc en considération de la majorité des associés présents. Tandis que dans les sociétés à risque limité, les modalités de calcul se font en considération d'un ensemble exprimé en actions ou parts sociales^157(*).

Dans tous les cas, la décision de distribution est prise à la majorité c'est-à-dire d'après un nombre minimal de voix ou de la fraction du capital nécessaire pour qu'unedélibération soit valablement prise par l'organe d'une société^158(*). C'est dire que c'est la règle de la majorité qui constitue la base de toute gestion sociale^159(*).À cet effet, à chaque part sociale ou action, est attaché un droit de vote proportionnel à la quotité du capital qu'elle représente. De ce fait, certains associés auront un droit de vote important. La doctrine s'est offusquée de cette situation arguant qu'elle entraine la rupture de l'égalité et porte atteinte à l'intérêt communpar le fait que l'attribution ou la possibilité laissée à certaines personnes de détenir un pourcentage important de droit de vote, permet à une même opinion représentée par une seule personne physique ou morale ou à un groupe de personnes d'être prépondérantes^160(*).

L'on pense qu'il n'ya pas ici rupture d'égalité. En effet, il est constant que l'une des conditions spécifiques de formation du contrat de société est la mise en commun des apports en vue de réaliser les bénéfices. Il ne faut pas perdre de vue l'éventualité de réalisation des pertes par la société. Dès lors, le risque pris est proportionnel à l'engagement souscrit. Il n'y aurait pas de rupture d'égalité si les décisions à prendre sont influencées par la personne qui risque plus. L'on peut à la limite envisager la rupture de cette égalité dans le cas contraire. Ce sera le cas si l'opinion d'une personne détenant un grand nombre de parts sociales ou d'actions n'est pas prise en compte et qu'il en résulte par la suite une décision préjudiciable aux associés.

En fin de compte, il est nécessaire de protéger le droit de participation des associés aux AGO.

2- La protection du droit de participation aux assemblées générales ordinaires

Les associés doivent avoir la possibilité de participer, de voter et d'être informés du règlement de ces assemblées et notamment des procédures de vote. Le droit de participation de l'associé aux assemblées est l'un des principes de gouvernement de l'entreprise que les sociétés doivent respecter^161(*).

Ceci inclut l'obligation d'assurer à l'associé une régularité d'information ainsi que sa participation aux décisions de la société. C'est pourquoi, toute mesure prise par les dirigeants et portant atteinte à ce droit, est réprimée. La responsabilité du dirigeant est alors établie sur la base d'une faute et d'un préjudice qui est ici politique.À cet effet, l'article 892 prévoit qu' « encourent une sanction pénale^162(*), ceux qui, sciemment, auront empêché un actionnaire ou un associé de participer à une assemblée générale ».

Les dirigeants sont ainsi obligés de convoquer l'AGO. Ils doivent obligatoirement informer les associés de la date et l'ordre du jour de l'assemblée. Mais cette obligation ne bénéficie qu'aux associés qui ont satisfait à leurs obligations légales notamment celle de libérer leurs apports.Dans le cas contraire, ils ne pourront pas exiger la tenue d'une AGO. C'est la quintessence de cette ordonnance de référédu 23 avril 2001^163(*). Il ressort des faits que les sieurs Megagi Souna et les défendeurs ont constitué une SA. Les défendeurs n'ayant pas pu libérer leurs apports après souscription, le sieur Souna s'engagea à le faire en leur accordant un délai pour la libération de leurs parts^164(*) qui n'a jamais eu lieu. Malgré cette inexécution, les défendeurs lui donnèrent un avis de convocation d'une assemblée générale. Le sieur Megagi saisit alors le juge des référés pour prononcer l'interdiction de la tenue de l'assemblée générale. L'ordonnance trancha en sa faveur et déclara illégale la convocation de l'assemblée générale par les défendeurs.

Tout est mis en oeuvre pour que les associés participent à la décision de distribution. S'ils ne participent pas ou subissent un préjudice du fait de la décision, il existe des mécanismes permettant de rétablir l'équilibre.

B- La possibilité de faire face aux mesures préjudiciables au droit des associés

Ces mesures peuvent résulter soit d'une abstention ou d'une action. Dans le premier cas, la décision de distribution qui doit ouvrir droit au partage n'a pas lieu (1). Dans le second cas, la décision de distribution est effectivement prise. Mais, elle s'avère abusive pour l'associé (2)

1- Le recours à un mandataire en cas d'absence de décision de distribution

La décision de distribution doit s'accomplir en AGO. Pour ce faire,elledoit être convoquée par le gérant, le commissaire aux comptes, le conseil d'administration ou l'administrateur général selon les cas^165(*). Il peut arriver que tous ces organes légaux chargés de la convoquer soient défaillants^166(*)ou de manière générale paralysés^167(*).Dans ces circonstances, « tout associé peut demander en justice la désignation d'un mandataire chargé de convoquer l'assemblée et de fixer son ordre du jour »^168(*). Ainsi, l'associé peut en cas d'absence de décision de distribution de dividende demander au juge la désignation d'un mandataire^169(*) ou d'un administrateur provisoire chargé de faire face à la paralysie de organes sociaux.

En effet, tout administrateur provisoire est un mandataire, mais tout mandataire n'est pas un administrateur provisoire. Il ne faut pas confondre les deux même si la distinction n'est pas très évidente. En fait, Le mandataire ad hoc est en quelque sorte un " sous administrateur provisoire ". Ilintervient généralement lorsque le conflit n'est pas encore trop important et peut se résoudre par le simple accomplissement d'une formalité par exemple, la convocation d'une assemblée^170(*). Il ne dispose pas des mêmes pouvoirs que l'administrateur provisoire.En cela, il ne se substitue pas aux organes sociaux.Devenue une institution célèbre depuis l'arrêt Fruehauf^171(*), l'administration provisoire est quant à elle perçue comme une institution quelque peu mystérieuse ou ésotérique voire en marge de la légalité^172(*). L'administrateur provisoire est alors une personne désignée par l'autorité judiciaire à l'effet d'assurer temporairement la gestion d'une personne morale civile ou commerciale, ou d'un patrimoine et, parallèlement de s'efforcer de résoudre la crise ayant motivé sa désignation^173(*). Il convient de s'intéresser aux conditions de désignation de ces mandataires et l'attitude des associés et des juges dans le cadre de ce mécanisme en matière de dividende.

S'agissant des conditions de désignation, il faut qu'il y ait paralysie des organes sociaux. La paralysie peut résulter soit de l'absence ou de la carence des organes sociaux. Dans le premier cas, il s'agit par exemple de la disparition des organes concernés découlant de la révocation^174(*) ; de la démission, du non renouvellement des fonctions à l'arrivée de leur terme, ou de l'annulation de la nomination^175(*).Dans le second cas, c'est-à-dire la carence des organes de gestion, la paralysie peut résulter de l'incapacité, de l'absence, d'un empêchement ou même d'une condamnation pénale même si elle n'est pas définitive^176(*). La paralysie des organes peut aussi résulter de la mésintelligence ou de l'existence d'un conflit. Dans cette hypothèse, les dissensions entre associés si violentes soient-elles ne justifient pas la désignation d'un administrateur provisoire tant que les organes sociaux fonctionnent normalement^177(*).

C'est dans cette logique que le 25 février 2000, la CA d'Abidjan dans l'affaire NACI SA contre WIN SARL^178(*)a refusé la nomination d'un administrateur provisoire parce qu'une simple mésentente, même caractériséequi ne paralyse pas la société ne saurait justifier une telle nomination. En plus, c'est le demandeur qui doit apporter la preuve des faits paralysant le fonctionnement de la société. Dans les cas contraires, les conditions ne sont pas réunies^179(*).

En plus de la paralysie des organes sociaux, l'administration provisoire requiert l'existence d'un péril imminent. Il faut cependant noter que dans l'arrêt Fruehauf en France, en l'absence de paralysie des organes sociaux, mais en présence d'un conflit entre minoritaires et majoritaires, et d'une grave menace pesant sur l'intérêt social, les magistrats ont accédé à la demande des minoritaires tendant à la désignation d'un administrateur provisoire pour assurer la protection de l'intérêt social.

Dès lors, il est préférable pour les associés en cas d'absence de distribution de dividendes de recourir au juge pour la désignation d'un mandataire ad hoc chargé de convoquer l'AGO de distribution de dividendes. Ce fut le cas dans l'affaire Papa Balle DIOUF contre Mamadou SY^180(*). Le juge a désigné un mandataire chargé de convoquer l'AGO d'approbation des comptes à défaut de convocation par le gérant de cette assemblée « depuis la création de la société alors qu'il avait l'obligation de le faire au moins tous les deux ans »^181(*).Le recours à un administrateur provisoire n'est pas exclu, mais parfois les associés se verront débouter de leur demande pour non respect des conditions requises^182(*). Mais s'il est désigné, les organes légaux sont dessaisis. Dans ce cas, toutes les résolutions de l'assemblée générale annuelle prises par ces organes après l'intervention de la décision de nomination seront nulles et de nul effet^183(*).

En ce qui concerne l'attitude des associés et du juge pour remédier à l'absence de décision de distribution, l'on remarque qu'ils s'y prennent parfois mal. Au lieu de demander la désignation d'un mandataire chargé de convoquer l'AGO de distribution des dividendes, ils demandent directement au juge, qui y procède, de répartir les dividendes. Ce fut le cas dans cet arrêt de la CA d'Abidjan du 07 avril 2000^184(*) où le juge d'instance avait procédé à la répartition des dividendes à la demande d'un associé, avant de voir sa décision annulée par le juge d'appel qui procéda comme le veut la loi à la désignation d'un mandataire chargé de procéder à la répartition. Les associés doivent donc être diligents et les juges éviter de s'immiscer dans la gestion des sociétés commerciales.

L'absence de décision de distribution des dividendes n'est pas la seule difficulté à laquelle les associés peuvent faire face dans le cadre de la procédure d'obtention de leurs dividendes. Lorsque l'assemblée générale ordinaire de distribution des dividendess'est effectivement tenue, un autre problème découlant de la diversité antagonique d'intérêts catégoriels existant dans la société peut se poser.

2- Le recours à l'abus de majorité en cas de mise abusive des bénéfices dans les réserves

Voilà déjà plus de dix sept ans que le groupe Apple^185(*) n'a pas distribué de dividendes. L'annonce par ce groupe de la distribution des dividendes rompt avec la pratique qui consiste pour ces grandes sociétés de toujours inclure leurs bénéfices dans les réserves. Généralement, ces groupes technologiques^186(*)ont pour politique de ne pas distribuer les dividendes, le but étant de garder les réserves pour pouvoir innover. Le principe en droit des sociétés voudrait que la distribution des dividendes soit précédée par la constitution des réserves obligatoires, statutaires et éventuellement facultatives. Ces dernières suscitent généralement des conflits entre associés majoritaires, soucieux d'une affectation de la totalité des bénéfices en réserve, et minoritaires qui ne peuvent percevoir de cette affectation aucun dividende^187(*). S'il est prévu la possibilité pour les associés de ne pas distribuer les bénéfices et de les mettre en réserve pour assurer l'autofinancement de la société, cette affectation n'est légitime que si elle est faite dans l'intérêt de la société. C'est dire que la non distribution des dividendes est légitimée par l'intérêt de l'entreprise^188(*) ou par le besoin de financement de la société^189(*)

Dès lors, une mise en réserve systématique des bénéfices est contraire à la finalité de la société qui est constituée en vue de partager les bénéfices qui pourront en résulter. Il faut éviter que la société ne devienne comme « Harpagon amassant les écus d'or pour le seul plaisir de les contempler »^190(*). La mise en réserve est une bonne chose pour la société. Toutefois, il ne faudrait pas qu'elle traduise la perversion des associés majoritaires et l'avilissement des associés minoritaires. Ceux-ci peuvent lorsque c'est le cas, recourir à l'abus de majorité pour obtenir l'annulation de la délibération.

À cet effet, l'article 130(2) de l'AUSCGIE prévoit qu'il « y a abus de majorité lorsque les associés majoritaires ont voté une décision dans leur seul intérêt, contrairement aux intérêts des associés minoritaires, et que cette décision ne puisse être justifiée par l'intérêt de la société ».Ce fut le cas dans cet arrêt de la Cour de cassation française du 1^er juillet 2003^191(*). En l'espèce, une SARL Mécano soudure fut constituée entre Antoine (850 parts), Ettore (840 parts) et René (860 parts). Ettore désigné comme gérant était rémunéré et bénéficiait d'une procuration générale de René (ce qui faisait de lui un associé majoritaire). Lors des assemblées générales, plusieurs décisions furent prises notamment l'affectation des bénéfices des années 1990 et 1992 aux réserves, l'octroi d'une prime de bilan au gérant pour les exercices de 1990 et 1992 qui furent approuvées lors des assemblées de 1992 et 1993.

Le sieur Antoine, sans doute après avoir été débouté en instance, demanda et obtint de la CA de Colmar l'annulation de ces différentes résolutions. La SARL Mécano soudure et les sieurs René et Ettore introduisirent un pourvoi estimant entre autres que l'arrêt a violéles dispositions de l'article 1382car, l'incorporation systématique des bénéfices dans les réserves est conforme à l'intérêt social parce qu'elle permet à la société de mieux faire face à l'avenir. Mais, d'après la Cour de cassation, la CA a retenu à bon droit que la mise en réserve n'avait aucun effet sur la politique d'investissement. En effet, la rémunération du dirigeant était quatre fois le montant du bénéfice de certains exercices.

La CA d'appel a ainsi fait ressortir que l'affectation systématique des bénéfices aux réserves n'a répondu ni à l'objet,ni à l'intérêt de la société et que cette décision afavorisé les associés majoritaires au détriment des associés minoritaires. En présence d'une telle caractérisation de l'abus de majorité, la Cour de cassation rejeta le pourvoi.

Cependant, il n'existe pas de critères légaux permettant de dire si une mise en réserve est abusive. La jurisprudence se fonde parfois sur le nombre d'annéesd'incorporation^192(*). Des fois, l'abus de majorité est retenu lorsque les bénéfices affectés en réserve dépassent de manière exorbitante le montant du capital social^193(*).

Dès lors, le législateur OHADA et le juge devraient retenir en matière de distribution des dividendes trois critères d'abus de majorité non cumulatifs si les associés se plaignent. Premièrement, lorsque la dotation aux réserves n'est pas faite pour assurer un investissement et ne répond ni à l'objet, ni à l'intérêt de la société. Deuxièmement, lorsque la décision d'affectation systématique se fait depuis trois ans alors que la société est financièrement prospère.Troisièmement, lorsque la décision d'affectation des réserves entraine que celles-ci soient supérieures à cinq fois le montant du capital social. Dans toutes ces situations, l'autofinancement n'est pas en cause. Le juge pourra recourir à ces critères en attendant d'éventuelles règlementations.

Ces critères permettront aux associés de bénéficier de leurs dus et préserveront leur vocation aux dividendes même si le législateur n'a pas exploré tous les pans de cette vocation.

Paragraphe 2 : LA RÉGLEMENTATION INCOMPLÈTE DE LA VOCATION DES ASSOCIÉS AUX DIVIDENDES

S'il existe des zones d'ombre quant à la détermination des ayants droit aux dividendes dans certaines situations (B), il est néanmoins certain que c'est l'associé qui est le créancier des dividendes (A).

A- La reconnaissance de l'associé comme créancier des dividendes

Le dividende est acquis à celui qui a la qualité d'associé au jour de la mise en distribution (1). Plusieurs conditions sont exigées pour avoir la qualité d'associé. Une fois cette qualité acquise, un ensemble de sujétions pèsent sur l'associé. Le non respect peut d'ailleurs entrainer la perte des droits politiques et financiers attachés à la qualité d'associé. C'est le cas de la non libération des apports (2).

1- L'octroi de la qualité de créancier des dividendes par la qualité d'associé

L'associé est un membre d'une société faisant un apport en contrepartie duquel il reçoit des titres sociaux. L'acquisition de la qualité d'associé suppose alors rempliescertaines conditions.

Les unes sont personnelles. Aussi, toute personne physique ou morale peut être associée d'une société commerciale lorsqu'elle ne fait l'objet d'aucune interdiction, incapacité ou incompatibilité^194(*). Ainsi, l'article 8 de l'AUSCGIE prévoit que « les mineurs et les incapables ne peuvent être associés d'une société dans laquelle ils seraient tenus des dettes sociales au delà de leurs apports ».Ilen est de même de l'article 9 qui dispose que les époux ne peuvent être associés d'une société dans laquelle ils seraient tenus des dettes indéfiniment et solidairement.

Les autres conditions sont matérielles. À cet effet, chaque associé doit faire un apport à la société^195(*).

La qualité d'associé s'acquiert aussi par l'effet d'une cession des parts sociales ou une négociation d'actions. Il en est de même de la transmission des parts ou actionspour cause de décès^196(*). De même, en cas de fusion ou scission les associés des sociétés qui disparaissent ne perdent pas la qualité d'associé^197(*).

Cette qualité d'associé leur confère des droits financiers. D'après l'article 53-1° de l'acte uniforme précité, l'associé reçoit en contrepartie de son apport des titres sociaux qui lui confèrent un droit sur les bénéfices réalisés lorsque leur distribution est décidée. Ainsi, l'associé devient le créancier des dividendes dès lors qu'il remplit les conditions sus évoquées et que la décision de distribution ait été prise par l'AGO. C'est donc la décision de distribution qui confère aux dividendes leur existence juridique. C'est pourquoi, à compter du jour où le dividende est voté, la société perd tout droit de propriété sur les sommes correspondantes au dividende voté. Les associés pourront d'ailleurs les revendiquer même en cas de procédure collective contre la société. Ils produiront alors comme créanciers au même titre que les autres créanciers sociaux^198(*). Parfois, malgré la souscription du capital social qui est l'engagement d'une personne qui veut faire partie de la société, il peut arriver que l'associé ne libère pas son apport. Dans cette hypothèse, il perd son droit aux dividendes.

2- L'obligation de libération de l'apport comme condition de bénéfice du droit au dividende

Le bénéfice du droit au dividende est subordonné à la libération des apports. Il s'agit du versement effectif des apports souscrits en numéraire ou en nature. Ils doivent d'après les articles 41 et 45 être intégralement libérés lors de la constitution de la société. Mais pour les SA, les actions peuvent être seulement libérées du quart de leurs valeurs à la souscription et le solde au fur et à mesure des appels du conseil d'administration dans un délai de trois ans à compter de la date de souscription^199(*).

Il s'ensuit que la non libération entraine la perte des droits attachés aux titres sociaux. Il est dès lors prévu pour les SA qu'en cas de non paiement des sommes restant à verser pour les actions non libérées, l'actionnaire sera mis en demeure de verser les sommes dues.Si un mois après il ne réagit pas, il perd les droits politiques et financiers attachés au titre.

Le droit aux dividendes et le droit préférentiel de souscription^200(*)sont alors suspendus jusqu'à paiement des sommes dues. Dans le même sens, seule la souscription au contrat de société par la libération des parts sociales donne droit à la qualité d'associé. Celui qui se prévaut d'un projet de statuts alors que les statuts régulièrement établis ne mentionnent pas sa participation, ne fait pas la preuve de sa qualité d'associé^201(*). Dans la même suite, l'associé qui n'a pas libéré son apport ne peut pas se prévaloir de son droit de convoquer une AGO^202(*).

Lorsque les conditions sont réunies, l'associé est créancier des dividendes dès la décision de distribution. Mais malgré cette certitude, il existe des hypothèses où la détermination des ayants droit au dividende n'est pas sans ambiguïté.

B- L'existence des zones d'ombre pour la déterminationde l'ayant droit aux dividendes

Il existe des hypothèses où la détermination de l'ayant droit aux dividendes n'est pas évidente. Ceci est consolidé par le fait que le législateur OHADA a organisé certains mécanismes sans pour autant être explicite. C'est le cas des démembrementsdes droits sociaux où l'Acte l'uniforme ne règle pas directement la répartition des prérogatives pécuniaires entre co-titulaires d'actions démembrées^203(*). La question de la détermination des ayants droit aux dividendes se pose ainsi en cas d'opérations sur les titres (1) et de propriété partagée (2).

1- Les hypothèses d'opérations sur les titres sociaux

L'incertitude vient du fait que le législateur a été très limité dans l'aménagement des cas d'opérations sur les titres sociaux. Du coup, il faut se référer à la doctrine et parfois au droit étrangerpour déterminerles ayants droits aux dividendes lorsque les hypothèses non prévues se présenteront.La question ne se pose plus avec la cession^204(*). Le cessionnaire acquiert tous les droits du cédant lorsqu'il est agréépar la société. En revanche, il faut s'appesantir sur le nantissement, l'hypothèse d'un séquestre des titres sociaux et la location des titres sociaux même si cette dernière hypothèse n'est pas envisagée par le législateur OHADA.

S'agissant du nantissement, c'est la mise en gage des titres sociaux.L'article 239 de l'AUPSRVE^205(*)précise à cet effet que «l'acte de saisie rend indisponibles les droits pécuniaires du débiteur ».  Dès lors, avant la réalisation du nantissement, c'est le débiteur qui a la propriété. C'est donc lui qui bénéficie des dividendes. Mais le créancier peut définir les conditions dans lesquelles l'associé peut disposer des dividendes reçus. En cas de réalisation, celui qui acquiert les titres qui sont mis en vente percevra les dividendes. Ceux-ci peuvent être versés au créancier après avoir demandé en justice que les parts lui soient attribuées en paiement^206(*) de sa créance.Néanmoins, le constituant percevra les dividendes s'il consigne une somme suffisante pour désintéresser le créancier.

En ce qui concerne la location des titres^207(*), elle permet aux titulaires d'actions ou de parts sociales des SARL de les mettre en location ou en crédit bail. Ces opérations permettent la reprise des petites sociétés. Ici, le bailleur demeure associé. Il est assimilé au nu-propriétaire. Le locataire quant à lui est assimiléà l'usufruitier. C'est donc à ce dernier que reviendra le dividende. Le législateur OHADA étant motivé par un souci de modernisme, il n'est pas exclu que cette hypothèse soit réglementée.

En outre, lorsque les titres font l'objet d'un séquestre^208(*) à la suite d'une contestation sur la propriété ou en cas d'incidents graves, l'on se demande si les titres en cause conservent leur droit aux dividendes. Il faut dire qu'en cas de décision de distribution, les titres séquestrés doivent conserver leur droit aux dividendes. Ceux-ci pourront être remis au tiers dépositaire des titres qui les restituera à qui de droit.Avant la décision de distribution, c'est au juge qu'il revient de statuer sur le droit de vote^209(*).Qu'en est-il de la propriété partagée ?

2- Les hypothèses de la propriété partagée

La propriété est partagée lorsque les titres sociaux appartiennent à plusieurs personnes. Il peut s'agir de l'indivision ou de l'usufruit.

L'indivision est la situation juridique née de la concurrence des droits de même nature exercés sur un même bien ou sur une masse de biens par des personnes différentes sans qu'il y-ait division matérielle de leurs parts^210(*). En droit des sociétés, il y a indivision lorsque plusieurs associés exercent concurremment des droits sur les titres sociaux. Cette situation peut résulter d'une succession ou d'une dissolution de la communauté. Chacun des indivisaires a la qualité d'associé^211(*). L'exercice de leur droit se fera néanmoins de manière collective par la désignation d'une personne chargée de les représenter.À défaut d'accord entre eux, tous sont convoqués aux assemblées, mais ne seront représentés que par l'un d'entre eux également habileté à encaisser les dividendes. Si les co-indivisaires ne peuvent désigner l'un d'entre eux pour le faire, le juge saisi à l'initiative du plus diligent désignera un mandataire^212(*).

L'usufruit pour sa part est un droit réel d'usage et de jouissance sur la chose d'autrui. Par son existence, la propriété se trouve écornée, démembrée. Des trois pouvoirs dont elle était le faisceau, l'usus et le fructus passent à l'usufruitier et le propriétaire ne conserve que l'abusus^213(*). Il devient lenu-propriétaire. En droit des sociétés, il y aura par exemple usufruit lorsqu'un conjoint survivant reçoit l'usufruit des titres appartenant au prédécédé. Sila qualité d'associé du nu-propriétaire n'est pas discutée^214(*), celle de l'usufruitierest controversée. Pour certains, il est juridiquement impossible qu'un usufruitier de parts sociales ou d'actions pût se voir reconnaître la qualité d'associé^215(*). Pour d'autres, la qualité d'associé doit être reconnue à la fois au nu-propriétaire et à l'usufruitier^216(*). Cette seconde perception semble appropriée. En effet, étant donné que les deux parties se voient reconnaître une partie des prérogatives sociales,chacun a implicitement la qualité d'associé.

Dans tous les cas, l'article 128 de l'AUSCGIE dispose que : « à défaut de stipulation contraire des statuts, si une action ou une part sociale est grevée d'un usufruit, le droit de vote appartient au nu-propriétaire, sauf pour les décisions concernant l'affectation des bénéfices où il est réservé à l'usufruitier ».Ainsi, l'usufruitier des droits sociaux appréhende les bénéfices sociaux distribués sous forme de dividendes. Toute clause qui aurait pour effet de supprimer le droit aux dividendes de l'usufruitier sera nulle^217(*).

Conclusion du deuxième chapitre

À l'issue des développements sur les conditions procédurales de la distribution des dividendes, il ressort que l'intérêt des associés y est placé au premier plan. Le législateur veut s'assurer que les associés participeronteffectivement et efficacement aux assemblées générales d'approbation des comptes qui statueront sur le sort des bénéfices réalisés. Mais conscient que le fonctionnement de la société est guidé par le principe de la majorité, il donne aux associés l'opportunité de faire annuler toutes les décisions abusives. Cette annulation ne sera possible qu'en cas de preuve de la rupture d'égalité et de la contrariété de la décision abusive à l'intérêt de la société. Exigences difficiles à établir, le législateur suivi du juge doivent tenir compte des critères qui, dès lors qu'ils existent traduisent une intention malveillante de la part des associés majoritaires. Ceci permettra que l'associé qui est créancier des dividendes rentre effectivement en possession de son dû des lors que l'activité sociale est florissante.

Conclusion de la première partie

Aux termes de cette première partie, l'objectif du législateur de prendre en compte les intérêts sociaux dans l'édiction des conditions de la distribution des dividendes a été atteint. Il parvient à assurer un compromis efficace entre les différents intérêts en présence. En effet, dans la vision institutionnelle de la société, l'intérêt social doit être assimilé à l'intérêt de la personne morale ou de l'entreprise. Dans cette optique, l'intérêt social est la poursuite de l'activité économique de la société. Dès lors, tous les actes qui s'y opposent seront contraires à cet intérêt. C'est pourquoi, le législateur impose l'existence du bénéfice distribuable comme condition de distribution des dividendes. Cette condition, indépendante de la volonté des associés permet de protéger le capital social et par ricochet d'assurer la pérennisation de la société.La survie de cet agent économique permet alors à l'État d'assurer l'une de ses nobles missions qui consiste à procurer de l'emploi et à veiller à sa conservation. Ainsi, l'intérêt de la société commandera parfois que les distributions des dividendes soient limitées au profit de la constitution des réserves en plus des réserves obligatoires.

Mais la vision contractualiste de la société vient encadrer cette dernière option. L'intérêt social y est alors perçu comme l'intérêt commun des associés qui est de réaliser et de partager les bénéfices. La mise en réserve doit alorsrefléter la volonté de la majorité acceptée desassociés et être effectuée pour assurer la préservation de la société.C'est pourquoi le législateur veut s'assurerde la réalisation de la vocation des associés aux dividendes. Dès lors que la condition financière est remplie, les associés approuvent librement les comptes et décident de la distribution des dividendes. Cette décision n'est qu'une étape dans le processus du partage des bénéfices. Il faut par la suite que les dividendes soient équitablement attribués aux associés. C'est le problème de la répartition qui doit s'effectuer sans porter atteinte aux intérêts sociaux.

Deuxième partie

L'ORGANISATION DE LA RÉPARTITION DES DIVIDENDES DANS UNE OPTIQUE DE PROTECTION DES INTÉRÊTS SOCIAUX

La fonction essentielle de la société entendue comme vêtement juridique de l'entreprise est d'assurer la créativité économique. Celle-ci consiste en la production, la création et la distribution des ressources nouvelles. Cette entreprise n'est possible qu'à travers la mobilisation des ressources qui pour la plupart proviennent des associés, qui espèrent en retour une contrepartie. Comme des droits de l'homme et du citoyen que le pouvoir politique doit respecter, l'associé a des droits que l'intérêt de la personne morale ne sauraitsupprimer ou restreindre^218(*). C'est le cas du droit au dividende. Mais celui-ci ne peut se réaliser qu'en vertu d'une répartition.Répartir, c'est attribuer une part à quelque chose. Dans le cadre de la réalisation du droit au dividende, il s'agit de déterminer et d'attribuer à chaque associé sa part de bénéfice dont la distribution a été décidée.

À ce propos, c'est l'AGO qui détermine la part de bénéfices à distribuer, selon le cas, aux actions ou aux parts sociales^219(*). Elle fixe les modalités de paiement ou choisit de déléguer ce pouvoir aux dirigeants. Cette liberté est tempérée par certaines exigences qui sont à la fois protectrices de l'associé et de la société. Pour le premier, l'exigence d'une périodicité dans laquelle le paiement doit avoir lieu permet d'assurer que le dividende voté soit effectivement versé à l'associé. Pour la deuxième, l'interdiction des clauses d'intérêt fixe^220(*), l'incrimination et la sanction de la distribution des dividendes fictifs assureront sa pérennisation. Plus importante est l'exigence de la régularité qui gouverne tout le processus de la distribution des dividendes. C'est dire de manière globale que la protection des intérêts sociaux est réalisée lorsque le législateur aménage des modalités de répartition qui garantissent les droits des associés (Chapitre 1) et organise un contrôle qui assure leur protection et celle de la société (Chapitre 2).

Chapitre 1 : L'AMÉNAGEMENT DES MODALITÉS DE RÉPARTITION GARANTISSANT LES DROITS DES ASSOCIÉS

Littéralement, une modalité est une forme particulière que revêt une chose, un acte ou une pensée. Juridiquement, ce terme désigne les dispositions d'un acte juridique qui aménagent son exécution. Il s'agira concrètement d'analyser comment le dividende est déterminé et attribué aux associés. En effet, l'intérêt commun de ceux-ci est la recherche et la réalisation du profit par la société en vue de les partager. Chaque associé recherche alors un enrichissement personnel procuré par le partage. Lorsque celui-ci ne profite pas à tous les associés, il y a rupture d'égalité. Ceci pourra être le cas dans les sociétés coopératives à caractère commercial. Il est en effet prévupar l'article1(3) de l'AUSC^221(*)que « nonobstant les dispositions des articles 1er et 6 de l'Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique, les sociétés coopératives qui exercent une activité commerciale sont soumises aux dispositions du présentActe uniforme ». L'article 46 ajoute pour sa part que « Les parts sociales confèrent à leur titulaire un droit sur les excédents réalisés par la société coopérative lorsque leur répartition a été décidée conformément aux dispositions statutaires ». Aucune exigence de proportionnalité n'est prévue^222(*). C'est donc une brèche ouverte aux inégalités car l'action des sociétés coopératives peut couvrir toutes les branches d'activité à l'instar des activités commerciales.

Dès lors, la société coopérative qui exerce une activité commerciale estunesociété commerciale mais soustraite par le législateur au droit commercial et soumise à un régime particulier.À ce propos, il devrait être exigé aux sociétés coopératives à objet commercial une répartition égalitaire sous réserves d'une dérogation expresse par les coopérateurs. C'est d'ailleurs cette vision qui prime dans les sociétés commerciales permettant ainsi d'assurer une justice distributive.

Les associés sont à cet effet libre de choisir un mode de répartition égalitaire ou non (Section 1). En plus, la diversité des modalités de paiement assure l'effectivité du droit au dividende de l'associé (Section 2).

Section1 : LES MODALITÉS DE RÉPARTITION DES DIVIDENDES PRÉSERVANT L'ÉGALITÉ ENTRE LES ASSOCIÉS

Sauf clause contraire, les droits sur les bénéfices réalisés par la société lorsque leur distribution est décidée, sont proportionnels au montant des apports qu'ils soient faits au moment de la constitution de la société ou au cours de la vie sociale^223(*). Des dispositions des articles 53 et 54 de l'AUSCGIE, il résulte que le choix du mode de répartition se fait par les associés dans les statuts. Ceux-ci doivent d'ailleurs obligatoirement énoncer dans les statuts « les stipulations relatives à la répartition du résultat »^224(*).À cet effet, ils choisiront par action ou par omission un mode égalitaire (Paragraphe 1). Mais ils pourront aussi opter pour un mode inégalitaire tout en restant dans la légalité (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : LE PRINCIPE DE LA RÉPARTITION ÉGALITAIRE

Peut-on parler d'une égalité entre associés ? Ainsi s'interrogeait déjà la doctrine^225(*) sur la particularité de l'application de ce principe en droit des sociétés. En effet, la place du lucre, la diversité de types de sociétés, le constant arbitrage entre liberté contractuelle et ordre public, les intérêts parfois contradictoires rendent un peu surprenant de parler d'entrée de jeu d'égalité^226(*).Pourtant, l'égalité existe en droit des sociétés. Mais celui-ci a une manière particulière de l'envisager^227(*).

L'égalité trouverait son fondement dans l'intérêt commun^228(*) ou dans l'affectio societatis^229(*). Plus encore, l'existence de l'obligation de l'associé qui est d'effectuer un apport et la nécessité de l'adéquation entre cette obligation et la cause de l'obligation justifie le besoin d'égalité entre les associés. Il convient d'envisager ses manifestations (A) et ses difficultés d'application (B).

A- Les manifestations de la répartition égalitaire

La répartition égalitaire permet à chaque associé de recevoir ce qui lui est dû. La notion d'égalité n'est employée expressément qu'à propos de la réduction du capital^230(*)et de la mission du commissaire aux comptes dans les SA^231(*). S'agissant de la répartition des dividendes, le terme proportionnel remplace celui d'égalité. Ainsi, l'égalité se manifeste par la proportionnalité du dividende à la part du capital correspondant (1) ou à l'industrie fournie(2).

1- La proportionnalité du dividende à l'apport en capital correspondant

Le dividende est calculé sur la base de la participation des associés au capital social. Celui-ci représente la somme des apports faits par les associés lors de la constitution de la société. En cours de vie sociale, il peut être augmenté soit par des nouveaux apports, soit par incorporation des bénéfices non distribués. Il peut également être réduit par les reprises d'apports ou par suite de pertes. Le capital à prendre en compte est le capital souscrit. En effet, la libération n'est pas toujours nécessairement consécutive à la souscription du capital. Mais le souscripteur qui est déjà juridiquement un associé, bénéficie alors des titres sociaux non libérés qui peuvent donner lieu à des dividendes^232(*).

Le capital social est composé des apports en numéraires ; qui sont les versements d'espèces promis par les associés ; et des apports en nature qui sont des transferts de droits réels ou personnels correspondant aux biens apportés et par la mise effective à la disposition de la société des biens sur lesquels portent ces droits^233(*). Le dividende est alors proportionnel à l'apport effectué représenté par des titres sociaux. Autrement dit, le montant du dividende est proportionnel au montant des apports représentés par des parts sociales ou des actions. Ainsi, soit une SARL avec un capital de dix millions (10 000 000F) constituée par trois personnes A, B et C. la valeur nominale de chaque part sociale est de dix mille (10 000F). A apporte 400 000F équivalent à 40 parts, B apporte 250 000F équivalent à 25 parts et C apporte une machine évaluée à 350 000F équivalent à 35 parts. Si le bénéfice distribuable, c'est-à-dire le bénéfice brut de la société diminué des pertes et des réserves et augmenté le cas échéant du report à nouveau, est de 1 000 000F ; A aura un dividende correspondant à 40% du capital soit 400 000F (1 000 000Fx 40parts : 100 parts = 400 000) ; B aura 250 000F et C aura 350 000F^234(*).Grosso modo, à apport égal équivaut un dividende égal. Cette équivalence s'applique aussi bien aux apporteurs en capital qu'aux apporteurs en industrie.

2- La proportionnalité recherchée du dividende à l'industrie fournie

A priori, il semble anodin de parler de la proportionnalité du dividende à l'industrie fournie. En effet, la proportionnalité est recherchée dans la mesure où il est difficile de donner à l'apport en industrie la valeur réelle qu'elle représente du fait de son caractère immatériel.L'évaluation qui en est donnée au moment de la constitution de la société, c'est-à-dire avant l'accomplissement même du premier acte dans le sens du travail visé, sera en pratique une opération de confiance qu'une simple convention négociée à l'aveuglette^235(*).Pourtant, des trois catégories d'apports existant, l'apport en industrie occupe effectivement une place en OHADA même si en la matière, on constate un vide juridique dans sa règlementation^236(*). Subséquemment, l'apporteur en industrie est associé à part entière etdoit bénéficier des dividendes proportionnels à son apport.L'apport en industrie est la mise à la disposition de la société, par un associé de ses connaissances techniques, professionnelles, de sa main d'oeuvre ou de ses services^237(*). Il a un régime juridique particulier qu'il convient succinctement de préciser.

Pour la réalisation de l'apport en industrie, la société est obligéede procéder à une évaluation surtout lorsque les associés conviennent de stipuler par voie statutaire un traitement particulier à l'apporteur en industrie^238(*). Ainsi, l'apport en industrie est évalué par les associés lors de la constitution de la société^239(*) et intégré dans l'acte de société. En cas de contentieux, un commissaire aux apports ou un expert pourra procéder à l'évaluation. Pour certains, l'intervention du commissaire aux apports ne sera pas nécessaire^240(*). L'on pense plutôt que l'intervention de ce professionnel permettra d'éviter une rupture d'égalité même si les associés ne sont pas tenus de respecter l'évaluation faite par lui. Ceci pourrait néanmoins constituer la base de leur responsabilité. Il est donc important de veiller à ce que l'évaluation de l'apport en industrie reflète sa valeur réelle. Mais cet objectif sera difficilementatteint parceque l'apport en industrie est dématérialisé et difficilement quantifiable.

Après l'évaluation, l'apport doit être libéré. La particularité ici est que la libération s'étale en principe sur toute la période de la vie sociale sauf durée plus courte stipulée par les statuts.Par son travail, l'apporteur en industrie peut considérablement augmenter le niveau de production en participant qualitativement et quantitavement à l'accomplissement de l'objet social. En contrepartie, il bénéficie des parts sociales. Il ne peut en être autrement car l'apport en industrie ne peut être effectué qu'au profit des sociétés dont la responsabilité des associés est limitée au montant de leurs apports. Ceci se justifie par le fait que l'apport en industrie n'est pas susceptible d'une réalisation forcée au profit des créanciers. C'est pourquoi il n'est admis que dans les sociétés dans lesquelles le patrimoine personnel de l'apporteur en industrie pourra être engagé.

Dans ces sociétés, l'apport en industrie est évalué en terme monétaire. Cette évaluation aboutit à la détermination de la part de l'apporteur en industrie qui permettra de lui attribuer sondividende. Par exemple, si dans une société donnée, A apporte un équipement évalué à 300 000F ; B apporte des espèces d'un montant de 500 000F et C apporte une main d'oeuvre évaluée à 200 000F ; les parts sociales étant de 10 000 l'une, Le capital social sera de 800 000Fparce que l'apport en industrie n'entre pas dans le calcul du capital^241(*). C recevra alors 20 parts représentant la valeur de son apport. Si le bénéfice distribuable est de 100 000F ; A aura 50 000F, B 30 000F et C 20 000F (100 000F x 20parts : 100parts = 20 000F). Si aucune évaluation n'est faite, la part de l'associé qui n'a apporté que son industrie sera égale à celle de l'associé qui a le moins apporté^242(*). Cette disposition du Code civil n'étant pas contraire à l'OHADA peut s'appliquer. Mais l'arbitraire qui peut en résulter montre que le principe d'égalité dans la répartition ne s'applique pas sans difficultés.

B- Les difficultés d'application de la répartition égalitaire

La difficulté peut résulter du fait que parfois, l'égalité n'est pas atteinte (1). De même, sa mise en oeuvre est quelques fois rendue difficile par certaines circonstances (2).

1- Les entorses au principe de la répartition égalitaire

L'égalité peut être rompue au moment de la décision de distribution lorsqu'il y a abus de majorité^243(*). Lorsque la décision est prise et que l'on procède à la répartition, la surévaluation et la sous-évaluation des apports en nature et en industrie constituent de véritables entorses à l'égalité. La surévaluation est le fait de donner à un apport une valeur supérieure à sa valeur réelle, l'inverse correspondant à la sous-évaluation. Ainsi, la surévaluation d'un apport en industrie profitera à l'apporteur en industrie qui aurait des parts indues dans le partage des bénéfices. Tandisque la sous-évaluation profiterait aux autres associés de l'apporteur en industrie qui auront des parts dans le partage du dividende qui seront normalement la propriété de l'apporteur en industrie. Dès lors, l'attribution d'un dividende même proportionnel à un apport sous-évalué ou surévalué reste inégalitaire dans la mesure où elle ne permet pas aux associés de recevoir leurs dividendes en fonction de ce qui leur est dû. Il estdonc opportun de trouver le coût réel de l'apport en industrie ou en nature et le nombre de titres correspondants.

À ce propos, l'article 887 de l'AUSCGIE envisageant la surévaluation des apports en nature sanctionne ceux qui auront frauduleusement fait à un apport en nature une évaluation supérieure à sa valeur réelle^244(*). La seule difficulté concernera la détermination du seuil de la surévaluation^245(*). De même, la mise en oeuvre de la répartition égalitaire n'est pas toujours évidente.

2- L'inapplication de la répartition égalitaire prévue dans les statuts

Le principe est que les associés déterminent les modalités de répartition des résultats dans les statuts. Le choix du partage égal ou le silence des statuts ne s'accompagne pas toujours de l'application de la répartition égalitaire en cours de vie sociale. Il se pose alors la question de la modification des modalités de la répartition prévues dans les statuts. Il est admis que les associés doivent respecter la répartition prévue dans les statuts. Ils se doivent donc d'être particulièrement vigilants et se souvenir que les prélèvements qu'ils opèrent sur les résultats en cours de vie sociale pourront être remis en cause s'ils aboutissent à une répartition différente de celle organisée par le pacte social. Les dirigeants pourront d'ailleurs voir leur responsabilité engagée pour le non respect des dispositions statutaires prévoyant une affectation précise des bénéfices réalisés^246(*).

La doctrine^247(*)va plus loin en affirmant que peu importe qu'une nouvelle répartition soit conforme à la volonté commune des associés et qu'elle soit plus équitable en prenant en compte la part de chacun dans la réalisation du bénéfice commun. En matière de répartition des résultats, il faut n'avoir d'égards que pour les seules stipulations statutaires : les statuts, tous les statuts mais rien que les statuts. Cette vision semble très rigide et ne permet pas d'adapter la situation des associés à l'évolution de la société. C'est pourquoi, il doit être permis aux associés de pouvoir modifier les modalités de répartition tout en respectant les droits de chacun. C'est sans doute la position du législateur del'AUSCGIE qui affirme dans son article 72 que les statuts peuvent être modifiés dans les conditions prévues sans que les engagements d'un associé ne soient augmentés sans son consentement.

De même, il est important de déterminer le dividende d'un associé qui a fait un apport en capital et en industrie sans rompre l'égalité entre les associes. La rupture d'égalité doit être expressément prévue et acceptée par tous.

Paragraphe 2 : LA POSSIBLE ORGANISATION D'UNE RÉPARTITION INÉGALITAIRE

La doctrine de l'égalité devait être la fin de toute justice si l'égalité prêchée n'était pas malléable. L'égalité prévue dans le droit des sociétés n'est donc pas une égalité rigide. Les associés peuvent convenir du contenu qu'ils lui donneront^248(*).À ce propos, plusieurs techniques permettent d'organiser la répartition inégalitaire (A) mais il existe un seuil que les associés ne doivent pas dépasser (B).

A- L'aménagement de l'inégalité par les droits pécuniaires particuliers

La répartition égalitaire revêt deux situations. Il peut être prévu un partage égal des bénéfices malgré des apports inégaux, ou un partage inégal malgré des apports égaux^249(*). L'organisation de l'inégalité se fait essentiellement par la technique des titres sociaux assortis d'avantages particuliers^250(*). Dans certains cas, des avantages particuliers sont attachés à certaines actions ou parts sociales (1) et dans d'autres, une catégorie d'actions est créée dans la société anonyme appelée action de priorité (2).

1- Les actions et parts sociales assorties d'avantages particuliers

L'avantage particulier n'est pas défini par le législateur. D'après la doctrine et la jurisprudence^251(*), il s'agit de toute faveur de nature pécuniaire ou autre, attribuée à titre personnel à un associé ou à un tiers. L'avantage est particulier en ce qu'il doit appartenir à une personne ou à un groupe de personnes déterminé. L'attribution de l'avantage à tous les associés enlèverait le caractère d'avantage particulier.Étant attribué à titre personnel, il n'est pas transmissible parce qu'il est attaché à la personne ou à son titulaire contrairement à l'action de priorité qui étant attaché à l'action a pour conséquence d'entrainer une transmissibilité automatique^252(*).

Par les avantages pécuniaires particuliers, les associés procèdent à une répartition qui avantage certains associés par rapport à d'autres. Même si les règles y afférentes ne sont rencontrées dans l'Acte uniforme qu'à propos des SA et des SARL, les avantages particuliers peuvent trouver application dans toutes les autres sociétés. La généralité de l'article 13 confirme cette position lorsqu'il prévoit que les statuts énoncent l'identité des bénéficiaires des avantages particuliers et la nature de ceux-ci. L'action de priorité quant à elle fait l'objet d'une plus grande précision.

2- Les actions de priorité

L'article 755 de l'AUSCGIE dispose que : « nonobstant les dispositions de l'article 754 du présent Acte uniforme, lors de la constitution de la société ou au cours de son existence, il peut être créé des actions de priorité jouissant d'avantages par rapport à toutes les autres actions. Ces avantages peuvent notamment être une part supérieure dans les bénéfices ou le boni de liquidation, un droit de priorité dans les bénéfices, des dividendes cumulatifs ». L'action de priorité est donc une action qui confère à son détenteur certains avantages par rapport aux actions ordinaires. La différence d'avec les avantages particuliers est tout simplement liée au fait que les actions de priorité sont transmissibles et les premiers ne le sont pas.

La liste de l'Acte uniforme n'est pas exhaustive. Comme priorité, elle envisage d'abord l'hypothèse des parts supérieures dans les bénéfices. Dans ce cas, l'associé aura un dividende élevé par rapport aux autres associés quelle que soit sa participation. Ensuite, elle envisage la priorité dans les bénéfices. On parle encore de dividendes préciputaires. Ici, le bénéficiaire est servi en premier lieu. Cette seconde option permet d'éviter les aléas de trésorerie. En effet, le bénéfice n'est pas toujours constitué des liquidités que la société dispose dans sa trésorerie. Étant donné la différence entre l'actif et le passif de la société au cours d'un exercice, il peut être constitué de créances échues mais non encore recouvrées. Le bénéficiaire d'un dividende préciputaire sera donc rapidement désintéressé avec les disponibilités en caisse. Enfin, le législateur envisage le dividende cumulatif. Contrairement au dividende préciputaire qui assure le paiement rapide du bénéficiaire même en cas d'insuffisance du bénéfice distribuable, le dividende cumulatif permet dans la même situation de reporter le dividende.Ainsi, les arriérés de dividendes seront perçus au cours de l'exercice suivant.

En dehors de ces hypothèses, les associés peuvent prévoir que certains d'entre eux auront des dividendes privilégiés. C'est le cas par exemple d'une clause qui prévoit que l'associé qui a apporté les deux tiers du capital aura soixante dix pour cent des bénéfices. Une grande liberté existe en la matière et n'est limitée que par la prohibition des clauses léonines et l'interdiction de déroger aux règles relatives au droit de vote. C'est ce qui permet de protéger les associés en cas de répartition inégalitaire.

B- L'organisation de la protection des associés contre les abus de la répartition inégalitaire

Les droits particuliers brisent l'égalité entre les bénéficiaires et les non bénéficiaires. Pour protéger ces derniers, l'émission de ces titres sociaux devrait être faite suivant des procédures particulières^253(*). Les droits pécuniaires particuliers sont alors encadrés par une procédure particulièrement singulière (1) et ne doivent pas être exagérés (2).

1- La procédure spécifique d'octroi des titres sociaux assortis de droits particuliers

L'objectif est de donner aux associés non bénéficiaires un pouvoir de contrôle pouvant aboutir à la réduction de l'avantage accordé. Ainsi, les avantages particuliers sont soumis à une procédure de contrôle. Ils doivent être évalués par un commissaire aux apports^254(*) et leur existence dépend du vote de l'assemblée générale. Si l'avantage est émis lors de la constitution de la société, il s'agira de l'assemblée ordinaire dans les SARL et de l'assemblée constitutive dans les SA. L'assemblée générale extraordinaire sera compétente pour les avantages particuliers émis en cours d'exercice^255(*). Pour donner une crédibilité au vote, les actions de l'apporteur et du bénéficiaire de l'avantage particulier ne sont pas pris en compte dans le calcul du quorum^256(*). En plus, il est possible de réduire la valeur des avantages particuliers. Mais cela ne peut se faire qu'à l'unanimité et avec le consentement du bénéficiaire^257(*).

S'agissant des actions de priorité, le législateur ne précise pas la procédure appropriée. Il en ressort que la procédure emprunte les rites de la procédure d'augmentation du capital dans les sociétés commerciales^258(*). Ce qui est important dans cette procédure, c'est la possibilité d'opposition reconnue aux associés. Ceux-ci peuvent au moment de la création de la société s'opposer à la nature ou à l'évaluation de l'avantage. En cours de vie sociale, l'action de priorité ne devant être accordée qu'à une catégorie d'actionnaires, le droit préférentiel de souscription bénéficiant à tous les actionnaires doit être neutralisé en assemblée générale extraordinaire. Si ce n'est pas le cas, il ne s'agira pas d'un avantage particulier parce que tous les actionnaires auront la possibilité de souscrire.Ils sont alors protégés car, l'approbation de cette décision extraordinaire qui sonne le glas du droit préférentiel de souscription n'est valable qu'à des conditions bien strictes.Les organescompétents doivent indiquer dans «  leur rapport à l'assemblée générale les motifs de l'augmentation de capital, ainsi que les personnes auxquelles seront attribuées les actions nouvelles et le nombre d'actions attribuées à chacune d'elles, le taux d'émission, et les bases sur lesquelles il a été déterminé »^259(*).

L'objectif recherché par le législateur à travers ces exigences est de protéger les associés non bénéficiaires. Il en est de même lorsqu'il exige que la répartition inégalitaire ne soit pas exagérée.

2- La prohibition des clauses léonines

La société étant le résultat de l'effort collectif de tous les associés, il est inconcevable que le bénéfice qui en résulte soit attribué à l'un d'eux au détriment des autres. Il a été dit que le droit au dividende peut être suspendu à titre de sanction à l'encontre des propriétaires d'actions qui n'auraient pas libéré leurs actions^260(*). Il est aussi supprimé lorsque la société détient ses propres actions. Par ailleurs, un associé peut renoncer partiellement ou totalement à son dividende lorsqu'il s'agit des bénéfices d'un exercice écoulé. Il s'agira alors d'un abandon de créance certaine, liquide et exigible^261(*). En dehors de ces cas, aucun associé ne peut être exclu totalement de la participation aux bénéfices.

C'est pourquoi l'article 54 (2) dispose que « sont réputées non écrites les stipulations attribuant à un associé la totalité du profit procuré par la société ou l'exonérant de la totalité des pertes, ainsi que celles excluant un associé totalement du profit ou mettant à sa charge la totalité des pertes». Pour une meilleure protection, la clause léonine devrait être considérée comme celle qui prévoit une répartition trop inégalitaire des bénéfices. La disposition précitée prévoit quatre types de clauses léonines. La clause excluant totalement un associé des bénéfices, celle qui attribuerait la totalité des bénéfices à un seul associé ; celle qui fait peser la charge des pertes sur un seul associé et celle qui dispense un associé de supporter les pertes. Seules les deux premières concernent la répartition des dividendes.

Ainsi « la convention de société où les mises des associés se trouvent en complète disparité et qui attribue à l'un d'eux la totalité des bénéfices »^262(*) est une clause léonine. Il en est de même de la clause de la société dans laquelle un associé qui a apporté la plus grande partie et promis son travail touche simplement les intérêts de sa mise sociale alors que les autres associés, touchent seuls les bénéfices, en dehors des intérêts de leur mise de fonds^263(*). La justification de cette interdiction est qu'elle entraine une inégalité qui n'est pas voulue par les associés.

Lorsque les associés ne respectent pas les dispositions de l'article 54 (2), des sanctions sont applicables. Pendant longtemps, la sanction oscillait entre nullité du contrat de société et nullité de la clause^264(*). L'OHADA opte pour la nullité de la clause lorsqu'elle précise que : « les stipulations relatives aux clauses léonines sont réputées non écrites ».Cela signifie qu'elle n'a pas d'existence juridique. La nullité ne s'étend pas à la société car la clause léonine ne fait pas partie des causes de nullité prévues par l'article 242 de l'AUSCGIE. La nullité n'affecte donc que la clause ; le contrat de société subsiste même si la clause léonine a été une clause impulsive et déterminante du contrat de société.

La répartition égalitaire ou non permet d'aboutir à la justice distributive lorsqu'elle se déroule dans le cadre légal et qu'il n'y ait pas d'abus. Chaque associé recevra ce qui lui est dû et ce qu'il mérite. Pour cela, le législateur veille à ce qu'ilobtienne effectivement son dividendeen assurant une certaine flexibilité des modalités de paiement.

Section 2 : LA COMMODITÉDES MODALITÉS DE PAIEMENT DES DIVIDENDES

La réalisation du droit au dividende se matérialise par le paiement effectif à l'associé de la dette née de la décision de distribution.La société débitrice se libère ainsi de l'obligation résultant du vote par l'assemblée, de la répartition des fruits de l'exploitation. Ces derniers entrent alors matériellement dans le patrimoine de leurs différents ayants droit^265(*). Ceci n'est possible que par le paiement du dividende c'est-à- dire l'exécution de l'obligation de la société. La diversité des formes de dividende facilite cette exécution (Paragraphe 1). En plus, aucune forme de paiement n'est exigée par le législateur. Seul le respect d'un délai de mise en paiement est imposé à la société (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : LA DIVERSITÉDES FORMES DE DIVIDENDES

Il faut d'abord envisager la composition des dividendes (A) avant de voir sous quelle forme ils sont versés aux associés (B).

A- La compositiondes dividendes

Le dividende représente la part du bénéfice distribuable qui est réparti entre les associés. Il est composé de l'intérêt statutaire (1) et du superdividende (2).

1- L'intérêt statutaire ou premier dividende

D'après l'article 145 de l'AUSCGIE, les statuts peuvent prévoir l'attribution d'un premier dividende. Il doit être considéré comme un intérêt sur les sommes investies dans le capital. Appelé aussi intérêt statutaire, il est calculé à un taux fixé par les statuts sur le montant libéré et non amorti des parts sociales ou actions éventuellement au prorata du temps de libération, si une libération est intervenue en cours d'exercice et éventuellement sur les versements anticipés si les statuts le prévoient^266(*). Il s'agit d'une fraction du bénéfice calculée sur le montant libéré et non remboursé des parts sociales ou actions.

L'attribution du premier dividende n'est pas obligatoire ; il est librement décidé dans les statuts et plusieurs conditions doivent être réunies à cet effet. Il suppose d'abord l'existence d'un bénéfice distribuable^267(*). Ensuite, les actions ou parts sociales souscrites doivent avoir été effectivement payées. Enfin, le capital doit être non amorti. L'amortissement du capital est une opération qui consiste à rembourser aux actionnaires tout ou partie du montant nominal de leurs actions, à titre d'avance sur le produit de la liquidation future de la société^268(*) et ce, sans entamer le capital.

Cependant, la clause des statuts qui prévoit le versement d'un premier dividende ne doit pas se confondre avec la clause d'intérêt fixe. Cette confusion est plausible lorsqu'on lit l'Acte uniforme sur les sociétés commerciales^269(*). En effet, lorsqu'on consulte l'annexe sur les clauses d'intérêt fixe, il renvoie à l'article 145 qui aménage le premier dividende. Pourtant,la clause d'intérêt fixe est plutôt une stipulation statutaire qui prévoit l'attribution d'un intérêt même en l'absence de bénéfice.Comme le premier dividende, la clause d'intérêt fixe a pour but d'assurer une certaine rémunération au capital mais, à la différence du premier dividende, l'intérêt fixe est dû, même en l'absence de bénéfices. Elle est interdite en droit étranger^270(*). Le droit OHADA ne formule pas une telle interdiction. Mais s'il arrive qu'elle soit stipulée, elle constituera un dividende fictif.

Sauf stipulation statutaire contraire, le premier dividende est le plus souvent non cumulatif. C'est dire que, si les bénéfices de l'exercice ne permettent pas son paiement,les associés ne peuvent pas obtenir le versement sur les bénéfices ultérieurs. L'intérêt statutaire garantit alors aux associés, particulièrement les associés minoritaires le versement d'un dividende dès lors qu'il y'a des bénéfices. Lorsqu'il est décidé, l'intérêt statutaire s'ajoute au superdividende constituant ensemble le dividende global auquel l'associé aura droit à la fin de l'exercice.

2- Le superdividende ou deuxième dividende

C'est la somme attribuée à toutes les actions ou parts sociales qu'elles soient totalement ou partiellement libérées, amorties ou non. Il s'agit d'une somme qui est attribuée par l'assemblée générale aux associés. Contrairement au premier dividende, c'est la décision de distribution qui conditionne l'octroi du superdividende. En outre, le superdividende se calcule à base du nombre de parts ou d'actions de chaque associé appliqué au bénéfice distribuable alors que le premier dividende se calcule à base d'un taux arrêté dans les statuts appliqué au capital apporté. Par ailleurs, Les propriétaires d'actions de jouissance ont droit au superdividende mais n'ont pas droit au premier dividende^271(*).

Cependant, le superdividende ne doit pas prêter à confusion ; en dehors du mode de calcul et des bénéficiaires, il n'y a aucune différence entre les deux qui contribuent à former la masse globale du dividende et sont soumis aux même règles juridiques quant aux modalités de répartition. Maintenant que la composition du dividende est connue, il convient de voir sousquelles formes ils sont attribués aux associés.

B- La variété des formesde paiementdes dividendes

La société a la possibilité de payer les dividendes en numéraire. S'il n'y a pas assez de liquidités dans ses caisses, elle peut recourir au paiement en nature. Particulièrement dans les sociétés anonymes, les organes sociaux peuvent faire recours au paiement des dividendes en actions. Les deux premières sont traditionnellement admises dans toutes les sociétés (1) tandisque les secondes sont réservées aux SA (2).

1- Le paiement des dividendes en numéraire ou en nature

Généralement, le dividende est payé en numéraire ou en nature.

Le paiement en numéraire signifie que le dividende est versé en argent. C'est le mode classique d'extinction de l'obligation de la société. Il a d'ailleurs été érigé en principe^272(*). La société peut donc naturellement recourir à ce mode de paiement sans être astreinte à en convenir expressément avec les différents ayants droit ou de le prévoir obligatoirement dans les statuts^273(*). Les versements sont effectués dès la mise en distribution, soit directement entre les mains des bénéficiaires, par inscription des sommes dues au crédit d'un compte ouvert à leur nom dans les livres de la société. Pour les SA, le paiement se fera au profit des bénéficiaires inscrits en compte ou au profit des intermédiaires qui administrent les comptes des titulaires. Ce mode est le plus usité parce qu'il suscite moins de difficulté que le paiement en nature.

En effet, il peut être envisagé de régler le dividende par la remise des biens en nature puisqu'il revient à l'assemblée générale de choisir les modalités de répartition. Lorsque cette forme est votée, elle s'impose à tous les associés. Il s'agira dans cette hypothèse du paiement en actifs sociaux^274(*). Les actifs de la société sont alors utilisés pour le paiement. La société peut ainsi décider de répartir les titres qu'elle possède en portefeuille. Il en est de même des biens qu'elle produit ou dont elle est seulement propriétaire ou de tout élément figurant dans son actif.

À titre de droit comparé, il s'est posé la question de savoir si la remise de droits immobiliers à titre de dividende constitue une cession à titre onéreux. En effet, si c'est le cas, l'administration fiscale est fondée à réclamer des droits d'enregistrement. La jurisprudence soutient que cette opération ne constitue pas une cession^275(*). En fait, la décision de distribution constitue un acte unilatéral et non un contrat. Pour cela, la décision de distribution ne saurait caractériser une mutation à titre onéreux, laquelle suppose un échange donc un contrat. Quelleserait alors la nature d'un tel acte ?

La distribution des dividendes en nature doit être considérée comme un acte neutre ; ni gratuit, ni onéreux. Il s'agit d'un acte d'allotissement dont les attributions ne correspondent ni à des contreparties onéreuses, ni à des allocations gracieuses. La décision de distribution de dividendes en nature n'est alorsqu'une décision collective de partage des bénéfices de l'activité sociale dont la remise d'un immeuble n'est qu'une modalité d'exécution^276(*). Dans les SA, l'assemblée générale peut offrir aux actionnaires l'option du paiement du dividende en actions.

2- Le paiement des dividendes en actions

Le paiement des dividendes peut se faire en actions dans les SA. Le législateur n'est pas explicite dans l'aménagement de cette forme de paiement. Il laisse une grande marge de manoeuvre aux associés. Il revient tout simplement à l'AGO ou par délégation au gérant, administrateur, président directeur général, ou directeur général de l'organiser. Certaines conditions imposées en droit étranger^277(*)ne sont pas nécessairement applicables. Le paiement des dividendes en actions s'analyse comme une augmentation du capital en numéraire par voie de souscription d'action à titre onéreux^278(*). La singularité de ce mode de paiement devrait justifier un allègement des formalités observées en matière d'augmentation du capital en numéraire^279(*). Si par exemple, l'AGO a déjà décidé de procéder à la distribution des dividendes par actions, la décision ou l'autorisation d'augmentation du capital de l'assemblée générale extraordinaire n'est plus nécessaire^280(*).

Pour préserver l'égalité, l'offre de distribution des dividendes en actions doit être présentée à tous les actionnaires. Il peut cependant avoir des divergences de point de vue sur l'opportunité de ce mode de distribution. Les majoritaires détenant les leviers de commande sont surtout attachés à l'autofinancement. Les autres sont plutôt sensibles aux dividendes. Le paiement du dividende en actions permet aux premiers de renforcer leur position, tandisque la distribution en numéraire permet de satisfaire les seconds. Dans tous les cas, la décision de l'AGO s'impose à tous. Quitte à ceux qui s'estiment lésés d'obtenir l'annulation de la décision en prouvant qu'elle n'est pas prise dans l'intérêt de la société et qu'elle rompt l'égalité entre les associés. Une fois le mode choisi, la société doit respecter un délai dans lequel elle doit payer le dividende.

Paragraphe 2 : LA MISE EN PAIEMENT OBLIGATOIREDES DIVIDENDES

Après la décision de distribution des dividendes, deux situations peuvent se présenter. Soit la société paie le dividende aux associés ; dans ce cas, la réalisation du paiement est amiable (A). Soit, elle ne s'exécute pas. Il faudrait alors que les associés réclament leur créance. Dans cette hypothèse, il s'agira d'une réalisation contentieuse du paiement (B).

A- La réalisation amiable du paiement

Dès la naissance du droit au dividende, la société doit s'acquitter de sa dette dans les délais. Le droit au paiement des dividendes naît dès la décision de distribution. À compter de cette date, la société est débitrice du dividende à l'égard des associés. Ceux-ci peuvent d'ailleurs produire comme créanciers et viendront en sixième rang pour le paiement en cas de liquidation des biens de la société. Pour cela,ils doiventêtre titulaires d'un titre exécutoire et intervenir dans la procédure^281(*).La sociétén'a pas le droit de revenir sur la décision et prétendre que le dividende ne sera pas distribué ou qu'il le sera partiellement. Seuls les associés à l'unanimité peuvent renoncer à leur droit.

Le délai fixé pour le paiement du dividende est prévu par l'article 146 de l'AUSCGIE qui dispose que : « la mise en paiement des dividendes doit avoir lieu dans un délai maximum de neuf mois après la clôture de l'exercice. La prolongation de ce délai peut être accordée par le président de la juridiction compétente ». Ainsi, si l'approbation des comptes et le vote de la décision de distribution interviennent dans les six mois de la clôture de l'exercice^282(*), la société dispose de trois mois pour verser le dividende aux associés. La prolongation de ce délai doit impérativement être accordée par le président de la juridiction compétente^283(*). Les associés peuvent d'ailleurs mettre en demeure la société de leur payer les dividendes. Cette mise en demeure est souvent le prélude à une réalisation contentieuse du paiement.

B- La réalisation contentieuse du paiement

Lorsque l'assemblée générale des associés a pris la décision de distribuer des dividendes, les dirigeants doivent verser les sommes prévues dans les neuf mois suivant la clôture de l'exercice. À défaut, les associés peuvent réclamer leur dû en justice. Combien de temps ont-ils pour le faire ? Cette question soulève le problème de la prescription du droit de l'associé de réclamer ses dividendes. Le législateur OHADA n'a pas entrevu cette question. Les délais qui y sont envisagés concernent entre autres la prescription de l'action sociale^284(*), de l'action individuelle^285(*), de l'action en nullité^286(*)ou encore de l'action en répétition des dividendes dans le cadre de la distribution des dividendes fictifs^287(*). Dès lors faut-il appliquer l'article 2277 du Code civil qui dispose que « se prescrivent par cinq ans tout ce qui est payable par année ou à terme périodique plus court »^288(*) ?

Pour être soumise à la prescription quinquennale, la créance dont le paiement est réclamé doit présenter un caractère de périodicité, c'est-à-dire se reproduire à des intervalles réguliers, lesquels ne doivent pas excéder un an, et elle ne doit pas être variable, lorsque la variation est déterminée par des éléments ignorés du créancier^289(*).

La créance de dividende remplit partiellement la condition de la périodicité. En effet, même si le dividende doit être distribué annuellement, son existence est soumise à des aléas. La créance de dividendes suppose non seulement la réalisation de bénéfices, mais encore une décision des associés de les distribuer, ce qui n'est pas obligatoire. De même, l'associé est titulaired'une créance variableparce que celle-ci dépend directement des bénéfices réalisés par la société qui sont eux même variables.

Dans ces conditions, la prescription quinquennale ne devrait pas s'appliquer en matière de dividende en droit OHADA. La prescription de droit commun de trente ans doit en revanche s'appliquer. Ceci permet de protéger les investisseurs surtoutnon professionnels. Les associés disposent alors d'un délai assez long pour la réclamation de leur créance. Pour cela, ils doivent mettre les dirigeants en demeure de verser les sommes dues. Si la mise en demeure est infructueuse, ils doivent saisir le juge notamment par une requête en injonction de payer. Le dividende étant quérable, il appartient au bénéficiaire de le réclamer. Tant que ce dividende n'est pas réclamé ou versé sur un compte individuel au nom de l'associé, il n'est pas considéré comme perçu. En cas de non-paiement par la société, l'associé ou l'actionnaire peut recourir à toutes les voies d'exécution. Dans le cas où le dividende est versé après le délai de neuf mois suivant la clôture de l'exercice, la société doit réparer le préjudice causé aux actionnaires^290(*). L'associé ou l'actionnaire pourrait, par ailleurs, mettre en demeure la société et faire courir les dommages et intérêts moratoires.

Conclusion du premier chapitre

En conclusion de ce chapitre, le constat qui se dégage est que la protection de l'associé est assurée dans le cadre du partage des dividendes qui se déroule en respectant l'égalité entre eux. Certes, la liberté contractuelle y occupe une place importante. Les associés déterminent notamment le mode de répartition qui leur semble le plus équitable avec la possibilité d'instaurer une inégalité acceptée par tous. Ils décident également de la forme du dividende même si le dividende en numéraire est le plus usité. Mais le législateur n'ignore pas que la règle de la majorité qui gouverne le droit des sociétés peut être à l'origine des abus. C'est pourquoi, il interdit les clauses léonines et assure l'effectivité du paiement des dividendes. Cependant, le bénéfice de toutes ces mesures n'est possible que si lasociétérestedans le cadre de la légalité. Des moyens de contrôlesont alors mis à la disposition des associés pouvant leur permettre d'éviter les irrégularités préjudiciables à la société dans le cadre de la répartition des dividendes et d'échapper à d'éventuelles répressions.

Chapitre 2 : LE CONTRÔLE DE LA RÉPARTITION DES DIVIDENDES PROTÉGEANT L'ASSOCIÉ ET LA SOCIÉTÉ

La répartition des dividendes est l'affaire de la société. Mais le législateur fixe le cadre légal dans lequel elle doit se dérouler. Un ensemble de mécanismesest mis à la disposition des associés pour s'assurer que les dirigeants respectent l'égalité et la légalité de la distribution. En effet, les dirigeants parfois soucieux de miroiter une situation financière sociale qui n'est pas réelle, peuvent effectuer une gestion frauduleuse destinée à tromper les associés ou les tiers. À cet effet, les associésont la possibilité de contrôler la gestion de leurs apports à travers les moyens d'information dont ils disposent^291(*). Ce qui leur donne la possibilité d'être au courant d'une éventuelle irrégularité dans la distribution des dividendes. Dans la même logique, le commissaire aux comptesveille à la régularité de la distribution notamment à travers la possibilité de révéler les faits délictueux qu'il constate lors de l'exercice de ses fonctions. Il contrôle aussi le respect de l'égalité entre les associés. On comprend dès lors la nécessité de désigner un commissaire aux comptes dans toutes les sociétés commerciales.

Le non respect de la règlementation est sanctionné par le législateur. Ainsi, la distribution irrégulière aboutit au délit de distribution des dividendes fictifs. Bien qu'il ne soit pas direct, on peut dire qu'en sanctionnant la distribution de dividendes^292(*) ne résultant pas de la réalisation d'un bénéfice par la société, le législateur protège dans le même temps les créanciers sociaux, les actionnaires mais aussi la société notamment en ce qui concerne son patrimoine. Toutes les personnes impliquées seront sanctionnées. La seule connaissance de l'existence de ces sanctions peut conduire la société à éviter de répartir irrégulièrement des dividendes. En effet, tout comme la peur du gendarme est le premier pas vers la sagesse, la perspective de sanction crée forcément une réticence chez les dirigeants tentés de fraude. C'est pourquoi le durcissement des sanctions tel qu'observé en droit OHADA des sociétés joue un rôle de premier plan dans la protection des investisseurs tant nationaux qu'étrangers. Cette rigidité entraine plus de vigilance et de surveillance de la part des dirigeants dans la gestion des affaires sociales, leur prudence étant justifiée par la peur sous-jacente d'une sanction^293(*).Tous ces contrôles permettent d'aboutir à une gestion légale de la société entrainant la régularité de la distribution des dividendes. Ils peuvent donc être qualifiés de contrôles préventifs (Section1). Lorsque la prévention ne produit pas les effets escomptés, la sanction de la distribution des dividendes fictifs jouera un rôle curatif(Section 2).

Section 1 : LE CONTRÔLE PRÉVENTIF GARANTISSANT L'ÉGALITÉ ET LA RÉGULARITÉ DE LA DISTRIBUTION DES DIVIDENDES

La distribution des dividendes fictifs a pour cause l'absence de bénéfice. Cette situation découle elle aussi de la mauvaise situation financière ou de l'abus dans la gestion de la société. Le contrôle permettra d'obtenir des informations sur la gestion et d'inciter les dirigeants à prendre au plus vite des mesures de rétablissement qui s'imposent. Deux hypothèses doivent être distinguées : le contrôle par les associés (Paragraphe 1) et le contrôle par les commissaires aux comptes (Paragraphe2).

Paragraphe 1 : LE CONTRÔLE PAR LES ASSOCIÉS

Le contrôle est l'action de surveiller et d'avoir la maîtrise de quelqu'un ou de quelque chose. Dans la pratique les associés se préoccupent très peu de la maîtrise des organes dirigeants de leurs affaires et se cantonnent le plus souvent sur les mécanismes de fluctuation de leurs apports^294(*). Dans le cadre de ce contrôle, les associés peuvent avoir connaissance des circonstances susceptibles de compromettre la situation de la société. Ils doivent alors attirer l'attention des dirigeants sur l'éventualité d'une atteinte au patrimoine de la société. Ce contrôle s'exerce essentiellement par le droit à l'information (A) complété par l'expertise de gestion (B).

A- Le contrôle par le droit d'information directe

Le droit d'information est un principe reconnu par le législateur OHADA^295(*). Cette prérogative des associés leur permet d'avoir un droit de regard sur les comptes sociaux et un droit de critique à l'égard de la gestion des dirigeants^296(*). Le droit d'information peut s'exercer de manière occasionnelle ou de manière permanente.

De manière occasionnelle, les dirigeants sociaux doivent quinze jours avant la tenue de l'AGO d'approbation des comptes, communiquer certains documents aux associés. Il s'agit du rapport de gestion, de l'inventaire, des états financiers de synthèse, des textes de résolution proposés ainsi que le cas échéant, le rapport du commissaire aux comptes. La mise de ces documents à la disposition des associés leur permet d'effectuer le contrôle spécial de certaines opérations^297(*).

De manière permanente, les associés peuvent consulter au siège social tous les documents et pièces comptables ainsi que les procès verbaux des délibérations et des décisions collectives avec le droit d'en prendre copie. Ce droit s'exerce seulement deux fois par an. Ceci permet d'éviterque des sollicitations constantes ne gênent la gestion de la société^298(*).À travers ce droit d'information, les associés peuvent attirer l'attention des dirigeants sur leur gestion. Ils ont la possibilité de déclencher la procédure d'alerte en posant des questions aux organes de direction qui doivent y apporter des réponses. Ils peuvent même refuser de cautionner lagestion de ces dirigeants à travers le refus d'approuver les comptes sociaux. Par ailleurs, les dirigeants peuvent cacher des faits en refusant de communiquer les informations nécessaires. L'associé qui n'est pas satisfait ou qui soupçonne des erreurs de gestion ou de malversation peut alorsobtenir un renseignement complet en sollicitant une expertise de gestion.

B- Le contrôle par le recours à l'expertise de gestion

L'expertise de gestion est une innovation importante introduite dans le droit des sociétés par les articles 159 et 160 de l'AUSCGIE.Elle permet de limiter les conséquences d'une gestion malhonnête enfaisant ressortir les fautes au moment où on peut encore les corriger. Par le recours à l'expertise de gestion, les associés peuvent inciter à une gestion transparente. En effet, la recherche de la transparence par le biais de l'information et du contrôle est plus une nécessité pour les pays africains qu'un effet de mimétisme. Ce faisant, les associés contribuent à l'amélioration de la situation financière de la société dont la détérioration est désormais liée à des aléas économiques et non à une mauvaise gestion. Les risques d'une distribution des dividendes fictifs sont réduits parce que dans la majorité des cas, il existera uneassiette sur laquelle les dividendes serontprélevés.

L'idée est de renforcer le droit des associés dans leur mission de contrôle de la gestion de la société^299(*). Elle permet une évaluation qualitative de la gestion sociale puisqu'elle fournit un rapport sur des opérations de gestion susceptibles de porter atteinte à l'intérêt des associés et à celui de la société. L'opération de gestion n'étant pas définie par la loi, elle est considérée par la jurisprudence et la majorité de la doctrine comme des actes accomplis par des organes de gestion. Pour l'exercer, l'associé ou les associés doivent représenter au moins un cinquième du capital. Ils doivent invoquer des faits précis sur lesquels ils demandent que la lumière soit faite parce que l'expertise de gestion ne peut porter sur toute la gestion d'un dirigeant^300(*). Ils pourront par exemple solliciter une expertise de gestion en cas de constat d'un transfert de fonds suspect par un associé^301(*). En effet, c'est ce type d'opération qui est susceptible d'amenuiser la trésorerie de la société et d'inciter les dirigeants à procéder à la répartition des dividendes même en l'absence de bénéfices. Ils doivent s'assurer de saisir le président du tribunal compétent et non le tribunal lui-même qui le cas échéant se déclarera incompétent^302(*).

Dans le même sens, les associés ont besoin d'avoir connaissance des documents sociaux afin de prendre des décisions éclairées. Face au refus du dirigeant de présenter le bilan de la société, les associés peuvent requérir une expertise de gestion pour contrôler les comptes sociaux. C'est ce qui ressort de cette ordonnance de référé du président du tribunal régional hors classe de Dakar^303(*). En l'espèce, une SARL a été constituée entre plusieurs personnes. Le Gérant Ndiougo LO neprésentapas le bilan de la société au motif que le livre journal a été mis à la disposition des travailleurs. Le sieur Abdoulaye NDIAYE et les autres associés saisirent et obtinrent du juge la désignation d'un expert de gestion permettant de contrôler les comptes sociaux. Cette décision opportune du juge permettra en cas d'une éventuelle anomalie d'éviter une répartition irrégulière.

À l'issue de ce contrôle, les associés peuvent refuser d'approuver les comptes sociaux. La tenue d'une AGO n'implique pas l'obligation pour les associés d'accepter les comptes tels qu'ils sont présentés. Ils sont libres d'apprécier la véracité des faits allégués et de refuser l'approbation des comptes s'ils sont irréguliers. Approuver les comptes signifie ratification de la gestion des dirigeants et donc des actes accomplis. C'est compte tenu de cette conséquence que les associés peuvent refuser d'approuver les comptes. Cette hypothèse n'est que laconiquement prévue par le législateur OHADA. Parlant du dépôt au greffe des documents après approbation des comptes, il prévoit qu'en cas de refus d'approbation des comptes, une copie de la délibération est déposée au greffe^304(*). De même dans les sociétés avec commissaire aux comptes, celui-ci doit certifier la régularité et la sincérité des états financiers de synthèse, soit assortir sa certification de réserve ou la refuser^305(*).

Le refus peut donc émaner des associés ou du commissaire aux comptes. Mais il peut s'agir de simples réserves. Dans tous les cas, le refus ou la réserve doivent être motivés. Il peut s'agir par exemple d'un refus pour défaut de justification comptable des dépenses, notamment en cas d'absence de facture.

Malgré l'existence de ces mécanismes, les associés peuvent ne pas mettre en oeuvre leur droit de contrôle. Il restera donc aucommissaire aux comptes d'effectuer le contrôle afin de pouvoir déceler les éventuelles irrégularités entachant la vie sociale.

Paragraphe 2 : LE CONTRÔLE DU COMMISSAIRE AUX COMPTES

Le commissaire aux comptes est un professionnel indépendant et compétent chargé de contrôler la comptabilité de la société, de la certifier et plus particulièrement de vérifier que la vie sociale se déroule dans les conditions régulières. L'OHADA a opté pour une institution sélective de cet organe. Sa désignation est facultative dans les SNC et les SCS^306(*). Elle est obligatoire dans les SA et les SA faisant appel public à l'épargne. Il en est de même dans les SARL ayant un capital supérieur à dix millions ou qui ont un chiffre d'affaires annuel supérieur à deux cent cinquante millions ; ou encore qui ont un effectif supérieur à cinquante personnes. L'importance des missions du commissaire aux comptes (A) justifie que sa désignation soit exigée ou du moins encouragée dans toutes les sociétés commerciales (B).

A- Le contenu du contrôle du commissaire aux comptes

Malgré les possibilités de contrôle offertes aux associés, ils n'ont pas très souvent la volonté ou l'expérience nécessaire pour l'exercer. Le contrôle est donc généralement effectué par le commissaire aux comptes pour les sociétés qui en sont dotées. Il incarne non seulement les intérêts des associés mais aussi de plus en plus ceux de l'entreprise et même des tiers. À ce propos, son contrôle s'étend essentiellement sur deux aspects à savoir le contrôle de l'égalité entre les associés (1) et le contrôle de la régularité (2).

1- Le contrôle de l'égalité entre associés

Les dirigeants doivent diriger la société au bénéfice de chaque associé et être responsables du traitement égal de ceux-ci. Malgré cette prescription, ce sont les dirigeants qui sont parfois à l'origine des inégalités entre associés. Pour éviter de telles situations, l'article 714 pour les SA dispose que : « le commissaire aux comptes s'assure que l'égalité entre les associés est respectée...». Ce contrôle concerneaussi bien les exercices écoulés que les exercices en cours. Dans le premier cas, il vérifie chaque année, qu'aucun associé n'a été victime au cours de l'exercice écoulé, des mesures discriminatoires ; que tous ont bien reçu leur dividende ; qu'aucun n'a été écarté de l'assemblée générale alors qu'il avait le droit d'y participer ; que la société n'a favorisé ni desservi tel ou tel d'entre eux et qu'elle les a traités au même pied d'égalité, de manière impartiale et sans exception de personne^307(*).

Dans le deuxième cas c'est-à-dire pour les exercices en cours, Le commissaire aux comptes doit s'assurer que les actions ou les parts sociales d'une même catégorie bénéficient des mêmes droits. Il exerce ce contrôle lorsque les documents concernant le projet d'affectation des résultats lui sont transmis avant la tenue de l'AGO d'approbation des comptes. Grâce à ce contrôle, le législateur peut en amont faire tarir certaines sources de litiges entre les actionnaires ou entre ceux-ci et les dirigeants^308(*).La seule existence du commissaire aux comptes constitue un contrepoids important aux risques d'absolutisme des dirigeants^309(*).Lorsque l'égalité est rompue, le commissaire aux comptes doit chercher les voies et moyens pour la rétablir. Mais s'il est diligent dans sa mission, toute velléité d'inégalité sera étouffée dès sa naissance. Que peut-on dire du contrôle de la régularité ?

2- Le contrôle de la régularité des comptes

Le délit de distribution des dividendes fictifs est généralement commis par le biais de la manipulation des comptes sociaux^310(*). Assurer la régularité des comptes sociaux c'est donc prévenir la distribution des dividendes fictifs.À ce propos, la mission du commissaire aux comptes est essentiellement de contrôlerles comptes sociaux. Sans s'immiscer dans la gestion des affaires sociales, il a tout au long de son mandat une missionpermanente de contrôle sur les valeurs et les documents comptables^311(*).Il doit donc vérifier les états financiers de synthèse de la société contrôlée et même de ses filiales. Il doit aussivérifier que ces documents sont sincères, qu'ils donnent une image fidèle du résultat des opérations écouléesainsi que de la situation financière et patrimoniale de la société à la fin de l'exercice. De manière globale, il est tenude vérifier la conformité des opérations de gestion accomplies par les dirigeants sociaux aux lois en général et aux prescriptions règlementaires applicables à la comptabilité en particulier.

À l'issue de ce contrôle,le commissaire aux comptesa une obligation d'information et de dénonciation. En effet, le contrôle du commissaire aux comptes ne peut réellement revêtir un quelconque intérêt que s'il dénonce les irrégularités dont il a connaissance en vue de l'établissement de la responsabilité de leurs auteurs.Son contrôle se termine alors par un rapport qu'il adresse aux dirigeants sociaux. Son opinion sur les comptes annuels est clairement exprimée dans ce rapport général. Il a trois options. Il peut d'abord certifier purement et simplement que les comptes sont réguliers et sincères et donnent une image fidèle de la situation financière, du résultat et du patrimoine de la société.

Il peut ensuite certifier avec réserves^312(*). Enfin, il peut refuser de certifier lorsque des erreurs, des anomalies ou des irrégularités dans l'application des règles et principes comptables sont suffisamment importantes pour affecter la validité de l'ensemble des comptes annuels.

En vue de s'assurer que le contrôle s'effectue selon les règles de l'art, le législateur a prévu des incriminations et des sanctions pour contrecarrer l'absence de contrôle ou la défaillance du contrôle opéré. Seront donc sanctionnées, les entraves au contrôle du commissaire aux comptes^313(*), sa non désignation ou sa non convocation aux assemblées^314(*). Le commissaire aux comptes sera lui-même sanctionné en cas d'informations mensongères consistant en une inexactitude de la situation de la société telle qu'elle résulte des documents comptables.

B- La nécessité d'exiger la désignation d'un commissaireaux comptes dans toutes les sociétés commerciales

La désignation d'un commissaire aux comptes est une nécessité capitale pouvant garantir la pérennisation des sociétés commerciales. Ce mandataire professionnel permettra de découvrir à l'avance et de résoudre les difficultés susceptiblesde compromettre la situation financière de la société. Il en est ainsi par exemple de la constatation de l'inexactitude des comptés annuels^315(*) permettant d'éviter la distribution des dividendes fictifs. Certes, l'exercice des fonctions de ce professionnel n'est pas exempt de toute critique. Il est principalement reproché à cette institution un risque de dépendance dans la mesure où sa rémunération qui est à la charge de la société^316(*), est nécessairement fixée d'un commun accord avec les dirigeants. En plus, les sociétés de petite envergure pourront avoir des difficultés à les rémunérer. Pourtant, plusieurs raisons peuvent justifier la désignation d'un commissaire aux comptes.

En effet, le contrôle d'une société est a priori du ressort des associés. Mais très souvent, ils se trouvent démunis dans l'exercice de leurs droits et sont souvent en position de faiblesse lorsque les dirigeants de la société ont la qualité d'associé et qu'ils détiennent la majorité du capital. Par ailleurs, l'information financière produite par la société n'est pas exclusivement destinée à son seul usage mais également à des tiers notamment les bailleurs de fonds. En plus, les documents comptables sont très techniques. Il n'est pas donné à tout le monde de les comprendre.

Dès lors, les conditions exigeant la désignation des commissaires aux comptes dans les SARL devraient être étendues aux SNC et aux SCS. Ces dernières doivent en désigner lorsque leur capital social est supérieur à dix millions de francs.

Le contrôle des associés pourra donc être complété ou remplacé par celui des commissaires aux comptes. Le refus de ces derniers de certifier les comptes sociaux indiquera aux associés l'attitude à adopter. Dans tous les cas, les associés demeurent libres d'approuver les comptes sociaux. Si malgré l'irrégularité, les comptes sont approuvés et les dividendes distribués, ils seront impliqués dans la sanction de la distribution des dividendes fictifs.

Section 2 : LA SANCTION DE L'IRRÉGULARITÉ PAR LA RÉPRESSION DE LA DISTRIBUTION DES DIVIDENDES FICTIFS

La répartition des dividendes est irrégulière lorsqu'ils sont fictifs. Même si la société a pour but de partager les bénéfices, ceux-ci doivent être effectivement réalisés. Lorsqu'ils ne sont pas justifiés par l'existence d'un bénéfice distribuable, ils constituent une tromperie et un danger pour la société et l'investissement sur le marché financier. C'est pourquoi, l'article 889 incrimine la distribution des dividendes fictifs.L'Acte uniforme fait un pas en avant dans la recherche de la régularité de la répartition des dividendes.La grande partie des législations^317(*)anciennes ne sanctionnaient pas les falsifications des bilans qui n'étaient pas suivies de distribution des dividendes fictifs.Aujourd'hui, l'AUSCGIE incrimine la simple présentation des comptes inexacts^318(*). C'est dire que le législateur recherche une meilleure protection de la société par le souci d'éviter la commission de la distribution des dividendes fictifs (Paragraphe 1). Si malgré tout l'infraction est consommée, certaines législations ont prévu des sanctions afférentes (Paragraphe2).

Paragraphe 1 : LA COMMISSION DE L'INFRACTION DE LA DISTRIBUTION DES DIVIDENDES FICTIFS.

L'article 889 de l'AUSCGIE dispose que : « encourent une sanction pénale, les dirigeants sociaux qui, en l'absence d'inventaire ou au moyen d'inventaire frauduleux, auront, sciemment, opéré entre les actionnaires ou les associés la répartition de dividendes fictifs ». Comme la majorité des infractions en droit pénal, la distribution des dividendes fictifs requiert l'existence d'éléments matériels (A) et intentionnels (B).

A- Les éléments matériels de la distribution des dividendes fictifs

Plusieurs éléments concourent à la commission du délit. L'absence d'inventaire ou l'inventaire frauduleux constituent des éléments préalables (1). Ce sont les deux procédés par lesquels les dirigeants aboutissent à leur forfait. Mais le délit ne sera réellement consommé qu'en cas de répartition des dividendes fictifs (2). Dans le cas contraire, les dirigeants sociaux peuvent néanmoins être sanctionnés pour inexactitude des comptes sociaux.

1- Le préalable d'absence d'inventaire ou d'inventaire frauduleux

L'inventaire est un document comptable décrivant et estimant les éléments actifs et passifs de l'entreprise. Il permet de récapitulerà la clôture de l'exercice sa situation réelle^319(*). Le terme inventaire utilisé par le législateur ne devrait pas être restrictif. Autrement dit, l'absence ou le caractère frauduleux devrait concerner tous les documents permettant d'avoir une vue claire de la situation de la société. En l'occurrence, l'absence de l'inventaire ne devrait pas suffire pour constituer l'élémentrequis par la loi dès lors que le bilan a été dressé^320(*).Dans tous les cas, l'inventaire permet d'apprécier l'opportunité d'une distribution. C'est pourquoi, pour dissimuler l'inexistence des bénéfices, le dirigeant procèdera à une distribution sans inventaire ou avec un inventaire frauduleux.

Par absence d'inventaire, le législateur vise l'hypothèse où il est procédé à la distribution des dividendes sans qu'une situation comptable de la société afférente au dernier exercice ne soit établie^321(*). L'absence d'inventaire est très rare en pratique. Généralement, le bilan ou un simple compte rendu pourrait être considéré comme valant inventaire à condition de ne pas être entaché d'erreur grossière. Le délit de distribution des dividendes fictifs est le plus souvent le corollaire d'une publication d'états financiers infidèles.

L'inventaire frauduleux se traduit généralement par la majoration des postes de l'actif et la minoration des postes du passif. L'objectif est de grossir les bénéfices ou de faire apparaître des bénéfices qui n'existent pas. La majoration peut se faire par le biais de la surévaluation des stocks, la surestimation des éléments réels de l'actif, le maintien des effets de commerce douteux ou encore le maintien des créances sur les tiers alors qu'ils sont devenus irrécouvrables^322(*). Il en est de même de la surévaluation des titres en portefeuille et de la prévision des amortissements insuffisants^323(*). Dans cette dernière hypothèse, l'amortissement constituant une charge, il constate la dépréciation subie par les éléments d'un actif immobilisé. La perte de la valeur du bien acquis est constatée par une écriture qui consiste à porter au bilan la dépréciation des immobilisations.Cela va réduire la valeur de l'actif net servant à déterminer le bénéfice. La prévision des amortissementsinsuffisantsva donc réduire les charges et augmenter indûment l'actif de la société.

En ce qui concerne la minoration du passif, elle peut résulter de la sous-évaluation d'une dette ou de l'omissionpure et simple d'un risque de perte^324(*). On peut avoir comme exemple le fait pour le dirigeant de camoufler une garantie donnée au tiers alors que la solvabilité du débiteur principal est douteuse. Il faut aussi mentionner le fait pour les organes sociaux de ne pas inscrire une dette au passif de la société^325(*).

L'absence d'inventaire ou l'inventaire frauduleux ne peuvent pas à eux seuls constituer la distribution des dividendes fictifs. Il faut qu'il yait eu effectivement une répartition des dividendes fictifs à la suite d'une décision de distribution.

2- La nécessité de la décision de distribution et de l'acte de répartition des dividendes fictifs

La distribution des dividendes fictifs commence effectivement par la décision de distribution^326(*). Mais la seule décision ne suffit pas à constater l'infraction. Le délit n'est donc pas constitué après la décision de répartition prise par l'assemblée générale sur proposition des administrateurs^327(*). En l'absence de décision de répartition, l'infraction ne peut être constituée.C'est ce qui ressort de l'affaire M.P.^328(*)et Crédit Foncier du Cameroun contre BOOTO A NGON, EDOU et autres^329(*). Il ressort des faits qu'à la suite d'une mission conjointe du MINEFI^330(*)et du contrôle supérieur de l'Étateffectuée de mai à décembre 2002, et ayant porté sur le contrôle général de la gestion du Crédit Foncier du Cameroun, des poursuites ont été déclenchées contre les responsables de ladite structure. Parmi les mis en cause, les sieurs KOOH II Charles et CÖME TIENTA qui exerçaient dans ladite structure en qualité de commissaires aux comptes ont été cités à comparaître devant la juridiction d'instance pour complicité de distribution des dividendes fictifs. Pour leur défense, ils relevèrent que les éléments constitutifs de l'infraction n'étaient pas réunis puisque l'absence d'une décision de l'assemblée générale portant répartition des dividendes, comme c'était le cas en l'espèce, ne permettait pas d'établir l'infraction. Le tribunal décida alors à bon droit que la distribution des dividendes fictifs suppose une répartition faite dans les conditions régulières, faute de quoi l'infraction ne saurait être constatée.

Il faut donc dire que le délit n'est pas consommé lors de l'approbation du bilan ou du seul fait du vote de l'acte car à ce stade, aucun droit privatif n'existe au profit des associés. Il faut que la répartition soit effective. La tentative n'est donc pas punissable^331(*). Il faut un acte qui met le dividende à la disposition des associés de telle sorte que la perception ne dépend plus que de leur volonté. Peu importe la période de la perception individuelle. L'infraction sera par exemple constituée en cas de décision du conseil d'administration ou des gérants ordonnant le paiement.

En outre, le dividende versé doit être fictif^332(*). En réalité, ce n'est pas le dividende qui est fictif car, il est réellement distribué. Ce sont les biens qui devraient le justifier qui sont fictifs. Le caractère fictif résulte du non respectdes exigences de l'article 144 de l'AUSCGIE. Le caractère fictif sera alors lié au non respect des règles de forme etaux irrégularités du bénéfice à partager^333(*).Dans ce cas, le bénéfice est prélevé sur le capital ou sur les réserves légales ou facultatives.À ce niveau, on se demande si le dividende est fictif lorsque la société fait voter ce dividende en le prélevant sur un poste de bilan qu'il ne révèle pas aux associés. Autrement dit, y-a-t-il fictivité si en l'absence de bénéfice,le conseil d'administration fait voter par l'assemblée un dividende qu'il lui présente, à l'aide d'un bilan inexact commeprovenant du bénéfice de l'exercice alors qu'il provient en réalité des réserves ?La jurisprudence répond par l'affirmative^334(*).Auparavant, il était admis qu'il n'y avait pas distribution des dividendes fictifs lorsque les dividendes avaient leur contrepartie dans les réserves occultes^335(*). Cette solution ne peut plus être appliquée. Il est clairement stipulé que la société désireuse de prélever les dividendes sur les réserves doit expressémentpréciser les postes de réserve sur lesquels elle procèdera au prélèvement^336(*).

La distribution des dividendes fictifs est une infraction intentionnelle. À côté des éléments susmentionnés, les auteurs doivent avoir agi sciemment.

B- L'exigence de l'intention frauduleuse

La distribution des dividendes fictifs doit avoir été commise en connaissance de cause. Par l'usage des notions `frauduleux' et `sciemment', l'Acte uniforme désigne la mauvaise foi des auteurs. La Cour de cassation française a déjà eu à affirmer que : « la répartition des dividendes ne peut être tenue pour délictueuse par cela que le fait matériel de la mise en distribution de tel dividende est établi ; qu'il est encore nécessaire que cette répartition ait été opérée au moyen d'inventaires frauduleux et qu'elle ne devienne ainsi pénalement responsable que s'il est avéré qu'une intention coupable a confirmé pleinement cette exigence »^337(*).

La mauvaise foi consiste en la connaissance du caractère fictif du dividende ou de l'inexactitude de l'inventaire, des comptes sociaux ou des conditions dans lesquelles la répartition d'un dividende a été effectuée. La seule connaissance suffit. Peu importe le mobile qui a conduit les personnes impliquées à avoir connaissance du caractère fictif. Ce sont les requérants qui doivent apporter la preuve de la mauvaise foi ou de l'intention frauduleusedes mis en cause. C'est dire que les personnes impliquées bénéficient de la présomption de bonne foi.Ainsi, l'élément intentionnel fera défaut lorsque les administrateurs n'ont pas reçu communication des inventaires et bilans frauduleux d'un président exerçant une dictature de fait dans la société^338(*). Mais il sera facile d'établir la mauvaise foi de dirigeants. Ce sont eux qui ont la charge d'élaborer les documents comptables destinésà l'assemblée générale. Étant auteurs des documents, il sera difficile de nier leur comportement incorrect qui participe à des degrés divers de l'insincérité et de l'infidélité de la situation réelle de la société.De même, la mauvaise foi du dirigeant peu être également déduite de sa qualité de professionnel. La mauvaise foi des dirigeants doit néanmoins se situer à la date d'établissement des comptes.

S'agissant des associés, leur mauvaise foi dépend aussi de la connaissance qu'ils ont eue du caractère fictif des dividendes. Ils peuvent en avoir connaissance au moment de l'approbation des comptes, au moment où les documents leur sont transmis. Mais l'on pense que les associés minoritaires qui auront refusé l'approbation des comptes pourront par cette attitude prouver leur bonne foi. Mais s'ils ont exercé leur droit d'information et obtenu des renseignements sur les comptes sociaux, il sera difficile pour eux de prouver cette bonne foi. C'est pour cette raison que l'existence d'un commissaire aux comptes est indispensable. Il pourra déceler les éventuelles irrégularités et informer les associés.Si toutes les personnes mises en cause dans la commission du délit ne parviennent pas à prouver leur bonne foi, elles seront réprimées telles que l'ont prévu certaines dispositions nationales relatives aux sanctions pénales.

Paragraphe 2 : LA RÉPRESSION DE LA DISTRIBUTION DES DIVIDENDES FICTIFS

L'OHADA règlemente l'essentiel du domaine du droit des affaires. Mais le domaine pénal fortement marqué du sceau de la souveraineté des États a été laissé aux législateurs nationaux. Ils ont été mandatés à titre principal par le traité pour fixer les sanctions pénales afin de compléter les incriminations préalablement définies par le législateur^339(*). Comme le dit l'article 5 du traité, « les États parties s'engagent à déterminer les sanctions pénales encourues »^340(*).On ne se contentera pas simplement de présenter les sanctions pénales. On étudiera tour à tour la mise en oeuvre de la répression (A) et son utilité (B).

A- La mise en oeuvre de la répression de la distribution des dividendes fictifs

Il est incontestable que c'est le juge qui prononce les sanctions^341(*) (2). Mais cela n'est possible que si au préalable une personne ait déclenché l'action en responsabilité pour distribution des dividendes fictifs. Qui peut alors intenter cette action (1) ?

1- Les titulaires del'action en responsabilité pour distribution des dividendes fictifs

L'action peut être intentée par les créanciers sociaux et les associés.

La première hypothèse ne pose pas de réelles difficultés. Les créanciers sociaux sont des personnes titulaires d'un droit de créance sur la société. Ce droit de créance portant généralement sur une somme d'argent, peut résulter des dettes contractées par la société. Généralement, les créanciers des sociétés à risque limité vont intenter cette action lorsque la société n'a pas payé ses dettes, afin de reconstituer son patrimoine. Ce qui est souvent le prélude à une procédure collective d'apurement du passif pouvant aboutir à la liquidation de la société.

La deuxième hypothèse, c'est-à-dire l'action par la société, a pour objectif de réparer le préjudice qu'elle a subi du fait de la distribution fictive des dividendes. Cette action pouvant permettre d'éviter sa disparition semble impossible. En effet, l'article 166 de l'AUSCGIE prévoit l'action en réparation du préjudice subi par la société du fait de la faute commise par le ou les dirigeants sociaux lors de l'exercice deleurs fonctions. Cette action doit être diligentée par le représentant de la société qui se trouve être le dirigeant. Ce qui signifie que le dirigeant doit intenter une action contre sa propre personne. Cette hypothèse s'avère irréaliste et quasiment impossible. C'est pourquoi pour éviter une quelconque inertie, la loi permet aux associés d'agir pour le compte de tous et de mettre en oeuvre la responsabilité du dirigeant^342(*).

Cette seconde alternative est elle aussi difficilement réalisable. En effet, l'action en responsabilité pour distribution des dividendes fictifs sera rarement intentée par l'associé qui a bénéficié du dividende. Le plus souvent, il mettra en oeuvre la responsabilité du dirigeant pour publication inexacte des états financiers de synthèse visant à réduire les dividendes distribués ou pour détournement des dividendes qui lui étaient dus^343(*).

Vraisemblablement, l'exercice de l'action en responsabilité de distribution des dividendes fictifs sera très difficile en cours de vie sociale sauf si elle est exercée par les créanciers sociaux. L'action la plus plausible sera relative à l'établissement des comptes inexacts qui permettra d'éviter la distribution des dividendes fictifs. Si l'existence de cette dernière est établie, des sanctions seront prononcées.

2- Les sanctions de la distribution des dividendes fictifs

Les auteurs principaux visés par l'Acte uniforme sont les gérants des SARL, SNC et SCS ; le président, l'administrateur général, les directeurs généraux des SA, ainsi que les dirigeants de fait. Certaines personnes peuvent également être poursuivies à titre de complicité s'ils ont apporté leur concours à la commission du délit. Il s'agit des membres du conseil d'administration, des commissaires aux comptes, des chefs comptables, ou même des tiers à l'administration de la société. Les sanctions à l'encontre de ces personnes peuvent être pénales ou civiles.

S'agissant des sanctions pénales, l'article 7 de la loi camerounaise n° 2003/008 du 10 juillet 2003 portant répression des infractions contenues dans certains Actes uniformes OHADA dispose qu'en application de l'article 889 de l'AUSCGIE, les coupables de distribution des dividendes fictifs sont sanctionnés d'une peine d'emprisonnement d'un à cinq ans et d'une amende d'un million à dix millions de francs ou de l'une de ces deux peines seulement^344(*).

Sur le plan civil, l'associé coupable sera contraint de restituer les dividendes perçus. En effet, la répétition des dividendes ne correspondant pas à des bénéfices réels peut être exigée des associés qui les ont reçus. Le délai de prescription de l'action en répétition des dividendes est de trois ans à compter de la date de mise en distribution des dividendes^345(*).Ce délai qui est plus court que celui prévu par l'ancienne législation^346(*) permet de consolider rapidement les droits des associés. Il doit être prouvé que les bénéficiaires avaient connaissance de l'irrégularité de la distribution au moment de celle-ci ou qu'ils ne pouvaient l'ignorer compte tenu des circonstances. Par ailleurs, la responsabilité civile des gérants, dirigeants et commissaires aux comptes peut être engagée.

La répression de la distribution des dividendes a un impact considérable qu'il convient de préciser.

B- L'utilité de la répression de la distribution des dividendes fictifs

Cette utilité est perceptible tant à l'égard (1) qu'au-delà de la société (2).

1- L'utilité de la répression de la distribution des dividendes fictifs à l'égard de la société

Les dividendes qui sont fictifs sont répartis en l'absence de bénéfices réels à distribuer. Ce faisant, ils sont prélevés sur le capital ou sur les réserves indisponibles. Ceci prive nécessairement la société de ses ressources normales pour fonctionner^347(*). C'est d'autant plus vrai que la distribution régulière des dividendes peut parfois affecter d'une façon directe la capacité d'autofinancement en privant la société de certains moyens de financement.C'est pourquoi l'opportunité de la distribution est appréciée par l'ensemble des associés ou plus précisément la majorité d'entre eux. Il faut donc éviter que la société « mange son capital » afin de prévenir les difficultés financières pouvant conduire au dépôt du bilan de la société.

Par ailleurs, en prélevant sur le capital, la société ne respecte pas l'engagement qu'elle a pris envers les créanciers. La répression de la distribution des dividendes fictifs permet alors de reconstituer le patrimoine de la société. Toute personne ayant un intérêt peut d'ailleurs agir à cette fin. Au-delà de la société, la répression de cette infraction revêt aussi une importance très considérable.

2- L'utilité de la répression de la distribution des dividendes fictifs au-delà de la société

La distribution des dividendes fictifs peut avoir un impact négatif sur le marché financier. Simplement, le marché financier^348(*) se définit comme l'ensemble des demandes et des offres concernant les titres financiers. Il permet de collecter l'épargne au profit des agents économiques qui y trouvent les ressources nécessaires à leur développement. Bien qu'il soit assez récent et qu'il n'entre pas totalement dans les préoccupations de bon nombre de dirigeants politiques^349(*), l'émergencedes marchés financiers en Afrique est de plus en plus perceptible^350(*). Mais la fiabilité d'un tel marché dépend incontestablement de l'information qui y circule.Àcet égard, la distribution des dividendes fictifs véhicule une information erronée. Elle traduit une prospérité de la société qui en réalité n'est pas réelle. Cette prospérité fallacieuse et fictive ainsi brandie entrainera sur le marché financier une hausse des cours^351(*) qui peut permettre aux dirigeants de vendre leurs actions à un prix supérieur à leur véritable valeur.

Lorsque les cours sont différents de la valeur réelle des titres, il peut en résulter une détérioration du marché financier et donc de l'économie toute entière. En effet, si la valeur de l'action est supérieure à sa valeur réelle, la société à travers la vente de ce titre obtient un financement qu'elle ne pourra pas rembourser. La conséquence étant la perte de l'investissement de l'épargnant. La sanction de la distribution des dividendes permet alors d'éviter que les tiers ne soient trompés, car ils peuvent au regard des dividendes s'imaginer que la société est prospère et prendre des risques avec elle.

Conclusion du deuxième chapitre

Àl'issue de ce chapitre, il a été démontré que la distribution des dividendes fictifs peut être évitée par une gestion saine de la société commerciale parce que cette infraction est la conséquence de l'absence des bénéfices. Cette dernière peut résulter des aléas économiques mais aussi de la mauvaise gestion des dirigeants. Cette mauvaise gestion aboutit généralement à la détérioration de la situation financière de la société avec pour corollaire la répartition irrégulière des dividendes destinés à satisfaire les associés. Il est donc accordéà ces derniers un droit de regard sur la gestion de la société. L'informationqu'ils requièrent notamment par l'expertise de gestion permet de ramener les dirigeants à l'ordre. De même, le commissaire aux comptes doit veiller à ce que les associés soient traités de manière égalitaire et s'assurer que la gestion est régulière à travers la vérification des documents comptables pour attesterqu'ils reflètent l'image fidèle de la société. Si malgré tous ces moyens de contrôle, il est néanmoins procédé à la distribution des dividendes fictifs, les responsables seront sanctionnés. Cette sanction permet de protéger le patrimoine de la société et incidemment de protéger les associés.

Conclusion de la deuxième partie

Le déroulement de la répartition des dividendes est essentiellement diligenté par les associés. Ceux-ci organisent librement les modalités de répartition dans les statuts. Généralement, la répartition sera égalitaire et l'associé recevra un dividende correspondant à la valeur de son apport. Mais l'égalité n'est pas un principe intangible en droit des sociétés. Il peut donc subir des aménagements selon la volonté des associés. Mais parce que les vertus se perdent dans l'intérêt comme les fleuves dans la mer, il est constant que les actes des dirigeants et de certains associés s'inspireront généralement des motifs d'intérêts personnels et égoïstes. C'est pourquoi le législateur intervient en amont pour protéger les différents intérêts en présence. Il encadre la répartition inégalitaire et donne la possibilité à l'associé d'obtenir aisément son dividende au besoin par le recours au juge. Ce dernier pourra également intervenir pour sanctionner les irrégularités constatées lors de la distribution des dividendes.

Le souci de pérennisation de la société et la nécessité d'une information fiable sur le marché financier justifient en effet que la distribution des dividendes fictifs soit sanctionnée. Pour atteindre ces deux objectifs, l'infraction susmentionnée doit pouvoir être évitée. Ceci est possible à travers les moyens de contrôle octroyés aux associés et plus particulièrement au commissaire aux comptes dont la désignation devrait être encouragée dans toutes les sociétés commerciales. Lorsque la prévention échoue, toutes les personnes impliquées dans la distribution des dividendes fictifs seront sanctionnées.

Conclusion générale

Le postulat du droit est que toute démarche d'un être raisonnable est déterminée par un intérêt patrimonial ou moral^352(*). L'un des domaines par excellence de recherche d'intérêt patrimonial est le contrat de société. Mais sa nature à la fois contractuelle et institutionnelle oblige le législateur qui réglemente son cadre juridique àprendre en compte tous les intérêts en présence.À cet effet, l'intérêt social doit être une harmonieuse synthèse entre l'intérêt des associés et l'intérêt de l'entreprise. Il est alors nécessaire de trouver un juste milieu, un compromisentrel'individualisme libéral et la prise en compte de l'intérêt général^353(*). C'est à cette ambition délicate que s'est prêté avecsuccès le législateur OHADA. Certes, la règlementation de la distribution des dividendes n'est pas très exhaustive. Certaines situations ne sont pas expressément envisagées et il peut être parfois malaisé de déterminer le véritabledestinataire du dividende. C'est le cas par exemple lorsque la propriété est partagée et que les titres font l'objet de certaines opérations.Il en est de même du silence du législateur quant à la prescription du droit à la réclamation du dividende.

Mais au-delà, le législateur a pu concilier et protéger l'intérêt de la société et celui des associés. S'agissant de la société, elle est protégée par l'exigence du bénéfice distribuable et la sanction de la distribution des dividendes fictifs. En effet, avant toute distribution, il est exigé des associés la détermination du bénéfice distribuable qui passe par la constitution des réserves et l'apurement des pertes. Le dividende doit alors être prélevé uniquement sur le bénéfice distribuable ou les réserves disponibles. Le non-respect de ces exigences est sanctionné par la distribution des dividendes fictifs qui peut aboutir à la restitution des dividendes distribués irrégulièrement. Ceci permet de protéger le patrimoine de la société commerciale garantissant la continuité de son activité économique et la préservation du gage donné auxcréanciers sociaux.

S'agissant des associés, l'assurance detoucher un dividende en cas de réalisation des bénéfices leur est garantie par le législateur. Celui-ci oblige les dirigeants à procéder au moins une fois par an à l'approbation des comptes afin de déterminer les sommes distribuables et de faire cautionner leur gestion par les associés. Cette procédure doit être normalement déclenchée par les dirigeants. Mais en cas d'inertie de ces derniers, il est accordé aux associés la possibilité de le faire. Ils pourront alors recourir soit à un administrateur provisoire ou à un mandataire ad hoc. Cette dernière solution est préférable parce qu'elle garantit un minimum de succès de leur action eu égard la rigidité des conditions de la première. Une fois déclenchée, la décision de distribuer ou non est prise par l'ensemble des associés ou plus précisément la majorité. Bien que les conditions de mise en oeuvre soient difficiles, la décision des majoritaires sera annulée pour abus de majorité si elleest contraire à l'intérêt social et porte atteinte à l'égalité entre les associés.

En effet, c'est l'égalité qui guide le partage. Celui-ci ne se fera de manière inégalitaire qu'avec le consentement des associés et sous le contrôle du commissaire aux comptes dans les sociétés qui en sont pourvues. Les clauses léonines sont alors interdites afin de permettre à chacun d'eux de recevoir la part qui leur revient. La principale difficulté concernera la détermination de la part de l'apporteur en industrie dans la mesure où son apport est dématérialisé et ne facilite pas son évaluation. Lorsque cette dernière a été faite et que la décision de distribution a été prise, il a le droit comme tous les autres associés de réclamer le paiement de son dividende si la société ne s'est pas volontairement exécutée. Au regard du silence du législateur sur le délai de prescription d'une telle action, le délai de trente ans devrait s'appliquer.

Dans tous les cas, il serait difficile pour le législateur de règlementer en détail toutes les situations d'une question juridique. Celui de l'OHADA a néanmoins pu contrairement aux législations antérieures organiser une règlementation moins laconique et protectrice des intérêts de l'associé et de la société. Le salarié, un des bénéficiaires de la protection de cette dernière, a d'ailleurs vu sa situation consolidée en France avec l'adoption d'une loi sur la prime-dividende^354(*).À cet effet, Les sociétés commerciales d'au moins cinquante salariés distribuant un dividende en hausse doivent verser à leurs salariés une prime.La prime-dividendepermet alors de rééquilibrer le droit des salariés à bénéficier des performances financières de la société au même titre que les associés.

Au demeurant, la réglementation de la distribution des dividendes en particulier et la réglementation OHADA en général est bonne, moderne et propice au développement des États membres. Mais faire des beaux textes ne suffit pas, encore faut-il qu'ils soient appliqués, qu'ils satisfassent les besoins qui les ont fait naître et qu'ils répondent aux objectifs initialement fixés^355(*). En effet, si le contenu du Droit OHADA n'est pas un handicap à son épanouissement^356(*), ne peut-on pas dire que son efficacité est désormais conditionnée par l'accessibilité à sa réglementation et son application juridictionnelle ?

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V- LÉGISLATION

1- Acte Uniforme OHADA du 10 avril 1998 portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif.

2- Acte Uniforme OHADA du 15 décembre 2010 portant organisation des suretés.

3- Acte Uniforme OHADA du 17 avril 1997 relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique

4- Acte Uniforme OHADA du 24 mars 2000 portant organisation et harmonisation des comptabilités des entreprises.

5- Code Civil français, édition 2002, Litec.

6- Loi camerounaise n° 2003/008 du 10 juillet 2003 portant répression des infractions contenues dans certains actes uniformes OHADA.

TABLES DES MATIÈRES

AVERTISSEMENT I

DÉDICACE II

REMERCIEMENTS III

PRINCIPALES ABRÉVIATIONS IV

SOMMAIRE VI

RÉSUMÉ VII

ABSTRACT VIII

INTRODUCTION GÉNÉRALE 1

PREMIÈRE PARTIE: LA RÉGLEMENTATION DES CONDITIONS DE LA DISTRIBUTION DES DIVIDENDES CONCILIANT LES INTÉRÊTS SOCIAUX 14

CHAPITRE 1 : LA PRÉÉMINENCE DE L'INTÉRÊT DE LA SOCIÉTÉ DANS LA CONDITION FINANCIÈRE 16

Section 1 : L'EXIGENCE D'UN BÉNÉFICE DISTRIBUABLE 16

Paragraphe 1 : LE PRÉLÈVEMENT DES DIVIDENDES PAR PRIORITÉ SUR LE BÉNÉFICE DISTRIBUABLE 17

A- La notion de bénéfice distribuable 17

B- La détermination du bénéfice distribuable 18

1- L'augmentation du report à nouveau bénéficiaire au résultat de l'exercice 18

2- Les prélèvements à effectuer sur le résultat de l'exercice 19

Paragraphe 2 : LA POSSIBILITÉ DE DÉCIDER D'UN PRÉLÈVEMENT SUR LES RÉSERVES 21

A- Les réserves disponibles comme complément au bénéfice distribuable.. 22

B- L'interdiction de toute distribution rendant les capitaux propres inférieurs au capital social 23

Section 2 : LA PRÉSERVATION DU CAPITAL SOCIAL COMME INTÉRÊT DE L'EXIGENCE D'UN BÉNÉFICE DISTRIBUABLE 24

Paragraphe 1 : L'IMPORTANCE DU CAPITAL SOCIAL DANS LES SOCIÉTÉS COMMERCIALES 25

A- L'importance relative du capital social dans les sociétés à risque illimité................................................................................... 25

1- Le rôle négligeable : la garantie des tiers 25

2- Le rôle considérable : le financement de la société 26

B- L'importance accrue du capital social dans les sociétés à risque limité 26

1- Le capital social comme unique garantie des créanciers sociaux 26

2- Le capital social comme moyen de financement de la société 27

Paragraphe 2 : LES CONSÉQUENCES DE LA PRÉSERVATION DU CAPITAL SOCIAL 28

A- La solvabilité de la société commerciale 29

1- Controverse sur le rôle de garantie de solvabilité du capital social 29

2- Conservation du rôle du capital social comme garantie de solvabilité 29

B- La pérennisation de la société commerciale 31

CONCLUSION DU PREMIER CHAPITRE 33

CHAPITRE 2 : LA PRIMEUR DE L'INTÉRÊT DE L'ASSOCIÉ DANS LES CONDITIONS PROCÉDURALES 34

Section 1 : L'OBLIGATION D'APPROBATION DES COMPTES SOCIAUX................................................................................... 35

Paragraphe 1 : LA PROCÉDURE D'APPROBATION DES COMPTES 35

A- La préparation de l'approbation des comptes dans une optique de l'information de l'associé 35

1- La nature des documents 36

2- La communication préalable des documents aux associés 37

B- La réalisation de l'approbation des comptes 38

Paragraphe 2 : LES SUITES DE LA PROCÉDURE D'APPROBATION DES COMPTES 40

A- L'obligation de publication des comptes sociaux 40

1- Les sociétés soumises à l'obligation de publication 40

2- La réticence des sociétés à procéder à la publication des comptes 41

B- La sanction de l'irrégularité de tenue des assemblées générales d'approbation des comptes. 42

Section 2 : L'EXIGENCE D'UNE DÉCISION DE DISTRIBUTION PRÉSERVANT LA VOCATION AU DIVIDENDE DES ASSOCIÉS 44

Paragraphe 1 : L'INTERVENTION DE L'ASSOCIÉ DANS LA DÉCISION DE DISTRIBUTION 44

A- Le droit de participation de l'associé à l'assemblée générale ordinaire compétente pour la distribution des dividendes 44

1- Le droit de vote comme moyen de prise de décision de l'associé 45

2- La protection du droit de participation aux assemblées générales ordinaires 47

B- La possibilité de faire face aux mesures préjudiciables au droit des associés 48

1- Le recours à un mandataire en cas d'absence de décision de distribution........................................................................... 48

2- Le recours à l'abus de majorité en cas de mise abusive des bénéfices dans les réserves 52

Paragraphe 2 : LA RÉGLEMENTATION INCOMPLÈTE DE LA VOCATION DES ASSOCIÉS AUX DIVIDENDES 54

A- La reconnaissance de l'associé comme créancier des dividendes 54

1- L'octroi de la qualité de créancier des dividendes par la qualité d'associé 55

2- L'obligation de libération de l'apport comme condition de bénéfice du droit au dividende 56

B- L'existence des zones d'ombre pour la détermination de l'ayant droit aux dividendes 57

1- Les hypothèses d'opérations sur les titres sociaux 57

2- Les hypothèses de la propriété partagée 59

CONCLUSION DU DEUXIÈME CHAPITRE 61

CONCLUSION DE LA PREMIÈRE PARTIE 62

DEUXIÈME PARTIE: L'ORGANISATION DE LA RÉPARTITION DES DIVIDENDES DANS UNE OPTIQUE DE PROTECTION DES INTÉRÊTS SOCIAUX 63

CHAPITRE 1 : L'AMÉNAGEMENT DES MODALITÉS DE RÉPARTITION GARANTISSANT LES DROITS DES ASSOCIÉS 65

Section1 : LES MODALITÉS DE RÉPARTITION DES DIVIDENDES PRÉSERVANT L'ÉGALITÉ ENTRE LES ASSOCIÉS 66

Paragraphe 1 : LE PRINCIPE DE LA RÉPARTITION ÉGALITAIRE 66

A- Les manifestations de la répartition égalitaire 67

1- La proportionnalité du dividende à l'apport en capital correspondant 67

2- La proportionnalité recherchée du dividende à l'industrie fournie 68

B- Les difficultés d'application de la répartition égalitaire 70

1- Les entorses au principe de la répartition égalitaire 70

2- L'inapplication de la répartition égalitaire prévue dans les statuts 71

Paragraphe 2 : LA POSSIBLE ORGANISATION D'UNE RÉPARTITION INÉGALITAIRE 72

A- L'aménagement de l'inégalité par les droits pécuniaires particuliers 73

1- Les actions et parts sociales assorties d'avantages particuliers 73

2- Les actions de priorité 74

B- L'organisation de la protection des associés contre les abus de la répartition inégalitaire 75

1- La procédure spécifique d'octroi des titres sociaux assortis de droits particuliers 75

2- La prohibition des clauses léonines 76

Section 2 : LA COMMODITÉ DES MODALITÉS DE PAIEMENT DES DIVIDENDES.............................................................................. 78

Paragraphe 1 : LA DIVERSITÉ DES FORMES DE DIVIDENDES 78

A- La composition des dividendes 78

1- L'intérêt statutaire ou premier dividende 78

2- Le superdividende ou deuxième dividende 80

B- La variété des formes de paiement des dividendes 80

1- Le paiement des dividendes en numéraire ou en nature 81

2- Le paiement des dividendes en actions 82

Paragraphe 2 : LA MISE EN PAIEMENT OBLIGATOIRE DES DIVIDENDES 83

A- La réalisation amiable du paiement 83

B- La réalisation contentieuse du paiement 84

CONCLUSION DU PREMIER CHAPITRE 87

CHAPITRE 2 : LE CONTRÔLE DE LA RÉPARTITION DES DIVIDENDES PROTÉGEANT L'ASSOCIÉ ET LA SOCIÉTÉ 88

Section 1 : LE CONTRÔLE PRÉVENTIF GARANTISSANT L'ÉGALITÉ ET LA RÉGULARITÉ DE LA DISTRIBUTION DES DIVIDENDES 89

Paragraphe 1 : LE CONTRÔLE PAR LES ASSOCIÉS 89

A- Le contrôle par le droit d'information directe 90

B- Le contrôle par le recours à l'expertise de gestion 91

Paragraphe 2 : LE CONTRÔLE DU COMMISSAIRE AUX COMPTES 93

A- Le contenu du contrôle du commissaire aux comptes 93

1- Le contrôle de l'égalité entre associés 94

2- Le contrôle de la régularité des comptes 95

B- La nécessité d'exiger la désignation d'un commissaire aux comptes dans toutes les sociétés commerciales 96

Section 2 : LA SANCTION DE L'IRRÉGULARITÉ PAR LA RÉPRESSION DE LA DISTRIBUTION DES DIVIDENDES FICTIFS 97

Paragraphe 1 : LA COMMISSION DE L'INFRACTION DE LA DISTRIBUTION DES DIVIDENDES FICTIFS. 98

A- Les éléments matériels de la distribution des dividendes fictifs 98

1- Le préalable d'absence d'inventaire ou d'inventaire frauduleux 99

2- La nécessité de la décision de distribution et de l'acte de répartition des dividendes fictifs 100

B- L'exigence de l'intention frauduleuse 102

Paragraphe 2 : LA RÉPRESSION DE LA DISTRIBUTION DES DIVIDENDES FICTIFS 103

A- La mise en oeuvre de la répression de la distribution des dividendes fictifs................................................................................... 104

1- Les titulaires de l'action en responsabilité pour distribution des dividendes fictifs 104

2- Les sanctions de la distribution des dividendes fictifs 105

B- L'utilité de la répression de la distribution des dividendes fictifs 106

1- L'utilité de la répression de la distribution des dividendes fictifs à l'égard de la société 106

2- L'utilité de la répression de la distribution des dividendes fictifs au-delà de la société 107

CONCLUSION DU DEUXIÈME CHAPITRE 109

CONCLUSION GÉNÉRALE 111

BIBLIOGRAPHIE SÉLECTIVE 114

TABLES DES MATIÈRES 122

* ¹ANOUKAHA François, CISSE Abdoullah, DIOUF Ndiaw, NGUEBOU TOUKAM Josette, POUGOUE Paul-Gérard, SAMBMoussa, Sociétés commerciales et GIE, Collection Droit uniforme africain, Bruylant, Bruxelles, 2002, p. 124.

* ² L'association, régie au Cameroun par la loi n° 90/53 du 19 décembre 1990 relative à la liberté d'association et celle du 22 décembre régissant les ONG, est constituée dans un but autre que de réaliser les bénéfices. Elle peut néanmoins faire des bénéfices mais ne peut les distribuer aux sociétaires. Le groupement d'intérêt économique quant à lui est celui qui a pour but exclusif de mettre en oeuvre pour une durée déterminée, tous les moyens propres à faciliter ou à développer l'activité économique de ses membres, à améliorer ou à accroître les résultats de cette activité (art 869 de l'AUSCGIE). À la différence de l'association, le GIE peut partager entre ses membres des bénéfices qu'il aura réalisés au cours d'un exercice. A la différence d'une société, il n'est pas constitué en vue de réaliser des bénéfices. Son objet ne peut être que de prolonger l'activité économique de ses membres. La société coopérative en ce qui la concerne est désormais régie en OHADA par l'Acte uniforme relatif au droit des sociétés coopératives du 15 décembre 2010. C'est un groupement autonome de personnes volontairement réunies pour satisfaire leurs aspirations et besoins économiques, sociaux et culturels communs, au moyen d'une entreprise dont la propriété et la gestion sont collectives et où le pouvoir est exercé démocratiquement et selon les principes coopératifs. Elle n'a pas pour but principal de faire des bénéfices. Si ceux-ci sont réalisés, ils sont qualifiés de ristournes et sont distribués aux coopérateurs.

* ³Arrêt Caisse Rurale de Manigod, D.P., 1914, I, note SARRUT.

* ⁴COZIAN Maurice, VIANDIER Alain et DEBOISSY Florence, Droit des sociétés, 12^e éd., Litec, 2004, p. 8.

* ⁵ POUGOUE Paul-Gérard, ANOUKAHA François et NGUEBOU Josette, Le droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique OHADA, PUA, 1998, p 41.

* ⁶ Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires.

* ⁷ Benin, Burkina Faso, Cameroun, République Centrafricaine, Comores, Congo, Côte d'Ivoire, Gabon, Guinée, Guinée Bissau, Guinée Équatoriale, Mali, Niger, Sénégal, Tchad, Togo et la RDC ayant finalisé son adhésion en 2012.

* ⁸ANOUKAHA François, CISSE Abdoullah, DIOUF Ndiaw, NGUEBOU TOUKAM Josette, POUGOUE Paul-Gérard, SAMBMoussa, op. cit, p.16.

* ⁹ Art 53-3° de l'AUSCGIE.

* ¹⁰ COZIAN Maurice, VIANDIER Alain et DEBOISSY Florence, Droit des sociétés, Litec, 2004. Il n'est pas anodin d'apporter une précision en distinguant le report à nouveau créditeur et le report à nouveau débiteur. Dans la première hypothèse, l'affectation des bénéfices est renvoyée, par l'organe compétent à une décision ultérieure. Dans la seconde hypothèse, il s'agit spécifiquement des pertes constatées à la clôture d'exercices antérieures qui n'ont pas été imputées sur des réserves ni résorbées par une réduction du capital social et qui devront être déduites du bénéfice de l'exercice suivant ou rajoutées au bénéfice du dit exercice.

* ¹¹ COZIAN Maurice, VIANDIER Alain et DEBOISSY Florence, op. cit., p.70.

* ¹² La contribution aux dettes ce fait en fonction du type de société.

* ¹³ Les dettes sont indispensables au fonctionnement des sociétés commerciales et sont généralement contractées a l'égard des tiers tandis que les pertes sont le résultat déficitaire de la société.

* ¹⁴ANOUKAHA François, CISSE Abdoullah, DIOUF Ndiaw, NGUEBOU TOUKAM Josette, POUGOUE Paul-Gérard, SAMBMoussa, op. cit. p. 70.

* ¹⁵ Il s'agit en droit OHADA des S.A.R.L, des S.A. et dans les S.C.S. des commanditaires.

* ¹⁶Il s'agit des S.N.C. et dans les S.C.S des commandités.

* ¹⁷Ce qui signifie que le patrimoine personnel des associés pourra être touché.

* ¹⁸ L'État est une sorte d'associé obligé puisqu'il a vocation à appréhender une partie des bénéfices réalisée par la société en termes d'impôts.

* ¹⁹CORNU Gérard, vocabulaire juridique, PUF, 1987, p. 301.

* ²⁰Idem.

* ²¹ Opération par laquelle le président d'une juridiction comportant plusieurs chambres attribue à l'une d'elles la connaissance d'une affaire par une décision de pure administration judiciaire.

* ²² AMER YAHIA Amel, Le régime juridique des dividendes, Harmattan, 2010, p. 14.

* ²³ CORNU Gérard, op. cit., p. 301 Voir en ce sens l'art. 164 de l'AUPCAP du 10 avril 1998.

* ²⁴ Modalité d'atténuation de la double imposition économique supportée par les bénéfices distribués par les sociétés qui sont successivement imposés, dans le chef de la société, à l'impôt sur les sociétés, en tant que bénéfice réalisé, puis dans la personne de l'actionnaire à l'impôt sur les revenus en tant que dividendes.

* ²⁵Art. 44(1) du Code Général des Impôts camerounais.

* ²⁶ GUILLIEN Raymond et VINCENT Jean, lexique des termes juridiques, 14^e éd., Dalloz, 2003, p. 218.

* ²⁷ Journal Officiel de l'OHADA N° 10 - 4ème Année

* ²⁸ Les premières manifestations de la société remontent au 12^e s avec les phéniciens qui la pratiquaient dans le commerce international.

* ²⁹ BERTREL Jean Pierre, « liberté contractuelle et société. Essai d'une théorie du juste milieu en droit des sociétés », RTD com. 1996, p. 595.

* ³⁰ Voir article 4 de l'AUSCGIE.

* ³¹ ANOUKAHA François, CISSE Abdoullah, DIOUF Ndiaw, NGUEBOU TOUKAM Josette, POUGOUE Paul-Gérard, SAMB Moussa, Sociétés commerciales et GIE, op. cit, p. 35. L'on a pris en compte la nouvelle définition du commerçant donnée par l'art. 2 de l'acte uniforme portant sur le Droit commercial général adopté le 15 décembre à Lomé qui dispose qu' « est commerçant celui qui fait de l'accomplissement d'actes de commerce par nature sa profession ».

* ³² Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif.

* ³³ POUGOUE Paul-Gérard, ANOUKAHA François, NGEUBOU Josette, Le droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique OHADA, Collection Droit Uniforme, P.U.A, Yaoundé, 1998, p. 2.

* ³⁴ ANOUKAHA François, CISSE Abdoullah, DIOUF Ndiaw, NGUEBOU TOUKAM Josette, POUGOUE Paul-Gérard, SAMB Moussa, op. cit., p.25.

* ³⁵ MANIER, Droit des sociétés, cours Dalloz, 2002, p.1 cité par MOUTHIEU NJANDEU Monique-Aimée, L'intérêt social en droit des sociétés, Collection Études africaines, L'Harmattan, juillet 2009, p.1.

* ³⁶ Il faut pour autant rappeler la possibilité de créer des sociétés unipersonnelles (art. 5, 558 et s. de L'AUSCGIE)

* ³⁷MOUTHIEU NJANDEU Monique-Aimée, L'intérêt social en droit des sociétés, Collection Études africaines, L'Harmattan, juillet 2009, p.15 : « la particularité de l'univers sociétaire s'illustre par la présence d'une personne morale qui fait écran ; or, la logique de la théorie de la personne morale a un corolaire en droit des sociétés : l'existence d'un intérêt social distinct de la somme des intérêts des associés ».Dans ce cas, l'intérêt des associés est un fondement tandis que l'intérêt de la société est un but.

* ³⁸ AMER YAHIA Amel, Le régime juridique des dividendes, L'Harmattan, 2010, p. 3.

* ³⁹ HAFEDH BEN HAFIA et ABBES Lamia, Politique de distribution des dividendes : impact boursier, mémoire de fin d'étude, Université 7 novembre- Carthage, institut des hautes études commerciales,2001-2002, p. 26 et 27.

* ⁴⁰ C.A. d'Abidjan, Chambre civile et commerciale, affaire liquidation de la société SADEA Edition (Me ATTALE Estelle) c/. ARNAUD Paul (SCPA PARIS VILLAGE), note NEMEDEU Robert, Juridis périodique n° 60, octobre 2004, p 101.

* ⁴¹ L'on ne reviendra pas sur le problème de la confusion entretenue par le législateur OHADA sur l'utilisation des notions de société de fait et société créée de fait. Il s'agit de montrer ici la difficulté que peut susciter le partage des bénéfices dans ces sociétés. Néanmoins, il faut entendre par société de fait, celle constituée et immatriculé mais qui est annulée. « il s'agit des sociétés formellement constituées mais dégénérées par l'effet de quelques vices » (TEMPLE Henri, Les sociétés de fait, LGDJ, Paris, 1975, p.32) ; ou encore plus simplement une « société réellement constituée par les associés mais qui, après avoir fonctionné comme telle pendant un certain temps faisait finalement l'objet d'une dissolution »(  MBA OWONO Charles, « société de fait et société créée de fait : une distinction emprunte confusion en droit OHADA », ohadata D-10-19, p. 1). Par ailleurs, la société créée de fait est celle qui se déduit du comportement des parties. Autrement dit c'est celle où « deux ou plusieurs personnes s'étaient comportées comme des associés sans pour autant manifester leur intention formelle de constituer une société ».C'est pourquoi, il faut entendre par société créée de fait les hypothèses prévues par les articles 115, 864 et 865 de l'AUSCGIE.

* ⁴²ANOUKAHA François, CISSE Abdoullah, DIOUF Ndiaw, NGUEBOU TOUKAM Josette, POUGOUE Paul-Gérard, SAMB Moussa, Sociétés commerciales et G.I.E, op cit., p.51.

* ⁴³ Voir l'art. 334, 558, 559, 560, 561 de l'AUSCGIE.

* ⁴⁴NGOUE Willy James, OHADA, Pratique du droit des sociétés commerciales : la société à responsabilité limitée, collection droit des affaires, PUL, Douala 2007, p.151 et s. ; ANOUKAHA François, CISSE Abdoullah, DIOUF Ndiaw, NGUEBOU TOUKAM Josette, POUGOUE Paul-Gérard, SAMB Moussa, Sociétés commerciales et GIE, op cit., p.402; MEMAN THIERO Fatima, « La société unipersonnelle dans le droit des sociétés de l'OHADA : une oeuvre à parfaire », Ohadata D-07-18; BABONGENO Urbain, De la problématique de la société unipersonnelle en droit congolais eu égard le droit OHADA, Ohadata D-07-25.

* ⁴⁵ L'existence de ces sociétés est révélée par une contestation émanant soit des tiers, soit des associés eux-mêmes. Par exemple, « lorsqu'il n'y a pas eu de partage de bénéfice, un associé agira contre le ou les associés pour se faire attribuer sa part ». TEMPLE Henri, op. cit., p. 118.

* ⁴⁶ Au plan de la personnalité morale interne, la société de fait à un fonctionnement identique à celui de la société de droit correspondante. Ayant existé, elle a certainement adopté une des formes prévues par le législateur OHADA. Dès lors, une SNC, une SCS, une SARL ou une SA annulées se verront appliquer les règles de droit correspondante si, malgré l'annulation les dites société continuent de fonctionner.

* ⁴⁷ Art 864 de l'AUSCGIE.

* ⁴⁸ Art 865 de l'AUSCGIE

* ⁴⁹ Cette solution est prônée par TEMPLE Henri.

* ⁵⁰ Les règle de la SNC s'appliquent (art. 868 de l'AUSCGIE)

* ⁵¹ Art.854 de l'AUSCGIE.

* ⁵² Art. 857 de l'AUSCGIE.

* ⁵³ MEUKE Yves Bérenger, « La société non personnalisée en OHADA, étude de l'absence de la personnalité morale dans la société en participation », ohadata D-06-01.www.ohada.com.

* ⁵⁴ C'est le cas de l'interdiction des clauses léonines.

* ⁵⁵ Qui ne sont pas expressément envisagé par le législateur.

* ⁵⁶ BENTHAM Jérémie, Déontologie, vol., p. 83 et s. ; cité par MOUTHIEU NJANDEU Monique-Aimée, L'intérêt social en droit des sociétés, op. cit., p. 17.

* ⁵⁷ Art. 4(2) de l'AUSCGIE.

* ⁵⁸ SCHIMDT, « De l'intérêt commun des associés » JCP 1994, I, n° 3793 p. 440.

* ⁵⁹ MOUTHIEU NJANDEU Monique-Aimée, L'intérêt social en droit des sociétés, op.cit., p. 22.

* ⁶⁰ MOUTHIEU NJANDEU Monique Aimée, « Quelques mécanismes juridiques concourant à la protection de la société, entité économique, dans l'acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et au groupement d'intérêt économique », Revue Africaine des Sciences Juridiques, vol. 5, n° 1, 2008, p. 127.

* ⁶¹ MOUTHIEU NJANDEU Monique Aimée, « Notion de société commerciale », in encyclopédie du droit OHADA(Sous la direction de POUGOUE Paul-Gérard), Lamy, 2011, p. 1272.

* ⁶² Art. 144 de l'AUSCGIE.

* ⁶³ RAFFEGEAU Jean, DUFILS Pierre, COKKE Jean et LOPATER Claude, Mémento pratique comptable, éd francislefebvre, 8^éd, 1989, p. 712.

* ⁶⁴ Acte uniforme du 24 mars 2000 portant organisation et harmonisation des comptabilités des entreprises.

* ⁶⁵ Le droit comptable est régi par certains principes fondamentaux qui sont : le principe de la spécialisation des exercices, de prudence, de la transparence, de l'importance significative, de l'intangibilité du bilan d'exercice, du coût historique, de la continuité de l'exploitation et de la permanence des méthodes. Tous ces principes doivent être respectés par les sociétés commerciales sous peine de sanction.

* ⁶⁶ La détermination d'un exercice comptable ne pose pas de difficulté parce qu'elle coïncide avec l'année civile.

* ⁶⁷ Dans cette hypothèse, il s'agit des pertes des exercices antérieurs qui n'ont pas été imputées sur des réserves ni résorbées par une réduction du capital et qui doivent être déduites du bénéfice de l'exercice suivant ou rajouté au déficit du dit exercice.

* ⁶⁸ BITSAMANA HILARION Alain, Dictionnaire de droit ohada, Ohadata D-05-33, www.ohada.com p. 183.

* ⁶⁹ C'est l'AGO qui est compétente pour l'affectation des résultats, art. 142, 546 de l'AUSCGIE.

* ⁷⁰CA d'Abidjan, Chambre civile et commerciale, affaire liquidation de la société SADEA Édition (Me ATTALE Estelle) c. ARNAUD Paul (SCPA PARIS VILLAGE), ohadata J-02-69.

* ⁷¹LUCAS François-Xavier, « Théorie des bénéfices et des pertes. - bénéfices, économies et pertes », Jurisclasseur sociétés traité, 2008.

* ⁷² T. Com Vannes, 27 avril 1973 Hervé c/Réto, Gaz. Pal. 1973, 2, p.610.

* ⁷³ Il est d'ailleurs prévu que si du fait des pertes constatées, les capitaux propres deviennent inférieures à la moitié du capital, les dirigeants doivent prendre les mesures prévues. Art. 371 et 664 de l'AUSCGIE

* ⁷⁴ Exceptionnellement, les associés peuvent contribuer aux pertes en cours de vie sociale. C'est le cas lorsque l'associé quitte la société soit en cédant ses droits sociaux, soit en mettant en oeuvre un droit de retrait que la loi ou les statuts lui reconnaissent. Si à cette occasion il ne récupère pas sa mise, il aura contribué aux pertes. S'il est constaté une moins value sur ses droit sociaux, cela constitue également une modalité de contribution aux pertes. Il y'a également contribution aux pertes en cours de vie sociale lorsque les associés choisissent de renflouer la société en cas de perte de la moitié du capital social et de continuer l'exploitation.

* ⁷⁵LUCAS François-Xavier, « Théorie des bénéfices et des pertes. - bénéfices, économies et pertes », Jurisclasseur sociétés traité, 2008, p. 8.

* ⁷⁶ Art.270 à 292 de l'AUSCGIE.

* ⁷⁷ Art. 293 à 308 de l'AUSCGIE.

* ⁷⁸ Livre 2, Titre 3, chap. 2 du même acte uniforme.

* ⁷⁹ANOUKAHA François, CISSE Abdoullah, DIOUF Ndiaw, NGUEBOU TOUKAM Josette, POUGOUE Paul-Gérard, SAMB Moussa, op. cit., p 468.

* ⁸⁰ Art. 144 in fine de l'AUSCGIE, sur la distribution des dividendes fictifs, voir infra, IIe partie, chap. 2, section 2.

* ⁸¹ NGOUE Willy James, op. cit., p. 131.

* ⁸²ANOUKAHA François, CISSE Abdoullah, DIOUF Ndiaw, NGUEBOU TOUKAM Josette, POUGOUE Paul-Gérard, MOUSSA SAMB, op. Cit., p. 468.

* ⁸³ NGOUE Willy James, op. cit., p. 132.

* ⁸⁴ Il est difficile qu'une société puisse exister sans capital social. Si la société peut se constituer sans capital social, il sera difficile d'envisager son fonctionnement sans moyen financiers. S'interrogeant d'ailleurs sur la question de l'importance du capital social, Le professeur Guyon se demande si l'on pourrait se passer du capital social en tant que mode de garantie pour les tiers et de financement pour la société ?A cette question, il affirme que le capital social pourrait disparaître sans aucun doute si l'on trouve un gage équivalent (Yves GUYON, Droit des affaires, tome1, 6^e édition, Page 107).

* ⁸⁵ POUGOUE Paul-Gérard, ANOUKAHA François et NGUEBOU Josette, commentaire de l'acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du G.I.E, in Traité et Actes uniformes commentés et annotés, JURISCOPE 1999, p. 323.

* ⁸⁶ Excédent du prix d'émission sur la valeur nominale des actions ou parts sociales attribuées à l'apporteur.

Somme qui, en cas d'augmentation de capital, vient s'ajouter au montant nominal de l'action.

Exemple: action de 100 francs, émise à 150 francs: la différence, soit 50 francs, représente la prime d'émission.

* ⁸⁷ POUGOUE Paul-Gérard, ANOUKAHA François et NGUEBOU Josette, op. cit., p. 323.

* ⁸⁸ Art. 61 de l'AUSCGIE.

* ⁸⁹ Dans les SCS, le risque est illimité pour les commandités et limité pour les commanditaires.

* ⁹⁰ POUGOUE Paul-Gérard, ANOUKAHA François et NGUEBOU Josette, op. cit., p. 324.

* ⁹¹ En attendant la modification de l'AUSCGIE. En effet, d'après le site www.ohada.com, l'AUSCGIE est en cours de modification afin d'adapter ce droit à l'évolution.

* ⁹² GUYON Yves, Droit des affaires, tome1, 6^e édition, p. 107.

* ⁹³ ZAKI Adamou Moussa, Le capital social dans les sociétés commerciales OHADA, Mémoire de maitrise, Université Gaston Berger, 2007, www.memoireonline.com

* ⁹⁴ Art 385 à 853 de l'AUSCGIE

* ⁹⁵ Art. 339 à 383 de l'AUSCGIE

* ⁹⁶ Art. 311 de l'AUSCGIE

* ⁹⁷ Art. 384 de l'AUSCGIE

* ⁹⁸ Art. 824 de l'AUSCGIE

* ⁹⁹ KALIEU Yvette et KEUFFI Daniel Ébénier, « l'émergence des marchés financiers dans l'espace OHADA », Revue électronique afrilex, www.afrilex.u-bordeaux4.fr, décembre 2005, p.39.

* ¹⁰⁰ L'appel public à l'épargne est un procédé par lequel un agent économique (Entreprise ou Etat) vend des titres au public investisseur. En OHADA, sont réputées faire publiquement appel à l'épargne les sociétés dont les titres sont inscrits à la côte officielle d'une bourse des valeurs à dater de cette inscription ; qui pour le placement des titres quels qu'ils soient ont recors soit à des banques, des établissements financiers ou agents de change, soit à des publicités quelconques ; ou qui diffusent des titres au-delà d'un cercle de cent personnes.

* ¹⁰¹ Franc des colonies françaises d'Afrique.

* ¹⁰² KALIEU Yvette et KEUFFI Daniel Ébénier, op. cit.

* ¹⁰³ANOUKAHA François, CISSE Abdoullah, DIOUF Ndiaw, NGUEBOU TOUKAM Josette, POUGOUE Paul Gérard, MOUSSA SAMB, op. Cit., p.240.

* ¹⁰⁴ Art. 887 de l'AUSCGIE

* ¹⁰⁵ NGAMECHE TOFOKEU Stéphanie, le capital social dans les sociétés commerciales OHADA, Thèse de Master, université de Dschang, 2011, p. 66.

* ¹⁰⁶ Dans les SNC et les SCS pour les commandités.

* ¹⁰⁷ Dans les SA, les SARL, les SCS pour les commanditaires.

* ¹⁰⁸ Les augmentations et les réductions sont néanmoins prévues dans les conditions prévues par la loi v. les arts. 67, 360 et s. pour les SARL et 389, 544, 562, 667 et s. pour les SA.

* ¹⁰⁹LUCASFrançois-Xavier, op cit, p.20.

* ¹¹⁰ MOUTHIEU NJANDEU Monique-Aimée, L'intérêt social en droit des sociétés, op. cit., p. 331.

* ¹¹¹Idem, p. 335.

* ¹¹² ISSA SAYEGH Joseph, « Présentation des dispositions sur la dissolution e la liquidation des sociétés commerciales » ohada D-06-15, www.ohada.com.

* ¹¹³BABONGENO Urbain, « De la problématique de la société unipersonnelle en droit congolais eu égard le droit OHADA », Ohadata D-07-25; MEMAN THIERO Fatima, « La société unipersonnelle dans le droit des sociétés de l'OHADA : une oeuvre à parfaire », Ohadata D-07-18, www.ohadata.com.

* ¹¹⁴ L'existence des sommes distribuable étant une condition financière indépendante de la volonté des associés, elle a été envisagée au chap. 1. Il faut néanmoins préciser que ce constat et toutes les décisions subséquentes se prennent en assemblée générale d'affectation des résultats.

* ¹¹⁵ BOMBA Denis-Thérèse, « Le contrôle de gestion des sociétés commerciales dans l'espace OHADA », Revue le la Faculté des Sciences Juridiques et politique de l'Université de Ngaoundéré, 2009 p. 125 et s.

* ¹¹⁶ D'autres moyens sont : la consultation des documents de gestion, le questionnement écrit (ou oral) adressé aux dirigeants, le contrôle de la comptabilité effectué par le commissaire aux comptés dans les sociétés qui en sont pourvues.

* ¹¹⁷ Acte uniforme portant organisation et harmonisation des comptabilités des entreprises.

* ¹¹⁸ Art. 8 de l'AUOHC.

* ¹¹⁹ SERE Souleyman, Commentaire de l'acte uniforme portant organisation et harmonisation des comptabilités de l'entreprise,in Traité et Actes uniformes commentés et annotés, p.572.

* ¹²⁰ En droit comptable, les ressources sont l'origine des fonds de la société et l'emploi la destination des ressources c'est-à-dire l'usage que la société en à fait.

* ¹²¹ BITSAMANA HILARION Alain, op. cit., p. 175.

* ¹²² SOCKENG Roger, Droit pénal des affaires OHADA, collection LEBORD, 1^ere éd., Presse MINSI le COMPETING, 2007, p.61.

* ¹²³ Art. 6 de l'AUOHC.

* ¹²⁴ NJEUFACK TEMGWA René, « la règle de la majorité dans le droit des sociétés commerciales OHADA », Annales de la F.S.J.P de l'Université de Dschang, Tome 6, 2006, p. 81.

* ¹²⁵ SNC, SCS et SARL.  

* ¹²⁶ SA et SARL de plus de 10 000 000 de capital ; avec un chiffre d'affaires annuel supérieur à 250.000.000 FCFA ; ou un effectif permanent supérieur à 50 personnes.

* ¹²⁷Voir infra p. 86

* ¹²⁸ TPI de Yaoundé, Ord. Réf., n°494, 06 février 2001, NDJEUDJUI Thaddé c/ continental Busness Machine SA, inédit.

* ¹²⁹ JOHNSON Frank, « L'approbation des comptes annuels : une obligation légale », Flash n° 1 de la Revue Experts Associés, n°1, juillet 2005, Ohadata D-05-44.

* ¹³⁰ Idem.

* ¹³¹ BOMBA Denis-Thérèse, op. cit. p. 127.

* ¹³² Art. 349 de l'AUSCGIE.

* ¹³³ Il s'agira du TPI ou du TGI selon le quantum de la demande.

* ¹³⁴ Art. 198 de l'AUSCGIE.

* ¹³⁵ Art.219 de l'AUSCGIE.

* ¹³⁶ Art. 611- 2 II du code de commerce.

* ¹³⁷ COZIAN Maurice, VIANDIER Alain et DEBOISSY Florence, 12^e éd.op cit, p. 156.

* ¹³⁸ En droit français, les sanctions de la non publication sont essentiellement les amendes.

* ¹³⁹ CA Rennes, 2 Déc.1992, JCP, E, 1993, II, p. 500, note le FLOCH.

* ¹⁴⁰ Cette disposition est la même que l'article 259 qui prévoit que « lorsqu'une formalité de publicité à été omise, tout intéresse peut demander au président du tribunal statuant en référé de désigner un mandataire chargé d'accomplir la formalité ».

* ¹⁴¹ 890 de l'AUSCGIE.

* ¹⁴² Art. 337 et 516 de l'AUSCGIE.

* ¹⁴³ Tribunal régional de Niamey, ordonnance de référé n° 70 du 23 avril 2001 Meggagi Souna c/ HassaneGarba et autre, ohadata J-02-35,

* ¹⁴⁴ Cour d'Appel d'Abidjan Arrêt n° 1121 du 8 août 2003, la société ASH INTERNATIONAL DISPOSAL et autres (Me NUAN ALIMAN) c/ ZOKORA Simplice (Me SARASSORO ET ASSOCIES), Ohadata J-04-99,

* ¹⁴⁵ANOUKAHA François, CISSE Abdoullah, DIOUF Ndiaw, NGUEBOU TOUKAM Josette, POUGOUE Paul-Gérard, SAMB Moussa, op. cit., p. 332.

* ¹⁴⁶ Art. 286 et 339 de l'AUSGIE ; voir à cet effet TPI d'Abidjan, arrêt n° 1245 du 21 juin 2001, Michel Jacob et Autres c/ Sté Scierie Bandama-Établissement Jacob et autres. Ohadata J-02-19.

* ¹⁴⁷ANOUKAHA François, CISSE Abdoullah, DIOUF Ndiaw, NGUEBOU TOUKAM Josette, POUGOUE Paul-Gérard, SAMB Moussa, op. cit., p.153.

* ¹⁴⁸ Art. 284 et 333 de l'AUSGIE. Les consultations écrites ne sont pas expressément envisagées pour les SA. Est-ce à dire qu'elles y sont interdites ? L'on répondrait par la négation. Le privilège étant octroyé au capital, il est possible pour des personnes ne résident pas la même ville ou le même pays de constituer une SA. Dans cette optique, la loi doit leur offrir l'opportunité malgré leur éloignement de participer à la gestion de leur société.

* ¹⁴⁹ANOUKAHA François, CISSE Abdoullah, DIOUF Ndiaw, NGUEBOU TOUKAM Josette, POUGOUE Paul-Gérard, SAMB Moussa, op. cit., p.332.

* ¹⁵⁰ KADDOUCH Renee, le droit de vote de l'associé, Thèse de doctorat, université de droit d'économie et des sciences d'AIX Marseille, 2001, p.304.

* ¹⁵¹ Art. 552 de l'AUSCGIE.

* ¹⁵² NOUEMO TSASSONHOUA Adélaïde Laurence, la société anonyme avec administrateur général, Mémoire de DEA, Université de Yaoundé II- Soa, 2004, p. 42.

* ¹⁵³ Assemblée générales extraordinaires.

* ¹⁵⁴ NJEUFACK TEMGWA René, « la règle de la majorité dans le droit des sociétés commerciales OHADA », annales de la F.S.J.P de l'université de Dschang, Tome 6, 2006, p. 81; FAYE Amadou, « L'égalité entre associés (Acte uniforme sur le droit des sociétés et les GIE) », Ohadata D-04-10, p. 7.

* ¹⁵⁵ Art. 126, 334, 335, 336, 538 et autres de l'AUSCGIE.

* ¹⁵⁶ MOUTHIEU NJANDEU Monique-Aimée, L'intérêt social en droit des sociétés, op. cit., p. 219.

* ¹⁵⁷ NJEUFACK TEMGWA René, op. cit. p. 87.

* ¹⁵⁸ CORNU Gérard, vocabulaire juridique, PUF, 1987, p 534.

* ¹⁵⁹ NJEUFACK TEMGWA René, op. cit., p. 83; CA de Renne, 22 mai 1973, Gaz. Pal., 1973, 2. 700, note PEISSE

* ¹⁶⁰ MOUTHIEU NJANDEU Monique-Aimée, op. cit., p. 48.

* ¹⁶¹ Les principes de gouvernement d'entreprise sont des principes élaborés par l'organisation de Coopération et de développement économique(OCDE). Ils constituent une base commune jugée indispensable à l'émergence de qualité dans le domaine de gouvernement d'entreprise. Pour pouvoir bénéficier de la mondialisation des marchés de capitaux, les pays doivent se doter de régime de gouvernement d'entreprise crédible et lisible à l'étranger et respecter un socle minimum de principes connus. Voir JOHNSON Frank, « Les principes de gouvernement d'entreprise », Flash n°4 de la Revue Expert Associés, n°6, décembre 2005, ohada D-06-18, www.ohada.com.

* ¹⁶² D'après l'article 10 de loi n°2003/008 du 10 juillet 2003 portant répression de certaines infractions contenues dans certains actes uniformes, il s'agit de la peine d'emprisonnement de trois(3) mois à deux (2) ans et d'une amende de 500 000 à 1 000 000 FCFA.

* ¹⁶³ Tribunal régional de Niamey, ordonnance de référé n° 70 du 23 avril 2001 Megagi Souna c/ HassaneGarba et autre, ohadata J-02-35, www.ohada.com.

* ¹⁶⁴ Il s'agit d'une convention de portage. En droit bancaire, elle permet à un financier de demander à un banquier d'acheter des titres pour lui à la condition de les racheter à un prix et une date déterminée à l'avance.

* ¹⁶⁵ Art. 337 et 516 de l'AUSCGIE

* ¹⁶⁶ NJEUFACK TEMGWA René, op. cit., p.93.

* ¹⁶⁷ MOUTHIEU NJANDEU Monique-Aimée, op. cit. p.311 n° 522.

* ¹⁶⁸ Art 337(3) et 512- 2° de l' l'AUSCGIE.

* ¹⁶⁹ Tribunal régional hors classe de Dakar, Audience du 28 octobre 2002, jugement n° 1364, Papa Balle DIOUF contre Mamadou SY, www.ohada.com, J-05-39.

* ¹⁷⁰ Il faut souligner que l'administrateur provisoire peut aussi le faire. C'est d'ailleurs cette mission qui lui est assignée lorsque l'AGO n'est pas convoquée. Mais ses pouvoirs sont plus étendus et ses conditions de nomination plus rigoureuses. Il est généralement désigné en cas de paralysie des organes sociaux et péril imminent ce qui n'est pas le cas du mandataire ad hoc.

* ¹⁷¹ CA Paris, 22 mai 1965 D. 1968, 174, obs. CONTIN R.

* ¹⁷²DIOUF Mountaga, « Réflexions sur l'administration provisoire de société en droit sénégalais », Union des Magistrats Sénégalais, www.ums.sn. Aucune définition légale n'est donnée à la notion d'administration provisoire. C'est la doctrine et la jurisprudence qui l'ont cernée.

* ¹⁷³ CHASSAGNON Y, « Administrateur provisoire », Répertoire Dalloz, 1996, n°1 ; CORNU Gérard, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, PUF, 2001. Cités par NJEUFACK op. cit, p. 28.

* ¹⁷⁴Cass. Civ, 1ere, 16 janvier 1963, Bull Civ I, n° 38.

* ¹⁷⁵ CA Versailles, 15 mars 1990, JCP 1990, éd. E, I, n° 20438.

* ¹⁷⁶ Cass. Com. 05 février 1985, Bull civ, IV n° 44, JCP.

* ¹⁷⁷ MOUTHIEU NJANDEU Monique-Aimée, op. cit. p.314, n° 525.

* ¹⁷⁸ CA d'Abidjan, 25 février 2000, NACI SA c/ WIN SARL, in OHADA jurisprudences nationales, n°1 Décembre 2004, p. 65 ; ou www.ohada.com, J-02-132.

* ¹⁷⁹ CA d'Abidjan, 4^e chambre civile et commerciale, arrêt n° 166 du 11 Août 2004, le Jurisohada n°2/2007, p.34 ; www.ohada.com, J-08-79.

* ¹⁸⁰ Tribunal régional de Dakar, Jugement n° 1364, Papa Balle DIOUF c/ Mamadou SY, www.ohada.com, J-05-39.

* ¹⁸¹ Il convient d'ailleurs de souligner ici que l'obligation d'approbation des comptes, comme c'était le cas dans cette affaire doit ce faire tous les six mois à compter la clôture de l'exercice. Art. 140(2) de l'AUSCGIE.

* ¹⁸² CA d'Abidjan, 4^e chambre civile et commerciale, arrêt n° 166 du 11 Août 2004, le Jurisohada n°2/2007, p.34 ; www.ohada.com, J-08-79

* ¹⁸³ Douala, 21 février 2003, ONOBIONO James, Thomas EYOUM et Aristide EKINDI c/ Marcel DOBIL, in JuridisPériodique n° 64, Octobre-Novembre-Décembre 2006, p. 31 et s., obs. NJEUFACK TEMGWA René.

* ¹⁸⁴ CA d'Abidjan, 3^e chambre civile et commerciale, 07 avril 2000, Liquidation sté SADEA Edition (Me Etelle ATTALE) c/ Paul Arnaud (SCPA PARIS VILLAGE), voir NEMEDEU Robert, Note sous arrêt de la CA d'Abidjan, Chambre civile et commerciale, affaire liquidation de la société SADEA Edition (Me ATTALE Estelle) c/ ARNAUD Paul (SCPA PARIS VILLAGE), Juridis périodique n° 60, octobre 2004, p. 101.

* ¹⁸⁵Apple , anciennement Apple Computer, est une entreprise multinationale américaine qui conçoit et vend des produits électroniques grand public, des ordinateurs personnels et des logiciels informatiques. Pour plus d'information, voir le site fr.wikipedia.org

* ¹⁸⁶ Il faut aussi citer les groupes comme Microsoft, Google.

* ¹⁸⁷NGOUE Willy James, OHADA, Pratique du droit des sociétés commerciales : la société à responsabilité limitée, collection droit des affaires, PUL, Douala 2007, p. 280; MEUKE Yves Bérenger, « De l'intérêt social dans l'AUSCGIE de l'OHADA » Penant, n° 859, Juillet-Septembre 2007, p. 338.

* ¹⁸⁸ANOUKAHA François, CISSE Abdoullah, DIOUF Ndiaw, NGUEBOU TOUKAM Josette, POUGOUE Paul Gérard, SAMB Moussa, op. cit., p.125.

* ¹⁸⁹Tribunal Régional de Niamey - Jugement civil n° 96 du 26 mars 2003, ABASSHAMMOUD c/ JACQUES CLAUDE LACOUR, Ohadata J-04-78, www.ohada.com

* ¹⁹⁰ COZIAN Maurice, VIANDIER Alain et DEBOISSY Florence, 17e éd op cit, p.174.

* ¹⁹¹Cass. Com., 1^er juillet 2003, www.legifrance.gouv.cm

* ¹⁹²Cass. Com., 22 avril 1976, www.legifrance.gouv.cm. Ici les réserves avaient été incorporées pendant 20 ans.

* ¹⁹³Cass com., 6 juin 1990, www.legifrance.gouv.cm. Les réserves étaient de 22 fois le capital social.

* ¹⁹⁴ Il faut distinguer les trois situations :l'interdiction est la situation d'une personne qui se trouve privée de la jouissance ou de l'exercice de ses droits en totalité ou en partie , en vertu d'une loi ou d'une décision de justice ; ex. interdire un étranger d'exercer au Cameroun encas de non réciprocité ; l'incapacité est l'état d'une personne privée par la loi de la jouissance ou de l'exercice de certains droits ; l'incompatibilité est l'impossibilité d'exercer en même temps deux professions.

* ¹⁹⁵Art 37 de l'AUSCGIE.

* ¹⁹⁶Voir TABE TABE Simon, « membership in corporate entity: an appraisal of de OHADA uniform act relating to commercial companies and economic interest group », Annales de la FSJP, Université de Dschang, Tome 13, 2009, p. 21.

* ¹⁹⁷ Art. 190 de l'AUSCGIE.

* ¹⁹⁸LUCAS François-Xavier, op. cit., p. 20.

* ¹⁹⁹ Art. 774 de l'AUSCGIE.

* ²⁰⁰ Droit réservé aux actionnaires de souscrire par préférence aux actions de numéraire créées à la suite d'une augmentation de capital.

* ²⁰¹ CA de Niamey, arrêt n° 240 du 08 décembre 2000 Smaila Dan Nana et Ali Mare c/ SARL contact, www.ohada.com, ohadata J-02-33.

* ²⁰² Tribunal régional de Niamey, ordonnance de référé n° 70 du 23 avril 2001 Megagi Souna c/ HassaneGarba et autre, ohadata J-02-35, www.ohada.com.,op cit., p. 41.

* ²⁰³ MEUKE Yves Bérenger, « Observations sur le démembrement des droits sociaux dans l'espace OHADA », Penant, n° 858, 2007, p. 97.

* ²⁰⁴ Cette question se posait lorsque la nature juridique du dividende était controversée. L'on se demandait alors s'il s'agissait des fruits civils (réputés s'acquérir au jour le jour comme les intérêts ou les loyers) ou des fruits naturels (se détachant régulièrement des actions ou des parts sociales comme des fruits d'un arbre fruitier). Longtemps considéré comme fruit civil, le dividende est aujourd'hui assimilé par la jurisprudence comme fruit naturel car, « considérant d'une part que si les caractéristiques des fruits civils comme ceux procédant d'intérêts, loyers ou arrérages sont la périodicité et la fixité, il en est pas de même des dividendes distribués par une société civile ou une société commerciale ; qu'en effet, la distribution et le montant des dividendes sont fonction du résultat dégagé chaque année par l'exercice comptable, ce qui leur confère un caractère aléatoire et indéterminé qui s'opposent à la périodicité et à la fixité caractérisant les fruits civils (et) considérant d'autre part que si les fruits civils s'acquièrent au jour le jour, le droit des associés ne prend naissance qu'au jour où la décision est prise de leur distribution ».( CA Versailles, 23 fév. 1990, JCP, E 1991, II, 125, note GUYON) ; voir COZIAN Maurice, VIANDIER Alain et DEBOISSY Florence, Droit des sociétés, 12^e éd, Litec, 1999, p. 316.

* ²⁰⁵ Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d'exécution

* ²⁰⁶ NGOUE Willy James, op.cit., p. 149.

* ²⁰⁷ Elle est organisée en France par la loi du 2 Août 2005 prise en faveur des petites et moyennes entreprises

* ²⁰⁸ Dépôt d'une chose litigieuse entre les mains d'un tiers qui s'oblige à la rendre après la contestation terminée à la personne qui sera jugée devoir l'obtenir. Le séquestre peut être conventionnel ou ordonné par une juridiction saisie d'une contestation quant à la propriété d'une chose.

* ²⁰⁹Cass. Com., 15 février 1983, Rév. Sociétés 1983, p 593, note GUILBERTEAU.

* ²¹⁰ GUILLIEN Raymond et VINCENT Jean, lexique des termes juridiques, 14^e éd., Dalloz, 2003.

* ²¹¹Cass, 1^ere civ, 6 février 1980, Rév. Sociétés, 1980, p.521, note VIANDIER.

* ²¹²Cass. Com., 15 novembre 1976, Rev. Soc., 1977, p. 272, note GUYON.

* ²¹³ CARBONIER Jean, Droit civil, les biens, Tome 3, PUF, 1991, p. 158.

* ²¹⁴ Art. 1844 du C.Civ.

* ²¹⁵ VIANDIER Alain, La notion d'associé, LGDJ, 1978, n° 248 et s.

* ²¹⁶ COZIAN Maurice, « Du nu-propriétaire et de l'usufruitier, qui à la qualité d'associé », JCP, E 1994, I, 374 ; DONDERO Bruno, « Répartition des pouvoirs en cas de démembrement des droits sociaux et reconnaissance de la qualité d'associé à l'usufruitier », note sous com., 2 décembre 2008, Recueil Dalloz, n° 11/7372^e, Mars 2009, p. 780 ; Martin Didier, « Usufruit et propriété des droits sociaux », Recueil Dalloz, n° 36/7397^e, Octobre 2009, p. 2444.

* ²¹⁷ MEUKE Yves Bérenger, article précité, p. 3

* ²¹⁸ Voir RIPERT et ROBLO, Traité de droit commercial, T 1, 7^eme éd., LGDJ, 1962, p.688 cité par MOUTHIEU DJANDEU op cit., p. 71.

* ²¹⁹ Art 144 de l'AUSCGIE.

* ²²⁰ Il s'agit d'une clause qui assure le versement d'un intérêt à l'associé même en l'absence de bénéfices. Elle ne doit pas être confondue avec la clause des statuts qui prévoit le versement d'un premier dividende attribué sous la forme d'un intérêt calculé sur le montant libéré et non remboursé des actions. Voir infra p.78. L'interdiction n'est pas expressément prévue par le législateur mais découler de l'exigence d'un bénéfice distribuable.

* ²²¹ Acte uniforme relatif au droit des Sociétés Coopératives adopté le 15 décembre 2010 à Lomé.

* ²²² L'art 54 l'AUSCGIE stipule expressément que les droits et obligations attachés à chaque titre sont proportionnels au montant des apports qu'ils soient faits lors de la constitution de la société ou en cours de fonctionnement.

* ²²³ Cette proportionnalité s'applique aux droits politiques, financiers et à la contribution aux pertes.

* ²²⁴ Art 13-11° de l'AUSCGIE.

* ²²⁵ TOZWEN TEUNKWA Roberline Flore, Le principe d'égalité entre associé en droit des sociétés commerciales OHADA, Mémoire de DEA, université de Dschang, octobre 2004, p.2.

* ²²⁶Idem p. 2.

* ²²⁷ FAYE Amadou, « L'égalité entre associés (Acte uniforme sur le droit des sociétés et les GIE) », Ohadata D-04-10, p. 2, www.ohada.com.

* ²²⁸ L'égalité découlerait ici, de l'interprétation de bonne foi de l'intérêt commun. La société étant constituée dans l'intérêt commun pour rechercher en commun un avantage qui doit profiter à tous, toutes les décisions devant aller dans un sens commun.

* ²²⁹ L'égalité contenue dans l'affectio societatis signifie que les associés sont placés au même pied d'égalité, il y'a absence de subordination entre eux mais pas nécessairement identité de droit et de devoir.

* ²³⁰ Art 306 pour les SARL et 628 pour les SA.

* ²³¹ Art 714 de l'AUSCGIE.

* ²³²ANOUKAHA François, CISSE Abdoullah, DIOUF Ndiaw, NGUEBOU TOUKAM Josette, POUGOUE Paul-Gérard, SAMB Moussa, op. cit., p. 52.

* ²³³ Art. 45 de l'AUSCGIE

* ²³⁴ Cet exemple correspond à l'hypothèse où le dividende est payé en numéraire.

* ²³⁵SOH FOGNO Dénis Roger et TALLA Charles, « L'apport en industrie en OHADA : réflexion sur un vide juridique », Annales de la Faculté des Sciences Juridiques et Politiques de l'Université de Dschang, tome 13, 2009, p.,213.

* ²³⁶Idem, p. 199.

* ²³⁷ BITSAMANA HILARION Alain, Dictionnaire de droit OHADA, www.ohada.com, Ohadata D-05-33, p. 22.

* ²³⁸ SOH FOGNO Dénis Roger et TALLA Charles, article précité, p. 213

* ²³⁹ Art. 50 de l'AUSCGIE cet article peut aussi s'appliquer aux apports en industrie.

* ²⁴⁰ SOH FOGNO Dénis Roger et TALLA Charles, article précité, p.244.

* ²⁴¹ MBAYE NDIAYE MAYATA, « Capital social » in encyclopédie du droit OHADA, Lamy, 2011, p. 465 ; SOH FOGNO Dénis Roger et TALLA Charles, article précité, p. 220.

* ²⁴² Art 1844-1 du C. civ.

* ²⁴³ Voir supra p. 52.

* ²⁴⁴ D'après l'art 5 f de la Loi camerounaise n° 2003/008 du 10 juillet 2003 suscitée, il s'agit d'une peine d'emprisonnement de trois (3) mois à trois (3) ans et d'une amende de 500 000 à 5 000 000 francs ou l'une de ces deux peines.

* ²⁴⁵ SOCKENG Roger, Droit pénal des affaires OHADA, op.cit., p. 73.

* ²⁴⁶ Cette responsabilité sera engagée sur la base des articles 330 et 740 de l'AUSCGIE qui prévoient la responsabilité des gérants, administrateurs ou administrateur général pour violation des dispositions légales, statutaires ou pour faute de gestion.

* ²⁴⁷ LUCAS François Xavier,article précité,p. 27.

* ²⁴⁸ FAYE Amadou, article précité, p. 2

* ²⁴⁹Civ 1^er, 16 octobre 1990, Bull. Joly, 1990, p.102, n° 330.

* ²⁵⁰ NJEUFACK TEMGWA René, «Les titres assortis de droits particuliers en droit OHADA », Juridis périodique n°77, janvier- février-mars 2009, p. 83.

* ²⁵¹ MERCADAL Barthélemy et JANIN Phillipe, Mémento pratique FRANCIS LEFEBVRE, Sociétés commerciales, éd francis LEVEBVRE, 1995, p.383 ; T. Com, Roubaix, 6 mai 1994, Bull. Joly 1994, p. 651, note Le CANNU.

* ²⁵² NJEUFACK TEMGWA René, article précité., p. 85.

* ²⁵³ NJEUFACK TEMGWA René, article précité, p. 86.

* ²⁵⁴ Art. 400 de l'AUSCGIE.

* ²⁵⁵ C'est le cas de l'augmentation du capital par apport en nature avec stipulation d'avantages particuliers.

* ²⁵⁶ Art. 408 de l'AUSCGIE.

* ²⁵⁷ Art. 409 et 625 de l'AUSCGIE.

* ²⁵⁸ NJEUFACK TEMGWA René, article précité, p. 87.

* ²⁵⁹ Art. 758 de l'AUSCGIE.

* ²⁶⁰ Art. 775 de l'AUSCGIE.

* ²⁶¹ MERCADAL Barthélemy et JANIN Phillipe, op cit. p. 1035.

* ²⁶² Cour de Colmar, 25 mars 1930, Rev. Alsace loraine, 1930 p.573.

* ²⁶³ Cour d'appel de Lyon, 22 mai 1897, j. Soc., 1897 p. 207.

* ²⁶⁴ Voir TOZWEN TEUNKWA Roberline Flore, op. cit., p. 22 et s.

* ²⁶⁵AMER YAHIA Amel, op. cit., p. 161.

* ²⁶⁶ KAMGO I, BONLONG Joseph et KEUMOE Féadin, Système comptable OHADA, 1^ere éd., les éditions AUDICOPLUS, 2007, p. 66.

* ²⁶⁷ Voir supra, p. 16.

* ²⁶⁸ Art. 651 de l'AUSCGIE.

* ²⁶⁹ La version numérique qu'on trouve sur le site www.Droit-Afrique.com.

* ²⁷⁰ Art. L 232-15 du Code de commerce.

* ²⁷¹ L'action de jouissance est celle dont le montant nominal a été remboursé à l'actionnairenotamment à la suite d'un amortissement de capital. Le remboursement est prélevé sur les bénéfices et les réserves disponibles. Le capital n'est donc pas entamé et les bénéficiaires continuent de jouir des prérogatives de l'associé à l'exception du droit au boni de liquidation. C'est logique dans la mesure où le titulaire de l'action en jouissance n'a plus la propriété d'une part de capital.

* ²⁷²Cass. Com., 31 mai 1988, Rev. des Sociétés 1988, p. 590, note SERLOOTEN Patrick.

* ²⁷³AMER YAHIA Amel, op. cit., p. 169.

* ²⁷⁴Idem, p. 171.

* ²⁷⁵ REVET Thiery, « les modalités d'acquisition des dividendes », RTD. Civ., n°2, avril- mai- juin 2008, p. 326.

* ²⁷⁶MARTIN Didier, Propriété et dividendes, note sous Com., 12 février 2008 ; Recueil Dalloz, 2008, p. 1114.

* ²⁷⁷ D'après l'article L 225-131 du Code de commerce, une clause statutaire doit prévoir le paiement en actions.

* ²⁷⁸ Elle est différente de l'augmentation du capital par incorporation des bénéfices qui aboutit à l'attribution gratuite d'actions.

* ²⁷⁹ Voir l'article 562 et s.

* ²⁸⁰ Art. 564 de l'AUSCGIE.

* ²⁸¹ ANOUKAHA François, CISSE-NIANG Aminata, FOLI Messanvi, ISSA-SAYEGH Joseph, YANKHOBA NDIAYE Isaac, et SAMB Moussa, OHADA, Suretés, Collection droit uniforme africain, Bruylant, Bruxelles, 2002, p. 249.

* ²⁸² L'approbation des comptes doit obligatoirement intervenir dans les six mois de la clôture de l'exercice, voir supra p. 35 et s.

* ²⁸³ Au Cameroun, ce sont les juridictions de l'ordre judiciaire qui tranchent les litiges relatifs aux affaires commerciales. Il s'agira selon le quantum de la demande, du tribunal de première instance (si le montant est inférieur ou égal à 10 000 000 F CFA) ou du tribunal de grande instance (si le montant est supérieur à 10 000 000 F CFA) en leur chambre civile et commerciale statuant en matière commerciale.

* ²⁸⁴ 3 ans et 10 ans pour les faits qualifiés de crime, art. 170 de l'AUSCGIE.

* ²⁸⁵ Art.164(2) de l'AUSCGIE, même délai que l'action sociale.

* ²⁸⁶ 3 ans, art. 251, 256(3), 445, 516 de l'AUSCGIE

* ²⁸⁷ 3ans, art. 346 de l'AUSCGIE. Voir infra p. 105.

* ²⁸⁸ C'est cette disposition qui est appliquée en droit français même si de plus en plus elle suscite des controverses doctrinales et des positions jurisprudentielles antinomiques. VoirAMER YAHIA Amel, op. cit., p. 167.

* ²⁸⁹Cass. ass. plén., 7 juillet 1978, Bull. civ. n° 4, www.legifrance.gouv.cm

* ²⁹⁰CA Paris 10 mars 1988, Dr. Soc. septembre 1988, p. 19, n° 264.

* ²⁹¹ BOMBA Denis-Thérèse, « Le contrôle de gestion des sociétés commerciales dans l'espace OHADA », article précité, p. 125

* ²⁹² Il faut aussi souligner que la sanction de l'abus des biens sociaux (art 891 AUSCGIE) va dans le même sens.

* ²⁹³ NGOUE Willy James, « La mise en oeuvre de la responsabilité des dirigeants des sociétés anonymes en droit OHADA », in l'effectivité du droit OHADA, PUA, Yaoundé, 2006, p. 179.

* ²⁹⁴ NGUEBOU TOUKAM Josette, « Environnement juridique et développement du secteur privé : l'exemple de l'OHADA », Revue africaine des sciences juridiques, Vol 2, 2001, p.39.

* ²⁹⁵ Art. 344 de l'AUSCGIE.

* ²⁹⁶ FAYE Amadou, « l'égalité entre associé», article précité, p.6.

* ²⁹⁷ POUGOUE Paul Gérard, « l'impact de l'acte uniforme de l'OHADA relatif au droit des sociétés commerciales et du G.I.E. sur le contrôle et le développement des entreprises locales », juridis périodique n°66, 2006, p. 109

* ²⁹⁸ NJEUFACK TEMGWA René, « la règle de la majorité dans le droit des sociétés commerciales OHADA », article précité, p. 85

* ²⁹⁹ NJEUFACK TEMGWA René, « la règle de la majorité dans le droit des sociétés commerciales OHADA », op. cit., p. 94.

* ³⁰⁰ Yaoundé, ord. de référé, 28 septembre 2001 affaire directeur général SOCINADA, ANDEGUE Godefroy et plusieurs autres c/ DIBOTI Vincent et autres, inédit, cité par NJEUFACK op.cit.

* ³⁰¹ Cotonou arrêt n° 256/00 du 17 Août 2000 SONACOP c/État béninois in OHADA Jurisprudences nationales, n°1, décembre 2004, p. 78.

* ³⁰² Tribunal régional hors classe de Dakar, Jugement n° 871 du 21 mai 2002, Hassen YACINE c/ société natte industrie, J-03-04, www.ohada.com.

* ³⁰³ Tribunal régional hors classe de Dakar, ord. de référé n° 1671 du 23 décembre 2002, Abdoulaye NDIAYE c/ NDIOUGA LO, J-03-186.

* ³⁰⁴ Art. 269(2) de l'AUSCGIE.

* ³⁰⁵ Art. 711 de l'AUSCGIE.

* ³⁰⁶ Art. 694 et 720 de l'AUSCGIE.

* ³⁰⁷ MOUTHIEU NJANDEU Monique-Aimée, L'intérêt social en droit des sociétés, op.cit.,, p. 52.

* ³⁰⁸ ANOUKAHA François, CISSE Abdoullah, DIOUF Ndiaw, NGUEBOU TOUKAM Josette, POUGOUE Paul Gérard, SAMB Moussa, op. cit., p. 171.

* ³⁰⁹ GATSI Jean, Droit des affaires, Droit commercial général, droit des sociétés commerciale, Manuels, 1ère édition, Presses Universitaires Libres, 2006, p. 179.

* ³¹⁰ Voir infrap. 97.

* ³¹¹ POUGOUE Paul-Gérard, op. cit., p.111.

* ³¹² Les réserves peuvent être formulées si : des erreurs, des anomalies ou des irrégularités existent dans l'application des règles et principes dont l'incidence, bien que significative, est insuffisante pour rejeter l'ensemble des comptes ; lorsque une ou des incertitudes affectant les comptes dont la résolution dépend d'événements futurs mais dont l'incidence est insuffisante pour refuser de certifier. Il appartient au commissaire aux comptes qui formule une réserve de préciser clairement dans son rapport la nature des erreurs, limitations ou incertitudes qui l'ont conduit à la formuler, le tout avec des éléments chiffrés si possible. 

* ³¹³ Art. 900 de l'AUSCGIE.

* ³¹⁴ Art. 897 de l'AUSCGIE.

* ³¹⁵ Il s'agit d'une infraction réprimé par l'art. 890 de l'AUSCGIE.

* ³¹⁶ Art. 723 de l'AUSCGIE.

* ³¹⁷ La loi du 24 juillet 1867 sur les SA par exemple. La distribution des dividendes fictifs est une infraction ancienne qui existait déjà depuis la loi du 24 juillet 1867 pour les SA et les sociétés en commandite par action (art. 15 alinéa 4) et le décret du 14 mai 1930 pour les SARL (art. 37 alinéa 3) ayant rendu applicable au Cameroun la loi française du 7 mars 1925 sur les SA.

* ³¹⁸ Art. 890 de l'AUSCGIE.

* ³¹⁹ GUILLIEN Raymond et VINCENT Jean op. cit., p. 330.

* ³²⁰ La Cours de cassation française assimile d'ailleurs le bilan à l'inventaire (Crim, 11 juin 1925, Gaz. Pal., 25, 2, 322).

* ³²¹ MUANDA NKOLE wa YAHVE Don José, « Droit pénal des sociétés issu de l'OHADA », www.google.com, p. 15.

* ³²²Idem, p. 16.

* ³²³Trib. Corr. Paris, 16 mai 1974, Gaz. Pal., 1974, 2, 882.

* ³²⁴Trib. Corr. Paris, 10 janvier 1981, Rec. Soc., 1981, p. 142, note BOULOC.

* ³²⁵ Voir VOUFOUO DJIMENE Nelie Gaëlle, la répression du mensonge en doit pénal des sociétés OHADA, Thèse de master, Université de Dschang 2009, p. 37.

* ³²⁶ Pour la décision de distribution, voir supra p.44.

* ³²⁷Crim, 14 mars 1936, D. H., 1936, 270.

* ³²⁸ Ministère Public.

* ³²⁹ TGI de Yaoundé, jugement n° 270/crim du 11 Juillet 2008, MP et Crédit Foncier du Cameroun c/ BOOTO ANGON et autres, inédit.

* ³³⁰ Ministère de l'Économie et des Finances.

* ³³¹ MUANDA NKOLE wa YAHVE Don José, « Droit pénal des sociétés issu de l'OHADA » p. 19.

* ³³² Voir NDOKO Nicole Claire et YAWAGA Spener, « Infractions relatives à la gestion des sociétés », in encyclopédie du droit OHADA (Sous la direction de POUGOUE Paul-Gérard), Lamy, 2011, p.971 et s.

* ³³³ SOCKENG Roger, Droit pénal des affaires OHADA, op.cit., p. 92.

* ³³⁴Crim, 22 janvier 1937, D., 1937, 1, 71.

* ³³⁵Crim, 17 juin 1942, J.C.P., 1943, 2, 212.Certaines sociétés constituent parfois de réserves occultes qui n'apparaissent pas à l'inventaire et au bilan.

* ³³⁶ Art. 143 (2) de l'AUSCGIE.

* ³³⁷Cass. 18 janvier 1894, Dalloz Sirey, 1894, I, p. 256.

* ³³⁸ NDOKO Nicole Claire et YAWAGA Spener, article précité, p. 974.

* ³³⁹SOCKENG Roger, op. cit., p 4.

* ³⁴⁰ Le système OHADA est dualiste. Le législateur prévoit les infractions et les législateurs nationaux prescrivent les sanctions pénales. À ce jour, seuls le Cameroun (Loi camerounaise n° 2003/008 du 10 juillet 2003 portant répression des infractions contenues dans certains actes uniformes OHADA) et le Sénégal (loi n° 98-22 du 26mars 1998 fixant les peines afférentes aux infractions prévues dans certains actes uniformes) ont adoptés des lois relatives aux sanctions pénales.

* ³⁴¹ DIAKHATE Mamadou et SAMBE IBRAHIM, « regards croisés sur l'intervention du juge dans les sociétés commerciales », Ohadata D-04-34. www.ohada.com.

* ³⁴² Art. 167 de l'AUSCGIE.

* ³⁴³ C.A. Paris, 2 mai 1935, Gaz. Pal., 1935, II, p. 113.

* ³⁴⁴ L'art. 4 de la loi n° 98-22 du 26mars 1998 fixant les peines afférentes aux infractions prévues dans certains actes uniformes prévoit la même peine d'emprisonnement mais avec une de 100 000 à 500 000.

* ³⁴⁵ Art. 346 alinéas 2 et 3 de l'AUSCGIE.

* ³⁴⁶ L'art. 10(3) de la loi de 1867 prévoyait un délai de prescription de cinq ans.

* ³⁴⁷SOCKENG Roger, op. cit., p 93.

* ³⁴⁸ Cette notion a au fil du temps remplacé celui de bourse qui reste néanmoins toujours usitée.

* ³⁴⁹ GATSI Jean, « le marché financier au Cameroun » Juridis Périodique n°45, janvier- février -mars 2001, p.63.

* ³⁵⁰ KALIEU Yvette et KEUFFI Daniel Ebénézer, « l'émergence des marchés financiers dans l'espace OHADA », article précité, p 40.

* ³⁵¹ Les cours sont les prix atteints par une valeur mobilière au cours d'une séance de bourse publiés à la côte officielle après cette séance. Autrement dit, c'est le prix d'un titre financier sur le marché financier.

* ³⁵² CARBONNIER Jean, les obligations, 19 éd, Thémis, PUF, p. 128.

* ³⁵³ BERTREL Jean Pierre, «Liberté contractuelle et société ; Essai d'une théorie du juste milieu en droit des sociétés », article précité,p. 626. 

* ³⁵⁴ Loi française n° 2011-894 du 28 juillet 2011 de financement rectificative de la sécurité sociale pour 2011.

* ³⁵⁵ PAILLUSSEAU Jean, « l'acte uniforme sur le droit des sociétés », D-04-17, www.ohada.com, p. 14.

* ³⁵⁶POUGOUE Paul-Gérard (sous la direction), Encyclopédie du droit OHADA, Lamy, 2011, p. 14.