La problématique des perquisitions et saisies en ligne en Afrique de l’Ouest : état des lieux et perspectives Cas du Burkina Faso, du Mali, du Sénégal et du Togo

B/ Les obstacles liés au principe de la double incrimination

La double incrimination pourrait aussi être désignée par la « double punissabilité ». Elle est utilisée dans les accords d'entraide judiciaires internationale et signifie qu'en cas de requête aux fins de perquisition et de saisie par exemple, la coopération ne sera accordée que si l'infraction poursuivie dans l'Etat requérrant est punissable selon la loi de l'Etat requis, et, passible, dans les deux Etats, d'une peine privative de liberté dont les traités fixent la quotité minimale^70(*).

En réservant l'exigence de la double incrimination, l'Etat requis s'assure que sa coopération ne sera pas prêtée pour des faits qui ne constitueraient pas, à ses yeux, une infraction punissable. Selon la conception classique, cela se justifie par des motifs liés à l'ordre public et au sentiment de justice, tant il serait choquant que l'Etat requis puisse restreindre la liberté individuelle d'une personne poursuivie dans l'Etat requis pour des faits qu'il laisserait lui- même impunis^71(*).

Il faut souligner que le motif d'ordre public ou de sécurité et de souveraineté sont très souvent visés par les conventions signées par les pays concernés par notre champ d'étude^72(*).

Le respect de la double incrimination rend donc difficile, voire aléatoire, la possibilité de suivre les traces de faits répréhensibles dans des pays où ces faits ne sont pas incriminés. Il en sera ainsi par exemple, lorsque des faits entrant dans l'une des incriminations prévues par les articles 542 à 548 CP burkinabé^73(*) doivent donner lieu, en raison de l'éclatement dans l'espace desdits faits, à des perquisitions ou à des saisies au Mali, au Sénégal ou au Togo.

Le phénomène de la cybercriminalité est mondial. Les infractions ne respectent généralement pas le schéma de l'exemple ci-dessus. Elles « s'éclatent » au delà des territoires du Burkina Faso, du Mali, du Sénégal et du Togo. Souvent, une infraction se déroule entre le territoire d'un de ces pays et celui d'un ou de plusieurs pays « tiers » à notre champ d'étude. Par exemple, un site ayant un contenu illégal au Sénégal peut parfaitement être ouvert et hébergé aux Etats-Unis d'Amérique, si ce même contenu est jugé légal sur ce territoire, tout en s'adressant à un public sénégalais.

Conclusion de la première partie

En conclusion de cette première partie, on peut retenir de l'analyse de l'applicabilité des règles matérielles et territoriales de perquisition et de saisies dans le cadre des investigations menées sur le réseau deux observations. Ces règles ont été édictées à un moment ou la justice pénale avait vocation à investiguer sur des faits commis dans l'espace physique. Elles ne sauraient donc sans adaptation, d'un point de vue technique, être pratiques dans les enquêtes à mener dans un espace immatériel. Il y va de l'efficacité des mesures à poser dans la recherche du but poursuivi : la preuve des faits. Par ailleurs, d'un point de vue juridique, on peut se demander si l'application de ces règles aux faits commis en ligne, dans leur formulation traditionnelle, n'écorche pas le principe de la légalité qui gouverne la procédure pénale.

Une nouvelle intervention des législateurs des pays concernés par notre champ d'étude est nécessaire. Il y a lieu de repenser les textes en vigueur de manière à intégrer les besoins des enquêtes sur les infractions cybercriminelles.

* ⁷⁰ R. ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Stqempfli SA Berne, 2004, 2è éd., n°346. Il faut relever que cette règle est subtilement posée à l'art. 1^er al. 11 suivant lequel le terme « infraction » désigne « le fait ou les faits constituant une infraction pénale ou des infractions pénales selon la législation des Etats membres ».

* ⁷¹ R. ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, op. cit., n° 347.

* ⁷² V. par ex, art. 15 commun Convention générale de coopération en matière de justice du 12 septembre 1961 et Convention relative à la coopération en matière judiciaire entre les Etats membres de l'Accord de non- agression et d'assistance en matière de défense du 21 avril 1987, art. 7 Convention générale en matière judiciaire entre le Burkina Faso et la République du Mali du 23 novembre 1963

* ⁷³ Il s'agit, entre autres, de l'interception illégale de données, de l'accès illégal dans un système informatique, de l'atteinte à l'intégrité d'un système informatique, etc.