Du Nantissement des créances en droit rwandais: cas des droits sociaux nominatifs

UNIVERSITE NATIONALE DU RWANDA

FACULTE DE DROIT

BP 117 BUTARE

DU NANTISSEMENT DES CREANCES EN DROIT RWANDAIS: CAS DES DROITS SOCIAUX NOMINATIFS

Mémoire présenté en vue de

l'obtention du grade de Bachelor's

degree (grade de licence) en Droit

Par Faustin MUNYABARENZI

Directeur: Dr Alphonse NGAGI MUNYAMFURA

Butare, le .../.../2005

O. INTRODUCTION GENERALE

O.1 Problématique

Le droit rwandais ne réglemente pas la mise en gage de créances en général sauf quelques articles d'indication tirés du code civil livre troisième^1(*). En effet , l'article 599 CCL III dispose que l'on peut donner en gage toutes choses mobilières qui sont dans le commerce, incorporelles et corporelles, pourvu qu'elles soient susceptibles de possession^2(*).

Par ailleurs, l'article 604 alinéa 1^er du même code, dispose que le créancier gagiste perçoit aux échéances les intérêts, les dividendes et les capitaux des valeurs données en gage et les impute sur sa créance^3(*). De même , selon l'article 610 CCL III, s'il s'agit d'une créance donnée en gage, et que cette créance porte intérêts, le créancier impute ces intérêts sur ceux qui peuvent lui être dus, et si la dette pour sûreté de laquelle la créance a été donnée en gage ne porte point elle-même intérêts, l'imputation se fait sur le capital de la dette^4(*).

Cependant, même si le nantissement des créances est réglementé en droit rwandais, ses modalités ne sont pas détaillées et l'on se demanderait au cas où les droits sociaux nominatifs, lesquels sont les choses mobilières, sont mis en gage, comment va s'opérer la dépossession.

De plus, les droits sociaux constituent une catégorie de créances d'une nature particulière, ce qui nous amènera à en définir le sens et les modalités de nantissement. Leur nantissement ne pose pas de problèmes pour les titres au porteur car ici le nantissement se fait comme pour les biens corporelles , c'est-à-dire tradition de mains en mains, et par simple dépossession (mise en possession du créancier).

Il faut souligner que le problème naît quand il s'agit du nantissement des droits sociaux nominatifs, car n'étant pas librement cessibles, l'on pourrait se demander si le gage les affectant est toujours possible? Comment va-t-on surmonter le caractère d'intuitus personae qui est au coeur des sociétés commerciales de personnes? C'est ici un enjeu juridique pour le nantissement de créances. Ainsi, le débiteur du débiteur gagiste doit être signifié pour que le gage lui soit opposable. Sinon il ne pourra plus reconnaître les droits du créancier gagiste. Egalement , les autres débiteurs , pour reconnaître les droits du créancier gagiste , doivent être au courant de l'opération, d'où nécessité de la publicité.

Ainsi donc, si la cession se fait par inscription au registre de la société, comment le nantissement pourrait se faire ? Car ce dernier peut aussi entraîner l'entrée d'un nouvel associé dans la société commerciale? Comme notre législation est muette là - dessus, nous nous proposons de suggérer des solutions au législateur dans ce travail qui s'intitule « Du nantissement des créances en droit rwandais: cas des droits sociaux nominatifs ».

0.2. Intérêt du sujet

Notre sujet présente un intérêt pratique qui justifie son choix.

En effet, le nantissement des droits sociaux nominatifs s'inscrit dans une réalité économique générale et découle de l'importance prise par les droits sociaux dans les patrimoines. Ainsi, les droits sociaux nominatifs échappent aux inconvénients du gage des biens corporels. Ce dernier présente le désavantage d'enlever au débiteur l'usage d'un bien qui pouvait être utile à son activité. En revanche, il encombrait au créancier de la garde d'objets dont il ne pouvait se servir. En recourant aux droits sociaux nominatifs, la simple inscription du nantissement au registre du commerce suffit à protéger le prêteur. Quant à l'emprunteur, il ne se prive d'aucune utilité; le bien dont il se sépare momentanément n'était qu'un capital en réserve, une épargne investie qu'il évite de transformer immédiatement en capital liquide.

Par ailleurs, l'utilisation du nantissement des droits sociaux nominatifs découle non seulement de l'importance considérable prise par les droits sociaux dans le patrimoine, mais aussi et surtout de la nécessité d'obtenir un crédit. Effectivement, c'est dans le cadre du crédit bancaire que cette institution doit connaître son développement le plus important. A ce titre, il peut servir à couvrir un prêt consenti par une banque.

0.3. Délimitation du sujet

Cette étude s'intéresse à la sûreté réelle mobilière qu'est le nantissement appliqué aux droits sociaux nominatifs. Elle n'a pas pour objectif de s'étendre au nantissement des autres créances comme les valeurs mobilières, les titres à ordre, les polices d'assurance, les marchés publics, le gage de factures etc. Le seul aspect de l'objet de notre recherche, c'est la recherche d'une meilleure législation rwandaise adaptée au nantissement des droits sociaux nominatifs.

0.4. Méthodes de la recherche

Il convient de souligner qu'il n'existe pas de jurisprudence et de doctrine en la matière en droit rwandais. Pour faire face à ce vide juridique, nous sommes obligés de recourir à la jurisprudence et à la doctrine étrangères, spécialement belge et française, lesquelles ont influencé sans cesse le droit positif rwandais. Aussi nous aurons à nous référer à la législation de l'OHADA^5(*), laquelle vise à harmoniser le droit des affaires en Afrique. Référence y sera faite en analysant les écrits des auteurs. Par conséquent, tout au long de ce travail, les méthodes documentaire, exégétique et comparative vont nous servir de tremplin.

Au cours de ce travail ,nous aurons essentiellement à suivre la méthode d'analyse exégétique portant sur les textes légaux qui constituent le siège de la matière du gage de droit commun et celui des droits sociaux nominatifs dans la matière du droit commercial. A cet égard,l'analyse des textes de loi nous aidera à appréhender leur portée et de proposer éventuellement des adaptations. Pour ce faire nous recourrons à la méthode documentaire en consultant les écrits et les données sur les documents électroniques . Enfin la méthode comparative nous servira à comparer les différentes législations avec la nôtre.

0.5. Plan du travail

Dans l'essai du nantissement des créances en droit rwandais pour le cas des droits sociaux nominatifs, il importe, avant de rechercher une meilleure législation adaptée au nantissement des droits sociaux nominatifs, de clarifier le concept de nantissement des créances et celui des droits sociaux nominatifs .Ce travail comprend donc trois chapitres à savoir des considérations théoriques sur le nantissement des créances et les droits sociaux nominatifs dans le premier chapitre, ensuite des obstacles à la mise en gage des droits sociaux nominatifs dans le second chapitre ,enfin viendra le dernier chapitre qui traîtera de la meilleure législation adaptée au nantissement des droits sociaux nominatifs.

CHAP. I: DES CONSIDERATIONS THEORIQUES SUR LE NANTISSEMENT DES CREANCES ET LES DROITS SOCIAUX NOMINATIFS

Dans ce chapitre il importe de clarifier les concepts de nantissement des créances (section 1^ère )et des droits sociaux nominatifs (section 2^ème ).

Section I: Le nantissement des créances

Les deux termes à expliciter et qui vont nous servir dans le développement de ce travail sont le nantissement des créances (§ 1) et les droits sociaux nominatifs (§ 2).

§ 1. Clarification du concept

Nous voulons ici définir le concept de gage (A) et montrer les éléments constitutifs d'un contrat de gage (B).

A. Nantissement ou gage

Le droit rwandais emploie indifféremment les termes de « gage » et « nantissement ». Il faut signaler, toutefois, que les deux institutions ne s'équivalent pas, du moins dans nos pays dont le système juridique est tributaire de celui de la Belgique et de la France.

Dans ces pays, le nantissement, terme générique^6(*) qui dérive du verbe « nantir », lui-même d'origine germanique^7(*), est l'acte par lequel un débiteur remet une chose à son créancier pour sûreté de la dette^8(*).

Le nantissement ne confère pas seulement une sûreté, en l'espèce un privilège; il est le contrat même qui a pour but la création d'une sûreté au profit du créancier^9(*). Ainsi, ce terme de nantissement englobe à la fois le gage et l'antichrèse. Le gage étant le nantissement mobilier, l'antichrèse est quant à lui le nantissement immobilier.

Ainsi, il existe actuellement, en droit positif rwandais, deux espèces de nantissement, lesquels sont:

1°) Le gage de droit commun ou gage civil^10(*)

2°) Le gage commercial, qui comprend à son tour les variétés différentes:

a) Le gage commercial de droit commun, qui, en matière commerciale, correspond au gage civil;

b) Le gage du fonds de commerce, escompte et gage de la facture commerciale^11(*);

c) Le warrant^12(*);

d) L'endossement pignoratif^13(*).

Nous consacrerons notre travail sur le gage de droit commun, ou gage civil et c'est dans ce gage que nous trouverons le nantissement des créances.

B. Les caractères juridiques du contrat de gage.

Les caractères juridiques du contrat de gage sont au nombre de quatre :le gage est un contrat de sûreté,réel unilatéral et accessoire.

a) Contrat de sûreté

Comme le dit H .De PAGE , le gage est , tout d'abord,un contrat de sûreté^14(*).Pour ce faire,le gage a pour but ,et même pour but unique de constituer une sûreté au profit d'un créancier . Cette sûreté mobilière que confère le gage est conventionnelle ,et c'est la raison pour laquelle,il existe un contrat de gage.

Le privilège qui s'attache au gage n'est que la reconnaissance ou la consécration par la loi du résultat voulu par l'autonomie de la volonté. C'est parce que le gage est un contrat qui a pour but essentiel la constitution d'une sûreté que la loi y attache un privilège^15(*).Aussi peut-on dire qu'en l'espèce ,le privilège résulte plutôt de la convention ,que de la loi^16(*) .

b)Contrat réel

D'autre part , le gage est un contrat réel .Il implique le dessaisissement du débiteur quant à la chose donnée en gage ,et à ce titre ,il ne se forme que par la remise de la chose. Ce point est unanimement admis ,tant en doctrine ^17(*) qu'en jurisprudence^18(*).

Remarquons que la règle ne s'applique pas seulement à l'égard de des tiers (existence du privilège),mais même entre parties (existence du contrat).^19(*)Tant que la mise en possession du créancier n'est pas réalisée ,ce n'est pas seulement à l'égard des tiers que le gage n'existe pas ;c'est même entre parties que ce contrat de gage ne s'est pas formé.Le simple accord de volonté ne suffit donc pas pour faire naître le gage.

c) Contrat unilatéral

Parce qu'ayant pour but unique la constitution d'une sûreté d'une part,parce qu'étant un contrat réel d'autre part,emportant cette conséquence que l'obligation de délivrance ne s'y rencontre,le contrat de gage ne fait naître des obligations qu'à charge du créancier ,et constitue donc un contrat unilatéral.

Cependant ,l'obligation incombant au débiteur d'indemniser le créancier pour les dépenses de conservation de la chose^20(*) n'est pas une obligation née du contrat .C'est plutôt une obligation qui ,le cas échéant,trouve sa source dans un fait postérieur au contrat,dans un fait casuel.

d)Contrat accessoire

Parce qu'ayant pour but unique de constituer une sûreté ,le gage suppose nécessairement une obligation principale à garantir ,et est donc un contrat accessoire.

De ce dernier caractère du contrat,il résulte cette conséquence que la nullité de l'obligation principale entraîne nécessairement celle du gage^21(*).Mais la réciproque n'est pas vraie .La nullité du contrat de gage n'entraîne pas ,de soi, la nullité du contrat principal^22(*).

Il convient toutefois d'observer que si le gage aété la condition déterminante du contrat principal ,la nullité du contrat de gagejustifiera ,selon le cas,la résolution du contrat principal ou la déchéance du terme en cas de diminution des sûretés par exemple^23(*). Du caractère accessoire du contrat de gage ,il résulte cette autre conséquence que le gage est civil ou commercial selon que l'obligation qu'il garantit est ,elle-même civil ou commercial^24(*)

& 2 Du nantissement des créances

a) Notion

Le gage d'une créance^25(*), meuble incorporel, est considéré comme une forme de cession de créance, c'est-à-dire une convention par laquelle le créancier transmet ses droits contre son débiteur à un tiers qui deviendra créancier à sa place^26(*).

b) Conditions de validité

Il résulte de cette définition que pour être valide, ce type de gage doit respecter les règles de droit civil qui régissent les ventes ou cessions de créances, et plus spécialement les articles 352 et 353 CCL III dont voici le contenu:

- Dans le transport d'une créance, d'un droit ou d'une action sur un tiers, la délivrance opère entre le cédant et le cessionnaire par la remise du titre (art.352).

- Le cessionnaire n'est saisi à l'égard des tiers que par la signification du transport fait au débiteur. Néanmoins, le cessionnaire peut être également saisi par l'acceptation du transport au débiteur dans un acte authentique (art.353 CCL III).

L'alinéa 1^er de cet article impose au nouveau créancier gagiste (cessionnaire) de signifier au débiteur (cédé) du fait de la mise en gage. Cette signification se fait par exploit d'huissier à la personne du débiteur, ou à son domicile, ou à sa résidence, et ne doit porter que sur le fait du gage et non sur le contenu. Ainsi, le gage est rendu opposable, non seulement au débiteur, mais aussi au tiers, c'est-à-dire ceux dont les droits ou la situation se modifie par la mise en gage, à laquelle ils sont demeurés étrangers (créanciers du créancier initial, ceux du nouveau créancier, le curateur de famille, etc.).

Le second alinéa, quant à lui, parle de l'acceptation ... dans un acte authentique. Cet acte contient souvent, outre la constitution du gage, l'ordre au débiteur de s'acquitter directement entre les mains du nouveau créancier gagiste, lequel ordre ne peut être révoqué que du consentement commun des signataires de l'acte.

A la simple vue des articles 352 et 353 CCL III précités, la procédure de mise en gage d'une créance est relativement simple, mais le créancier qui se voit proposer une créance en gage peut craindre dans de nombreux cas, que celle-ci n'existe pas, qu'elle soit frappée d'opposition, ou qu'elle ait déjà fait l'objet d'une cession ou d'un autre gage, signifiés au débiteur.

En règle générale, le code civil rwandais, spécialement en son article 353 précité, exige que la mise en gage d'une créance soit constatée par une signification au débiteur ou par un acte authentique faut de quoi les droits du créancier ne pourraient être opposés aux tiers. Toutefois, cette règle ne s'applique pas en matière commerciale où la preuve du gage vis-à-vis des tiers se fait par tous les moyens et où la réalisation (vente) du gage s'effectue dans un bref délai après une simple mise en demeure.

c) Les droits du créancier gagiste

Le créancier a, en plus des droits qui lui sont conférés, le droit de toucher les intérêts des créances données en gage, le débiteur des intérêts étant forcé de les payer entre les mains du créancier gagiste, lequel en devient propriétaire, à condition de les imputer sur le capital de la dette - si la dette ne porte pas d'intérêts - et sur les intérêts si la dette porte des intérêts^27(*).

B. Les applications du gage sur les créances

Le gage sur créances à forme civile est notamment susceptible de multiples applications comme la mise en gage des polices d'assurance sur la vie, le nantissement du solde d'un compte, le nantissement des marchés, la mise en gage des droits sociaux etc.

a) La mise en gage des polices d'assurance sur la vie28(*)

Cette mise en gage est fréquente, elle se réalise, soit par un avenant, soit par les formes de l'article 2075 du code civil français ou belge, équivalent à l'art.353 CCL du Rwanda: Au cas, assez rare, de police à ordre, un endossement à titre de gage suffirait. La pratique exige en outre la remise de la police au créancier^29(*).

b) Le nantissement du solde d'un compte30(*)

Lorsque le client d'une banque a deux ou plusieurs comptes distincts, il lui est possible de donner au banquier comme garantie du solde débiteur d'un compte, le solde créditeur d'un autre compte qui sera bloqué. En somme il y a là un nantissement de créance contre son client par le créance que celui-ci possède contre lui dans le crédit du compte bloqué. Le banquier devra se signifier à lui-même la mise en gage. Mais le procédé étant assez bizarre, le banquier préférera souvent une autre technique juridique, il fera verser en espèce par le client le montant du compte bloqué et se fera remettre en gage le numéraire ainsi payé. En effet le gage sur espèces est une opération licite^31(*).

c) Le nantissement des marchés

L'application la plus importante, dans le droit des affaires, du gage sur les créances civiles est le nantissement des marchés, le plus souvent des marchés publics, appelé couramment « délégation de marchés »^32(*).

Les entrepreneurs ont un besoin impérieux de crédit car, en matière de marchés, et, particulièrement , en matière de marchés publics, ils ne sont réglés qu'après de très longs délais. Pour garantir les avances que leur faisaient les banques, les entrepreneurs avaient envisagé de leur céder leurs créances. Les entrepreneurs envisagèrent alors de donner en gage les créances résultant des marchés par eux passés notamment avec l'Etat et les diverses collectivités publiques. Le principe même de la validité de la mise en gage de telles créances ne peut être sérieusement mis en doute, mais la mise en oeuvre du nantissement a donné lieu à des difficultés. Notamment, la réalisation de la dépossession était délicate, la simple remise d'une copie du marché au créancier pouvant paraître insuffisante. Un jugement du tribunal de commerce de la Seine, du 30 mars 1933^33(*) déclarant nul un gage ainsi réalisé, bien que réformé par la Cour de Paris^34(*) avait jeté un doute dans la pratique, sur la validité des délégations de marchés.

En tant que garantie, le nantissement de marché permet à un entrepreneur d'obtenir une avance en constituant en gage au profit d'un banquier la créance résultant d'un marché. Le banquier nanti reçoit en même temps le mandat de percevoir le prix.

A vrai dire, il n'y a pas cession de créance au banquier mais une avance de celui-ci au créancier avec délégation sur le débiteur. C'est pourquoi on parle couramment de délégation de marché^35(*).

Dans la pratique bancaire rwandaise, le bénéficiaire du crédit cède par écrit à la banque la créance qu'il possède à charge de tiers. La cession de créance est exigée par les banques quand le client a conclu un contrat de fourniture de biens, de services ou de travaux avec l'Etat ou avec un organisme de notoriété. Dans son cas, tous les acomptes et payements s'y rapportant doivent être payés aux mains de la banque afin de s'assurer que ces montants payés avant l'achèvement des travaux, seront effectivement consacrés à ceux-ci^36(*).

Par ailleurs, les établissements de crédit tiennent à s'assurer de la réalité de la créance en exigeant des bons de commande, des lettres de marché etc. et de la solvabilité de la personne pour qui les travaux ou les fournitures sont faits, s'il s'agit d'un particulier. En vue de rendre la cession de créance aux tiers, elle est préalablement signifiée par voie d'huissier au débiteur^37(*).

d) La mise en gage des parts sociales

La mise en gage des parts sociales des sociétés de personnes^38(*) ou des sociétés à responsabilité limitée, fait l'objet de recherche de notre travail. Cette mise en gage est certainement licite^39(*) mais elle est peu pratiquée. D'une part, en effet, il est souvent délicat de remplir la condition exigée par la jurisprudence dominante (remise d'un titre) et, d'autre part, la réalisation du gage se heurte à de graves difficultés en raison de l'incessibilité ou, du moins, des restrictions à la cessibilité des parts^40(*). Cependant est fréquent le nantissement des parts des sociétés de construction^41(*) qu'il s'agisse pour les titulaires de parts de les donner en garantie des emprunts qu'ils font aux organismes de crédit ou qu'il s'agisse de garantie qu'ils donnent à la société de construction elle-même: il a été admis, dans cette dernière hypothèse, que la mise en possession résultait suffisamment de la délivrance de l'expédition du titre de cession des parts contenant la clause du nantissement^42(*).

Curieusement et malencontreusement, le législateur rwandais n'a pas érigé en règle générale le régime du nantissement des parts sociales des sociétés commerciales. Il a toujours été admis que le nantissement des parts devait être constitué comme celui des créances ordinaires, ce qui postule donc une formalité minimale, la signification à la société ou son acceptation dans un acte authentique^43(*). En matière de cession de parts, la signification peut désormais être remplacée par le dépôt d'un original de l'acte de cession au siège social contre remise par le gérant d'une attestation de dépôt (L. 24 juillet 1966, art.20, réd. 5 janvier 1988dans le Code Civil Français ).

Cette formalité est-elle suffisante?

Nous verrons dans les développements ultérieurs la mise en gage des droits sociaux nominatifs et c'est là que nous reviendrons aux modalités du nantissement des parts sociales, composantes des droits sociaux ,lesquelles étant obligatoirement nominatives.

§ 2. Les droits sociaux nominatifs

A. Notion sur les droits sociaux

D'après l'article 28 de la loi portant organisation des sociétés commerciales, les droits sociaux sont les droits des associés représentés par des titres appelés « actions » dans les sociétés de capitaux et « parts sociales » dans les sociétés de personnes^44(*).

Cependant, suivant le libellé de cet article précité, force est de constater que le législateur rwandais a voulu distinguer les sociétés de personnes des sociétés de capitaux. Mais curieusement, le législateur n'a pas spécifié lesquelles sont les sociétés de personnes ou de capitaux dans les sociétés commerciales. Ainsi, nous aurons à nous servir de la doctrine étrangère pour en savoir plus.

Selon les doctrines, les sociétés commerciales du type classique ou de droit commun sont de trois sortes: les sociétés de personnes ou d'intérêts, les sociétés de capitaux et les sociétés de types hybrides: sociétés à responsabilité limitée^45(*). C'est dans les sociétés de personnes où nous retrouvons la société en nom collectif, la société en commandite simple et la société en participation. Les sociétés anonymes et les sociétés en commandite par action se trouvent dans les sociétés de capitaux.

Enfin, pour les définir, M. de JUGLART dit que les droits sociaux sont les droits des associés à l'égard de la société lesquels droits sont représentés par des parts qui sont essentiellement des droits mobiliers; ce sont les droits aux bénéfices sociaux, le droit au remboursement de la valeur des apports, ou encore le droit de participer aux assemblées générales^46(*).

B. Les parts sociales dans les sociétés de personnes

Dans les sociétés de personnes ou d'intérêts, c'est la considération de la personne de l'associé ou intuitus personae qui est déterminante. Il en résulte que la part sociale de chaque associé ou part d'intérêt ne sera pas cessible sans l'accord de ses associés, alors que dans les sociétés de capitaux elle sera représentés par un titre ou action librement négociable.

Il existe trois types de sociétés de personnes que nous allons examiner les droits sociaux: dans la société en nom collectif (a), dans la société en commandite simple (b), dans la société en participation (c).

a) Dans la société en nom collectif

Ce type de société est réglementé dans la loi portant organisation des sociétés commerciales^47(*). Il est le plus simple car il comprend un petit nombre de commerçants qui se connaissent (deux ou plusieurs personnes physiques et qui répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales (art.69 Loi précitée)^48(*).

L'intuitus personae qui gouverne la société en nom collectif rend très difficile, voire même impossible, tout changement d'associé: la société n'a été constituée qu'en fonction des qualités propres de chacun de ses membres, chaque associé n'a accepté de s'engager indéfiniment et solidairement que parce qu'il connaissait ses coassociés. Dès lors qu'un changement substantiel survient ne convient-il pas de dissoudre la société?^49(*)

La rigueur des principes a dû être atténuée pour tenir compte des exigences de la vie des affaires. Les parts sociales ne peuvent être représentées par des titres négociables. La création des titres négociables dans une SNC serait sanctionnée par la nullité de ces titres et, bien entendu, il est interdit à la société de faire publiquement appel à l'épargne pour le placement des parts sociales (art.1844 CCF)^50(*).

Lorsque la cession de parts sociales est autorisée^51(*), elle est soumise à des conditions de forme très strictes (art.74 al 1^er). Elle doit normalement suivre les modalité de la cession des créances, c'est-à-dire qu'elle doit être constatée par un acte sous seing privé ou notariée. Cette cession n'est opposable à la société qu'après accomplissement des formalités prévues pour la cession de créances (art. 352 et 353 CCL III).

Les statuts doivent ensuite être modifiés pour indiquer la nouvelle répartition des parts, le nom du nouvel associé. Pour être opposable aux tiers, la cession doit en outre faire l'objet de mesure de publicité au registre de commerce et des sociétés^52(*) et les associés ne pourraient pas se prévaloir à l'égard des tiers de la nullité résultant de l'absence de publicité de l'acte de cession.

b) Le statut des parts sociales dans le société en commandite simple

Dans la société en commandite simple, l'élément caractéristique est constitué par la présence de deux groupes d'associés: les commandités qui ont le statut des associés en nom et les commanditaires qui ne sont responsables que dans les limites de leurs apports^53(*).

L'intuitus personae fait du commanditaire non pas un simple prêteur d'argent, mais un associé d'une société de personnes; il en résulte que:

1° Commandités et commanditaires étant unis en considération de la personne, « les parts sociales ne peuvent être cédées qu'avec le consentement de tous les associés (art.92 L)^54(*).

2° Toutefois, ce principe n'est pas aussi impératif que dans les sociétés en noms collectifs et la loi de 1988 permet d'y déroger dans les statuts en permettant une cession de parts assez souple (art. 92 L)^55(*).

Dans le cas où les cessions sont autorisées, elles doivent être faites par écrit, signifiées à la société et publiées au registre du commerce^56(*).

c) Le régime des parts sociales dans la société à responsabilité limitée

La situation de la SARL entre la société anonyme et la société en nom collectif, explique le régime des parts sociales détenues par les associés.

Les parts des associés dans les sociétés à responsabilité limitée sont des parts sociales ou parts d'intérêt comme dans les sociétés de personnes.

Ces parts ne sont pas en principe librement cessibles à des étrangers à la société. Elles ne le sont qu'avec le consentement de la majorité (en nombre) des associés représentant au moins les trois quarts du capital social^57(*).

Il est interdit à une telle société d'émettre des valeurs mobilières à peine de nullité de l'émission. c'est dire que les droits des associés, les parts sociales, ne peuvent pas être représentés par des titres négociables. Bien que la SARL soit dominée par l'intuitus personae, l'associé a cependant le droit de céder et transmettre ses parts sociales.

La cession obéit aux mêmes règles de forme et de publicité que la cession de parts de sociétés en nom collectif. Elle doit être constatée par écrit (sous seing privé ou notariée).

Le législateur rwandais a prévu que les parts sociales peuvent être cédées ou transmis sous condition de faire inscription sur le registre des associés pour être opposable aux tiers et à la société (art. 118)^58(*).

Le droit français prévoit que les parts sont librement cessibles entre conjoints et entre ascendants et descendants. Egalement la cession est libre entre associés car elle ne modifie pas la composition de la société ou plus exactement n'affecte pas l'intuitus personae. Mais, les parts ne peuvent être cédées à des tiers étrangers à la société (par exemple sous forme de vente, d'échange, d'apport en société ou encore de donation) qu'avec le consentement de la majorité des associés représentant au moins les trois quarts du capital social, l'associé cédant compte dans cette majorité^59(*).

C. Les actions dans les sociétés de capitaux

A la différence des sociétés de personnes, les sociétés de capitaux sont fondées non en considération de la personne des associés, mais en fonction des capitaux apportés, d'autre part, la responsabilité des associés est limitée à concurrence de leurs apports; enfin, le capital de la société est divisé en actions dont le caractère est d'être non seulement librement cessibles mais négociables, c'est-à-dire plus facilement que par la voie de la cession de créance.

Elles sont nécessairement commerciales en raison de leur forme et quelque soit leur objet, l'on distingue deux catégories de sociétés de capitaux:

- Les sociétés anonymes^60(*);

- Les sociétés en commandite par action^61(*).

L'action est un titre représentant une part d'associé et un droit conféré à celui qui en a la possession. L'action est surtout un titre négociable. La cession des actions d'une société anonyme est un acte civil. Mais il existe des exceptions ou atténuations au principe de la négociabilité de l'action, rapprochant ainsi les sociétés par action des sociétés de personnes, est la clause d'agrément. il s'agit d'une clause par laquelle une action ne pourra être cédée à un tiers (c'est-à-dire à un non associé) que si ce dernier a été accepté par le conseil d'administration^62(*). Elle est inséré dans les statuts, soit à la naissance, soit durant la vie de la société.

Le principe de la validité de la clause d'agrément est le suivant: la cession d'actions à un tiers, à quelque titre que ce soit, peut être soumise à l'agrément de la société par une clause des statuts, mais à la double condition que les actions revêtent exclusivement la forme nominative en vertu de la loi des statuts et que la cession d'actions le soit à un tiers et qu'elle ne résulte pas d'une succession, d'une liquidation de communauté, ou d'une cession consentie à un conjoint, à un ascendant ou à un des descendants^63(*).

D. Quid des droits sociaux nominatifs

Les droits sociaux sont nominatifs par opposition aux droits sociaux au porteur. Les premiers sont inscrits dans le registre de la société tenu à cet effet. La caractéristique du titre nominatif est qu'à la différence du titre au porteur, il porte l'indication du nom de son titulaire, le droit n'est donc plus matérialisé dans le titre comme dans le titre au porteur. Le titre nominatif n'est transmis à l'égard des tiers et de la personne morale émettrice que par un transfert sur les registres que la société tient à cet effet^64(*).

Sont nominatifs des titres ou des parts sociales dont la preuve de propriété résulte de l'inscription du nom de son possesseur sur un registre de la société émettrice (par opposition aux titres aux porteur)^65(*).

La caractéristique des droits sociaux nominatifs est la soumission de l'agrément lors de leur cession. Ainsi la nécessité d'obtenir une décision collective d'agrément est général en ce sens que toute cession est visée, qu'elle soit faite à titre onéreux ou gratuit, à l'amiable ou par adjudication publique, même si elle intervient au cours de la liquidation de la société, dès lors qu'elle a eu lieu au profit d'un étranger à la société, serait-il un ancien associé^66(*).

Cette règle est l'application si courante qu'on trouve dans beaucoup de statuts des SARL la « clause d'agrément ». Celle-ci peut se définir comme étant une disposition statutaire par laquelle la cession des actions ou des parts sociales est soumise à l'agrément d'un organe social: assemblée, conseil d'administration, gérant, etc.^67(*)

L'agrément doit être donné à un concessionnaire déjà connu, puis qu'il procède de la notion intuitus personae, d'où l'interdiction de l'agrément « en blanc », c'est-à-dire l'agrément donné sans connaître le cessionnaire^68(*).

Notre travail va s'intéresser beaucoup plus sur les droits sociaux nominatifs que sont les parts sociales et surtout les parts sociales dans les sociétés à responsabilité limitée puisque le législateur a voulu, conformément à l'article 110 de la Loi des sociétés, qu'elles soient obligatoirement nominatives^69(*). Les actions représentées par des titres nominatifs ne sont pas étudiées dans cet ouvrage car elles suivent les modes de cession des valeurs mobilières et à cause de leur négociabilité et de leur mode de cession qui est libre. Ensuite suite à la facilité de leur convertibilité en titres au porteur^70(*), la cession par simple tradition de mains en mains leur est possible.

Section III. Les obstacles à la mise en gage des droits sociaux nominatifs

Le nantissement des droits sociaux nominatifs dans la législation rwandaise bute contre les obstacles de deux sortes; les uns sont liés à la mise en gage des créances de droit commun (§ 1), les autres sont liés au caractère d'intuitus personae relatif aux droits sociaux nominatifs (§ 2).

§ 1. Les obstacles liés au nantissement des créances

Le gage civil en droit rwandais est réglementé dans les articles de 598 CCL III jusqu'à l'article 612 CCL III et c'est dans ces articles que nous trouverons à titre d'indication le nantissement des créances (A), d'où l'absence des formalités de leur mise en gage. Puisque les droits sociaux nominatifs sont des créances ordinaires et que leur mode de cession est purement civil. C'est ainsi que la mise en gage doit suivre le droit commun.

A. La réglementation du gage de créance de droit commun à titre d'indication

En principe, toute chose peut être donnée en gage, à la condition qu'il s'agisse d'une chose mobilière, se trouvant dans le commerce, suffisamment individualisée, et si elle est incorporelle, étant susceptible d'une représentation juridique suffisante pour permettre la mise en possession du créancier.

1° Chose mobilière

Le gage ne s'applique en effet qu'aux meubles. Les choses corporelles peuvent être données en gage tout comme les choses incorporelles, c'est-à-dire les créances et les droits^71(*). Un droit de bail, une police d'assurance, un titre à ordre ou au porteur (lettre de change, connaissement, warrant, etc.) peuvent être donnés en gage. Il en est de même d'un droit d'auteur, d'un brevet d'invention, etc.^72(*)

La catégorie des meubles par anticipation résiste à toute application au gage, car il s'agit de biens qui ne deviendront meubles qu'ultérieurement, par conséquent excluant toute mise en possession actuelle, laquelle est de l'essence du gage.

2° Choses dans le commerce

Les choses qui sont hors du commerce échappent à toute espèce de transactions civiles, et par conséquent aussi au contrat de gage^73(*).

On décide généralement que les créances déclarées incessibles par la loi ne peuvent être mises en gage^74(*).

3° Choses suffisamment individualisées

Un ensemble de marchandises d'espèces variées et disparates, vague et non suffisamment précisé, ne peut faire l'objet d'une constitution de gage^75(*).

C'est aussi parce que la chose donnée en gage doit être individualisée que les choses futures, parce que n'existant pas encore et, pourtant, n'étant pas individualisées, ne peuvent faire l'objet d'un gage.

L'individualisation de la chose est requise parce que le gage implique comme élément essentiel, la mise en possession du créancier. Le défaut d'individualisation de la chose crée un obstacle invincible à cette mise en possession.

4° Nécessité d'une représentation juridique suffisante pour les choses incorporelles

Ainsi que nous venons de le dire, le dessaisissement par le débiteur, de la chose donnée en gage et sa mise en possession par le créancier sont des éléments essentiels du gage^76(*). Dès l'instant où cette mise en possession s'avère impossible, la chose - encore qu'il s'agirait d'une chose mobilière, dans le commerce, et suffisamment individualisée - ne peut faire l'objet d'un gage.

Cette situation se présente surtout en ce qui concerne les choses incorporelles. Par l'application de ce qui précède, ne peuvent être donnés en gage:

a) Les créances qui ne sont pas constatées par un titre^77(*);

b) Les créances dont le titre se trouve dans la loi^78(*);

c) La clientèle et l'achalandage^79(*) envisagés isolément^80(*) qui ne représentent d'ailleurs, dans une certaine mesure, qu'une valeur économique, mais non un droit;

d) Les droits indivis d'un héritier qui ne sont pas constatés par un titre.

Néanmoins les parts sociales dans les sociétés commerciales de personnes, même si elles ne sont pas représentées par des titres ou actions, sont susceptibles de gage.

5° Difficultés en matière de gage des droits sociaux nominatifs

Certaines difficultés peuvent se présenter en matière de gage d'actions ou de parts de société, non point lorsque ces actions ou parts sont représentées par des titres au porteur (qui, en raison du fait que le droit est incorporé au titre, se transmettent en même temps que lui, et, pourtant, comme une chose corporelle), mais lorsqu'elles ne le sont pas (titres nominatifs, ou inexistence de titre)^81(*).

En principe, même lorsqu'il n'existe pas de titres, la mise en gage des parts sociales reste possible (il s'agit, en effet, soit d'une créance, soit d'un droit, donc d'une chose incorporelle qui, comme telle, est susceptible de gage)^82(*). Des difficultés ne peuvent se présenter que quant aux formes de la mise en possession du créancier gagiste.

B. L'absence des formalités de mise en gage des créances

La mise en gage des créances en droit rwandais en général souffre de l'absence de modalités essentielles. Normalement la signification exigée n'est pas une simple mesure de publicité, mais bien l'une des conditions substantielles de la naissance du droit réel au profit du créancier gagiste; tant qu'elle n'a pas été faite, le créancier ne peut exercer aucun des droits reconnus au créancier gagiste: il peut tout au plus se prévaloir d'une promesse de gage.

C'est ainsi que le code civil français stipule dans son article 2075 que le gage s'établit sur des meubles incorporels, tels que les créances mobilières, l'acte authentique ou sous seing privé, dûment enregistré, soit signifié au débiteur de la créance donnée en gage, ou accepté par lui dans un acte authentique^83(*).

Par ailleurs, la mise en gage des droits sociaux nominatives nécessite, pour qu'elle se réalise valablement, par la signification du gage à la société et par la remise au créancier gagiste de l'expédition de l'acte qui constate l'acquisition antérieurement faite par le débiteur gagiste, et qui constitue son seul titre^84(*). La mise en gage de telles créances demande par la suite , pour être opposable aux tiers , une inscription dans le registre de la société^85(*).

Après avoir passé en revue les obstacles liés au nantissement des créances, lesquels empêchent la mise en gage des droits sociaux nominatifs, nous allons voir les difficultés liées aux droits sociaux nominatifs surtout dans leur caractère d'intuitus personae.

§ 2. Les obstacles liés au caractère d'intuitus personae des droits sociaux nominatifs

Les droits sociaux nominatifs ne sont pas cessibles librement (A) et il est interdit aux sociétés commerciales de personnes d'émettre des valeurs mobilières ce qui sous-entend qu'il ne doit y avoir des titres négociables (B).

A. L'incessibilité des droits sociaux nominatifs

La cession des droits sociaux nominatifs ou les parts sociales dans les sociétés à responsabilité limitée est permise sous la condition rigoureuse du consentement d'au moins les 3/4 du capital social (d'où le double majorité par conséquent: en nombre et en capital^86(*).

Dans les sociétés en nom collectif les parts sociales ne peuvent être transmises, soit entre vifs, soit à cause de mort, qu'avec le consentement unanime des associés^87(*).

Il faut noter que toutes ces restrictions établies ne constituent que le minimum d'entraves apportées aux mutations des parts sociales, les statuts des sociétés pouvant donc les aggraver mais non les élargir^88(*).

La cession des parts sociales doit également respecter la règle du non-dépassement du nombre maximum d'associés exigés pour les SARL.

1° Soumission à l'agrément

La nécessité d'obtenir une décision collective d'agrément est générale en ce sens que toute cession est visée, qu'elle soit faite à titre onéreux ou gratuit, à l'amiable ou par adjudication publique, même si elle intervient au cour de la liquidation de la société, dès lors qu'elle a eu au profit d'un tiers étranger à la société, serait-il un ancien associé^89(*).

Cette règle est d'application si courante qu'on trouve dans beaucoup de statuts des SARL « la clause d'agrément ». Celle-ci peut se définir comme étant « une disposition statutaire par laquelle la cession des actions ou des parts sociales est soumise à l'agrément d'un organe social: assemblée, conseil d'administration; gérant, etc.^90(*)

L'agrément doit être donné à un concessionnaire déjà connu, puisqu' il procède de la notion intuitus personae, d'où l'interdiction de l'agrément en blanc, c'est-à-dire l'agrément donné sans connaître le cessionnaire^91(*). (voy. Supra).

Il nous paraît nécessaire de revenir à la double majorité exigée pour la cession faite à un tiers étranger à la société, afin de mieux illustrer comment est réalisée la ratification de la cession. Le cédant peut toujours voter: sa voix concourt à former la première majorité, c'est-à-dire la majorité en nombre. Mais pour la calcul de la seconde majorité, c'est-à-dire majorité en capital, il ne peut utiliser que les parts dont il ne demande pas la ratification de la cession, le cédant n'étant donc admis à cet égard à participer à la délibération que dans la mesure où il entend conserver un intérêt dans la société^92(*). En fait, si l'associé a une crainte d'une opposition de ses coassociés, rien ne l'empêcherait de recourir à une cession de ses parts sociales par étapes. Il pourrait par exemple ne céder qu'une partie de ses parts sociales et participer au vote pour toutes les autres. Ce cap franchi, il céderait toutes ses autres parts au nouvel associé sans la moindre difficulté, car la cession faite à un autre associé est libre, sauf stipulation contraire des statuts.

Outre cette condition de la double majorité en nombre et en capital, la cession à un tiers étranger à la société ne sera valable que dans la mesure où il n'entraîne pas le dépassement du nombre d'associés exigés.

2° Non dépassement du nombre maximum des associés

Le nombre des associés de la SARL ne peut, en principe, dépasser cinquante^93(*). Nous disons « ne peut, en principe, dépasser cinquante » pour attirer l'attention que la SARL n'est pas dissoute automatiquement, si elle vient à comprendre plus de cinquante associés pour une raison quelconque (admission de nouveaux associés, suite à des cessions faites à des tiers ou en cas de transmission par décès).

Bien au contraire, elle doit se transformer en une autre forme de société (société anonyme, société en commandite simple ou par actions, société en nom collectif) dans laquelle le nombre des associés n'est pas limité^94(*). Sinon, la société est dissoute à moins qu'elle préfère ramener le nombre d'associés à cinquante (ou à un nombre inférieur à cinquante).

Il faut noter que cette condition de non-dépassement du nombre cinquante se cumule avec la condition de la soumission à l'agrément. partant, si l'une fait défaut la cession n'est pas valable.

B. La non négociabilité des droits sociaux nominatifs

La négociation est d'application dans les sociétés anonymes où l'élément primordial est la masse des capitaux groupés en vue de la réalisation de l'objet social et non la considération de la personnalité des associés. Elle constituent l'une des caractéristique fondamentales de l'action. « Sans la négociabilité, la société ne serait anonyme »^95(*). Toutefois, les promesses d'action et les clauses d'agrément constituent une atteinte à la libre négociabilité de l'action^96(*).

Par contre, la négociabilité qui constitue l'une des caractéristiques fondamentales de l'action est interdite aux parts sociales pour diverses raisons:

1°) D'abord, les SARL sont généralement constituées entre les personnes qui se connaissent bien et qui ont confiance les unes dans les autres. Ainsi donc la négociation des parts sociales aura comme effet d'introduire dans les SARL des tiers que les associés, pour une raison ou une autre, ne veulent pas admettre.

2°) Ensuite, la négociabilité, s'opérant par voie de transfert, de tradition et d'endossement, est matériellement inapplicable, voire même inconcevable pour les parts sociales qui, bien que juridiquement meuble incorporel, ne sont matériellement représentées par des titres comme des actions.

Somme toute, les parts sociales ne sont pas négociables, en raison de l'intuitus personae qui caractérise les sociétés de personnes et à cause de la non représentativité des parts sociales par des titres incorporant les droits de l'associé. Mais, si elles ne sont pas négociables, sont-elles cessibles entre vifs? L'affirmative s'impose car se sont des créances ordinaires qui se transmettent par voie des formalités requises comme la signification à la société ou son acceptation dans un acte authentique^97(*). La signification peut désormais être remplacée par le dépôt d'un original de l'acte de cession au siège social contre remise par le gérant d'une attestation de dépôt^98(*).

CHAPITRE II: LES SOLUTIONS AU NANTISSEMENT DES DROITS SOCIAUX NOMINATIFS ADAPTEES A LA LEGISLATION RWANDAISE

Pour trouver des solutions au nantissement des droits sociaux nominatifs , d'emblée nous allons recourir aux législations étrangères(section I) en les adaptant à la législation rwandaise par après (section II).

Section I: Les solutions inspirées des législations étrangères

Dans la législation française, les parts sociales peuvent faire l'objet d'un nantissement constaté, soit par un acte authentique, soit par un acte sous seing privé signifié à la société ou accepté par elle dans un acte authentique et donnant lieu à une publicité dont la date détermine le rang des créanciers nantis^99(*). Ceux dont les titres sont publiés le même jour viennent en concurrence. Le privilège du créancier gagiste subsiste sur les droits sociaux nantis, par le seul fait de la publication du nantissement.

Cependant, à cause de l'intuitus personae qui caractérise les sociétés de personnes, tout associé peut obtenir des autres associés leur consentement à un projet de nantissement dans les mêmes conditions que leur agrément à une cession de parts.

Le consentement donné au projet de nantissement emporte agrément du cessionnaire en cas de réalisation forcée des parts sociales à la condition que cette réalisation soit notifiée un mois avant la vente aux associés et à la société.

Chaque associé peut se substituer à l'acquéreur dans un délai de cinq jours francs à compter de la vente. Si plusieurs associés exercent cette faculté, ils sont, sauf clause ou convention contraire, réputés acquéreurs à proportion du nombre de parts qu'ils détenaient antérieurement. Si aucun associé n'exerce cette faculté, la société peut racheter les parts elle-même, en vue de leur annulation.

D'après l'acte uniforme portant organisation des sûretés, le législateur de l'OHADA a prévu que les droits d'associés et les valeurs mobilières des sociétés commerciales peuvent faire l'objet d'un nantissement conventionnel ou judiciaire. Ainsi, le nantissement doit être constitué par acte authentique ou sous seing privé dûment enregistré^100(*).

Par ailleurs, l'Acte Uniforme de l'OHADA, pour confirmer le nantissement des parts sociales, dans l'article 322 de cet Acte Uniforme, stipule que lorsque la société donne son consentement à un projet de nantissement de parts sociales, dans les conditions prévues pour la cession de parts et des tiers, ce consentement emporte agrément du cessionnaire en cas de réalisation forcée des parts sociales régulièrement nanties, à moins que la société ne préfère après la cession, racheter sans délai lesdites parts en vue de réduire son capital^101(*).

L'alinéa deuxième du même article stipule que pour l'application des dispositions de l'alinéa ci-dessus et pour être opposable aux tiers, le nantissement des parts peut être constaté par un acte notarié ou par un acte sous seing privé signifié à la société et publié au registre du commerce et du crédit mobilier.

De ce qui précède, nous trouvons les solutions au nantissement des droits sociaux nominatifs en droit rwandais surtout pour ce qui est de la signification au débiteur de la créance, à l'agrément des coassociés et à l'inscription de la sûreté. Premièrement à propos de la mise en gage des créances (§ 1), deuxièmement à propos de l'intuitus personae (§ 2),enfin à propos de la publicité (§ 3).

§ 1. A propos du nantissement des créances : la signification

Le droit rwandais ne réglemente pas les modalité de la mise en gage des créances, il se contente d'en indiquer les effets dans les articles 604 al 1^er CCL III et 610 CCL III que le créancier gagiste perçoit aux échéances les intérêts, les dividendes et les capitaux des valeurs données en gage et les impute sur sa créance s'il s'agit d'une créance donnée en gage, et si cette créance porte intérêts, le créancier impute ces intérêts sur ceux qui peuvent lui être dus et si la dette pour sûreté de laquelle la créance a été donné en gage, ne porte point elle-même intérêts, l'imputation se fait sur le capital de la dette^102(*).

Mais quelle est l'importance de la signification laquelle notre législateur n'a pas voulu mentionner dans les formalités du nantissement des créances?

A. Nécessité de la signification au débiteur de la créance

Pour tout meuble incorporel mis en gage, la formalité de signification au débiteur est une condition requise pour que le gage sorte ses effets à l'égard des tiers: il faut que la mise en gage soit signifiée au débiteur de la créance ou du droit qui en fait l'objet^103(*). Mais quel est le but de cette signification?

1° Le but de la signification

Le but poursuivi par la loi est fort simple. De même que la transmission d'une créance parfaite entre parties par le seul consentement du vendeur et de l'acheteur, n'est opposable au tiers - principalement, mais non uniquement, au débiteur de la créance - que si le fait de la cession a été porté à la connaissance de ce débiteur, de même et pour les mêmes motifs, la mise en gage d'une créance - qui rend celle-ci indisponible dans la mesure du droit de gage - ne peut devenir opposable aux tiers, notamment au débiteur de celle-ci, si le fait de la mise en gage n'a pas été porté à sa connaissance. Il l'est par sa signification.

Le créancier a le plus grand intérêt à y procéder pour éviter que la créance donnée en gage ne soit, d'abord, payée entre les mains du débiteur gagiste. Il a, d'autre part, même intérêt à assurer, si la créance fait l'objet d'un second droit de gage, la priorité de son titre à l'égard du tiers gagiste.

En d'autres termes, il y a, dans les articles 353 CCL III et 2075 du code civil français, identité de motifs, et par conséquent identité de régime.

2° Condition pour validité du gage erga omnes

La signification de la mise en gage en matière de meubles incorporels n'est pas seulement exigée pour la validité du gage à l'égard du débiteur de la créance, et en vue d'empêcher celui-ci d'encore payer valablement à son créancier (débiteur gagiste), elle l'est aussi pour la validité du gage à l'égard de tous les tiers quelconques^104(*). Il ne s'agit pas seulement en effet d'éviter que le débiteur de la créance paye valablement entre les mains de son créancier; il convient aussi, le cas échéant, de régler le conflit qui pourrait se présenter entre le créancier gagiste et un second créancier gagiste et un autre créancier saisissant.

En d'autres termes, même s'il n'y a pas de conflit entre le créancier gagiste et le débiteur de la créance donnée en gage, encore la mise en gage ne serait-elle pas, à défaut de la signification opposable aux autres tiers qui prétendraient à des droits sur la chose, notamment aux créanciers chirographaires du débiteur gagiste qui, en l'absence de signification ou - ce qui revient au même - antérieurement à la signification, auraient pratiqué une saisie sur le bien constitué en gage. La situation est, répétons-le, exactement la même qu'en matière de cession de créance^105(*). Ici comme là, les tiers jouissent d'une protection renforcée.

En effet, la date certaine de l'acte ne suffit pas pour régler ce conflit de droits. Il faut, en plus de l'acte ayant même acquis date certaine^106(*), la signification de la mise en gage au débiteur de la créance ou du droit pour que le gage soit opposable, non seulement à ce débiteur, mais à tous les tiers quelconques^107(*).

Mais, en revanche, et de même qu'en matière de cession de créance, le défaut de signification ne peut être opposé que par les tiers de bonne foi. Ceux qui ont agi en ayant connaissance de la mise en gage ne peuvent pas se prévaloir (pas plus que le débiteur de la créance d'ailleurs, se trouvant dans les mêmes conditions) du défaut de signification.

3° La signification comme formalité distincte de la mise en possession

On s'est néanmoins demandé si, en matière de créances, le mise en possession prévue par l'article 602 CCL III équivalent à l'article 2076 CC Français, était encore requise lorsqu'il y avait signification^108(*). L'on a douté de l'utilité de cette dernière formalité qui n'empêche pas, radicalement tout au moins, les fraudes auxquelles la loi entend parer, de temps plus que la jurisprudence admet que, s'il s'agit d'un acte authentique, la remise d'une expédition suffit^109(*). La jurisprudence est, néanmoins, généralement fixée en sens contraire^110(*). La remise du titre est donc exigée indépendamment de la signification. Cette remise est d'ailleurs utile pour empêcher le débiteur gagiste d'encore disposer de la créance, soit par voie de cession, soit par voie de mise en gage, et d'autre part, l'article 602 CCL III précise que dans tous les cas, la mise en possession est exigée. La remise du titre est, au surplus, nécessaire en matière de cession de créance, où elle fait l'objet de l'obligation de délivrance.

Or, il y a ainsi parallélisme entre la signification de l'art. 353 CCL III pour la cession de créance, comme pour la mise en gage de créance prévue dans l'article 2075 CCF.

Pour les auteurs, comme PLANIOL et RIPERT, qui enseignent une solution différente invoquent à leur appui, à les en croire, la jurisprudence belge^111(*). Ils citent en effet l'arrêt de la cour de cassation du 3 décembre 1896^112(*). Pareille interprétation de cet arrêt est erronée. La cour de cassation n'a pas admis d'une manière absolue que la remise du titre n'était pas nécessaire en matière de mise en gage d'une créance. Elle s'est bornée à dire que si lorsque le titre se trouvait entre les mains d'un tiers (il s'agissait en l'espèce, de parts sociales dans une société, non représentées par des titres, soit nominatifs, soit au porteur, mais par une simple mention dans les registres de la société, qui détenait désormais le gage comme tiers convenu. C'est, on le voit, tout autre chose. La cour a respecté l'article 2076 CCF (équivalant à l'art.602 CCL III), mais en l'adaptant aux circonstances (nature spéciale du titre).

4° Antériorité de la signification à la naissance du droit des tiers

La signification doit exister, quant à la date, au moment où le droit des tiers sur le bien donné en gage naît. Il s'agit en effet d'une formalité distincte de celle prévue par l'article 2074 CCF, et exigée au même titre qu'elle. La date de la signification peut donc être différente de celle de l'acte, mais elle doit être antérieure à la naissance du droit des tiers.

En ce qui concerne la signification en matière de faillite, rappelons que si le gage consenti en période suspecte pour dettes antérieurement contractées est nul^113(*).

En toute hypothèse, et que soit la dette du gage, la signification ou la mention marginale doivent être effectuées avant le jugement déclaratif de faillite. Au-delà de ce moment, le gage ne serait plus opposable à la masse faillite, car par l'effet de la faillite, les droits de celle-ci sur les biens du failli sont nés.

Ainsi la signification préconisée comme formalité de mise en gage des créances doit être adoptée même pour le nantissement des droits sociaux nominatifs dans la législation rwandaise où cette lacune se fait toujours sentir.

En outre, pour mieux remplir les formalités de mise en gage des droits sociaux nominatifs, il faut qu'il y ait inscription au registre de la société, laquelle opère une publicité afin de faire sortir ce nantissement de la clandestinité dont on l'entoure.

§ 2. A propos de l'intuitus personae : l'agrément d'un projet de nantissement

Il est stipulé dans l'article 322 de l'Acte Uniforme relatif au droit commercial général de l'OHADA que lorsque la société donne son consentement à un projet de nantissement de parts sociales ou des actions nominatives, dans les conditions prévues pour la cession de parts à des tiers, ce consentement emporte agrément du cessionnaire en cas de réalisation forcée des parts sociales régulièrement nanties à moins que la société ne préfère, après la cession racheter sans délai lesdites parts en vue de réduire son capital.

Pour l'application des dispositions de l'alinéa ci-dessus et pour être opposable aux tiers, le nantissement des parts peut être constaté par un acte notarié ou par un acte sous seing privé signifié à la société et publié au registre du commerce et du crédit mobilier.

A. La prise en compte de l'intuitus personae

La mise en gage de parts de sociétés fermées pose le problème de la personne des associés puisque le gage peut conduire à l'entrée d'un nouvel associé; il s'est donc avéré nécessaire d'organiser une procédure d'agrément pour le nantissement.

Ainsi, s'agissant des sociétés commerciales de personnes, tout associé qui veut donner en nantissement les parts sociales qui lui reviennent peut obtenir des autres leur consentement à un projet de nantissement, dans les mêmes conditions que pour une cession. Le consentement donné au projet emporte agrément du cessionnaire en cas de réalisation forcée des parts sociales à la condition que cette réalisation soit notifiée, un mois avant la vente, aux associés et à la société^114(*).

Cette dernière formalité s'explique parce que l'arrivée d'un nouvel associé n'est pas inéluctable, dans les cinq jours de la vente. ( Voy. art. 1867, al 3 du CCF précité)^115(*), chaque associé peut se substituer à l'acquéreur: si aucun associé n'exerce le droit de retrait, la société peut racheter les parts pour les annuler.

B. Les conséquences du refus d'agrément

En cas de refus d'agrément, les associés sont tenus d'acquérir les parts offertes par le cédant ou de les faire racheter par la société en réduisant son capital social corrélativement à la valeur des parts sociales rachetées.

1° Conditions de rachat

Le rachat n'est pas une conséquence immédiate du refus d'agrément. Pour que le refus d'agrément donne lieu au rachat, certaines conditions s'imposent^116(*). Le refus d'agrément ne donnera lieu au rachat que si l'associé cédant insiste sur la cession suite au refus d'agrément. Cela laisse à entendre qu'il n'y a pas de rachat, si l'associé cédant renonce à la cession.

2° Les modalités de rachat

Les associés peuvent prévoir des modalité de rachat, ce qui leur évite le recours à la justice en cas de désaccord. Lorsque le prix et les modalité de rachat ne sont pas stipulés dans les statuts, l'associé cédant peut attaquer par une action en justice le refus d'agrément. Dans ce cas, la mission du juge se bornera uniquement à dire si le refus d'agrément est ou non fondé^117(*). Les motifs de ce refus peuvent être d'ordre divers:

a) L'absence d'honorabilité ou de solvabilité ou tout autre défaut du candidat cessionnaire;

b) Animosités privées, quelle qu'en soit l'origine, existant entre certains associés et le candidat cessionnaire etc.

Tous ces motifs devront être considérés comme justifiant un refus d'agrément. il n'y a pas de motifs que le juge aurait à sous-estimer. Il devra surtout ne pas perdre de vue que les sociétés de personnes sont basées sur l'intuitus personae^118(*).

§ 3. A propos de la publicité : l'inscription du nantissement au registre de la société

Partant des raisons du législateur de l'OHADA, les Etats parties de l'OHADA n'échappent pas au développement de la fortune mobilière qui a largement contribué à ériger des meubles en un instrument important du crédit^119(*). Les garanties mobilières sont traditionnellement liés à la dépossession dont chacun connaît les limites et les difficultés. C'est d'ailleurs la raison pour laquelle cette dépossession a été remplacée par la publicité qui permet de sortir les sûretés mobilières de leur clandestinité^120(*). L'idée d'inscription des sûretés mobilières au registre du commerce vise à organiser et à parfaire la publicité en la centralisant^121(*).

Le nantissement des droits sociaux nominatifs rentre dans cette catégorie des sûretés mobilières qui nécessitent une publicité par inscription au registre du commerce en vue de les faire sortir de leur anonymat et afin d'assurer la transparence des entreprises et la sécurité du crédit mobilier^122(*).

Dans la législation malgache, l'article premier du Décret sur la publicité du crédit mobilier^123(*) stipule qu'en cas de nantissement des actions ou des parts sociales d'une société commerciale, le créancier nanti présente au greffe de la juridiction compétente dans le ressort de laquelle est immatriculé cette société:

1° Le titre constitutif du nantissement en original s'il est sous seing privé, ou en expédition s'il est constitué en minute ou par une décision judiciaire autorisant le créancier à prendre cette inscription.

1° Le cadre légal de l'inscription

L'inscription du nantissement des droits sociaux nominatifs que sont les actions et les parts sociales des sociétés commerciales est enfermée dans un cadre que le législateur de l'OHADA définit lui-même. Ce cadre permet de résoudre à deux questions:

1° Est-il opportun que l'inscription soit étendue à toutes les sûretés mobilières? Il est clair que toutes les sûretés mobilières ne paraissent pas adaptées au système d'inscription. C'est le cas par exemple du droit de rétention qui n'est pas soumis à la publicité.

2° Comment organiser cette inscription nouvelle qui dans son principe est donc différente de ce qui a pu exister jusque là dans la plupart des Etats parties?

En réponse à ces questions, l'article 19, alinéa 2, énumère les sûretés mobilières retenues dont les nantissements des actions et des parts sociales et pouvant donc être inscrites au registre du commerce et du crédit mobilier.

I. Les modalités de l'inscription

L'inscription est prise à l'initiative du créancier nanti ou plus généralement du créancier bénéficiaire de la sûreté mobilière. Celui-ci doit fournir une pièce maîtresse: le titre constitutif de la sûreté ou la mentionnant. Il est stipulé dans le Décret^124(*) sur la publicité du crédit mobilier, art. 1^er de la législation malgache qu'en cas de nantissement des actions ou parts sociales d'une société commerciale, le créancier nanti présente au greffe de la juridiction compétente dans le ressort de laquelle est immatriculée cette société:

1° Le titre constitutif du nantissement en original s'il est sous seing privé, ou en expédition s'il est constitué en minute ou par une décision judiciaire autorisant le créancier à prendre cette inscription. Il remplit ensuite:

2° Un formulaire d'inscription fourni par le greffe qui comprend les renseignements relatifs aux parties, à l'objet de la sûreté, à la dette garantie, aux conditions de remboursement^125(*).

De manière générale, il peut être observé que les renseignements à fournir rappellent largement ceux devant figurer sur le titre constitutif de la sûreté prévue par l'Acte Uniforme portant organisation des sûretés (AUS). Une fois ce formulaire rempli, le créancier le remet au greffier qui procède à l'inscription après avoir vérifié la conformité du formulaire au titre présente.

L'inscription initiale régulièrement prise peut faire l'objet de modification à l'initiative du créancier ou du débiteur comme en matière d'immatriculation. ainsi, en cas de changement d'adresse, de dénomination sociale, une mention modificative pourra être faite au registre du commerce et du crédit mobilier.

Plus spécialement, lorsque le débiteur aura payé une partie importante de sa dette, la faculté lui sera offerte de demander un cantonnement. A l'inverse, le créancier qui découvre l'insuffisance de sa garantie pourra en obtenir une extension à d'autres biens par exemple. L'inscription modificative, qu'elle soit obtenue conventionnellement ou par décision de justice, obéit aux mêmes conditions et formes que l'inscription initiale.

i) Le lieu de l'inscription

De façon générale, l'inscription se fait au lieu de l'immatriculation du débiteur, c'est-à-dire le lieu auprès du greffe de la juridiction dans le ressort de laquelle est immatriculée la société émettrice des actions ou des parts sociales. Ceci se justifie par le fait qu'en définitive ces droits d'associés seront réalisés à l'encontre de la société émettrice qui se trouvera alors dans la situation de débitrice.

ii) Le moment de l'inscription

La question qui se posent ici est de savoir à quel moment le créancier nanti devrait-il procéder à l'inscription de sa sûreté au registre du commerce et du crédit mobilier. Il paraît évident qu'un créancier souhaitant inscrire sa sûreté devra le faire au plus tôt puisque de la date d'inscription dépendra son rang ainsi que le prévoient les articles 148, 4°, et 149, 5° de l'Acte Uniforme portant organisation des sûretés.

Au moment où la sûreté est octroyée par décision de justice, l'inscription provisoire doit être envisagée à la suite d'une décision de justice pour le nantissement des droits sociaux, et cette inscription sera définitive après la décision de validation passée an force de chose jugée (Voy. art. 67 et 72 al.2 AUS).

2° L'efficacité de l'inscription de sûretés sur les droits sociaux nominatifs

L'inscription du nantissement au registre du commerce et du crédit mobilier constitue par essence une mesure de publicité à l'égard des tiers. Dans cette optique, le concept de publicité exprime l'idée d'information accordé à des tiers. Le législateur de l'OHADA en a cependant fait une condition d'opposabilité et donc d'efficacité dont la portée paraît incertaine dans les rapports entre les personnes intéressées. A l'inverse, l'inscription n'étant valable que pour une certaine durée, l'efficacité est donc limitée dans le temps; cela n'empêche pas les parties d'obtenir certains aménagements.

i) L'efficacité de l'inscription dans les rapports entre les personnes intéressées

Les personnes intéressées sont d'abord celles qui participent à l'acte, c'est-à-dire les parties. Ce sont ensuite celles qui, sans participer à l'acte, peuvent être concernées d'une manière ou d'une autre par la constitution de cette sûreté et son inscription, c'est-à-dire les tiers.

i.1. L'efficacité dans les rapports entre les parties

Fondamentalement, une publicité n'a aucune incidence immédiate sur les rapports entre les parties compte tenu du principe de l'autonomie de la volonté qui reconnaît un pouvoir créateur aux volontés individuelles^126(*).

De ce principe découle celui de la force obligatoire selon lequel les contractants sont tenus d'exécuter leurs obligations dès lors qu'ils se sont engagés^127(*).

En affirmant que l'inscription régulièrement prise est opposable, notamment aux parties à compter de la date d'inscription au registre du commerce et du crédit mobilier et pendant une certaine durée, on a voulu que cette inscription vise à lui enlever tout caractère occulte préjudiciable aux tiers. Pour ce nantissement des droits sociaux qui sont des actes juridiques, ils sont valables dès lors que leur conclusion par les parties a été faite conformément aux règles générales du droit des contrats.

Cependant, les articles 67, 72, 95 et 102 de l'Acte Uniforme portant organisation des sûretés prescrivent qu'ils ne produisent effet que s'ils sont inscrits au registre du commerce et du crédit mobilier. L'inscription est donc une condition d'efficacité.

i.2. L'efficacité à l'égard des tiers

A ce second niveau, l'effet d'opposabilité attaché à l'inscription retrouve son véritable sens: l'inopposabilité vaut pour toutes les sûretés devant faire l'objet d'une inscription (Voy. art. 67, 72, 95, 102, 63 al 1^er, 64 al 3, 884 al 3, AU DCG (Acte Uniforme relatif au droit commercial général).

L'inopposabilité résultant du défaut d'inscription apparaît comme la sanction par excellence. Le tiers qui n'a pas été placé en mesure d'avoir connaissance de l'existence de la sûreté ne peut se voir opposer cette sûreté qui réduit sa garantie^128(*).

ii) L'efficacité dans le temps

L'inscription n'étant pas perpétuelle, ses effets sont limités dans le temps. Le législateur de l'OHADA s'est efforcé de prévoir pour le nantissement des actions ou des parts sociales une durée de 5 ans. Il existe donc un système de péremption automatique (ii.1.) à laquelle les parties peuvent déroger en prolongeant la durée (ii.2.) ou en interrompant le cours de l'inscription (ii.3.).

ii.1. La péremption de l'inscription

L'inscription originaire ou initiale que le créancier prend pour rendre son droit opposable, dans certains cas aux parties et plus généralement aux tiers, produit tous ses effets pendant une période déterminée. A l'issue de cette période, l'inscription est périmée et radiée d'office par le greffe: article 63, in fine^129(*).

Le législateur de l'OHADA, dans l'article 63 de l'Acte Uniforme relatif au droit commercial général, précise la durée qui est de cinq ans pour le nantissement des parts sociales et des valeurs mobilières^130(*).

Alors pourquoi avoir prévu le principe de péremption? Une première raison réside dans la nécessité de simplifier les opérations de recherche pour le greffier et le tiers qui voudrait s'informer sur la situation de son débiteur.

En l'absence d'une péremption, le recherches pourraient devenir à la longue trop compliquées et hasardeuses. Ce qui aboutirait à réduire ou même anéantir l'efficacité même du système d'inscription. Une deuxième raison tient au fait que la péremption est utile en ce sens que l'inscription disparaît d'elle-même lorsque la dette est payée. Il ne sera donc pas nécessaire au créancier d'en donner main levée ou au débiteur de la demander. Une inscription de durée limitée risquerait de laisser subsister des inscriptions devenues inutiles qui auraient l'inconvénient de gêner le crédit.

La péremption a pour effet principal la perte d'effet de la sûreté entre les parties et son opposabilité aux tiers. Le créancier perd ainsi son rang et donc son droit de suite et de préférence; il devient ainsi un créancier chirographaire. Cependant, rien n'empêche le créancier de demander le renouvellement de son inscription.

ii.2.Le renouvellement de l'inscription

Le renouvellement se présente comme une exception au principe de la péremption automatique de l'inscription. il ne constitue pas une nouvelle inscription mais une prorogation de l'inscription existante.

Cependant, le renouvellement soulève plusieurs questions: la première est de savoir à qui doit incomber la formalité de renouvellement. Le terme requérant de l'article 64 de l'Acte Uniforme relatif au droit commercial général in fine doit s'entendre de celui qui a requis l'inscription originaire^131(*). Cela paraît d'autant plus logique que c'est au créancier de façon générale qu'il appartient de veiller à la sauvegarde de son intérêt. Par conséquent, il n'appartiendra en aucun cas au greffe de la juridiction compétente de renouveler d'office une inscription en voie de péremption.

La deuxième question est relative au délai pendant lequel le renouvellement peut être effectué. Tant que l'inscription existe et qu'elle n'est pas périmée, le renouvellement est possible. En d'autres termes, une inscription périmée n'est pas susceptible de renouvellement sauf à imaginer que le créancier puisse prendre une nouvelle inscription qui à la différence du renouvellement, ne constituera pas une prorogation. D'ailleurs, l'inscription en renouvellement, même si le législateur la soumet au même régime que l'inscription initiale, se réalise différemment dans la mesure où elle doit se référer à cette dernière. L'article 64 de l'Acte Uniforme relatif au droit commercial général in fine précise que le formulaire de renouvellement doit comporter de façon apparente la formule « renouvellement de l'inscription ».

La troisième question tient aux effets du renouvellement. Il a pour effet essentiel de prolonger la durée de l'inscription initiale. Ainsi, elle est conservatoire du rang antérieurement acquis et ce, pendant une durée égale à celle de l'inscription initiale. Il est certain que si entre-temps le débiteur a payé sa dette, la faculté lui sera offerte d'interrompre le cours de l'inscription.

ii.3. L'interruption du cours de l'inscription: la radiation

Quelle que soit la forme qu'elle revêt, l'interruption a pour principal effet d'enlever toute efficacité à une inscription en cour, c'est-à-dire que celle-ci n'est pas périmée. Elle se traduit comme l'indique l'article 82 alinéa 1^er, de l'Acte Uniforme portant organisation des sûretés, par une inscription en marge de l'inscription initiale^132(*).

Il ne s'agit donc pas d'annuler matériellement l'inscription initiale. L'interruption peut être le fait du créancier, l'Acte Uniforme relatif au droit commercial général parle de radiation conventionnelle^133(*), ou le fait du juge statuant à la demande du débiteur, on parle de mainlevée judiciaire ou de radiation judiciaire.

-La radiation conventionnelle

La radiation conventionnelle, qu'on appelle également mainlevée conventionnelle, est un acte de volonté unilatéral qui intervient à l'initiative du créancier nanti ou du cessionnaire de la créance ou encore du subrogé dans le nantissement. Elle intervient généralement et fort logiquement à la suite du paiement. Lorsque la dette est éteinte, elle rend la sûreté inutile: l'inscription devra alors être radiée.

L'article 66 décrit la procédure suivant laquelle la radiation doit être demandée^134(*). Lorsque le requérant est le débiteur, il doit déposer un acte constatant l'accord du créancier ou de ses ayants droit. Il remplira alors le formulaire délivré par le greffe comportant des mentions quasi identiques à celles requises pour l'inscription de la sûreté.

S'agissant spécialement de la forme de l'acte constatant l'accord du créancier, l'Acte Uniforme portant organisation des sûretés précise qu'il doit revêtir la forme d'un acte authentique ou sous seing privé.

Le créancier qui, à la légère consent une mainlevée alors que la dette n'est pas éteinte, perd son rang et l'opposabilité de la sûreté aux tiers. Ce sont là d'ailleurs les effets de la radiation conventionnelle que le greffier va confirmer par une mention en marge de l'inscription.

-La radiation judiciaire

L'article 65 de l'Acte Uniforme relatif au droit commercial général qui prévoit cette forme de radiation donne la possibilité à la personne contre laquelle une ou plusieurs inscriptions ont été prises de saisir la juge afin que ce dernier prononce la mainlevée. Une telle possibilité suppose que soit déterminées les hypothèses dans lesquelles le tribunal saisi sera compétent pour prononcer la radiation, la personne habilitée à saisir le juge, la procédure à suivre ainsi que les effets rattachés à la radiation^135(*).

L'hypothèse la plus certaine est celle ayant trait à l'inscription sans objet ou dont l'objet a disparu. En réalité, ces cas n'auraient pas nécessité la saisine du juge si le créancier inscrit avait volontairement accordé une mainlevée. Le recours au juge se justifie dès lors que le débiteur entend vaincre la résistance du créancier. Il peut très bien arriver que l'inscription ait été obtenue sur le fondement d'un titre dont la nullité a été prononcée postérieurement. Il peut également arriver que la dette justifiant le titre ait été acquittée par le débiteur. En réalité; l'inscription est devenue caduque; le juge n'aura qu'à constater.

Le requérant, comme le précise l'article 65 de l'Acte Uniforme relatif au droit commercial général, est la personne contre laquelle l'inscription a été prise. Au-delà de cette inscription, l'on doit admettre que toute personne ayant intérêt à la radiation est fondée à la demander: le subrogé, les héritiers, ayant droit tel que l'acquéreur du fonds de commerce.

La demande doit en principe être introduite devant le tribunal du lieu de l'inscription^136(*). Celui-ci peut, aux termes de l'article 65 alinéa 2, ordonner la mainlevée totale ou partielle de l'inscription avant même d'avoir statué sur le fond. Pour cela, le législateur exige que le requérant justifie de motifs sérieux et légitimes. La radiation judiciaire produit les mêmes effets que la radiation conventionnelle^137(*).

Section II: Adaptation du nantissement des droits sociaux nominatifs dans la législation rwandaise

Nous référant à la cession des droits sociaux nominatifs telle que prévue dans la loi portant organisation des sociétés commerciales^138(*)(§1) et au gage du fonds de commerce^139(*)(§2), nous pouvons espérer nantir les droits sociaux nominatifs dans la législation rwandaise.

§ 1. Par référence à la cession des droits sociaux nominatifs

Il est vrai que le nantissement des parts sociales ou des actions peut aboutir à la réalisation forcée, ce qui emporte la cession de ces droits sociaux. Comme notre législateur rwandais a bien pris soin de réglementer cette cession, il nous est facile d'envisager le nantissement de ces droits sociaux.

A. Dans la société en nom collectif

Ainsi, dans une société en nom collectif, l'article 74 de la loi portant organisation des sociétés commerciales stipule que les parts sociales ne peuvent être transmises, soit entre vifs, soit à cause de mort, qu'avec le consentement unanime des associés. Il est visible que l'intuitus personae qui gouverne la société en nom collectif rend très difficile, voire impossible, tout changement d'associé; la société n'a été constituée qu'en fonction des qualités propres de chacun de ses membres. Chaque associé n'a accepté de s'engager indéfiniment et solidairement (Voy. art. 69 al 1^er de la loi précitée) que parce qu'il connaissait ses coassociés. Dès lors qu'un changement substantiel survient ne convient-il pas de dissoudre la société? La rigueur des principes a dû être atténuée pour tenir compte des exigences de la vie des affaires.

Lorsque la cession des parts sociales est autorisée, elle est soumise à des conditions de forme très strictes. Elle doit être constatée par un acte sous seing privé ou notarié. Entre les parties, elle produit immédiatement effets, mais la cession n'est opposable à la société qu'après accomplissement des formalités prévues pour la cession de créance par l'article 353 CCL III, soit une signification par huissier, soit l'acceptation de la société par l'intermédiaire de son gérant dans un acte authentique.

B. Dans une société en commandite simple

Pour la société en commandite simple, l'article 52 (Loi des sociétés) stipule que les parts sociales ne peuvent être cédées qu'avec le consentement de tous les associés. Toutefois, les statuts peuvent stipuler que les parts des associés commanditaires sont librement cessibles entre associés et que les parts des associés commanditaires peuvent être cédées à des tiers étrangers à la société avec le consentement de tous les commandites et de la majorité en nombre et en capital des commanditaires.

Cependant, compte tenu de l'intuitus personae qui domine ce type de société, le principe est que les parts sociales ne peuvent être cédées qu'avec le consentement de tous les associés. Pour le surplus, le régime de l'agrément est le même que celui relatif aux cessions de parts sociales des sociétés en nom collectif.

C. Dans une société à responsabilité limitée

Dans la société à responsabilité limitée, où les parts sociales sont obligatoirement nominatives, les parts sont représentées par une inscription sur le registre de la société (art. 118 al 1^er L. sociétés). Ce registre doit contenir entre autres les cessions des parts, signées et datées par les parties ou par un gérant (art. 119, 5° L. sociétés), et une copie conforme des inscriptions du registre des associés est, dans le mois de leur date, déposée par les gérants au greffe du tribunal de premier instance, pour y être versée au dossier de la société (art. 121 L. sociétés). Ainsi, les cessions entre vifs de parts sociales sont, nonobstant toutes dispositions contraires, subordonnées au droit de préemption des associés ou, à défaut, de la société (art. 122 al. 1^er L. sociétés).

Bien que la SARL soit dominée par l'intuitus personae, l'associé a cependant le droit de céder et de transmettre ses parts sociales. La cession doit obéir aux mêmes règles de forme et de publicité que la cession de parts de sociétés en nom collectif. Cette cession n'est opposable à la société qu'après accomplissement des formalités prévues à l'article 353 CCL III (signification par huissier ou acceptation de la société dans un acte authentique). Pour être opposable aux tiers, il faut en outre qu'il fasse l'objet d'une publicité au registre du commerce et des sociétés.

Partant de ce qui précède, cependant, il est fort possible qu'un associé dans une société commerciale de personnes donne en nantissement ses parts sociales tout en accomplissant les formalités requises. Le nantissement sera constaté par un acte notarié ou sous seing privé enregistré et signifié à la société dont les parts sont données en gage (ou acceptées par elle dans un acte authentique).

D. Dans une société anonyme

Enfin, dans une société anonyme où l'action est en principe un titre négociable, la cession des actions est un acte civil. Mais il existe des exceptions ou atténuations au principe de la négociabilité de l'action. L'article 168 al 1 (L. sociétés) stipule que les associés peuvent prévoir des dispositions restreignant, sans la supprimer, la libre transmissibilité des titres. Sur ce, l'exception la plus notable qui porte atteinte à la négociabilité de l'action, rapprochant ainsi les sociétés par actions des sociétés de personnes, est la clause d'agrément. c'est la clause par laquelle une action ne pourra être cédée à un tiers ( i.e. à un non associé) que si ce dernier a été accepté par le conseil d'administration. Elle est insérée dans les statuts, soit à la naissance, soit durant la vie de la société.

Le principe qui valide la clause d'agrément dans la société anonyme est que la cession d'actions à un tiers, à quelque titre que ce soit, peut être soumise à l'agrément de la société par une clause des statuts mais à la double condition que les actions revêtent exclusivement la forme nominative en vertu de la loi ou des statuts et que la cession d'actions le soit à un tiers et qu'elle ne résulte pas d'une succession, d'une liquidation de communauté^140(*).

Ainsi le titre nominatif est représenté par une inscription au registre des associés et aucune transmission d'un titre nominatif n'est opposable à la société, ou au tiers aussi longtemps qu'elle n'a pas fait l'objet d'une inscription au même registre (art. 162 L. sociétés). Le registre des titres nominatifs contient entre autres les cessions des titres, signées et datées par les parties ou par un administrateur et les restrictions éventuelles apportées à la négociabilité des titres (Voy. art. 163, 4°, 6° Loi des sociétés).

En règle générale la demande d'agrément du cessionnaire est notifiée à la société. La silence de la société vaut acceptation (trois mois). Dans ce cas où la société refuse l'agrément, la conseil d'administration ou les gérants sont tenus de faire acquérir les actions soit par un actionnaire, soit par un tiers. La société pourra donc exercer son droit de préemption. Les dispositions exigeant l'agrément du conseil ne sont valables que si elles comportent l'obligation pour ce dernier de reprendre les actions pour le compte de la société ou d'associés, ainsi que les modalités de cette reprise.

Comme nous venons de le remarquer, la cessions des droits sociaux nominatifs est faisable sous condition que l'agrément soit accordé au cessionnaire et ceci est une réponse au question d'intuitus personae qui caractérise les sociétés commerciales de personnes. Ceci étant, la faisabilité du nantissement des droits sociaux nominatifs n'est point à douter puis que l'intuitus personae a été libéralisé, il reste maintenant à savoir comment faire sortir cette sûreté mobilière de la clandestinité dont elle risque d'être entourée. Ce n'est qu'à la manière du gage du fonds de commerce, de par sa publicité que l'on peut opposer ce nantissement aux tiers.

§ 2. Référence faite au gage du fonds de commerce

Dès qu'ils ont pris conscience de l'existence et de la valeur de ce bien incorporel qu'est le fonds de commerce, les commerçant ont cherché à en faire un instrument de crédit, et plus que tout autre bien, le fonds de commerce se rebelle à la dépossession, et parce qu'il est un instrument de travail de constituant ne peut se priver, et surtout parce que sa survivance est liée à l'exploitation, laquelle n'est guère concevable dans le cadre de la dépossession.

A l'inverse, il se prête fort bien à une sûreté sans dépossession, car l'individualité qu'il a par essence et sa localisation dans l'espace, son « siège » permettent d'organiser à son sujet, une publicité satisfaisante^141(*).

A. La publicité par l'inscription du gage au registre ad hoc

Ce nantissement est constitué par acte authentique ou sous seing privé^142(*). L'acte de gage est rendu public par l'inscription qui en est faite dans un registre tenu à cet effet^143(*).

Pour opérer l'inscription , le créancier présente, soit par lui-même, soit par un tiers, au fonctionnaire chargé du service des inscriptions, une expédition de l'acte de gage, si celui-ci est authentique, ou l'un des doubles, s'il est sous seing privé. Il y joint deux bordereaux dont l'un peut être porté sur l'expédition du titre^144(*).

B. Les modalités de l'inscription

L'inscription du gage du fonds de commerce est prise à l'initiative du créancier (Voy. art. 4 al. 3 du Décret précité), soit par lui-même, soit par un tiers. Celui-ci doit fournir une pièce maîtresse: une expédition de l'acte de gage, il y joint deux bordereaux dont l'un peut porter sur l'expédition du titre. (Voy. art. 4 al. 3 du Décret précité)^145(*).

Le moment de l'inscription compte beaucoup puisque le rang des gages sur fonds de commerce se détermine d'après l'ordre des inscriptions. Ainsi, les créanciers inscrits le même jour exercent, en concurrence, un gage de la même date, sans distinction entre l'inscription du matin et celle du soir, quand même cette différence serait marquée par le fonctionnaire chargé du service des inscriptions (Voy. art. 6 du Décret précitée)^146(*).

La publicité consiste ainsi en une inscription prise sur un registre ad hoc tenu au greffe du tribunal du lieu de situation du fonds.

C. Les procédures de radiation de l'inscription

L'inscription n'étant pas perpétuelle, ses effets sont limités dans le temps. Notre législateur a prévu dans l'article 9 du présent Décret^147(*) que l'inscription conserve le gage pendant dix ans.

Les inscriptions sont rayées totalement ou partiellement du consentement du créancier ayant capacité à cet effet, ou en vertu d'un jugement passé en face de chose jugée ou déclarée exécutoire nonobstant opposition ou appel^148(*). La radiation totale ou partielle est mentionnée sur le bordereau conservé au bureau des inscriptions. Le législateur précise que ceux qui requièrent la radiation ou la réduction doivent, si elle a été décidée par l'accord des parties, déposer au bureau des inscriptions une expédition de l'acte portant consentement, s'il est authentique, ou l'un des doubles, s'il est sous seing privé. Dans ce cas, ils doivent présenter aussi le bordereau d'inscription du gage. Pour la radiation ou la réduction en vertu d'un jugement, il faut produire une expédition de celui-ci.

En effet, de ce qui précède, nous pouvons tirer conclusion comme quoi cette sûreté mobilière qu'est le gage sur fonds de commerce peut s'appliquer au nantissement des droits sociaux nominatifs. Et le fonds de commerce et les droits sociaux sont des biens mobiliers incorporels dont la mise en gage n'opère pas dépossession mais permet d'organiser une publicité par inscription dans un registre tenu à cet effet.

Comme nous l'avons bien vu dans les législations étrangères surtout dans les Actes Uniformes de l'OHADA, les sûretés mobilières constituées sur le fonds de commerce et sur les parts sociales ou les actions sont similaires.

CONCLUSION GENERALE

De même que pour le gage du fonds de commerce, le nantissement des droits sociaux nominatifs s'analyse dans l'ordre des sûretés réelles mobilières sans dépossession. Pour pallier à cette non dépossession, il s'avère nécessaire d'organiser une publicité par l'inscription de ce gage au registre de commerce tenu à cet effet au greffe du tribunal.

En effet, comme la société commerciale émettrice de ces droits sociaux nominatifs doit accorder son agrément à un projet de nantissement, la signification dans un écrit lui est notifié. L'entrée d'un nouvel associé dans une société commerciale de personnes n'est pas toutefois souhaitée à cause du caractère d'intuitus personae qui la domine, c'est ainsi que l'agrément d'un projet de nantissement emporte l'acceptation d'un nouvel associé ou futur cessionnaire lors de la réalisation forcée du gage. Au cas où la société refuse l'agrément d'un projet de nantissement, elle est obligée de racheter les droits sociaux du cédant, sinon, elle sera dissoute. Cette dernière constitue une libéralisation du caractère d'intuitus personae.

S'agissant d'une sûreté réelle mobilière sans dépossession, le nantissement des droits sociaux nominatifs présente un intérêt majeur dans la pratique et dans la théorie. D'une part, le prêteur (notamment l'établissement financier) aura à faire avec un client digne de confiance , lequel a des garanties solide de solvabilité. Pour ce faire, il accordera un crédit à l'agent économique qui en profitera pour faire avancer ses affaires.

D'autre part, notre législateur aura à adapter notre droit des affaires aux réalités économiques car il est temps pour libéraliser le caractère d'intuitus personae que nous retrouvons dans les sociétés commerciales pour permettre aux droits sociaux nominatifs de servir d'instrument de crédit. Car actuellement, comme l'indique BOUDINOT « le crédit est une force incomparable, c'est le levier essentiel des affaires, sans lui les entreprises se traîneraient misérablement incapables de se développer, avec lui les possibilités de production et des échanges deviennent infinies, c'est le principal facteur du progrès de l'humanité^149(*).

Par ailleurs, tout en harmonisant notre droit des affaires surtout des sûretés, notre législateur contribuera au processus de mondialisation qui est d'actualité. Ainsi faisant, l'adhésion dans l'OHADA sera sans ambages. Cela pourra nous servir de sortir de la fatalité de l'enclavement qui menace notre pays.

Outre des raisons d'ordre économique qui peuvent inciter notre législateur à adapter le droit des sûretés mobilières tout en les faisant sortir de la clandestinité dont elles sont entourées, les juges ont également intérêt à connaître l'applicabilité de la mise en gage des biens meubles incorporels prévue dans l'article 599 CCL III, compte tenu de la variété de ces biens. L'absence des modalités de leur mise en gage a toutefois stimulé notre recherche.

Enfin, même si le droit des sûretés est conçu comme une discipline austère, il a été présenté ici en termes aussi compréhensibles que possible.

Sans prétendre avoir épuisé ce sujet de recherche, nous souhaiterons, à notre humble avis, que d'autres analyses ultérieures se fassent pour étendre cette sûreté réelle mobilière à d'autres choses mobilières telles que les valeurs mobilières, les véhicules automobiles, les stocks de matières premières et de marchandises, le matériel professionnel etc. Ce faisant, la chercheur aura efficacement posé sa pierre angulaire à l'édifice du droit interne des affaires.

TABLE DES MATIERES

O. INTRODUCTION GENERALE 1

O.1 Problématique 1

0.2. Intérêt du sujet 2

0.3. Délimitation du sujet 3

0.4. Méthodes de la recherche 3

0.5. Plan du travail 4

CHAP. I: LA PROBLEMATIQUE DE LA MISE EN GAGE DES DROITS SOCIAUX NOMINATIFS 5

Section I: Précision des termes 5

§ 1. Le nantissement des créances 5

A. Nantissement ou gage 5

B. Quid du nantissement des créances 9

a) Notion 9

b) Conditions de validité 9

c) Les droits du créancier gagiste 10

B. Les applications du gage sur les créances 11

a) La mise en gage des polices d'assurance sur la vie 11

b) Le nantissement du solde d'un compte 11

c) Le nantissement des marchés 12

d) La mise en gage des parts sociales 13

§ 2. Les droits sociaux nominatifs 15

A. Notion sur les droits sociaux 15

B. Les parts sociales dans les sociétés de personnes 16

a) Dans la société en nom collectif 16

b) Le statut des parts sociales dans le société en commandite simple 17

c) Le régime des parts sociales dans la société à responsabilité limitée 18

C. Les actions dans les sociétés de capitaux 19

D. Quid des droits sociaux nominatifs 20

Section III. Les obstacles à la mise en gage des droits sociaux nominatifs 22

§ 1. Les obstacles liés au nantissement des créances 22

A. La réglementation du gage de créance de droit commun à titre d'indication 22

1° Chose mobilière 23

2° Choses dans le commerce 23

3° Choses suffisamment individualisées 23

4° Nécessité d'une représentation juridique suffisante pour les choses incorporelles 24

5° Difficultés en matière de gage des droits sociaux nominatifs 25

B. L'absence des formalités de mise en gage des créances 25

§ 2. Les obstacles liés au caractère d'intuitus personae des droits sociaux nominatifs 26

A. L'incessibilité des droits sociaux nominatifs 26

1° Soumission à l'agrément 27

2° Non dépassement du nombre maximum des associés 28

B. La non négociabilité des droits sociaux nominatifs 29

CHAPITRE II: LES SOLUTIONS AU NANTISSEMENT DES DROITS SOCIAUX NOMINATIFS ADAPTEES A LA LEGISLATION RWANDAISE 31

Section I: Les solutions inspirées des législations étrangères 31

§ 1. A propos du nantissement des créances : la signification 32

A. Nécessité de la signification au débiteur de la créance 33

1° Le but de la signification 33

2° Condition pour validité du gage erga omnes 34

3° La signification comme formalité distincte de la mise en possession 35

4° Antériorité de la signification à la naissance du droit des tiers 36

§ 2. A propos de l'intuitus personae : l'agrément d'un projet de nantissement 37

A. La prise en compte de l'intuitus personae 37

B. Les conséquences du refus d'agrément 38

1° Conditions de rachat 38

2° Les modalités de rachat 38

§ 3. A propos de la publicité : l'inscription du nantissement au registre de la société 39

1° Le cadre légal de l'inscription 40

I. Les modalités de l'inscription 41

i) Le lieu de l'inscription 42

ii) Le moment de l'inscription 42

2° L'efficacité de l'inscription de sûretés sur les droits sociaux nominatifs 42

i) L'efficacité de l'inscription dans les rapports entre les personnes intéressées 43

i.1. L'efficacité dans les rapports entre les parties 43

i.2. L'efficacité à l'égard des tiers 44

ii) L'efficacité dans le temps 44

ii.1. La péremption de l'inscription 44

ii.2.Le renouvellement de l'inscription 46

ii.3. L'interruption du cours de l'inscription: la radiation 47

Section II: Adaptation du nantissement des droits sociaux nominatifs dans la législation rwandaise 49

§ 1. Par référence à la cession des droits sociaux nominatifs 49

A. Dans la société en nom collectif 50

B. Dans une société en commandite simple 50

C. Dans une société à responsabilité limitée 51

D. Dans une société anonyme 52

§ 2. Référence faite au gage du fonds de commerce 53

A. La publicité par l'inscription du gage au registre ad hoc 54

B. Les modalités de l'inscription 54

C. Les procédures de radiation de l'inscription 55

CONCLUSION GENERALE 56

* ¹ Décret du 30 juillet 1888 portant code civil livre III des contrats ou des obligations conventionnelles, in B.O., 1888, p.109..

* ² Voy.art.599 CCL III

* ³ Voy.art.604 al. 1^er CCL III

* ⁴ Voy.art.610 CCL III

* ⁵ Voy .Préambule du traité créant Organisation pour Harmonisation du Droit des Affaires en Afrique (OHADA) ,signé le 17 octobre 1993 à Port-Louis en ligne sur

http:// www.ohada.com,consulté le 10 janvier 2005).

* ⁶ Voy. art. 2071 et 2072 du code civil belge.

* ⁷ Voy. H. CAPITANT, Vocabulaire juridique, V° Nantissement.

* ⁸ Voy. art. 2071 code civil belge.

* ⁹ PLANIOL et RIPERT, t. XII, n° 70, - le nantissement est, en d'autres termes, comme l'hypothèque, une sûreté conventionnelle.

* ¹⁰ Voy. Art. 538 à 612 CCL III du Décret du 30 juillet 1888 portant code civil livre 1^er. Des contrats ou des obligations conventionnelles in B.O., 1888, p.109.

* ¹¹ Décret du 12 janvier 1920 portant gage du fonds de commerce, de l'escompte et du gage de la facture commerciale in B.O., 1920, p.179.

* ¹² Décret du 20 mars 1923 portant warrant (B.O. 1923, p.289) rendu exécutoire au Rwanda par O.L.R.U. n° 60 du 15 janvier 1925 (B.O.R.U.).

* ¹³ Décret du 28 juillet 1934 portant lettre de change, du billet à ordre et des protêts (B.O. 1934, p.863).

* ¹⁴ H. DE PAGE, op.cit. ,no 1012

* ¹⁵ Ibidem

* ¹⁶ L'on sait en principe que les privilèges ne résultent que de la loi et non des conventions (cass.8 mai 1886,I,193).Dans le gage ,c'est l'inverse. précisément parce que le gage est un contrat dont le but même est la constitution d'une sûreté .En réalité le gage est une sûreté sui generis qui précisément parce que contractuelle,n'a rien de commun avec le véritable,qui ne procède que de la loi.

* ¹⁷ LAURENT F.,Principes de droit civil,t.xxviii,no 470 Bruxelles,Bruylant,1878 ;voy.aussi G. ,BAUDRY-LACANTINERIE et P., DE LOYNES ,Traité théorique et pratique de droit civil,t.1^er Du nantissement :Privilèges et hypothèques ,3^ème éd., Paris ,Sirey,1906 no 86.,cité par H.DE PAGE,op. cit.,no 1013

* ¹⁸ Cass.1^er juin 1878,Pas.,1878,I,279 ;10juillet1941,I,295 ;Liège,18février 1914,Pas.,1914,II,279 ;cass., juillet 1907,Pas.,1907,I,328  et cass. fr.,18 mai 1898,D.P.,1900,I,481.

* ¹⁹ F.,LAURENT ,op.cit. ,no 470

* ²⁰ Voy.art.609 al.2 CCL III

* ²¹ Bruxelles,26mars1909,B.J.1909,950 ;Voy. Aussi Comm.Verviers,14mars 1908,P.P.,1909,1075.

* ²² Gand,4 avril 1872,Pas.,1872,II,310.

* ²³ Voy. Art.86 CCL III

* ²⁴ Liège,21 décembre 1933,Pas.,1934,II,185 ;Comm.Ostende,25 avril,1935,Pas.,1936,III.71 ;Aussi Cass.,28 mai 1861Pas.,,I,317

* ²⁵ On appelle « créance » le titre établissant le droit que possède le prêteur à charge de l'emprunteur.

* ²⁶ R. DEKKERS, Précis de droit civil belge, Bruxelles, 1955, t. II, p.530, n° 903.

* ²⁷ Voy. art.610 et 604 CCL III, op. cit.

* ²⁸ HAMEL, Banques et opérations de banque, t. II, n° 969 et s., PICARD et BESSON, Les assurances terrestres en droit français, 2^ème éd., t. I 1964, n° 499 et 500; FLOUR, « La mise en gage des polices d'assurance sur la vie », in Rev. gén., ass. terr., 1935, n° 702 et s.; cité par J. HAMEL et al, Traité de droit commercial, t. II Dalloz, 1966, p.371.

* ²⁹ L'assurance sur la vie est encore un moyen de crédit par un autre procédé juridique: l'attribution du bénéfice de l'assurance au profit du créancier. Cette attribution qui n'est pas un gage est actuellement très fréquente, notamment en matière de crédit à la construction (PICARD et BESSON, Les assurances terrestres en droit français, 2^ème éd., t. I, p.637, n° 502 b). De façon générale, sur l'assurance moyen de crédit: mêmes auteurs, op. cit., p.13 et sv., n° 7. Cité par J. HAMEL, op. cit., p.371.

* ³⁰ J. HAMEL, Banques et opérations de banque, t. II, n° 366; Voy.aussi J. du BOUETIEZ et KEROGUEN, « La pluralité de comptes de banque ouverts à un même client », in Banque, 1955, p.689 et sv, § II. Cité par J. HAMEL, op. cit., p.371.

* ³¹ J. HAMEL, op. cit., p.372.

* ³² HAMEL, op.cit.,, t. II, n° 964-965. Voy.aussi COSNARD, « Le nantissement des marchés » in Le gage commercial, précité, p. 563 et sv. PH. FARGEAUD, Les délégations de marché et le danger des privilèges occultes », in Journ. Not. 1935, n ° 416 et sv. « Le financement des marchés de l'Etat et des collectivités publiques" in Journ. Not. 1937, p.945 et suiv. Cité par J. HAMEL, op. cit., p.372.

* ³³ Trib. Com. Seine, 30 mars 1933, Journ. Notaires, 1935, p.463.

* ³⁴ Paris, 4 air. 1935, D. 1936, 2.034.

* ³⁵ RIPERT, G., Traité élémentaire de droit commercial, t. II, 12^ème éd. Sous la rédaction de Réné Roblot, 1990, p.475, n° 2441; IPPOLITO, B, et de JUGLART, M., Traité de droit commercial, t. VII, Banque et Bourses, 3^ème éd., par L. M. MARTIN, n° 244 p.279, comp. En droit belge; loi du 3 janvier 1958 relative aux cessions et mise en gage des créances sur l'Etat résultant de travaux et fournitures, rapportées par T'KINT, Fr., sûretés, op. cit., n° 235, p.127 cité par F. NTEZIRYAYO.

* ³⁶ F. NTEZIRYAYO, Le cadre juridique de l'activité bancaire au Rwanda et l'accessibilité au système de crédit, Kigali, Janvier, 1998, p.351.

* ³⁷ Ibidem.

* ³⁸ Carbonnier, « La mise en gage des parts d'intérêts dans les sociétés de personnes », in Rev. Soc., 1937, p. 173 et sv. Cité par J. HAMEL et al, op. cit., p.371.

* ³⁹ Pour les parts de sociétés à responsabilité limitée, V. Paris, 10 oct. 1964, D. 1964. 125 J. C. P. 64 II. 13926, note J. R. cité par J. HAMEL et al, op. cit., p.371.

* ⁴⁰ DERRIDA, Rép. Dalloz soc. V° Nom collectif (société en), n° 179 et 180; HERMARD, Rép. Dalloz soc. V° Responsabilité limitée (société en), n° 256.

* ⁴¹ Edith RISCHINEWSKY-BROQUISSE, «Le nantissement des parts ou actions dans les sociétés de construction de la loi du 28 juin 1938 », in Rép. Prat. Notariat et enregist., 1964, p.781. cité par J. HAMEL, op. cit., p.371.

* ⁴² Trib. Civ. Seine 25 janvier 1961, J. C. P. 61 II 11992, note D. SIZAIRE.

* ⁴³ Michel CABRILLAC et CHRISTIAN MOULY, Droit des sûretés, 5^ème éd. Litec, Paris, 1999, p.550.

* ⁴⁴ Art. 28 LOI n° 06/1988 du 12 février 1988 portant organisation des sociétés commerciales, in J.O., 1988, p.437, modifié par LOI n° 39/1988 du 27 octobre 1988, in J.O., 1988, p.1653.

* ⁴⁵ M. de JUGLART et B. IPPOLITO, Cours de droit commercial, éd. Montchrestien, Paris, 1968, p.84.

* ⁴⁶ Ibidem

* ⁴⁷ Voy. art. 69 à 83 Loi précitée.

* ⁴⁸ Voy. art. 69 Loi précitée.

* ⁴⁹ Philippe MERLE, Droit commercial, sociétés commerciales, Dalloz, Paris, 1988, p.675.

* ⁵⁰ Art. 1844 CC français.

* ⁵¹ Art. 74 al 1^er - Les parts sociales ne peuvent être transmises qu'avec le consentement unanime des associés.

* ⁵² Sur les conséquences du défaut de publicité (Paris, 16 mars 1984, BRDA 1984/10, p. 18 l'associé d'une SNC qui prétendait avoir cédé ses parts, mais qui ne pouvait pas avoir accompli les formalités de publicité au registre du commerce et des sociétés, a été déclaré solidairement avec la société du paiement des marchandises livrées à celle-ci deux ans après la cession litigieuse des parts.

* ⁵³ M. de JUGLART et B. IPPOLITO, op. cit., p.228.

* ⁵⁴ Voy. art. 92 Loi précitée.

* ⁵⁵ Voy. art. 92 al 2 littera 1°, 2°, 3°.

* ⁵⁶ M. de JUGLART et B. IPPOLITO, op. cit., p.233.

* ⁵⁷ Idem, p.535.

* ⁵⁸ Voy. art. 118 Loi précitée.

* ⁵⁹ M. de JUGLART et B. IPPOLITO, op. cit., p.545.

* ⁶⁰ Voy. art. 145 à 244 Loi précitée.

* ⁶¹ Voy. art. 96 à 109 Loi précitée.

* ⁶² Voy. art. 168 de la Loi précitée.

* ⁶³ M. de JUGLART et B. IPPOLITO, op. cit.,

* ⁶⁴ Voy. 163, un registre des titres nominatifs.

* ⁶⁵ Dictionnaire Petit Larousse, éd. Larousse, Paris, 1990, p.

* ⁶⁶ J. HEMARD, P. TERRE et P. MABILAT, Sociétés commerciales, t. 2, Paris, Librairie Dalloz, 1974, p.44.

* ⁶⁷ Dictionnaire permanent, Droit des affaires, éd. Législatives et administratives, IIè Partie, Vol.1, Paris, 1978, p.258.

* ⁶⁸ Sur ce point, les jurisprudences belge et française marquent des tendances différentes. Alors que la jurisprudence belge déclare nul tout agrément donné « en blanc », la jurisprudence française valide ce procédé de « cession en blanc » pour les société s ne comportant que deux associés (Dictionnaire permanent, Droit des affaires, op. cit., p.582.).

* ⁶⁹ Voy. art. 110 Loi des sociétés (précitée).

* ⁷⁰ Voy. art. 161 al. 2 Loi des sociétés.

* ⁷¹ Voy. art. 599 CCL III.

* ⁷² La cession de créance exige une créance; elle exclut les droits qui ne s'analysent en des créances et à l'égard desquels la vente, seule, se conçoit. Il n'en est pas de même du gage, qui s'applique indifféremment aux créances et aux droits.

* ⁷³ Voy. art. 599 CCL III.

* ⁷⁴ Voy. toutefois en ce qui concerne les créances d'aliments, Liège, 13 mars 1923, Pas., 1923, II, 123.

La question de la mise en gage des créances incessibles reste discutable. Tout dépend du but poursuivi par la mise en gage. Il en est de même, semble-t-il, des créances insaisissables. Le but de la règle est d'empêcher le détournement de ces créances de leur fin normale, ou de leur dilapidation.

* ⁷⁵ PLANIOL et RIPERT, t. III, n° 77, 3°, cité par H. de PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, t. 6 Bruxelles, éd. Emile Bruylant, 1953, n° 1031.

* ⁷⁶ Voy. art. 602 CCL III.

* ⁷⁷ Bruxelles, 3 février 1873, Pas., 1873, II, 117; Liège, 25 novembre 1937, Pas., 1938, II, 89.

* ⁷⁸ A moins que leur existence n'ait, entre parties, été constatée ou confirmée par un titre. Un arrêt de la Cour de Cassation de France (Cass. Fr., 27 janvier 1908, Pas., 1909, IV, 103) statue - affirmativement - sur la créance d'un compte de tutelle, avant l'apurement du compte. On observe que cette créance existait au début de la tutelle, lors de la prise en charge, et avait fait l'objet d'une constatation par écrit.

* ⁷⁹ BELTJENS, Code Civil Belge, art. 2073, n° 10 cité par H. de PAGE, op. cit., n° 1031.

* ⁸⁰ La clientèle et l'achalandage sont susceptibles de gage lorsqu'ils sont compris dans le fonds de commerce tout entier.

* ⁸¹ H/ de PAGE, op. cit., n° 1034.

* ⁸² Voy. art. 599 CCL III.

* ⁸³ Voy. art. 2075 code civil français, Dalloz, éd. 2000, p.1575^, in Loi n° 80-525 du 12 juillet 1980; Voy. infra. Chap. II, section 1, § 1.

* ⁸⁴ Bruxelles, 21 décembre 1882, Pas., 1883, II, 243.

* ⁸⁵ Voy. infra. Chapitre II, section I, § 2.

* ⁸⁶ Voy. à ce sujet:

* L'article 45 al 1^er de la loi française n° 66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales.

* L'article 126 des lois belges coordonnées sur les sociétés commerciales.

* ⁸⁷ Voy. art. 74 al 1^er L. sociétés précitée.

* ⁸⁸ A. TSCHOFFEN, Les sociétés de personnes à responsabilité limitée, 5^ème éd., Bruxelles, Bruylant; 1973, p.190.

* ⁸⁹ J. HEMARD, P. TERRE et P. MABILAT, op. cit., p.258.

* ⁹⁰ Dictionnaire permanent, Droit des affaires, op. cit., p.258.

* ⁹¹ Idem.

* ⁹² Cette solution admise en droit belge (art.126 des lois coordonnées sur les sociétés commerciales) n'est pas celle adoptée en droit français des sociétés où le cédant participe au vote et ses parts interviennent pour le calcul de la majorité en capital, à moins d'une disposition spéciale des statuts e l'interdisent; cette solution adoptée par le droit français des sociétés, aboutirait, nous semble-t-il, à une impasse au cas où les parts dont la cession est proposée représenteraient la majorité du capital social (3/4 du capital social), car dans ce cas, l'associé cédant formerait à lui seul la majorité en capital.

Par contre, la loi belge, consciente d'une telle impasse a exigé l'agrément de la moitié des associés possédant les trois quarts, déduction faite des droits dont la cession est proposée. Pour ce qui est de la cession des parts sociales dans les SARL de droit rwandais, les parts à céder ne concourt pas à former la majorité en capital (voir à titre d'exemple: art. 10 des statuts de l'INTRASHIP-RWANDA, SARL, J.O., 1989, n° 3, p.128).

* ⁹³ Voy. art. 113, 3° L. sociétés.

* ⁹⁴ La loi française impose la forme de société anonyme et ne laisse pas aux associés la faculté d'opter pour une autre forme (art.36 de la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales).

* ⁹⁵ M. de JUGLART et B. IPPOLITO, op. cit., p.301.

* ⁹⁶ Ibidem, p.302.

* ⁹⁷ Art. 20 de la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales.

* ⁹⁸ M. CABRILLAC et C. MOULY, Droit des sûretés, 5^ème éd. Litec, Paris, 1999, p.550.

* ⁹⁹ Voy. art. 1866 à 1868 du code civil français, in Code Civil, éd. 2000, Dalloz, p.1401.

* ¹⁰⁰ Voy. art. 64 à 66 Acte Uniforme portant organisation des sûretés dans l'OHADA, adopté à Cotonou le 17 avril 1997 et entré en vigueur le 1^er janvier 1998.

* ¹⁰¹ Art. 322, Acte Uniforme sur le droit des sociétés de l'OHADA.

* ¹⁰² Voy. art. 604 al 1^er et 610 CCL III in C & L.R., op. cit., p.254 et 255.

* ¹⁰³ Voy. art. 353 CCL III in C&LR, Vol. I, 2^ème éd., Etablissements E. Bruylant, Bruxelles, 1995, p.243.

* ¹⁰⁴ Voy. LAURENT, t. XXVIII, n° 466; BAUDRY-LACANTINERIE, Privilèges et hypothèques, t. I, n° 58; Liège, 23 avril 1902, Pasicrisie, 1902, II, 334. Cité par H. de PAGE, op. cit., n° 1041.

* ¹⁰⁵ Quant aux différents tiers qui, en matière de cession de créance, sont protégés par l'art. 353 CCL III.

* ¹⁰⁶ Voy. art. 2074 CC français.

* ¹⁰⁷ Art. 2075 CCF.

* ¹⁰⁸ Voy. PLANIOL et RIPERT, t. XII, n° 95, et THALLER, Droit commercial, 7^ème éd., n° 1091.

* ¹⁰⁹ Voy. PLANIOL et RIPERT, t. XII, n° 95, et Bruxelles, 6 janvier 1880, Pas., 1880, II, 92.

* ¹¹⁰ Liège, 25 nov., 1937, Pas., 1938, II, 89 et cass fr., 20 janv. 1886, D.P., 1886, 1, 406.

* ¹¹¹ PLANIOL et RIPERT, t. XII, n° 95, en note cité par H. de PAGE, op. cit., n° 1041.

* ¹¹² Cass. Belge, 3 décembre 1896, Pas., 1897, I, 35.

* ¹¹³ Voy. art. 7, 5°, du Décret du 27 juillet 1934 portant faillites, B.O., 1934, p.796 in C&LR, op. cit., p.318.

* ¹¹⁴ Voy. art. 1867 Code Civil français, éd. 2000, Dalloz, Paris, textes et jurisprudences, annotations.

* ¹¹⁵ Voy. art. 1867 CCF.

* ¹¹⁶ En France, il faut également que le cédant détienne ses parts dans la société depuis au moins deux ans (art. 45 al. 1 de la loi déjà citée). Ainsi donc, si le cédant détient ses parts depuis moins de deux ans (sauf en cas d'acquisition par voie de succession, de liquidation de communauté de bien entre époux, ou de donation au profit d'un conjoint, ascendant ou descendant), il doit s'incliner devant le refus d'agrément et l'assemblée générale des associés n'a pas à justifier son refus d'agrément devant le cédant. La cession non agrée lui est opposable.

* ¹¹⁷ A. TSCHOFFEN, op. cit., p.200.

* ¹¹⁸ HATEGEKIMANA, G.; Les sociétés de personnes à responsabilité limitée, constitution et étude juridique des parts sociales, Mémoire, UNR, 1986, p.59.

* ¹¹⁹ MALAURIE (Ph), et AYNES (F), Droit civil, les sûretés, éd. Cujas, 1994, p.169 et s., n° 499.

* ¹²⁰ A. PEDRO SANTOS et J. YADO TAE, Droit commercial OHADA, éd. Bruylant, Bruxelles, 2002, p.143.

* ¹²¹ Ibidem

* ¹²² Législation malgache, http://www.justice.gov.mg/actus/credmob.htm, consulté le 5 janvier 2005.

* ¹²³ Décret n° 99-717 sur la publicité du crédit mobilier, J.O. du 29 novembre 1999, Antananarivo (Madagascar), sur Internet, op. cit.

* ¹²⁴ Voy. art. 1^er Décret sur la publicité du crédit mobilier, Décret n° 99-717, in J.O. du 29/11/1999, consulté sur web site: http://www.justice.gov/ng/actus/ credmob.htm, date: 05/1/2005.

* ¹²⁵ Voy. art. 1, 1° du Décret précité, Antananarivo, Madagascar.

* ¹²⁶ Voy. François TERRE, Introduction générale au droit, Précis Dalloz, 3^ème éd., 1996, J., n° 282, p.257.

* ¹²⁷ Voy. art. 1134 CCF de même art. 33 CCL III.

* ¹²⁸ A. PEDRO SANTOS et J . YADO TOE, op. cit., p.158.

* ¹²⁹ Voy. art. 63 in fine, de l'Acte Uniforme relatif au droit commercial général, adopté à Cotonou le 17 avril 1997 et entré en vigueur le 1^er janvier 1998.

* ¹³⁰ Voy. art. 63, ibidem, également Voy. art. 20 Décret n° 99-717 sur la publicité du crédit mobilier, J.O. 29 nov. 1999, Antananarivo, Madagascar.

* ¹³¹ Voy. art. 64 de l'Acte Uniforme relatif au droit commercial général: « Le renouvellement d'une inscription s'effectue dans les mêmes conditions que l'inscription initiale. Après avoir vérifié la conformité des formulaires ave les titres déposés au greffe, celui-ci procède au renouvellement de l'inscription. l'inscription valablement renouvelée est opposable aux parties et aux tiers à compter de la date du dépôt de la demande de renouvellement. Le greffe remet au requérant un exemplaire du formulaire portant de façon apparente la mention « renouvellement d'inscription ».

* ¹³² Voy. art. 82 al. 1^er, AUS.

* ¹³³ BEDANT R., LEREBOURS-PIEGEONNIERE P., Cours de droit civil français, tome XIV, par VOITIN, Paris, éd. Rousseau, 1948, p.621, n° 1244.

* ¹³⁴ Voy. art. 66 Acte Uniforme relatif au droit commercial général.

* ¹³⁵ Voy. art. 65, idem.

* ¹³⁶ Art. 82 AUS., interprété par extension.

* ¹³⁷ AKUETE PEDRO (S.) et J. YADO TOE, op. cit., p.161.

* ¹³⁸ Loi n° 06/1988 du 12 février 1988, op. cit.

* ¹³⁹ Décret du 12 janvier 1920 portant gage du fonds de commerce de l'escompte et du gage de la facture commerciale, op. cit.

* ¹⁴⁰ M. de JUGLART et B. IPPOLITO, op. cit., p.303.

* ¹⁴¹ M. CABRILLAC et C. MOULY, Droit des sûretés, éd. Litec, Paris, 1992, p.563.

* ¹⁴² Voy. art. 3 du Décret du 12 janvier 1920 portant gage du fonds de commerce, escompte et gage de la facture commerciale, B.O., 1920, in CLR Vol. I, p.336.

* ¹⁴³ Voy. art. 4 al 1^er du même Décret.

* ¹⁴⁴ Voy. art. 4 al. 3 du Décret précitée.

* ¹⁴⁵ Voy. art. 4 al. 3 du Décret précitée.

* ¹⁴⁶ Voy. art. 6 du même Décret.

* ¹⁴⁷ Voy. art. 9 du même Décret.

* ¹⁴⁸ Voy. art. 13 du même Décret.

* ¹⁴⁹ BOUDINOT A. et al., Techniques et pratiques bancaires, éd. Sirey, Paris, 1984, p.72.