La problématique de la détention provisoire

INTRODUCTION

Le droit à la liberté et à la sûreté est un droit fondamental inhérent à la personne, inscrit dans les instruments internationaux de la protection des droits de l'homme et dans la Constitution^1(*). Il prévoit la protection de l'individu contre les arrestations arbitraires et contre la détention illégale.

Cependant, il est des privations de liberté qui émanent du pouvoir exécutif. Elles prennent la forme de l'internement administratif, de l'arrestation préventive ou de la rétention provisoire : par le biais de l'internement administratif, le gouvernement peut, sur le fondement d'un texte législatif ou réglementaire, priver une ou plusieurs personnes (sans intervention judiciaire) de leur liberté, pour une durée dont il est seul juge (ce procédé fut utilisé entre 1939 et 1946). L'arrestation préventive est utilisée par la police lors des mouvements d'agitation sociale et politique. Elle consiste à appréhender par anticipation, les meneurs présumés afin de se prémunir contre le développement des manifestations^2(*). Enfin, la rétention provisoire est une mesure de privation de liberté qui consiste au maintien de la personne, pour une durée n'excédant pas, en principe 48 heures^3(*), d'un étranger dans les locaux ne relevant pas de l'administration pénitentiaire. C'est une mesure qui est ordonnée par l'autorité administrative à l'encontre de la personne faisant l'objet, notamment, du refus d'entrée, la reconduite à la frontière, l'expulsion etc.

Contrairement à ces mesures, la détention provisoire relève du pouvoir judiciaire. Selon Jean PRADEL « la détention provisoire est l'incarcération d'un inculpé en maison d'arrêt pendant tout ou partie de l'instruction préparatoire jusqu'au jugement définitif sur le fond de l'affaire »^4(*). Au-delà de la définition, l'essentiel est de percevoir que la détention provisoire dépasse le cadre de l'instruction préparatoire même si les principales difficultés se rencontrent en son sein^5(*). Dans le même sens, selon Jocelyne Leblois-Happe, « la détention provisoire constitue un moment clé de l'instruction, durant lequel des principes contradictoires doivent être conciliés : respect de la liberté et du principe de la présomption d'innocence et en même temps nécessité de préserver les besoins de l'instruction »^6(*). Comme son nom l'indique, la détention provisoire va entraîner l'incarcération de l'intéressé pendant tout ou partie de l'information. Elle prend fin soit par une décision de mise en liberté, prise d'office par le juge d'instruction, soit parce qu'aucune ordonnance de prolongation n'est intervenue en temps voulu ou parce que la loi a prévu une durée maximum insusceptible de prolongation^7(*). Ainsi, elle se distingue des autres incarcérations ordonnées dans le cadre de la procédure pénale. Elle ne doit pas être confondue avec la garde à vue, mesure qui permet à un officier de police judiciaire de tenir à sa disposition, pour les besoins de l'enquête, un suspect.

La détention provisoire soulève des interrogations en raison des intérêts qui entrent en jeu. Il y a de ce fait, opposition entre l'intérêt de la société et celui de l'individu^8(*). Vu sous l'angle social, la détention provisoire est un instrument répressif par anticipation, ce qui donne à la collectivité, un sentiment de protection et de sécurité. C'est une mesure donc nécessaire pour des raisons diverses :

1) garantir l'exécution du jugement en s'opposant à la fuite du

prévenu ;

2) faciliter la recherche de la vérité, en ce sens que le prévenu, gardé sous main de justice, se présente à tous les actes de la procédure en cours (interrogatoire, confrontation, reconstitution) ;

3) elle empêche le renouvellement de l'infraction et rétablit l'ordre public troublé par l'agissement du prévenu ;

4) la privation de liberté avant jugement aide, si nécessaire, à l'application d'un traitement adapté au mis en examen ;

5) enfin, elle protège le prévenu d'éventuelles représailles.

Dans cette conception utilitariste de la détention provisoire, il n'en demeure pas moins qu'elle engendre des inconvénients, voire masque souvent les dangers de l'institution. Il s'agit là d'une mesure grave pour la liberté individuelle, et qui paraît contraire à la présomption d'innocence, l'intéressé subissant l'équivalent d'une peine sérieuse alors qu'il n'a pas encore été jugé^9(*). Cet inconvénient s'aggrave du fait qu'en pratique le juge de jugement a parfois tendance, pour ne pas désavouer le juge d'instruction, à choisir une peine au moins égale à la durée de la détention provisoire et à user moins facilement du sursis ou des substituts à l'emprisonnement lorsque cette durée a été longue^10(*).

Elle fait ainsi peser sur la personne mise en examen la présomption de culpabilité entraînant sans doute, une augmentation des risques de condamnation et bafoue un principe inscrit dans la déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 en vertu duquel, « Tout homme est présumé innocent jusqu'à ce qu'il soit déclaré coupable ». Et, c'est dans le même esprit que Faustin Hélie a pu écrire à ce propos que « la détention préalable inflige un mal réel, une véritable souffrance, à un homme qui non seulement n'est pas réputé coupable, mais qui peut être innocent, et le frappe, sans qu'une réparation ultérieure soit possible, dans sa réputation, dans ses moyens d'existence, dans sa personne »^11(*). Le placement du prévenu en maison d'arrêt avant jugement est une négation pure et simple de cette garantie fondamentale. L'incarcération jette le discrédit sur la personne concernée, considérée désormais comme coupable par la société.

La mesure de contrainte compromet l'avenir judiciaire du prévenu. Se présentant devant les juges avec un antécédent judiciaire aussi défavorable, ce dernier risque d'être condamné à une sanction sévère. Cette privation de liberté ne devrait être ordonnée qu'après condamnation du mis en examen. Priver une personne seulement soupçonnée d'avoir commis ou d'avoir tenté de commettre une infraction, est une mesure qui se heurte à la liberté individuelle dont chacun est détenteur. Ce qui implique que personne ne doit donc être privée de cette liberté que dans les conditions prévues par la loi. En effet, la constitution de 1958 affirme en ses termes que : « Nul ne peut être détenu arbitrairement. L'autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi »^12(*). L'autorité judiciaire, garante des libertés, peut-elle concilier les deux concepts : la garantie des libertés et la privation de liberté ? A cette problématique, on pourrait ajouter le principe de la présomption d'innocence.

Aussi, d'un point de vu socioprofessionnel, la détention provisoire engendre l'exclusion : le prévenu placé en maison d'arrêt perd dans la plupart des cas, son emploi, donc ses moyens matériels d'existence, ce qui peut entraîner des conséquences désastreuses pour sa famille.

C'est une mesure essentiellement utilisée comme moyen de pression pour arracher l'aveu au mis en examen d'où une atteinte à la liberté psychique de celui-ci.

Or, s'il est de principe par les textes (article 137 à 145-1, code de procédure pénale) que la détention provisoire est une mesure exceptionnelle, l'extrême fréquence des atteintes aux libertés individuelles n'est plus à démontrer. La personne détenue est parfois sans moyen de défense adéquat même si elle dispose d'un avocat compte tenu de la gravité des faits qui lui sont reprochés.

Quoiqu'il en soit, malgré son caractère attentatoire à la liberté des personnes, la détention provisoire est entrée dans les moeurs judiciaires. C'est un mal nécessaire^13(*) et son principe n'est guère discuté. L'importance est cependant de veiller à ce que la fonction sécuritaire de la mesure ne prenne le pas sur la liberté individuelle. Le législateur, tout au moins depuis les années 1970, insiste sur le fait que ce type de privation de liberté ne doit être que bien précisée par les textes. C'est la matière qui détient la palme des modifications procédurales et a valu au juge d'instruction d'être la cible de virulentes critiques.

Anciennement, sous l'empire de l'ordonnance de 1670, la personne poursuivie en matière criminelle pouvait faire l'objet d'un décret de prise à corps (article X, ord. 1670)^14(*). Dans le droit révolutionnaire, la détention préventive était ordonnée à l'occasion de délits encourant soit une peine afflictive ou infâmante, soit un emprisonnement de plus de trois jours (C. du 3 brun an IX, article 70).

Le code d'instruction criminelle de 1808 permettait au juge d'instruction de recourir à la détention préventive à la suite d'un crime ou d'un délit (article 91 et 94). A cette époque, la détention était illimitée dans le temps et s'étendait jusqu'au jugement définitif. En matière correctionnelle, la mise en liberté pouvait être accordée à l'inculpé qui en formait la demande (article 114, réd . 1808). Avec la loi du 14 juillet 1865, un système libéral fut mis en place. En effet, les personnes poursuivies pour des agissements criminels pouvaient, elles aussi, aspirer à la mise en liberté provisoire (article 114 CIC, loi du 14 juillet 1865).

Par la loi du 7 février 1933, une étape importante est franchie, le législateur étendit le champ d'application de la liberté provisoire. Désormais, la liberté est la règle et la détention l'exception.

La liberté était prononcée à la fin du premier interrogatoire au profit des inculpés ayant un domicile fixe non récidivistes, encourant une peine inférieure à deux ans d'emprisonnement. Dans les autres cas, c'est-à-dire, en matière criminelle et pour certains délits correctionnels, la mise en liberté était de droit et intervenait cinq jours après l'interrogatoire de la première comparution.

Toutefois, le juge d'instruction pouvait, en cas de besoin, maintenir la détention de l'inculpé pour une durée de cinq jours. A l'issue de ce délai, la prolongation de la détention n'appartenait plus au juge d'instruction mais à la chambre du conseil, qui fut restaurée à l'occasion^15(*). Dans ce cas, le maintien en détention était prescrit pour une durée d'un mois renouvelable. Ce texte particulièrement favorable aux inculpés, a eu pour effet de rapidement paralyser le cours des informations.

Ainsi, la loi du 25 mars 1935 supprima la chambre du conseil mais l'incarcération périodique fut maintenue avec des délais rallongés. Le juge d'instruction eût le soin de décider de toutes les prolongations. Cependant, lorsque l'instruction durait plus de deux mois, le pouvoir de maintenir en détention préventive relevait de la chambre des mises en accusation^16(*). Malgré cette tentative de simplification qui s'est avérée insuffisante, le décret du 18 novembre 1939 restaura pratiquement les dispositions issues de la loi 14 juillet 1864. Le législateur supprima dès lors la détention périodique et renforça la mise en liberté sur demande de l'inculpé^17(*).

Ultérieurement, une loi du 19 décembre 1952 imposa au juge d'instruction de statuer sur les demandes de mise en liberté dans un délai de cinq jours, et le législateur du 26 juillet 1953 retira à la partie civile le droit d'appel visant les ordonnances relatives à l'élargissement de l'inculpé^18(*). La pratique démontra cependant que ces innovations étaient insuffisantes. Le besoin d'une nouvelle réglementation se faisait sentir. C'est ainsi que la loi du 17 juillet 1970^19(*) vint modifier, au fond, les dispositions en cours. Cela s'est traduit par la création d'un substitut à la détention provisoire : le contrôle judiciaire. De grands espoirs furent fondés sur cette nouveauté qui, il est vrai, ne manquait pas d'attrait. L'existence même de cet instrument conférait à la détention avant jugement un caractère subsidiaire : mesure exceptionnelle, la privation de liberté ne peut être ordonnée que si les obligations du contrôle judiciaire s'avèrent insuffisantes. De même, cette loi s'est attachée à réduire la durée de la détention. Ainsi, si la durée de la détention en matière criminelle reste illimitée, tout au moins jusqu'à l'arrêt de la chambre d'accusation, celle prescrite à la suite d'un délit correctionnel ne peut excéder une durée de quatre mois, échéance que le juge d'instruction peut renouveler en cas de nécessité.

C'est dans le même esprit qu'avec la loi du 2 février 1981 dite « Loi Sécurité et Liberté » qu'on assista à une série de modifications. L'exposé des motifs était net : « L'intérêt du prévenu coïncide avec celui de la société : l'un comme l'autre ne peuvent que gagner à un procès raisonnable ». Cette loi prévoyait en substance, des délais stricts à tous niveaux de la procédure, sanctionnés par une mise en liberté immédiate de l'intéressé.

C'est pourquoi, dès le 21 février 1981, dans une circulaire, le garde des sceaux d'alors, Robert Badinter, exposa que la loi de février précitée est « la loi la plus dangereuse pour les libertés », qu'elle portait atteinte à des principes judiciaires traditionnels, notamment, elle réduisait les droits de la défense, et étendait les prérogatives de la police et du parquet etc.

La procédure pénale a subi entre-temps d'importantes réformes introduites par la loi du 16 décembre 1992, des 4 janvier et 24 août 1993, notamment, en ce qui concerne la garde à vue et l'instruction. Ensuite, la loi du 16 décembre 1996 a eu pour objet principal de limiter le recours à la détention provisoire tant lors de son prononcé que dans sa durée.

Enfin, la loi du 15 juin 2000^20(*) est venue renforcer la protection de la présomption d'innocence et les droits des victimes. Elle a réformé les principes de la détention provisoire. Désormais, la détention provisoire ne peut débuter et se poursuivre que si deux magistrats du siège l'ont décidé, seul le juge d'instruction ou le juge des enfants peut saisir le juge des libertés et de la détention^21(*). Cette loi entrée en vigueur le 1^er janvier 2001 a fait l'objet de retouches de détails par les lois du 4 mars et 9 septembre 2002 et du 9 mars 2004. Il doit avoir rang de président, premier vice-président ou vice président du tribunal de grande instance. Il intervient ou interviendra ainsi en matière :

- de détention provisoire, au stade du placement, de la prolongation et d'une demande de mise en liberté, lorsque cette dernière a été refusée par le juge d'instruction^22(*) ;

- de garde à vue, pour autoriser leur prolongation au-delà de la 48^e heure en cas d'acte de terrorisme (art. 706-23 du code de procédure pénale) ou de trafic de stupéfiants (article 706-29 du code de procédure pénale) ;

- de perquisitions lors de l'enquête préliminaire ou de nuit en cas d'acte de terrorisme (article 706-24 du CPP), hors les heures légales en cas de trafic de stupéfiants (art. 706-28 du CPP) ;

- de la privation de liberté de certains étrangers (candidats à l'entrée sur le territoire nationale), autorisation en zone d'attente (art. 35 quater de l'ordonnance du 2 novembre 1945 relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en France).

- de visites domiciliaires et de saisies effectuées par la direction générale des impôts (art. L.16 B du livre des procédures fiscales).

Derrière toutes ces réglementations prévues en la matière, deux intérêts contradictoires s'affrontent : la sauvegarde de la paix publique, d'une part, et le respect des libertés individuelles d'autre part. Il ne saurait être question de favoriser l'individu au détriment de la société. Ce serait injuste. Il ne s'agit pas non plus d'avantager la collectivité.

En étendant à outrance le domaine de la détention provisoire et en réduisant le champ des libertés, on vassalise l'individu par rapport à l'incarcération. Le législateur doit faire face à cette problématique malgré les efforts déjà consentis.

De l'évolution législative dont on vient d'avoir un aperçu, on perçoit un léger changement. On peut dire qu'à partir des années 1970, le progrès apparaît nettement. Par conséquent, hormis l'incertitude qui marque le nombre croissant des détenus en attente de jugement, le respect des libertés tend à s'améliorer.

Au regard de tout ce qui précède, on se demande s'il est possible de concilier le maintien de l'ordre public et les principes de la liberté avec la détention provisoire. L'ordre public et les principes de liberté étant deux notions constitutionnelles qui doivent être respectées.

Le placement en détention et les formalités exigées sont-ils respectés pour préserver la liberté individuelle ?

Le rôle indispensable du nouvel homme fort de la détention (juge des libertés et de la détention) est-il indissociable de celui du juge d'instruction ?

La réalité pratique de la détention et la réparation des préjudices subis répondent- elles aux textes en vigueur ? La détention provisoire serait-elle un préjugement ? Porte-t-elle atteinte à la présomption d'innocence ?

Pour répondre à ces délicates problématiques posées, notre démarche nous conduira à étudier les conditions générales de la détention provisoire (Partie I). Ce faisant, nous aborderons les conditions de placement en détention (Chapitre I) puis de la durée de la détention (Chapitre II). Il conviendra ensuite d'envisager la détention dans la pratique et le système réparateur en cas de préjudice subi (Partie II).

PREMIERE PARTIE

LES CONDITIONS GENERALES DE LA DETENTION PROVISOIRE

CHAPITRE I :

LES CONDITIONS DU PLACEMENT EN DETENTION PROVISOIRE

Seuls peuvent faire l'objet d'une détention provisoire les mis en examen, soit les personnes à l'encontre desquelles il existe des indices graves ou concordants rendant vraisemblable qu'elles aient pu participer à la commission des infractions dont le juge d'instruction est saisi (article 80-1 du code de procédure pénale).

Depuis la loi du 15 juin 2000, renforçant le principe de la présomption d'innocence, a été élevé le seuil de peine des délits à raison desquels la détention peut être décidée : la privation de liberté n'est possible qu'autant que le mis en examen encourt une peine d'emprisonnement supérieure ou égale à trois ans (article 143-1 du code de procédure pénale)^23(*). Ces conditions se tiennent de part et d'autre du principe de l'exception du placement en détention provisoire (Section I) et des effets que le placement peut engendrer (Section II).

SECTION I : Le principe d'exception du placement en détention provisoire

Pour assurer le caractère exceptionnel de la détention provisoire, hormis le recours à des termes tels que « sauf » et « à titre exceptionnel », le législateur a prévu un nombre important de conditions d'application. Plus elles sont nombreuses, moins il est aisé de mettre en oeuvre une disposition relative à la détention provisoire.

Ainsi, le législateur s'assure que cette mesure ne s'applique que dans certains cas précis et que le risque d'y recourir dans les hypothèses injustifiées est moindre. Nous exposerons d'une part, les conditions de fond (Paragraphe I) et d'autre part, le formalisme exigé pour cette mesure (Paragraphe II).

Paragraphe I : Les conditions de fond du placement

Pour mieux réaffirmer encore le principe de la liberté, dans la continuité de toutes les législations depuis 1970, la loi du 15 juin 2000 a, dans le nouvel article 137 du code de procédure pénale, édicté que « la personne mise en examen, présumée innocente, reste libre...... », avant de prévoir la faculté de placer la personne concernée sous contrôle judiciaire et, en cas d'insuffisance de celui-ci, en détention provisoire, « à titre exceptionnel».

A cet égard, il convient d'examiner les conditions du placement en détention provisoire (A) et le caractère subsidiaire du placement en détention (

A- Le placement en détention provisoire

Poursuivant l'oeuvre de ses prédécesseurs, le législateur du 15 juin 2000 a voulu astreindre l'autorité judiciaire à n'ordonner le placement en détention provisoire que s'il apparaît réellement nécessaire à la poursuite de l'information ou à la représentation en justice de l'intéressé, alors que le nombre des détentions provisoires était considéré comme trop important en France^24(*). Ce qui implique que les juges pratiquent la détention provisoire comme moyen de contraindre les mis en examen à parler au mépris de leur droit de se taire et que la recherche de l'aveu, conforme à la tradition inquisitoriale paraissait bien présente dans la mise en détention provisoire.

C'est pourquoi, le placement en détention doit être justifié par deux ou trois sortes d'arguments selon les circonstances :

1°) L'insuffisance du contrôle judiciaire : le maintien en détention et

l'ordonnance de placement doit dans son affirmation, énoncer en principe le caractère insuffisant des obligations du contrôle judiciaire. Cette motivation ne s'impose pas, en principe, pour les décisions qui refusent de mettre en liberté la personne mise en cause^25(*). Ce qui nous parait logique puisqu'il ne s'agit pas de justifier le placement mais au contraire de refuser sa cessation ce qui postule que les raisons du placement continuent à exister. La chambre criminelle estime cependant que l'arrêt de la chambre de l'instruction qui infirme une ordonnance de mise en liberté doit se référer à l'insuffisance du contrôle judiciaire^26(*), solution moins justifiée que dans le cas où l'arrêt se borne à restaurer le mandat de dépôt initial entraînant logiquement que les raisons qui l'ont justifié subsistent. A ce titre, la juridiction concernée doit énoncer par rapport aux faits de la cause, les circonstances qui le démontrent et non pas l'affirmation que le contrôle judiciaire est insuffisant.

2°) La nécessité pratique eu égard à la procédure. Sauf lorsque le

placement en détention provisoire se justifie par la violation des obligations d'un contrôle judiciaire^27(*), Le réquisitoire du procureur de la République qui réclame un placement ou un maintien en détention et les titres qui l'opèrent doivent nécessairement en justifier la nécessité^28(*). La motivation n'est pas nécessaire dès lors que le point en discussion n'est pas directement la détention provisoire, le maintien de celle-ci n'étant que la conséquence d'une autre disposition. Pour l'illustrer, la chambre de l'instruction qui refuse un non-lieu n'a pas à justifier le maintien en détention qui résulte de ce refus^29(*). La détention provisoire doit se justifier en tout état de cause par l'un et/ou l'autre de trois motifs énumérés par l'article 144 du code de procédure pénale issu de la rédaction de la loi du 15 juin 2000.

3°) L'existence des motifs précis prévus par la loi. Il s'agit :

? de conserver les preuves ou les indices matériels, ou d'empêcher soit une pression sur les témoins ou les victimes et leurs familles^30(*), soit une concertation frauduleuse entre personne mise en examen et complices ;

? de protéger la personne mise en examen, de garantir son maintien à la disposition de la justice, de mettre fin à l'infraction ou de prévenir son renouvellement^31(*)  (article 144-1° et 2° du code de procédure pénale). Quant au critère de renouvellement, on voit à l'évidence que ce critère présuppose que l'infraction poursuivie est avérée, ce qui n'est pas le cas puisque l'affaire est en train d'être instruite. La présomption d'innocence est-elle alors une fiction ?

? de mettre fin au trouble exceptionnel et persistant à l'ordre public provoqué par l'infraction, en raison de sa gravité, des circonstances de sa commission ou de l'importance du préjudice causé. Pour cette dernière notion, le législateur, face à sa grande utilisation, est venu préciser son sens : « l'infraction doit avoir provoqué un trouble exceptionnel et persistant à l'ordre public auquel la détention est l'unique moyen de mettre fin »^32(*). Il en est ainsi des infractions qui causent dans l'opinion une émotion extraordinaire et pour lesquelles seule l'incarcération du délinquant peut provoquer un certain apaisement. Le bon sens populaire ne comprendrait pas que l'auteur d'un assassinat ou d'un viol crapuleux rentre directement chez lui après son arrestation pour y attendre des mois ou des années son châtiment. Le risque, c'est qu'en admettant ce cas de détention, les juges apparaissent comme des justiciers plutôt que des instructeurs. Si les juges doivent apaiser l'opinion, ils ne doivent pas en revanche céder aux instincts de la foule, à l'esprit vengeur^33(*). La détention dans l'intérêt de l'ordre public est en vérité un cas d'état de nécessité, les juges devant choisir entre la liberté individuelle et la paix publique.

Avant 1970, le législateur s'en tenait au système de l'opportunité de la détention : si la détention n'était jamais obligatoire, elle était en principe toujours possible dès que le juge l'estimait nécessaire. Le nouvel article 144 du code de procédure pénale consacre ainsi le système de la légalité, la loi décidant elle-même des motifs autorisant l'incarcération^34(*) ce qui nous laisse supposer que seul l'état de nécessité justifie le sacrifice de la liberté personnelle à un intérêt supérieur.

En somme, la détention provisoire ne peut intervenir que si elle présente de l'utilité aux yeux de la justice, de la personne mise en examen, des témoins ou plus généralement de l'opinion publique.

Sous réserve de répondre aux conditions précédemment citées, la détention provisoire doit constituer l'ultima ratio des mesures nécessaires à la poursuite de l'information et doit en outre, constituer l'unique moyen d'atteindre les conditions ci-dessus énumérées.

Aujourd'hui, le juge des libertés et de la détention et les chambres de l'instruction ne doivent pas omettre, à peine de censure, d'expliquer dans leur motivation en quoi le contrôle judiciaire ne suffit pas aux objectifs recherchés. Parce que ces mesures sont graves, y compris celle du contrôle judiciaire, elles sont soumises au contrôle d'une juridiction collégiale, la chambre de l'instruction. L'article 137 du code de procédure pénale énonce en substance le principe que la « personne mise en examen reste libre », en soumettant le contrôle judiciaire aux « nécessités de l'instruction » ou au besoin d'une « mesure de sûreté » et de la détention provisoire, qu'il veut « exceptionnelle », à l'insuffisance du contrôle judiciaire. La détention est ainsi ouverte soit qu'il s'agisse d'un crime, soit qu'il s'agisse d'un délit punissable de plus de 3 ans de prison.

En revanche, la personne mise en cause bénéficie d'un régime plus favorable que pendant la phase d'enquête, qui lui donne notamment la possibilité d'être assistée d'un avocat et de ne faire aucune déclaration qu'en présence de ce dernier. La mise en examen peut également résulter de la délivrance d'un mandat d'arrêt lorsque la personne soupçonnée est en fuite ou d'un mandat de dépôt à l'audience par le tribunal correctionnel, sauf décision motivée contraire de ce dernier en cas de récidive de délits d'agressions sexuelles ou de délits de violences volontaires aux personnes^35(*).

En principe, toute personne mise en examen et celle faisant l'objet d'une procédure de comparution immédiate peuvent faire l'objet d'un placement en détention provisoire.

Cependant, il est aisé de remarquer que des règles particulières protègent les mineurs. Lorsque le parent d'un mineur de 16 ans^36(*) est placé en détention provisoire ou si cette mesure est prolongée, la loi sur la présomption d'innocence prévoit que le juge des libertés et de la détention devra se rapprocher du service pénitentiaire d'insertion et de probation ou de l'éducation surveillée afin de rechercher et de proposer une mesure autre que le placement en détention (article 145-5 et 81 alinéa 7 nouveau du code de procédure pénale). Pour les mineurs âgés de 16 ans révolus, la détention provisoire est possible en matière criminelle, correctionnelle si la peine encourue est égale ou supérieure à 3 ans et en cas d'inexécution du contrôle judiciaire (article 11 de l'ordonnance du 2 février 1945). Pour les mineurs de 13 ans révolus et moins de 16 ans, la détention est possible en cas de peine criminelle encourue, inexécution du contrôle judiciaire prononcé. Ce qui suppose ici que le mineur a déjà fait l'objet de mesures éducatives ou d'une condamnation et encourt une peine d'emprisonnement égal ou supérieur à 5 ans^37(*).

Pour les majeurs de moins de 21 ans au moment de l'infraction, le juge doit ordonner une enquête sociale, lorsque la peine encourue n'excède pas 5 ans d'emprisonnement ; dans les autres cas, une telle initiative est toujours possible.

4°) Conditions de fond du placement en détention provisoire et

la Convention européenne des droits de l'homme.

La Convention européenne des droits de l'homme (CEDH) ne connaît pas la « la détention provisoire » à proprement parler. Pour elle, la détention provisoire est une forme de « privation de liberté » mentionnée dans son article 5, lequel envisage cinq cas légitimes de privation de liberté (article 5-1 à 5-1-f)^38(*). Les cas de placement en détention provisoire prévus par le code de procédure pénale ne sont pas en contradiction avec les textes de la convention.

En effet, le placement en détention provisoire suppose que la personne soit mise en examen. Or, la mise en examen nécessite des indices graves et/ou concordants de culpabilité. Ces indices constituent des « raisons plausibles » au sens de l'article 5-1c de la CEDH. Par ailleurs, deux motifs de placement en détention provisoire visés par l'article 144 du code de procédure pénale se rapprochent des cas prévus par l'article 5-1c de la Convention susvisée : « mettre fin à l'infraction ou (...) prévenir son renouvellement » (article 144 du CPP), ce qui constitue un motif « raisonnable de croire à la nécessité de l'empêcher de commettre une infraction » (article 5-1c de la Convention) ; « garantir le maintien de la personne mise en examen à la disposition de la justice » (article 144 du CPP) qui est un motif « raisonnable de croire à la nécessité de l'empêcher ...de s'enfuir après l'accomplissement de celle-ci » (article 5-1c de la Convention)^39(*).

La loi prévoit que toute personne arrêtée soit informée dans le plus bref délai des raisons de son arrestation et de ses droits, ce qui est conforme aux dispositions de la Cour européenne de sauvegarde des droits de l'homme (article 5-3) que nous analyserons dans la section II du chapitre II de cette première partie.

Le placement en détention étant considéré comme une mesure exceptionnelle de la mise en liberté, se caractérisant par des conditions qu'exigent les textes, elle est aussi marquée par son caractère subsidiaire.

B- Le caractère subsidiaire du placement en détention provisoire

Certes la détention provisoire présente des avantages, lesquels correspondent aux causes juridiques de la mesure que nous avons exposé ci-dessus. Mais ses inconvénients sociaux sont considérables (perte d'emploi, désocialisation du détenu et sa famille, coût etc.). Nous pouvons citer à ce titre, l'exemple le plus marquant du procès d'Outreau, où des pères, mères de familles ont été détenus pendant des années leur causant un énorme préjudice physique et psychique.

Quant à la mise en oeuvre du caractère subsidiaire, au plan des principes, la loi sur la présomption d'innocence rappelle le principe selon lequel la personne mise en examen demeure libre. Cependant, l'article 137 du code de procédure pénale modifié, prévoit que si les nécessités de l'instruction ou les raisons de sûreté le commandent, le mis en cause peut faire l'objet, non pas d'une détention provisoire, mais d'un contrôle judiciaire. Cette mesure permet le maintien de la personne en liberté mais l'astreint à se soumettre à des obligations fixées par le juge d'instruction ou le juge des libertés et de la détention. Il s'agira par exemple pour la personne de ne pas se rendre en certains lieux, de ne pas conduire certains véhicules etc.

Avec la loi du 15 juin 2000, le juge d'instruction demeure compétent pour décider du contrôle judiciaire, mais lorsqu'il sera saisi, le juge des libertés et de la détention pourrait aussi le prononcer selon l'esprit de l'article

137-2 du code de procédure pénale.

En réalité c'est tout le régime de la détention provisoire qui est conçu et doit l'être dans l'avenir de manière à la limiter ou de manière à atténuer ses conséquences.

Cependant, s'il s'agissait depuis lors de mettre en exergue le caractère exceptionnel de la détention provisoire, l'usage est précisément conditionné afin de le limiter. C'est à ce titre qu'un rigoureux formalisme s'impose et ne peut que modérer cet usage.

Paragraphe II : Les conditions de forme

La détention provisoire illustre, si l'on peut le dire, l'extrême rigidité entraînée par le formalisme qu'elle exige. Le renforcement des droits des citoyens implique que le contentieux relatif à la détention provisoire soit réservé à un juge du siège, en position d'arbitre impartial et « paraissant tel aux yeux de tous » selon les termes de la Convention européenne des droits de l'homme.

Pour que les mesures de détention fassent l'objet d'un examen rigoureux, plus sérieux et soient réduites au strict nécessaire, leur prononcé doit être confié à un juge distinct du juge d'instruction. Tel sera le rôle du juge des libertés et de la détention que le juge d'instruction doit saisir, s'il entend placer le mis en examen en détention provisoire. Le juge des libertés et de la détention est donc désormais compétent et examine les conditions préalables pour le placement en détention (A) et ce placement n'est ordonné, qu'à la suite d'un débat contradictoire (B).

A- La compétence du juge des libertés et de la détention et conditions préalables au placement en détention

Le nouveau contentieux de la détention provisoire (placement, prolongation et décision sur les demandes de mise en liberté)^40(*) est désormais de la compétence de ce magistrat du siège qui ne peut statuer que s'il a été saisi par une ordonnance motivée du juge d'instruction compétent, lequel aura été préalablement saisi ou non du réquisitoire de placement en détention de la part du ministère public (article 137 alinéa1 du code de procédure pénale). L'objectif est la recherche d'une meilleure protection de la liberté du mis en examen se traduisant par la création d'un juge des libertés et de la détention qui hérite de tout le contentieux de la détention provisoire, jusque-là géré par le juge d'instruction, considéré comme suspect d'user de cette mesure pour faciliter l'obtention de l'aveu.^41(*)

Cependant, le juge des libertés et de la détention doit avoir rang de président, premier vice-président ou de vice-président. Il est désigné par le président du tribunal de grande instance et ne peut, à peine de nullité, participer au jugement des affaires pénales dont il a connu^42(*).

Le juge des libertés et de la détention (JLD) est saisi par une ordonnance du juge d'instruction ou du juge des enfants selon les cas, qui lui communique le dossier de la procédure accompagnée des réquisitions du procureur de la République (réquisitions doivent être écrites et motivées)^43(*). L'ordonnance du juge d'instruction doit elle-même être motivée : le juge chargé des investigations est tenu d'expliquer en quoi, selon lui, les conditions légales du recours à la détention sont remplies. Aucune mise en détention ne peut intervenir si le magistrat instructeur ne l'estime pas nécessaire car il est le seul à pouvoir saisir le juge des libertés et de la détention^44(*). S'il décide de ne pas transmettre le dossier au JLD en dépit des réquisitions de placement du procureur de la République, le juge d'instruction (juge des enfants) doit rendre sans délai une « ordonnance motivée, qui est immédiatement portée à la connaissance du parquet ». Le parquet peut alors interjeter appel de cette ordonnance devant la chambre de l'instruction^45(*).

Dans le même esprit, l'article 137-4 du CPP tel que modifié par l'article 121 de la loi du 9 mars 2004, permet au procureur de la République de saisir le JLD. Pour ce faire, il faudrait tenir compte de la nature de l'infraction concernée. Cette saisine n'est possible que pour les crimes ou les délits punis de dix d'emprisonnement et que le procureur de la République a requis, en tout ou partie, la détention provisoire à titre de mesure de sûreté^46(*).

Le juge des libertés et de la détention intervient dans les quatre hypothèses suivantes :

? Il ordonnera le placement en détention, à l'issue d'un débat contradictoire, en rendant une ordonnance motivée et en délivrant mandat de dépôt. Le débat contradictoire pourra, le cas échéant, intervenir de façon différée, après une incarcération provisoire ordonnée par le juge de la détention provisoire. Ce débat pourra être public si l'intéressé en fait la demande.

? Il ordonnera la prolongation de la détention provisoire à l'expiration des délais prévus par la loi, à l'issue, le cas échéant, d'un débat contradictoire.

? Il statuera sur les demandes de mise en liberté déposées par les personnes détenues.

? Enfin, en cas de violation des obligations du contrôle judiciaire prescrit par le juge d'instruction, il pourra ordonner la révocation de ce contrôle et le placement en détention^47(*).

Dans toutes ces hypothèses, le juge de la détention sera saisi par ordonnance motivée du juge d'instruction chargé de l'information. Ce n'est en effet que dans le cas où le magistrat instructeur estimera la détention nécessaire que le juge de la détention provisoire devra se prononcer. Ce dernier ne peut pas être directement saisi par le ministère public, de même que les demandes de mise en liberté sont adressées au juge d'instruction, et ce n'est que si celui-ci refuse d'y faire droit qu'elles seront soumises au juge de la détention provisoire.

Quant au délai pour préparer sa défense, c'est une innovation de la loi du 9 juillet 1984. Il vise à renforcer les garanties de la personne mise en examen au moment où une décision essentielle va être prise à son égard^48(*). Lorsque cette disposition est mise en oeuvre, le moment du placement en détention provisoire se trouve repoussé de fait. Mais, face à cette situation, le juge d'instruction n'est pas désarmé pour autant. En effet, il peut ordonner l'incarcération provisoire de la personne concernée : il s'agit d'une mesure privative de liberté qui résulte comme nous l'avons dit précédemment, d'une ordonnance motivée par référence aux exigences de la défense. La durée de cette incarcération ne saurait excéder quatre jours ouvrables (article 145 du code de procédure pénale).

Mais au regard de tout ce qui précède, beaucoup de question se posent quant au rôle et l'efficacité du juge des libertés et de la détention après Outreau. De prime bord, on peut dire que c'est un juge amputé de par la loi de pouvoir prendre une décision pleinement éclairée puisqu'il ne peut pas poser de questions sur les faits. La création de ce juge en 2000 a été une excellente idée du législateur mais il ne lui pas donné les moyens procéduraux pour qu'il exerce ses fonctions, donc une oeuvre inachevée.

Seulement voilà : le juges des libertés et de la détention a déçu après Outreau pour des raisons liés à son statut, il n'a pas suffisamment connaissance de la personnalité du mis en examen mais également ne dispose que d'un délai court pour prendre connaissance du dossier.

Bien souvent, il statue tard dans la nuit après une journée de travail effectuée dans des conditions peu satisfaisantes. Ce magistrat à tendance à faire droit à la requête de son collègue juge d'instruction, ce que déplorent les avocats des acquittés d'Outreau^49(*). Il y a donc autant de raisons pour revoir totalement le rôle du juges des libertés, lui permettant d'avoir accès au dossier du mis en examen, de l'interroger et de pouvoir parler avec son avocat. Philippe Houillon estime que la question du maintien du juge des libertés dans l'institution judiciaire pour statuer à la place du juge d'instruction se posera inévitablement^50(*).

Au regard de tout ce qui précède, la décision de placement n'interviendra qu'à l'issue d'un débat contradictoire.

B- Le débat contradictoire

Le juge d'instruction qui estime utile de placer le mis en examen en détention provisoire ne peut le faire lui-même. Il doit saisir le juge des libertés et de la détention. Ce dernier est saisi par voie d'ordonnance avec transmission du dossier de la procédure.

Le juge des libertés et de la détention organise ensuite une audience dite de cabinet, à moins d'une demande de publicité, avec tenue d'un débat contradictoire entre l'intéressé et son avocat et le représentant du ministère public. Ce débat doit impérativement précéder la mise en détention provisoire. A travers cette formalité, inspirée partiellement du British Habeas Corpus, le législateur de 1984 voulait que le juge d'instruction, qui a en l'occurrence la responsabilité du placement en détention provisoire (actuellement le juge des libertés et de la détention), soit informé des données de la situation^51(*). A ce propos, M. BADINTER avait déclaré devant les députés qu'il s'agissait « d'une audience simple au cours de laquelle les observations nécessaires seront échangées. Le ministère public et la défense pourront tour à tour faire valoir devant le magistrat les arguments à l'appui de leurs positions réciproques »^52(*). Sur un plan de politique criminelle, le débat contradictoire avait pour but de diminuer les mises en détention provisoire. En effet, selon les promoteurs de la nouvelle institution, la loi du 6 août 1975 qui s'était fixée cet objectif n'avait pas réussi.

D'un point de vue chronologique, la mise en oeuvre de ce débat peut être immédiate ou différée.

Quant au débat immédiat, il s'agit en principe d'une audience de cabinet mais celle-ci peut se tenir à l'établissement pénitentiaire où l'intéressé se trouve d'ores et déjà détenu, par exemple, par mandat d'amener ou mandat d'arrêt^53(*) ou dans le lieu où est hospitalisée la personne mise en examen^54(*).

L'avocat choisi ou désigné est informé sans délai et ce, par tout moyen, ce qui doit être mentionné au procès-verbal. Il peut consulter le dossier sur le champ et communiquer librement avec l'intéressé. Un débat contradictoire a lieu alors, au cours duquel le ministère public donnera ses réquisitions, l'intéressé ou éventuellement son avocat présentera leurs observations^55(*).

Si le mis en examen demande au contraire un délai pour préparer sa défense, le juge renvoie le débat contradictoire à une audience ultérieure dite différée qui devra se tenir dans un délai maximal de quatre jours ouvrables. En pareil cas, le juge des libertés peut alors faire incarcérer l'intéressé pour la période ci-dessus par une ordonnance motivée, insusceptible d'appel^56(*). Bien que la loi ne le dise pas, il parait certain que la non-comparution de l'intéressé dans le délai de quatre jours entraînerait sa remise en liberté de plein droit à moins que des circonstances imprévisibles et insurmontables empêchent de statuer régulièrement dans le délai, ce qui autorise le juge à statuer sans débat contradictoire^57(*).

Par exception à tout ce qui précède, aux termes de la réforme opérée par la loi du 4 mars 2002^58(*), le juge des libertés et de la détention ne peut ordonner le placement en détention provisoire d'une personne qui a déclaré exercer, à titre exclusif, l'autorité parentale sur un enfant âgé de 16 ans au plus qu'elle héberge chez elle (article 145-5 du code de procédure pénale), sans avoir recherché et proposé toutes mesures propres à éviter que la santé, la sécurité et la moralité du mineur ne soient gravement compromises^59(*). Ce qui suppose que la personne qui prétend une telle faveur, doit en faire la demande et justifier cette situation qui fonde sa demande. La personne concernée doit faire connaître sa situation au juge d'instruction lors de son interrogatoire de première comparution.

En tout état de cause, si la personne majeure peut renoncer à solliciter la présence d'un avocat pour le débat contradictoire, tel n'est pas le cas de la personne mineure qui ne peut jamais y renoncer^61(*).

En faisant une lecture intelligente de l'article 137-3 du code de procédure pénale, il apparaît que lorsque le juge des libertés entend faire droit à la demande du juge d'instruction, il doit rendre une ordonnance spécialement motivée faisant état des considérations de droit et de fait qui lui paraissent justifier sa décision. Elle doit comporter d'une part, sur le caractère insuffisant des obligations du contrôle judiciaire, et d'autre part, sur le motif de la détention par référence aux seules dispositions des articles 143-1 et 144 du code de procédure pénale^62(*).Cette décision est notifiée verbalement à l'intéressé, l'ordonnance étant susceptible d'appel devant la chambre d'instruction et d'un référé liberté. Le référé liberté permet un examen rapide de l'ordonnance de placement en détention provisoire par le président de la chambre de l'instruction. Pour pouvoir l'exercer, la personne détenue doit avoir adressé sa demande en même temps que l'appel, lui-même intervenu immédiatement après le débat contradictoire devant le juge des libertés, au plus tard le lendemain de la décision de placement en détention. Le président doit statuer dans le troisième jour ouvrable suivant la demande, par une ordonnance du juge des libertés.

Le président peut décider seul d'infirmer l'ordonnance de placement et remettre l'intéressé en liberté totale ou sous contrôle judiciaire. S'il estime que la détention provisoire est justifiée, il doit saisir la chambre qui statuera dans les conditions normales d'appel d'une décision relative à la décision provisoire^63(*).

De ce qui précède, la chambre criminelle se montre exigeante sur le caractère contradictoire du débat, c'est-à-dire équilibré, puisqu'elle a annulé une procédure dans laquelle, après le débat lui-même, mais avant que la décision ait été rendue, le ministère public était resté quelques instants seul avec le juge et le greffier, dans le cabinet du juge d'instruction et la porte fermée^64(*). De même, en cas d'irrégularité relative à la convocation de l'avocat de la personne mise en examen au débat contradictoire, la chambre de l'instruction ne peut évoquer et statuer sur la détention, mais, après avoir constaté la nullité de la décision du juge des libertés et de la détention, doit prononcer d'office la mise en liberté de l'intéressé^65(*).

L'ordonnance de placement en détention provisoire est susceptible d'appel de la part du ministère public comme du mis en examen. Mais cet appel n'est pas suspensif de l'exécution et le mis en examen est incarcéré pendant la durée de la procédure d'appel.

En effet, pour lutter contre des placements en détention provisoire abusifs, la loi du 24 août 1993 a créé sous le nom de « référé-liberté » une modalité particulière d'appel ayant pour effet de suspendre l'efficacité du mandat de dépôt pendant la durée de la procédure d'appel dont nous venons d'avoir un aperçu.

Cependant, malgré toutes les reformes entreprises en la matière pour adapter les textes à la réalité sociale, la décision de placement en détention provisoire doit être faite dans le délai imparti par la loi et la jurisprudence (section II).

SECTION II : LA DUREE DE LA DETENTION PROVISOIRE

Le législateur récent a été animé du souci de réduire la durée des détentions provisoires. Il l'a fait dans le cadre d'un système qui allie la complexité et l'hypocrisie.

La complexité tient au fait que les prolongations répondent à des critères multiples tenant non seulement à la limitation dans le temps, de l'efficacité des instruments de la détention mais aussi, d'une prise en considération de la durée de la peine encourue, de la nature de l'infraction, du passé de l'intéressé etc.

L'hypocrisie est formelle dans la mesure où le législateur affirme à chaque fois catégoriquement que tel délai ne peut être dépassé pour ajouter aussitôt qu'il peut l'être, à titre exceptionnel^66(*).

Mais quelle que soit la matière (criminelle ou correctionnelle), la détention de la personne mise en examen doit se limiter dans une certaine durée.

A ce titre, il convient d'examiner la durée légale de la détention et de sa prolongation pour les détenus majeurs (paragraphe I) d'une part, et d'autre part, la durée légale et sa prolongation pour les détenus mineurs (paragraphe II).

Paragraphe I : La durée légale et sa prolongation pour les détenus majeurs

D'une manière générale, le point de départ du délai est le jour de l'ordonnance de placement, ce qui suppose que celle-ci ait une date. Pour le cas où la détention provisoire succède à un mandat d'arrêt, le point de départ du délai est celui de l'exécution du mandat.

Pour ce qui concerne cette catégorie de personnes la durée de la détention porte la marque de la rigueur. Cela apparaît tant sur le terrain de la durée de base (A) que sur celui de la prolongation (B).

A- La durée de base et sa prolongation en matière criminelle

En matière criminelle, la durée maximale normale de la détention est d'un an. Mais il ne s'agit là que d'un principe (article 145-2 CPP).

Toutefois, le juge des libertés et de la détention peut, à l'expiration de ce délai, prolonger la détention pour une durée qui ne peut être supérieure à 6 mois par une décision motivée conformément aux dispositions de l'article 137-3 du code de procédure pénale. Cette décision doit être rendue après un débat contradictoire organisé conformément aux dispositions du sixième alinéa de l'article 145. L'avocat est convoqué et la décision peut être renouvelée selon la même procédure.

Cependant, la loi du 15 juin 2000 a ajouté un alinéa à l'article 145 précité selon lequel « la personne mise en examen ne peut être maintenue en détention provisoire au-delà de deux ans lorsque la peine encourue est inférieure à vingt ans de réclusion ou de détention criminelle et au-delà de trois ans dans les autres cas »^67(*). Les délais sont portés respectivement à trois à quatre ans lorsque l'un des faits constitutifs de l'infraction a été commis hors du territoire national. Elle peut également être de quatre ans lorsque le mis en examen est poursuivi pour plusieurs crimes contre les personnes ou contre la nation, l'Etat et la paix publique, ou pour trafic de stupéfiants, terrorisme, proxénétisme, extorsion de fonds ou crime en bande organisée. Si en cours d'instruction, la qualification correctionnelle des faits objet de la saisine du juge d'instruction est abandonnée, ce dernier doit saisir le juge des libertés et de la détention aux fins du maintien en détention provisoire de la personne mise en examen pour les mêmes faits requalifiés de crime. C'est la durée prévue en matière criminelle qui doit être appliquée^68(*).

Dans tous ces cas, et à titre exceptionnel, une dernière prolongation de quatre mois peut être ajoutée à ces deux ans par une décision de la chambre de l'instruction au motif que les investigations du juge doivent encore être poursuivies lorsque la mise en liberté causerait un risque d'une particulière gravité à la sécurité des personnes et des biens^69(*). Cette prolongation peut être renouvelée une fois.

Il faut le noter, ces délais concernent uniquement la durée de l'information et n'entrent pas en ligne de compte après la décision de clôture de l'instruction par le juge d'instruction à partir de laquelle, courent de nouveaux délais pour que la personne détenue soit jugée.

Lorsque la détention provisoire intervient en conséquence de la révocation d'un contrôle judiciaire alors que la personne mise en examen avait déjà été placée en détention, pour les mêmes faits, la durée cumulée de ces deux détentions ne peut excéder de plus de quatre mois, les maxima ordinaires en matière criminelle^70(*).

En revanche, la durée maximale d'un an peut être prolongée pour une durée de six mois maximum, par une ordonnance du juge rendue après débat, l'avocat ayant été convoqué, et motivée par les considérations de droit et de fait qui la fondent. A cet effet, l'ordonnance du juge des libertés et de la détention doit contenir les éléments particuliers qui justifient la poursuite de l'information et le délai prévisible de son achèvement. Lorsque la peine encourue est inférieure à vingt ans, la durée de la détention ne peut excéder deux ans, elle est de trois ans dans les autres cas.

En définitive, depuis longtemps, le souci de la chancellerie et du législateur était de faire baisser la durée de la détention provisoire. Parmi les moyens utilisés, l'un consistait à fixer des périodes qui ne peuvent être dépassées que par la procédure de renouvellement périodique et l'autre, des limites infranchissables au-delà desquelles la personne mise en examen est automatiquement remise en liberté.

Mais imposer une limite maximum à la détention peut générer de grandes difficultés dans l'instruction de certains dossiers, en particulier lorsqu'il s'agit de faits complexes commis par une personne n'ayant jamais été condamnée. Cependant, les limites imposées ne peuvent être qu'approuvées si l'on considère la gravité de la mesure coercitive que constitue la détention avant jugement et les multiples répercussions qu'elle engendre. C'est également une manière d'inciter, voire de forcer, les juges d'instruction à terminer les dossiers de détenus dans un délai que le législateur a pensé raisonnable.

Dans le même esprit, de par le caractère exceptionnel de la mesure, la prolongation de la détention implique la réunion de certaines conditions. Cette durée de base est différente en matière correctionnelle.

B- La durée de base et sa prolongation en matière correctionnelle

En matière correctionnelle, l'article 145-1 du code de procédure pénale prévoit deux hypothèses principales :

- si la personne mise en examen n'a pas déjà été condamnée pour crime ou pour délit de droit commun à une peine criminelle ou à une peine d'emprisonnement sans sursis d'une durée supérieure à un an et qu'elle encourt une peine inférieure ou égale à cinq ans, sa détention provisoire ne peut excéder quatre mois et n'est pas susceptible de prolongation ;

- dans les autres cas, en considération du passé judiciaire de la personne et/ou de la peine qu'elle encourt, sa détention provisoire ne peut excéder en principe quatre mois. A titre exceptionnel, une prolongation d'une durée ne pouvant excéder quatre mois peut être faite. Cette prolongation peut être renouvelée pour la même durée qu'une seule fois.

Cependant, ces prolongations sont bien sûr accordées par le juge des libertés et de la détention par ordonnance motivée prise après débat contradictoire^71(*).

La durée maximale de la détention provisoire est donc d'un an (durée initiale de quatre mois à laquelle s'ajoute une prolongation de quatre mois plus un renouvellement de prolongation de quatre mois)^72(*).

Quant à la durée de la procédure de comparution immédiate, c'est une procédure qui permet au procureur de la République de traduire sur le champ la personne mise en examen devant le tribunal correctionnel. Le tribunal peut décider de renvoyer l'affaire à une audience ultérieure et ordonner le placement en détention provisoire. Dans ce cas, le jugement sur le fond doit être rendu dans un délai de deux mois à compter de la première comparution. Ce délai est porté à quatre mois, à la demande du mis en examen, lorsque la peine encourue est supérieure à sept ans d'emprisonnement. En cas d'appel sur le jugement de condamnation et si la personne reste détenue, la Cour d'appel doit statuer dans les quatre mois.

La donne change tout de même si la détention provisoire concerne les mineurs quant au délai et à la prolongation.

Paragraphe II : La durée maximale de la détention provisoire et sa

prolongation pour les détenus mineurs

Ici, il nous convient d'analyser la durée de base en matière criminelle ainsi que sa prolongation (A) et ensuite en matière correctionnelle et sa prolongation (B).

A- La durée de base en matière criminelle et sa prolongation

Selon la lettre de l'article 11 de l'ordonnance du 2 février 1945 relative à l'enfance délinquante, le juge des libertés et de la détention est saisi par le juge des enfants ou par le juge d'instruction. L'article 11 de l'ordonnance précitée a été réécrit par la loi « Perben » du 9 septembre 2002 (article 18).

En matière criminelle, la détention provisoire des mineurs de moins de treize ans peut être décidée dans les conditions de droit commun des majeurs, sans pouvoir dépasser une durée de deux ans ou s'ils se sont volontairement soustraits des obligations du contrôle judiciaire. Pour les mineurs de plus de 13 ans et de plus de 16 ans ne peut excéder six mois, mais à titre exceptionnel, une unique prolongation de six mois maximum est possible par une ordonnance motivée d'après les considérations de droit et de fait qui la fondent, rendue après débat contradictoire. S'agissant des mineurs de 16 à 18 ans, la durée maximale de la détention provisoire reste de deux ans (un an puis deux prolongations de six mois) pour les crimes.

Ce cas particulier visant les mineurs, est abordé par les textes de manière précise et restrictive. C'est à ce titre que Jean Pradel évoquait à ce sujet d'un « étranglement de la détention provisoire ».

En effet, quelle que soit l'infraction reprochée au mineur, ou dans l'hypothèse de non-respect des obligations du contrôle judiciaire, la décision de placer en détention provisoire est subordonnée à des conditions. C'est pour cette raison que l'article 11 de l'ordonnance du 2 février 1945 qui en fixe les règles est modifié en vue d'énoncer plus clairement les cas dans lesquels, un mineur peut être placé en détention provisoire. Il dispose désormais que le mineur âgé de 13 à 18 ans mis en examen par le juge d'instruction ou le juge des enfants ne peut être placé en détention par le juge des libertés et de la détention qu'à deux conditions particulières :

? S'il apparaît que cette mesure est « indispensable » ou qu'il est « impossible » de prendre toute autre disposition ;

? Les obligations du contrôle judiciaire doivent être insuffisantes.

Quant au lieu de la détention, quelque soit l'âge du mineur, la détention provisoire doit être effectuée soit dans un quartier spécial de la maison d'arrêt, soit désormais dans un établissement pénitentiaire spécialisé pour mineur^73(*). Le mineur doit être, autant que possible, être soumis à l'isolement de nuit. Par ailleurs, dans une même affaire, en cas de révocation des obligations du contrôle judiciaire pour un mineur précédemment placé en détention provisoire, la loi du 15 juin 2000 a prévu que la durée de la détention ne peut excéder de plus d'un mois. Cette durée constitue une limitation par rapport à l'interprétation qui prévalait^74(*).

Pour les mineurs de 13 à 16 ans, la détention provisoire n'est, en outre, autorisée que dans les établissements garantissant l'isolement complet avec les détenus majeurs et prévoyant la présence d'éducateurs.

Enfin, la loi met en place une procédure de suivi ayant pour objet d'éviter la détention provisoire du mineur en cause. Ce mineur doit faire l'objet dès sa libération, des mesures éducatives ou de liberté surveillée adaptée à sa situation. La situation est différente en matière correctionnelle.

B- En matière correctionnelle et sa prolongation 

Pour le mineur de 13 ans révolus, il ne peut être placé en détention provisoire que si la peine encourue est supérieure ou égale à trois ans d'emprisonnement. Si la peine encourue est inférieure ou égale à sept ans d'emprisonnement, la durée de la détention provisoire est d'un mois au maximum et à titre exceptionnel, elle peut être prolongée une seule fois d'un mois. Si la peine est supérieure à sept ans d'emprisonnement, la détention obéit au droit commun des majeurs dans la limite de la durée d'un an. Le placement est également possible quant le mineur se serait volontairement soustrait aux obligations du contrôle judiciaire^75(*).

Dans une décision du Conseil d'Etat, il a été jugé que n'est pas contraire à la Constitution le placement en détention provisoire d'un mineur réitérant voire récidivant et ayant manqué aux obligations du contrôle judiciaire en matière correctionnelle^76(*).

C'est pour cette raison que Georges Hages, député communiste du Nord, déclarait dans le journal Humanité que le « mineur de moins de seize ans ne devait jamais être placé en garde à vue ni en détention provisoire en matière correctionnelle »^77(*).

Pour le mineur de 13 à 16 ans, en cas de révocation du contrôle judiciaire, la durée de la détention ne peut excéder 15 jours et renouvelable une fois (article 11-2 de l'ordonnance de 1945). Si le délit est puni de 10 ans, la durée est de un mois renouvelable une fois.

Pour le mineur de 16 ans au moins (art. 11 ord. 1945), la durée est de 1 mois si la peine encourue ne dépasse pas 7 ans avec une seule prolongation et à titre exceptionnel pour 1 mois maximum. Dans les autres cas, 4 mois comme les majeurs avec possibilité de prolongation après débat contradictoire, mais avec un maximum d'un an en tout^78(*).

Pour le mineur de 18 ans, la détention provisoire ne peut excéder deux mois (un mois plus un mois avec débat contradictoire) lorsque la peine encourue n'est pas supérieure à 7 ans d'emprisonnement. Dans les autres cas, les dispositions de l'alinéa premier de l'article 145-1 du code de procédure pénale s'applique (ord. 2 fév. 1945, art. 11, al. 2).

Mais il faut le rappeler, à titre exceptionnel, une unique prolongation d'un mois maximum est possible, par une ordonnance motivée d'après les considérations de droit et de fait qui la fondent et rendue après débat contradictoire.

Lorsque la détention provisoire est ordonnée en conséquence de la violation d'un contrôle judiciaire^79(*) et que l'intéressé a déjà été placé en détention pour les mêmes faits, la durée cumulée de ces deux détentions ne peut excéder plus d'un mois, les maxima ordinairement prévus en matière criminelle ou correctionnelle.

Après cet aperçu sur la durée légale de la détention provisoire, il convient en conséquence d'examiner la question du délai raisonnable de la détention provisoire conformément à la Convention européenne des droits de l'homme et les effets de la détention provisoire (Chapitre II)

CHAPITRE II :

La durée raisonnable et les effets de la détention provisoire

Puisque la loi fixe la durée maximum de la détention provisoire selon la peine encourue, de la matière ou encore du passé du délinquant, quelle soit la situation, le calcul se fait de quantième en quantième^80(*). Cependant, malgré les réformes entreprises pour adapter les textes à la réalité sociale, la détention provisoire n'est pas sans effets, plus ou moins remarquables. Notre nous conduira à étudier ce délai dit raisonnable (section I) et ensuite nous nous pencherons sur les effets de la détention (section II).

SECTION I : LA DUREE RAISONNABLE

L'article 144-1, al. 1, code de procédure pénale dispose que la détention provisoire ne peut excéder une durée « raisonnable », au regard de la gravité des faits et de la complexité des investigations. Mais la durée peut s'expliquer par les nombreux incidents procéduraux dont l'intéressé est pour partie responsable. De cet exposé bref, il convient d'analyser la durée raisonnable par rapport à la Convention européenne des droits de l'homme (Paragraphe I) et ensuite, la jurisprudence des juridictions de fond sur ce délai (Paragraphe II).

Paragraphe I : Le délai raisonnable par rapport à la Convention européenne des droits de l'homme

S'appuyant sur la CEDH (Convention européenne des droits de l'homme), la cour a condamné la France plusieurs fois pour des durées de détention trop longues.

En effet, la convention prévoit que « toute personne arrêtée ou détenue a droit d'être jugée dans un délai raisonnable ou libérée pendant la procédure »^81(*). Dans ses décisions, la Cour de Strasbourg considère que les « raisons plausibles de soupçonner la personne arrêtée d'avoir commis une infraction constituent une condition sine qua non du maintien en détention, mais au bout d'un certain temps, cela ne suffit plus ». La Cour apprécie si les motifs invoqués pour le maintien en détention continuent à légitimer la privation de liberté. Ces motifs doivent être « suffisants », « pertinents » et justifiés par une « diligence particulière » des autorités nationales compétentes pour la poursuite de la procédure.

Dans chaque arrêt, la Cour européenne examine l'ensemble des conditions de placement en détention provisoire (risque de pression sur les témoins, le risque de fuite, l'insuffisance du contrôle judiciaire etc .) et apprécie à partir de quand le maintien en détention ne répond plus à ces critères. C'est pourquoi, les modifications législatives intervenues en 2000 ont eu pour objet de soumettre la procédure française à ces exigences. Il n'en reste pas moins que toutes les prolongations exceptionnelles risquent encore, dans bien des cas de poser problème au regard de la jurisprudence de la Cour européenne. Son texte qui consacre le mieux la matière est l'article 5-1c selon lequel : « nul ne peut être privé de sa liberté sauf dans les cas suivants et selon les voies légales : c) lorsqu'il a été arrêté ou détenu en vue d'être conduit devant l'autorité judiciaire compétente, lorsqu'il y a des raisons plausibles de soupçonner qu'il a commis une infraction ou qu'il y a des motifs raisonnables de croire à la nécessité de l'empêcher de commettre une infraction ou de s'enfuir après l'accomplissement de celle-ci ». Si l'on élimine les soupçons qui pèsent sur la personne mise en examen, l'article 5-1c CEDH énumère deux motifs de détention, le risque de réitération de l'infraction et le risque de fuite^82(*). La liste des privations de liberté (l'article 5-1) énumérée revêt un caractère exhaustif dont témoignent les mots « sauf dans les cas suivants ». Ainsi, la Cour examine la régularité et la légalité de la mesure privative de liberté. Son adoption comme son exécution doivent être conformes à la législation nationale et au but des restrictions admises par l'article 5-1 CEDH, ce qui apporte une garantie du respect au droit à la sûreté.

Bien entendu, ce texte énumère un certain nombre de cas dans lesquels la détention peut être décidée ou maintenue. De plus, l'article 5 § 3 de la convention affirme en substance le droit pour le détenu « d'être jugé dans un délai raisonnable ». Selon la Cour, la durée de la détention provisoire ne doit pas dépasser « les limites du raisonnable »^83(*). L'applicabilité de la convention a conduit la chambre criminelle de la Cour de cassation à affirmer que les juridictions devaient veiller au respect de ce délai. En effet, par la loi du 30 décembre 1996, le législateur a introduit sur le modèle de la convention, l'exigence d'une détention de durée raisonnable au « regard de la gravité des faits reprochés à la personne mise en examen et de la complexité des investigations nécessaires à la manifestation de la vérité »^84(*).

Pour une meilleure application de la procédure, la Cour de Strasbourg n'hésite pas à contrôler la durée de la détention. C'est pourquoi, dans l'affaire Wemhoff^85(*), la Cour européenne justifie une détention de trois ans et demi « en raison de la nature des infractions......., et de l'extrême complexité de l'affaire ». Mais dans l'affaire Neumeister, où la détention avait durée deux ans et deux mois, la Cour a considéré que le maintien en détention a violé l'article 5 § 3, en indiquant que le danger de fuite invoqué doit s'apprécier au regard de divers éléments (gravité des faits, caractère, ressources et domicile de l'inculpé).^86(*)

Cependant, au regard de la convention européenne, il faut le rappeler, l'article 144-1 CPP a été inséré par la loi du 30 décembre 1996. Cet article reprend le critère européen tel la complexité de l'affaire. En pratique l'article 144-1 précité conduit les juges à adopter une motivation plus précise que par le passé. Bien sûr, si le détenu provisoire est responsable de l'allongement de la durée de la détention, parce qu'il multiplie les incidences procéduraux, l'article 144-1 CPP ne lui sera d'aucun secours^87(*). La Cour de cassation n'entend pas contrôler si la persistance de la détention provisoire est raisonnable au sens de l'article 5-3 CEDH. Elle se contente de vérifier si les décisions sont correctement motivées par référence aux dispositions de l'article 144 du code de procédure pénale. La jurisprudence de la Cour de cassation se borne, le plus souvent, à censurer les décisions qui n'ont répondu aux conclusions en ce sens du mis en examen sur le fond. Elle a tendance à dire que les moyens tirés du caractère excessif soit de pur fait soit au mieux, mélangés de fait et de droit^88(*).

En revanche, la Cour européenne se montre très soucieuse. Elle a ainsi jugé que la persistance de soupçons plausibles à l'encontre du détenu ne suffit plus, à elle seule, à justifier la détention « au bout d'un certain temps » et qu'alors, le seul souci de préserver l'ordre public et d'éviter le renouvellement de l'infraction ne peut y suppléer^89(*).

Quant à la procédure de saisine de la Cour européenne, on recourt à l'article 5-4 CEDH selon lequel « toute personne privée de sa liberté par arrestation ou détenue a le droit d'introduire un recours devant le tribunal afin qu'il statue à bref délai sur la légalité de sa détention ».

Le mis en examen n'a pas à patienter jusqu'à la fin de la détention provisoire pour saisir la Cour européenne. Il doit cependant avoir préalablement présenté des demandes de mise en liberté aux juridictions compétentes. Il est indispensable qu'il ait tenté tous les recours prévus par la loi Française à l'encontre des refus de libération provisoire. La Cour doit être saisie au plus tard dans les six mois de la cassation de la détention provisoire, qu'elle résulte d'une remise en liberté ou de la condamnation par la juridiction de jugement. Enfin, la détention provisoire d'une personne condamnée qui a fait l'appel de la sentence n'est pas prise en compte par la cour. Il convient de noter que la procédure suivie devant la Cour européenne n'entraîne pas la libération immédiate de celui qui subit une détention excessive. La Cour ne fera que condamner l'Etat fautif à des dommages intérêts. Il appartient aux autorités nationales de prendre les mesures individuelles adéquates propres à mettre un terme à la violation constatée et d'en effacer les conséquences.

En définitive, on peut dire que la situation des prévenus est anormale et inégale, en ce sens qu'une personne exécute de fait une peine qui n'a pas été prononcée.

La personne mise en détention est cependant incapable d'assurer sa défense, car elle est mise en opposition frontale et violente avec l'institution. Parce qu'elle est déjà considérée comme coupable, mais surtout, parce qu'elle n'est pas encore coupable, elle est victime.

Avec les prévenus, il est impossible de gérer la peine ni rien entreprendre, d'autant que les inscriptions scolaires, les formations professionnelles ou le travail ne sont pas possibles, puisque les détenus sont en situation d'attente et se rendent régulièrement à l'instruction.

Tout ce que la prison génère comme rupture est pour eux injuste et rien, par conséquent, ne peut se construire^90(*).

La Cour européenne nous réaffirme et nous rassure que « l'existence d'indices graves de culpabilité à l'égard de l'inculpé ne justifie, à elle seule, le maintien en détention provisoire »^91(*).

Si la pratique de la détention provisoire en France suscite régulièrement des critiques notamment dans ces dernières années, il est permis de penser que sa réglementation au regard du droit positif interne n'est pas moins favorable au respect de la présomption d'innocence, à la prévention de la détention et à la limitation de sa durée. Il conviendrait d'analyser la jurisprudence des juridictions de fond sur le délai raisonnable.

Paragraphe II : Aperçu de la jurisprudence des juridictions de fond

sur le délai raisonnable

La notion de délai raisonnable dans lequel l'article 5-3 de la Convention européenne donne à une personne le droit d'être jugée est nécessairement indissociable du contexte d'ensemble de l'affaire soumise à la justice et fait essentiellement référence à un examen objectif des faits de la cause^92(*). En conséquence ce sont des décisions des juridictions de fond qui peuvent nous permettre d'illustrer ce que la jurisprudence française entend par délai raisonnable.

En effet, selon l'article 5-3 de la Convention européenne, n'est pas raisonnable un délai de 16 mois entre le moment où l'accusé est renvoyé devant la Cour d'assises et la date prévue pour sa comparution^93(*). Dans le droit fil, un prévenu soupçonné de recels de vols aggravés et de malfaiteur, incarcéré depuis 4 ans en entendant son jugement depuis 1 an et demi et dont la comparution devant la Cour d'assises ne doit intervenir avant de nombreux mois ne bénéficie pas d'un délai raisonnable de jugement au sens de la Convention européenne^94(*).

Pour la Cour d'appel de Monpellier, la détention provisoire d'une personne soupçonnée d'assassinat de plus de 3 ans et 4 mois apparaît comme excessive au sens de la Convention européenne^95(*). De même, dans une affaire criminelle peu complexe dans laquelle le détenu est incarcéré depuis plus de 2 ans alors que le magistrat instructeur a entendu d'août à décembre pour notifier le rapport d'examen mental et que le dossier est communiqué depuis près de 6 mois au règlement, l'article 5-3 est violé^96(*).

Un arrêt de la cour d'appel de Douai est ainsi rédigé « Attendu qu'il apparaît ainsi que pendant près d'un an, entre novembre 1997 et octobre 1998, l'instruction de cette affaire a marqué un temps au fond, sans cette « stagnation » puisse s'expliquer, étant observé que les diligences du juge d'instruction concernant la personnalité des mis en examen sont antérieures à décembre 1997 »^97(*). De cette constatation, la cour a relevé que la détention de la personne mise en cause excédait une durée raisonnable au sens de l'article 144-1 du code de procédure pénale et de l'article 5-3 de la convention européenne. On peut donc prétendre sur ces constatations que le délai raisonnable est bien pénétré dans la jurisprudence. Ainsi, dans l'arrêt précité de Douai, c'est le procureur Général qui avait requis la mise en liberté sur la base de l'application des articles 5-3 de la convention et 144-1 du code de procédure pénale.

Dans le respect de la Convention et de la procédure pénale, un intéressant arrêt de la chambre d'accusation de Versailles^98(*) a tenu compte de l'état de santé du détenu, en l'espèce malade de sida, pour évaluer les chances de l'intéressé de comparaître devant une juridiction de jugement.

On peut dire néanmoins que le problème principal tient moins à la durée intrinsèque de la procédure qu'aux moments prolongés d'inactivité. Une procédure très longue mais où on a l'impression que les magistrats ont tout fait ce qui était de leur pouvoir pour que la procédure soit plus courte au regard des difficultés de chaque espèce.

Au regard de tout ce qui précède, la détention provisoire n'est pas sans effets considérables sur la personne des mis en examen.

SECTION II : Les effets de la détention provisoire

La détention provisoire a pour principal effet, la privation temporaire de liberté (paragraphe I) et le caractère éventuellement préjudiciable de cette privation de liberté (paragraphe II).

Paragraphe I : La privation temporaire de liberté

La privation de liberté du détenu s'exécute au sein d'une maison d'arrêt ou dans un quartier spécial selon un régime distinct de celui applicable au condamné. Le juge d'instruction peut donner des ordres relatifs à la détention mais c'est l'administration pénitentiaire qui définit les conditions de la détention.

Aux termes des articles 715 et D 55 du code de procédure pénale, tant que dure l'instruction, le procureur de la République dans les cas où la détention provisoire a été décidée en dehors d'une instruction, et les présidents des juridictions saisies, après l'instruction, peuvent donner des ordres relatifs au régime de détention de l'intéressé, auxquels la direction de la maison d'arrêt est tenu d'obéir^99(*).

Mais il est aisé de constater que, dans la réalité, les magistrats ne jouissent pas d'une grande marge de manoeuvre quant aux ordres donnés au détenu dans l'établissement pénitentiaire. Ils ne peuvent pas modifier le régime tel que défini par l'administration pénitentiaire conformément au code de procédure pénale. Par exemple, il leur serait impossible de modifier les horaires des activités du prévenu, lui accorder ou retirer la permission de faire du sport, etc. On constate qu'ils ne peuvent intervenir que sur certains points édictés par le code de procédure pénale soient :

? décider de l'interdiction de communiquer prévue à l'article 145-4 du code de procédure pénale. Ainsi, la détention provisoire ne suffit pas toujours à se prémunir contre les pressions, voire les menaces extérieures ou vers l'extérieur^100(*). C'est pourquoi le juge peut ajouter une interdiction de communiquer. Il s'agit d'interdire toute visite et tout courrier avec qui que ce soit, femme, enfants, employeur, etc. Elle ne s'applique toutefois pas à l'avocat.

La durée d'une telle interdiction ne peut excéder dix jours, renouvelable, pour une même durée, une seule fois, soit un total de vingt jours.

? accorder ou non les permis de visite.

Passé un délai d'un mois à compter du placement en détention provisoire, le juge d'instruction pourrait encore refuser d'accorder un permis de visite à certaines conditions s'agissant des membres de la famille (son refus persistant après un mois à compter du placement en détention devrait être motivé spécialement au regard des nécessités de l'instruction. Cette décision pourrait être déférée au président de la chambre d'accusation)^101(*). Par contre, il ne pourrait plus s'opposer à la correspondance.

En revanche, il lit tous les courriers qu'envoie et reçoit le prévenu selon les termes de l'article D 416 du code de procédure pénale, courrier qui est par ailleurs lu par l'établissement pénitentiaire.

Enfin, le juge de l'application des peines peut décider que la peine s'exécute sous le régime du placement sous surveillance électronique tel que prévus à l'articles 723-7 et suivant du code de procédure pénale^102(*). Pour prendre sa décision, le juge devra tenir compte de la situation de l'intéressé, notamment, sa situation matérielle, familiale et sociale et doit comporter des propositions propres à favoriser son insertion sociale^103(*).

Certes, le code de procédure pénale aménage des conditions meilleures pour les prévenus et les condamnés, il n'est pas surprenant que, bien que présumés innocents, leur sort s'avère peu enviable.

S'il est de principe que les prévenus sont seuls en cellule, cela n'est pas toutefois respecté car les maisons d'arrêt qui les reçoivent, sont surpeuplées.

Un progrès a été fait. L'idée que le détenu peut bénéficier de droits s'est développée. Ainsi, l'article 1^er de la loi du 22 juin 1987 sur le service public pénitentiaire rappelle que ce service « favorise la réinsertion sociale des personnes qui lui sont confiées par l'autorité judiciaire ». La privation de liberté vise désormais à appliquer au condamné un traitement tendant à sa réadaptation sociale. Et pour le garde des sceaux, en novembre 1988, le «détenu demeure un citoyen, tout spécialement lorsqu'il bénéficie de la présomption d'innocence ».^104(*)

Si une lecture saine de l'article D 59 du code de procédure pénale laisse supposé en théorie que les prévenus sont affectés à un quartier réservé qui leur est propre, la règle est difficile à observer en raison de la surpopulation. Les prévenus bénéficient de trois visites par jour et non une seule. Toutefois, il apparaît que cela n'est qu'en théorie car, en maison d'arrêt, les visites ne durent que trente minutes, contre plusieurs heures dans les autres établissements. Il faut en outre signaler que dans les maisons d'arrêts, les détenus n'ont pas accès au téléphone, sauf instruction de la part des juges. Ces mesures parfois injustifiées peuvent porter préjudice aux personnes mises en cause, souvent sans fondement légitime.

Paragraphe II : La privation parfois injustifiée et préjudiciable

Toute décision de placement en détention provisoire n'est pas en soi préjudiciable à la personne qui en fait l'objet. Si le détenu provisoire vient par la suite à être condamné à une peine privative de liberté, la période passée en détention est en effet imputée sur la peine d'emprisonnement ou la réclusion ultérieurement prononcée, tel est l'esprit de l'article 716-4 du code de procédure pénale. Pour qu'il n'en soit pas ainsi, il faudrait que le mis en examen soit, pendant l'instruction, détenu à titre définitif pour une autre infraction déjà jugée et non en concours réel avec celle poursuivie puisque le délinquant exécuterait alors une condamnation définitive et non une détention provisoire^105(*).

Toutefois, même dans ce cas, l'amnistie de la première condamnation restitue à la détention avant jugement de la seconde sa nature de détention provisoire et donc une déductibilité de la peine^106(*).

La déduction ne peut se faire qu'à propos d'une même condamnation ou d'infractions en concours réel mais non d'infractions distinctes même imputables à la même personne et même dans le cas où l'une d'elles donnerait lieu à un non-lieu, un acquittement, une relaxe ou une peine autre que l'emprisonnement après la détention provisoire^107(*).

La détention étant perçue comme une forme de pré-jugement, les juridictions de jugement peuvent être tentées d'en couvrir la durée au moment d'entrer en voie de condamnation. A notre avis, cette pratique ne peut être que regrettable mais elle est malheureusement assez courante.

Le dommage qui résulte cependant de la détention provisoire, est sensiblement plus important dans l'hypothèse où le mis en examen est par la suite reconnu innocent comme indiqué ci-dessus.

Si la poursuite pénale se termine par une sanction autre que la privation de liberté, la détention provisoire ne pourra donner lieu à aucune compensation. Là encore, cela ne peut être qu'une injustice voire une inégalité des citoyens devant la loi pénale même si l'argument avancé se résume à la « nécessité de l'instruction ». Dans ce cas, pourquoi ne pas placer le détenu sous contrôle judiciaire sachant qu'il n'y a pas de raisons plausibles pour douter du renouvellement de l'infraction, de la fuite de l'intéressé ?

En somme, nous rejoignons la déclaration de Patrick Devedjan, dans le journal Libération du 7 décembre 2005 selon lequel « la liberté est un bien si précieux qu'il doit être confié à l'ensemble de la société, de manière transparente, sous le regard de l'opinion publique. En public, il n'est pas possible de se contenter des petits secrets qui ont cours dans le cabinet d'un juge d'instruction ». Dès lors, cette liberté doit être respectée puisque consacrée par les textes.

Si la détention provisoire en France suscite régulièrement des critiques notamment dans ces dernières années, il est permis de penser que sa réglementation au regard du droit positif interne n'est pas moins favorable au respect de la présomption d'innocence, à la prévention de la détention et à la limitation de sa durée. Ce qui nous amène à analyser cette mesure dans la pratique et le système réparateur en cas d'abus (Partie II).

PARTIE II

LA DETENTION PROVISOIRE DANS LA PRATIQUE ; LA REPARATION DU PREJUDICE EN RAISON D'UNE DETENTION INJUSTIFIEE

CHAPITRE I

LA DETENTION PROVISOIRE DANS LA PRATIQUE

Dans la pratique, les garde-fous édictés par le législateur se révèlent-ils suffisants ? L'usage effectif de la détention provisoire demeure-t-il réellement modéré malgré son caractère efficace ?

A ces diverses problématiques, il est à noter que malgré les efforts consentis par le législateur, notamment depuis 1970, le nombre des détenus provisoires n'a pratiquement cessé d'augmenter. De plus, il est aisé de remarquer que dans la plupart des cas, les détentions sont prononcées, voire exécutées au détriment des libertés individuelles (Section I) même si, au cours de la procédure, une demande de réduction de la durée de la détention peut être sollicitée (Section II).

SECTION I : Conciliation brisée au détriment des libertés

Individuelles

La conciliation textuelle entre protection des libertés individuelles et les nécessités de la justice apparaît donc dans la pratique comme brisée. Les moyens mis en place par le législateur pour limiter le recours à la détention provisoire se révèlent insuffisants. On peut déduire de cela que le système juridique mis en place qui a subi autant de réformes, est à présent lacunaire et flou. Ce qui implique qu'il est donné au juge, un large pouvoir d'appréciation (Paragraphe I), qui aboutit à un usage parfois excessif de la détention (Paragraphe II).

Paragraphe I : Un pouvoir large d'appréciation des juges

Ce pouvoir est voulu restreint par le législateur. Mais au vu de l'imprécision des textes, même si les conditions d'application sont déterminées, les notions qu'elles recouvrent sont floues (A), ce qui donne au juge, un pouvoir d'interprétation (B).

A- Le flou des textes

Le flou caractérise le système dès lors que les normes ne sont pas déterminables, leurs règles supérieures étant elles mêmes affectées d'ambiguïté et d'imprécision. Le flou se constate dans les textes relatifs à la détention provisoire.

Ainsi, Pierre CHAMBON met en exergue la lacune suivante : celle concernant la gravité des indices nécessaires au placement en détention. Si cette condition n'est pas prévue par les textes, il n'en demeure pas moins qu'elle est nécessaire à la mise en oeuvre de la détention provisoire, condition prétorienne mais également floue. Qu'entend-t-on précisément par seuil de gravité ?

Le juge d'instruction se contente en pratique d'indiquer « attendu que les faits sont graves ; attendu que le prévenu est de mauvaise moralité et a déjà été condamné ». Ces éléments isolés sont pourtant insuffisants pour motiver un placement en détention provisoire. Que le fait poursuivi soit grave n'implique pas que la personne mise en examen l'ait commis ; il en est de même si le juge d'instruction se contente d'indiquer que la personne mise en examen a mauvaise réputation. Il faut des indices suffisamment graves pour la désigner comme auteur de l'infraction. Il est donc à révéler que la lacune et le flou propres à cette condition sont d'autant plus critiquables que dans les autres cas (article 63 et 105 du code de procédure pénale) le degré de gravité des indices est précisé.

Un autre exemple illustre parfaitement le flou des textes : la notion d'ordre public causé par l'infraction (article 144 du code précité). Ce motif est le plus discuté. On pourrait même songer à sa suppression en matière correctionnelle. La raison en est de ce qu'il n'a pas de consistance claire et que ses limites sont particulièrement floues. Ce qui permet au magistrat instructeur ou au juge des libertés et de la détention une utilisation abusive. Il est en effet possible de considérer que toute infraction trouble plus ou moins l'ordre public du fait même de sa réalisation et qu'il convient de préserver cet ordre par une mesure de détention. Mais, la détention provisoire étant considérée comme une mesure d'exception, elle doit être décidée en considération d'un juste équilibre entre deux impératifs :

? le respect de la liberté individuelle,

? la nécessité de la recherche de la vérité judiciaire.

En faisant référence à l'ordre public, selon la loi du 9 septembre 2002 la détention ou la prolongation d'une détention ne doit pas être motivée par le critère de l'ordre public sauf en matière criminelle et pour les délits punis de moins de dix ans d'emprisonnement. Le critère de trouble à l'ordre public ne peut justifier la détention que s'il s'agit d'un trouble exceptionnel et persistant, résultant de la gravité de l'infraction, des circonstances de sa commission ou de l'importance du préjudice qu'elle a causé^108(*).

Or, il est de règle par la jurisprudence de la chambre criminelle de la Cour de cassation, qui exige par application stricte du texte, que le juge expose en quoi l'ordre public est troublé par les faits objectifs du dossier.

Autre lacune de la législation : celle de la réforme de 1970 : si elle institue le contrôle judiciaire, elle n'impose pas au juge qui use de la privation de liberté à montrer dans son ordonnance en quoi cette mesure est insuffisante.

Ayant ainsi constaté que le législateur recourt assez facilement à la technique du placement en détention provisoire, sa mise en application par les interprètes du droit est inquiètante.

B- Pouvoir d'interprétation des juges

Le juge est nécessairement amené à faire subir à la norme large une certaine interprétation qui la rapproche de la norme la plus concrète. Le rapprochement de la norme générale et du fait concret se réalise nécessairement par la perception subjective du juge. A ce propos, on peut évoquer un risque d'arbitraire.

En tout état de cause, le juge ne peut que prendre le soin d'adapter l'interprétation des règles au résultat social recherché. En cherchant à éviter des solutions manifestement déraisonnables ou iniques, le juge apprécie selon la justice et l'intérêt général. Pour éviter ce risque d'arbitraire, de nombreuses théories ont été élaborées sur le pouvoir d'interprétation des juges.

Ce pouvoir d'interprétation des juges a fait l'objet de nombreuses controverses, les théories de l'interprétation oscillant entre la primauté donnée au souci de fidélité à l'égard du législateur et celui d'adaptation aux besoins sociaux du moment.

A l'origine, selon l'idéologie de la décision « déterminée », les mesures prises par le juge sont le résultat d'opérations à caractère logique ou mécanique. C'est la position du formalisme juridique. Les estimations du juge n'existent pas ou ne jouent pas de rôle dans la prise de décision ; les règles appliquées forment un système complet et suffisent pour prendre des décisions et le juge n'est que, selon Montesquieu, «la bouche qui prononce les paroles de la loi ».

La liberté des justiciables est ainsi garantie par le principe de la séparation des pouvoirs. « Les tribunaux ne peuvent s'immiscer dans l'exercice du pouvoir législatif »^109(*). Ou encore « il est défendu au juge de se prononcer par voie de dispositions générales et réglementaires sur les causes qui leur sont soumises »^110(*).

Diverses écoles ont prôné cette idéologie : l'école de l'exégèse, le positivisme juridique ou l'analytique jurisprudence du 19^e sicle avec J. Austin, Landgell.

Ensuite, l'idéologie de la libre décision judiciaire naît comme une critique radicale à l'idéologie précédente et exprime les tendances anti-formalistes. L'application du droit est basée sur les estimations des juges et les textes ne peuvent pas la déterminer : le juge doit faire une libre recherche des sources de sa décision par delà le droit positif et peut décider non seulement praeter legem mais aussi contra legem.

L'idéologie de la décision légale et rationnelle est basée sur l'analyse des caractères du raisonnement judiciaire, de la législation et du système de droit. C'est l'esprit actuel du code de procédure pénale : ni décision mécanique, ni liberté non contrôlée.

En effet, compte tenu du flou de certains textes, les juges ont un large pouvoir d'appréciation, ce qui signifie surtout que même l'usage des exceptions est voulu comme restreint dans les textes. Mais dans la pratique, ces organes peuvent en abuser. Il faut préciser tout de même que les abus relatifs à la détention provisoire ne sont pas seulement dus à la souplesse des textes mais aussi aux échecs législatifs. Depuis la réforme de 1970 jusqu'à la nouvelle loi du 15 juin 2000, la volonté du législateur était de réduire le nombre des placements en détention. Mais à présent, le nombre des détentions provisoires est encore considérable en France car, « la détention provisoire concerne en réalité plus du tiers de ceux qui sont sous les verrous »^111(*).

Cependant, il est logique de penser et d'espérer que l'impact de la nouvelle loi se fera tout de même sur le nombre actuel des détentions, puisque désormais la mesure nécessite deux juges ; il y a de fortes chances que la procédure, se trouvant ainsi quelque peu alourdie et ralentie, dissuade la mise en détention^112(*). Depuis le 12 juillet 1996, « la réforme Badinter, qui a obligé le juge d'instruction à réorganiser un débat contradictoire avant tout placement en détention, semble avoir été bénéfique : depuis son adoption, la part des prévenus est tombée de 52% à 40% »^113(*) à nos jours.

Malgré les réformes et les tentatives d'assouplissement de la détention, il n'en demeure pas moins, que son usage est parfois excessif.

Paragraphe II : L'usage excessif de la détention provisoire

Malgré des conditions d'application nombreuses, le flou de certaines notions et l'insuffisance des réformes permettent un usage excessif de la détention provisoire en raison de son apport efficace à la justice. Le recours excessif de cette mesure est pernicieux car attentatoire aux libertés individuelles. S'il est compréhensible que le juge y recourt dans un souci d'efficacité de la justice, ceci ne doit pas entraîner le mépris systématique des droits individuels : la conciliation entre ces deux impératifs constitutionnels devrait être, malgré tout, respectée. On peut se poser la question, comment et pourquoi la mise en détention provisoire, mesure exceptionnelle, est dans la pratique abusivement usitée (A) et que cet abus manque de sanctions (B).

A- La mise en détention provisoire

La population carcérale est en augmentation croissante en France. Ces dernières années, elle a doublé en France. Elle atteignait 59 197 personnes le 1^er mars 2006, dont 19 368 prévenus (détenus en attente d'un jugement définitif)^114(*). Le nombre de mineurs détenus est de 658, ce qui représente 1,1% des détenus. Les raisons de cet accroissement sont entre autre :

1) l'allongement des peines prononcées : entre 2002 et 2005, la durée moyenne de la détention a doublé ;

2) le nombre de libérations conditionnelles a seulement augmenté et passe de 5013 au 1^er avril 2002 à 5866 au 1^er avril 2005;

3) un recours trop important de la détention provisoire : 35% des détenus sont des prévenus, donc présumés innocents, le placement en détention semble souvent utilisé comme un moyen de pression, dans le seul objectif de conduire le prévenu à passer aux aveux, selon l'Observatoire Internationale des Prisons et l'administration pénitentiaire;

4) la détention de personnes qui ne devraient pas être en prison : des étrangers détenus pour motifs administratifs (des sans-papiers), les toxicomanes, parfois de simples consommateurs ou de personnes ayant dealé pour acheter leur dose personnelle etc. Des mesures appropriées peuvent être prises à chacun de ces cas pour éviter des procédures inutiles et souvent onéreuses.

Si la détention doit être théoriquement subie dans des conditions moins difficiles que l'emprisonnement prononcé à titre de peine^115(*), cette théorie est cependant inexacte en pratique. On constate avec aisance le surpeuplement pénitentiaire qui frappe tout particulièrement les maisons d'arrêt, ce qui interdit en pratique le respect les règles prévues par la loi.

Au 1^er octobre 2005, la proportion de prévenus dans l'ensemble de la population pénitentiaire était de 36,1%. Au 1^er janvier 2002, cette proportion était de 33,2%.^116(*)

Malgré cette diminution du taux et la volonté du législateur de restreindre le recours à la détention, il est à remarquer que chez certains de nos voisins européens, leur population carcérale est exclusivement composée de condamnés (Islande, Irlande, Chypre). Par comparaison, les Etats membres du Conseil de l'Europe, on peut classer comme suit :

- En France, au 1^er septembre 2005, la densité carcérale, indice de la surpopulation, s'établissait à 110,7%.

- En 2003, le taux de densité carcérale atteignait 95,5% dans le Royaume Uni, 95% aux Pays-Bas et descendait jusqu'à 80,9% en Suisse^117(*).

- La surpopulation était atteinte en Allemagne avec un indice de 101,9%, 107,4% en Belgique selon le Conseil de l'Europe.

Au regard de ces constatations, on observe que les textes qui régissent la détention provisoire sont vagues, entraînant un usage parfois illimité du placement en détention. La loi du 17 juillet 1970 n'a pas pu indiquer le degré de gravité des indices nécessaires au placement en détention, alors qu'un tel niveau de précision est déterminé dans d'autres hypothèses. L'appréciation de la gravité et de la concordance des indices recueillis implique alors une attention particulière^118(*), puisqu'une erreur ou une faute du juge qui ne procéderait pas à une mise en examen qui s'imposait entraînant une annulation pour tardiveté de la mise en examen. Par exemple, la loi prévoit avec précision que tel ou tel fait est constitutif de telle infraction.

Cependant, il est unanimement déploré que la détention provisoire demeure encore fréquente et aussi longue en raison de l'atteinte à la liberté d'aller et venir et à la présomption d'innocence.

Pour pallier cet usage, les mesures alternatives doivent être prises, applicables aux détenus non dangereux et non récidivistes en fonction de l'infraction commise. Ainsi, l'article 1^er de la loi du 22 juin 1987 sur le service public pénitentiaire rappelle que ce service « favorise la réinsertion sociale des personnes qui lui sont confiées par l'autorité judiciaire ». La détention ne doit pas entraver la réinsertion et la réadaptation sociale du mis en examen. Un détenu en attente de jugement doit se sentir et doit demeurer un citoyen pour respecter la présomption d'innocence. En outre, des mesures adéquates doivent être envisagées pour les détenus mineurs, les jeunes de moins de 21 ans. L'insertion sociale et professionnelle doit être une priorité, à défaut, la prison peut rendre plus dangereux qu'on ne peut l'imaginer. La détention doit correspondre à une nécessité réelle et non une simple utilité. Tous les abus et les excès doivent être sanctionnés.

B- L'insuffisance des sanctions des abus

Le juge des libertés et de la détention n'agit pas sans contrôle, mais malgré les recours qui peuvent paralyser sa décision, les abus relatifs à la détention provisoire demeurent. Ainsi, la détention apparaît comme une mesure grave puisqu'elle entraîne l'incarcération d'une personne dont la culpabilité n'est pas certaine, et fait peser sur lui un discrédit parfois injustifié. Mais il convient qu'une mesure aussi grave ne soit jamais décidée à la légère, ou par routine^119(*). Cependant, la loi du 15 juin 2000, voulant mieux encadrer le pouvoir conféré au juge d'instruction pour procéder à une mise en examen et mieux garantir la présomption d'innocence, les parlementaires ont tout mis en oeuvre pour que le juge d'instruction ne recourt à la mise en examen que lorsque celle-ci est justifiée^120(*). A cette fin, ils ont, à l'instigation des sénateurs, réformé la mise en examen en réaménageant les conditions et la procédure de sa mise en oeuvre que nous avons abordée dans la première partie.

En revanche, malgré un contrôle insuffisant des acteurs de la détention provisoire, il n'en demeure pas moins que des sanctions peuvent être prises à l'encontre des décisions édictées par ces acteurs en la matière.

Ainsi, la sanction la plus radicale et la plus essentielle est la censure de la décision et même de la procédure obtenue par voie d'appel. Une ordonnance du juge des libertés et de la détention n'acquiert le caractère définitif que si elle n'a pas fait l'objet d'une voie de recours.

Les ordonnances de placement en détention, de prolongation, de refus de mise en liberté, de mise en liberté sous contrôle judiciaire peuvent être frappées d'appel, par la personne mise en examen ou son avocat, dans un délai de 10 jours dès notification de la décision. De même, le ministère public qui est partie au procès a un droit d'appel sur toutes les ordonnances du juge d'instruction ou du juge des libertés en la matière (article 185, al. 1^er du code de procédure pénale). Mais l'emploi des termes « toutes les ordonnances....... » par l'article précité est trompeuse, car il faut entendre par là, les ordonnances juridictionnelles, celles par lesquelles le juge dit le droit et ne se contente pas d'accomplir une formalité administrative^121(*). Le procureur de la République dispose de 5 jours pour exercer cette voie de recours. Le délai d'appel est d'ordre public et l'appel porté tardivement est irrecevable, sauf si l'appelant apporte la preuve d'une impossibilité absolue, survenue au cours du délai d'appel, de remplir les formalités exigées. Mais malgré l'appel interjeté, la décision du juge en matière de détention est immédiatement exécutoire, ce qui implique que l'appel n'a pas d'effet suspensif. Pour remédier à ces inconvénients, la loi du 24 août 1993 a instauré la procédure dite du référé liberté (voir partie I, chapitre I).

Quant à la chambre de l'instruction, elle examine le bien-fondé de la décision frappée d'appel et vérifie la régularité de la procédure de placement ou du maintien en détention provisoire, autrement dit la régularité du titre de détention. Elle confirme ou infirme l'ordonnance du juge des libertés et de la détention.

Faute pour la chambre de l'instruction de statuer sur les moyens régulièrement soulevés dans le mémoire déposé par le mis en examen ou son avocat et les réquisitions formulées par le ministère public, sa décision peut se voir sanctionnée par la Cour de cassation. Les décisions de la chambre de l'instruction sont donc susceptibles de pourvoi devant la chambre criminelle de la Cour de cassation. Pour pouvoir exercer ce recours, il est nécessaire que les parties aient connaissance de la décision de la chambre de l'instruction, celle-ci étant notifiée par lettre recommandée dans les trois jours aux avocats du mis en examen et des parties civiles et, dans le même délai, au procureur Général. Le délai pour former un pourvoi est de cinq jours francs à compter de la notification ou de la signification de l'arrêt pour le mis en examen et du jour où l'arrêt a été rendu pour le procureur Général compte tenu de sa présence lors du prononcé de la décision.

En règle générale, le délai du pourvoi et le pourvoi lui-même sont suspensifs jusqu'à la décision de la Cour de cassation. Le contentieux de la détention provisoire échappe à cette règle. Ainsi, la chambre de l'instruction qui décide de maintenir le mis en examen en détention est immédiatement exécutoire nonobstant pourvoi en cassation. On se demande jusqu'ici, pourquoi une telle mesure à l'encontre du mis en examen ? Cela ne peut être qu'une violation de la présomption d'innocence.

La Cour de cassation dispose de trois mois à compter de la réception du dossier pour statuer, faute de quoi le mis en examen est mis d'office en liberté. La Cour peut soit rejeter le pourvoi, ce qui implique que la chambre de l'instruction avait respecté les conditions prescrites par la loi, soit dans le cas contraire casser la décision et renvoyer le dossier à une autre chambre de l'instruction qui aura à statuer à nouveau.

Au regard de tout ce qui précède, le mis en examen peut demander à tout moment de la procédure une réduction de la durée de la détention provisoire.

SECTION II : La fin de la détention provisoire

La décision de placement en détention ayant dans tous les cas un caractère provisoire, une mise en liberté peut à tout moment être demandée par la personne qui n'est pas définitivement condamnée. Dès lors, la fin de la détention peut résulter d'une mise en liberté provisoire (Paragraphe I), ou être sollicitée à la clôture de l'instruction (Paragraphe II).

Paragraphe I : La décision de mise en liberté

La Convention européenne des Droits de l'Homme et des libertés fondamentales précise que toute personne arrêtée ou détenue a le droit d'être libérée pendant la procédure^122(*). Notre droit positif va totalement dans ce sens lorsqu'il prévoit que, en toute matière (délictuelle ou criminelle), la mise en liberté peut être ordonnée par le magistrat instructeur ou le juge des libertés et de la détention. Cette libération peut être faite d'office ou sur réquisitions du ministère public (A), soit sur demande formulée par le mis en examen ou son conseil (B).

A- La mise en liberté d'office ou sur réquisitions du ministère public

Le juge peut prendre lui-même l'initiative, en dehors de toute demande, de remettre le mis en examen en liberté. Il prend cette décision lorsqu'il estime que la détention n'est plus nécessaire dans le dossier dont il a la charge. Ce qui implique qu'à tout moment de la procédure, le juge d'instruction peut^123(*), après avoir pris les réquisitions du procureur de la République, mettre en liberté le détenu provisoire, avec ou sans contrôle judiciaire. Selon la lettre de l'article 147, alinéa 1^er du code de procédure pénale, la personne doit prendre l'engagement de se présenter à tous les actes de la procédure aussitôt qu'elle sera requise et de tenir informé le magistrat instructeur de tous ses déplacements. L'avis du parquet n'est pas nécessairement donné par écrit, et un avis verbal n'entache pas de nullité l'ordonnance de mise en liberté^124(*) ou il n'est nullement nécessaire de procéder à un débat contradictoire équivalent à celui qui est exigé pour le placement en détention^125(*). De tout ce qui précède, le juge est libre de prendre une décision indépendamment des termes de l'avis du ministère public. Dans ce cas, lorsqu'il décide de la mise en liberté de l'intéressé, il doit succinctement motiver son ordonnance, l'intéressé n'ayant bien entendu aucun intérêt à faire appel.

Au contraire, si le juge ne suit pas les réquisitions du procureur de la République, il doit dans les cinq jours suivant les réquisitions, transmettre le dossier de la procédure, accompagné de son avis motivé, au juge des libertés et de la détention qui doit statuer dans les trois jours ouvrables (article 147, alinéa 2, du code de procédure pénale). Faute par le juge des libertés et de la détention de statuer dans le délai légal, le procureur de la République peut directement saisir la chambre de l'instruction, laquelle doit statuer dans les vingt jours de sa saisine, à peine de mise en liberté d'office de l'intéressé, à moins que des vérifications ne soient nécessaires (article 148, dernier alinéa code de procédure pénale).

Il faut noter ici que la chambre de l'instruction, quel que soit le mode de sa saisine, a la possibilité de décider d'office une mise en liberté^126(*). Elle doit seulement entendre le ministère public. Elle peut aussi être saisie spécialement à cette fin par son président investi du rôle personnel de veiller à ce que la détention provisoire ne dépasse pas les cas où elle est nécessaire ni les durées raisonnables (article 223 du code de procédure pénale). En tout cas, la liberté doit survenir dans les délais qui sont imposés soit par le droit interne, soit par la Convention européenne des droits de l'homme. Mais la détention provisoire française a quelquefois été contestée au regard de la Convention européenne précitée notamment, dans ses articles 5 § 3 selon lequel « toute personne arrêtée ou détenue...a le droit d'être jugée dans un délai raisonnable ou libérée pendant la procédure » qui met en cause la durée globale de la détention provisoire et 5 § 4 selon lequel « toute personne privée de sa liberté......a le droit d'introduire un recours.......afin qu'il soit statué à bref délai....... », qui met en cause le délai du jugement des voies de recours formées contre la mise en détention ou le refus de mise en liberté.

La France a été condamnée plusieurs fois par la Cour européenne pour violation de l'article 5 § 3^127(*). Ces délais n'impliquent pas cependant que soit nécessairement prise une décision sur le fond^128(*).

La demande de mise en liberté peut également être effectuée par l'avocat de la personne détenue ou par la personne elle-même.

B- La demande de mise en liberté par la personne détenue ou son conseil

La demande de mise en liberté doit être adressée en règle générale au juge d'instruction qui, dès réception, doit en aviser le procureur de la République dans les plus brefs délais^129(*). Le magistrat instructeur peut accueillir favorablement la requête et décider de remettre en liberté la personne, au besoin sous contrôle judiciaire. Dans le cas contraire, il doit remettre la demande au juge des libertés et de la détention, accompagnée de son avis motivé et ce, dans les cinq jours qui suivent la communication du dossier au procureur (article 148 al. 2 du code de procédure pénale). Le juge des libertés statue ensuite dans les trois jours de la transmission. Une telle possibilité ouverte au mis en examen peut être source de contentieux qualitativement et quantitativement très importante.

1°) En la forme, la personne étant, par hypothèse, détenue, la demande est faite :

- soit par déclaration au greffe de la juridiction d'instruction saisie du dossier, déclaration constatée et datée par le greffier et signée par le demandeur ou son avocat (article 148-6, al. 1°-2° du code de procédure pénale). Ce qui suppose que l'avocat accomplisse cette formalité ;

- soit par une déclaration, signée par le demandeur, auprès du chef de l'établissement pénitentiaire, que celui-ci constate, date et signe et adresse sans délai, en original ou en copie, au greffier de la juridiction saisie du dossier (article 148-7 du code de procédure pénale).

Ces formalités sont considérées par la Cour de cassation comme essentielles même si le greffier signe un acte constatant la réception de la lettre^130(*).

Lors de sa demande, le mis en examen doit prendre l'engagement de se présenter à tous les actes de la procédure aussitôt qu'il en sera requis et de tenir informé le magistrat de ses déplacements.

2°) Le délai pour statuer. Une fois les formalités ci-dessus accomplies, le juge d'instruction communique immédiatement le dossier au procureur de la République pour que celui-ci prenne ses réquisitions. L'ordonnance de soit-communiqué utilisée à cette fin n'a aucun caractère juridictionnel et la loi ne fixe pas de délai pour cette communication, ce qui parait regrettable dans une telle matière. Mais la chambre criminelle considère que la loi a confié à la conscience du juge d'instruction le soin d'ordonner la communication dans le plus bref délai de la demande de mise en liberté^131(*). Le juge d'instruction peut y faire droit et remettre en liberté le requérant. Cette disposition est aussi importante car, le juge doit transmettre dans les cinq jours de la communication du dossier au ministère public, accompagné de son avis motivé, au juge des libertés et de la détention qui doit statuer dans les trois jours ouvrables^132(*).

Faute par le juge des libertés de statuer dans le délai légal de trois jours, le requérant peut saisir directement de sa demande la chambre de l'instruction^133(*), laquelle doit statuer dans les vingt jours de sa saisine, à peine de mise en liberté d'office de l'intéressé.

En revanche, en cas de rejet de demande de mise en liberté, quant à l'ordonnance du juge des libertés et de la détention rejetant la demande, nous retiendrons que :

- elle doit être motivée et en fait en droit (article 148, al. 3 du code de procédure pénale). Seul le rejet de la demande doit être motivé, cette formalité étant substantielle^134(*) ;

- elle doit comporter une « surmotivation » lorsque la détention accomplie dépasse la durée de huit mois en matière correctionnelle et d'un an en matière criminelle^135(*).

Cependant, la personne détenue peut faire appel de l'ordonnance du juge des libertés et de la détention refusant sa mise en liberté dans un délai de dix jours à compter de la notification de la décision. Mais en pratique, la plupart des ordonnances de placement en détention et de prolongation sont confirmées par la chambre de l'instruction. Au même titre que l'intéressé, le procureur de la République peut faire appel de la décision du juge d'instruction ou du juge des libertés et de la détention dans un délai de cinq jours.

En dépit de ces procédures classiques, lorsque la personne détenue n'a pas comparu depuis au moins quatre mois devant le juge d'instruction et que l'instruction n'est pas terminée, elle peut adresser une demande de mise en liberté directement à la chambre de l'instruction. Celle-ci doit statuer dans les vingt jours de sa saisine (article 148-4 du code de procédure pénale).

Après cet aperçu général sur la demande de mise en liberté du mis en examen, il convient d'examiner cette procédure à la clôture de l'instruction ou le règlement.

Paragraphe II : Le règlement de l'instruction à la clôture

A la clôture de l'instruction, la mise en liberté peut être demandée en matière criminelle (A) ainsi qu'en matière correctionnelle (B).

A- En matière criminelle

L'ordonnance de prise de corps mise à exécution selon l'ordonnance de renvoi du juge d'instruction en matière criminelle demeure valable jusqu'au jugement définitif des faits et cela même s'il y a renvoi à une session de la Cour d'assises plus tardive que celle qui était prévisible^136(*). Cependant, l'accusé est remis en liberté s'il n'a pas comparu dans un délai d'un an même si la chambre de l'instruction a la faculté de proroger ce délai de deux fois six mois par une audience à laquelle, la comparution de l'accusé est de droit s'il le demande. Par ailleurs, il n'y a plus de délai spécifique pour la comparution devant la cour d'assises d'appel après condamnation par la cour d'assises de première instance. Il faut savoir que dans la pratique, les juges ont très largement recours aux dispositions exceptionnelles. La personne détenue peut faire appel de l'ordonnance de mise en accusation devant la cour d'assises qui, par elle-même, prolonge la détention provisoire en cette matière.

Dans le même ordre d'idée, l'accusé peut être libéré par le juge d'instruction ou la chambre de l'instruction au moment de la clôture de l'instruction car, depuis la réforme opérée par la loi du 15 juin 2000, l'accusé n'est plus tenu de comparaître détenu à l'audience. En ce qui concerne les personnes renvoyées pour délits connexes à des crimes le régime du maintien en détention provisoire est le même qu'en matière correctionnelle sous réserve d'un délai de prolongation plus long (six mois au lieu de deux, article 181, al. 6 du code de procédure pénale).

B- En matière correctionnelle

En principe, la détention provisoire cesse avec l'instruction dans cette matière. Donc, l'ordonnance de règlement met fin à la détention (article 179, al. 2 du code de procédure pénale), qu'elle soit de non-lieu ou de renvoi devant la juridiction de jugement. Mais, dans ce dernier cas, le juge d'instruction peut souhaiter maintenir le mis en examen, devenu prévenu, en détention jusqu'à sa comparution devant le tribunal. Dans ce cas, il doit rendre une ordonnance distincte et spécialement motivée par les « éléments de l'espèce expressément énoncés dans l'ordonnance qui doivent justifier cette mesure particulière par la nécessité d'empêcher une pression sur les témoins ou les victimes, de prévenir le renouvellement de l'infraction, de protéger le prévenu ou de garantir son maintien à la disposition de la justice » ou encore, « lorsque l'infraction, en raison de sa gravité, des circonstances de sa commission ou de l'importance du préjudice qu'elle a causé, a provoqué un trouble exceptionnel et persistant à l'ordre public auquel le maintien en détention provisoire demeure l'unique moyen de mettre fin »^137(*).

Si l'ordonnance de clôture du juge d'instruction avait été frappée d'appel, le même droit appartient à la chambre de l'instruction aux termes de l'article 213, al. 2 du code de procédure pénale. La remise en liberté intervient d'office si le tribunal correctionnel n'a pas statué dans les deux mois.

Au regard de tout ce que nous venons d'exposer, lorsqu'une affaire se termine par un non-lieu, une relaxe ou un acquittement, la personne poursuivie qui a fait l'objet d'une détention provisoire peut avoir à coeur obtenir réparation de cette détention injustice (Chapitre II). L'indemnité est due au titre de la réparation du préjudice moral et matériel subi.

CHAPITRE II

Réparation et indemnisation des victimes d'une détention provisoire injustifiée

Il apparaît aujourd'hui normal qu'une personne puisse, à certaines conditions, obtenir réparation pour le temps qu'elle a passé en détention provisoire dans le cas où son dossier ne débouche pas sur une condamnation. Cette détention a pu entraîner de lourdes conséquences sur la vie familiale du détenu, lui faire perdre son emploi et le déconsidérer socialement, surtout si la presse s'est fait l'écho de son dossier. L'exemple le plus remarquable est les acquittés d'Outreau où, ces gens ont été considérés parfois par la société comme des monstres. Une indemnisation juste doit compenser ces différents préjudices même si, elle n'efface pas l'affront qu'ils ont eu. Toutes ces personnes auront du mal à regagner la confiance de la société et d'avoir un travail digne.

En effet, cette indemnisation est-elle soumise à des règles où tous les détenus relaxés ou acquittés peuvent prétendre ? Si la réponse est affirmative, quel est le régime juridique de cette indemnisation (Section I).

Si le régime juridique de l'indemnisation obéit à des conditions édictées par la loi, les détenus lésés peuvent-ils exercer des recours pour faire valoir leurs droits ? (Section II).

SECTION I : Le régime juridique de l'indemnisation

Les dispositions relatives à la réparation des détentions provisoires injustifiées ont été sensiblement modifiées par la loi n°2000-516 du 15 juin 2000, renforçant la protection de la présomption d'innocence et les droits des victimes, et la loi n°2000-1354 du 30 décembre 2000 tendant à faciliter l'indemnisation des condamnés reconnus innocents.

Sur le fond, alors que le système instauré par la loi n°70-643 du 17 juillet 1970 prévoyait la faculté pour le juge d'indemniser un « préjudice anormal et d'une particulière gravité », condition qui devait être supprimée par la loi n°96-1235 du 30 décembre 1996, les dispositions nouvelles modifiant les articles 149 et suivants du code de procédure pénale ont établi un régime de réparation obligatoire du préjudice tant matériel que moral subi par une personne ayant bénéficié d'un non-lieu, d'une relaxe ou d'un acquittement devenus définitifs, après avoir été détenue provisoirement.

Cependant, quelles sont les conditions d'indemnisation instaurées par la loi du 15 juin 2000 et les dispositions subséquentes ? Les dispositions nouvelles relatives à la réparation des détentions injustifiées posent le principe de la réparation intégrale du préjudice subi à raison d'une détention provisoire injustifiée (Paragraphe I), et il conviendrait, pour l'avenir, d'une amélioration du système de cette indemnisation (Paragraphe II).

Paragraphe I : La réparation intégrale du préjudice subi à raison

d'une détention provisoire injustifiée

La loi du 30 décembre 2000 modifie l'article 149 issu de la loi du 15 juin 2000 en prévoyant que « sans préjudice de l'application des dispositions des deuxième et troisième alinéas de l'article L. 781-1 du code de l'Organisation judicaire, la personne qui a fait l'objet d'une détention provisoire au cours d'une procédure terminée à son égard par une décision de non-lieu, de relaxe ou d'acquittement devenue définitive a droit, à sa demande, à réparation intégrale du préjudice moral et matériel que lui a causé cette détention »^138(*). Le recours aux dispositions des articles 149 et suivants précités n'exclut pas la mise en oeuvre de la responsabilité des magistrats à raison de leur faute personnelle dans le cadre d'une détention provisoire injustifiée (tel est le cas actuellement du juge d'instruction Fabrice Burgaud qui fait la Une des médias et mis en cause par l'opinion publique dans l'affaire d'Outreau).

Par ailleurs, sans que ce point soit nouveau par rapport au droit antérieur, la réparation d'une détention injustifiée peut également être sollicitée par la mise en responsabilité de l'Etat du fonctionnement défectueux du service de la justice en application de l'alinéa premier de l'article L. 781-1 du code de l'organisation judiciaire. Ce qui implique que le recours à cette disposition nécessite la démonstration d'une faute lourde ou d'un déni de justice. Mais les articles 149 et suivants, il faut le noter, ne trouvent pas à s'appliquer dans l'hypothèse où la personne a été condamnée à une peine de prison avec sursis et qui aurait subi une détention provisoire dont la durée était excessive.

Cette indemnisation obéit-elle à des conditions notamment par rapport au requérant ? Si des conditions doivent être remplies pour prétendre à la réparation du préjudice subi (A), quelles sont les conséquences de cette réparation (B).

A- Les conditions de fond de la réparation

Le demandeur doit avoir subi une mesure de détention provisoire qui s'est soldée, à son égard, par une décision de non-lieu, de relaxe ou d'acquittement devenue définitive.

Outre cette mesure de détention, il peut également s'agir d'une mesure d'incarcération provisoire. Ces deux mesures ayant pu au demeurant se cumuler. De même, la détention peut également avoir été subie dans le cadre d'une procédure d'information judiciaire ou d'une procédure de comparution immédiate.

Par ailleurs, il n'y a pas lieu de distinguer selon que la mesure de détention provisoire ait été ordonnée à titre principal ou qu'elle résulte de la révocation d'un contrôle judiciaire. La commission nationale de réparation des détentions^139(*) a jugé en ce sens le 28 juin 2002 (n°02RDP012) en considérant que l'article 149 du code de procédure pénale n'opère aucune distinction entre la mesure de détention provisoire ordonnée en application de l'article 144 du même code et celle prononcée sur le fondement de l'article 141-1 dudit code, à raison de la soustraction volontaire, par l'intéressé, des obligations de son contrôle judiciaire.

En revanche, l'internement d'un détenu reconnu en état de démence au temps de l'action et bénéficiant à ce titre d'un non-lieu ne peut être assimilé à une détention provisoire^140(*).

Cependant, dans l'hypothèse d'une condamnation partielle, une distinction doit être faite entre la déclaration partielle de culpabilité fondée sur des faits punis d'une peine d'emprisonnement autorisant la détention provisoire, cas dans lequel la demande doit être déclarée irrecevable et la déclaration fondée sur des faits punis d'emprisonnement mais n'autorisant pas la détention provisoire, entraînant de ce fait, la recevabilité de la demande. Cette distinction est notamment une décision rendue par la commission nationale d'indemnisation de la détention provisoire^141(*). De même, pour pouvoir prétendre à l'indemnisation, la loi du 17 juillet 1970 avait posé comme condition que le demandeur apporte la preuve que la détention provisoire lui ait causé un « préjudice manifestement anormal et d'une particulière gravité ». Ainsi, pour appréhender le caractère « manifestement anormal » du préjudice, la commission vérifiait les conditions dans lesquelles la décision de placement en détention provisoire avait été prise par le juge. Elle recherchait si la mesure n'était pas due par un laxisme du juge ou encore à un fonctionnement défectueux du service de la justice. On peut citer par exemple de l'absence ou le remplacement tardif du magistrat ayant en charge l'affaire^142(*). En ce qui concerne la seconde condition, celle d'un préjudice « d'une particulière gravité », celle-ci se déduisait d'elle-même à partir du moment où le préjudice manifestement anormal était démontré.

Depuis le 31 Mars 1997, l'article 149 modifié par l'article 9 de la loi du 30 décembre 2000 ne soumet plus l'indemnisation à la preuve d'un préjudice manifestement anormal et d'une particulière gravité. Les conditions sont assouplies puisque désormais, l'indemnité est octroyée au requérant lorsque cette détention lui a causé un préjudice.

En revanche, le corollaire du droit à la réparation intégrale du préjudice subi à la suite d'une détention provisoire injustifiée prévoit trois cas d'exclusion de toute réparation, prévus à l'article 149-1 du code de procédure pénale :

1°)- L'irresponsabilité du demandeur.

Est exclue en premier lieu la réparation du préjudice dans le cas où la décision de non-lieu, de relaxe ou d'acquittement aurait pour seul fondement la reconnaissance de l'irresponsabilité du demandeur au sens de l'article 122-1^143(*) du code pénal. Ce qui impose de rechercher dans les motifs de la décision si la preuve de culpabilité de la personne a été apportée et si ce n'est qu'en raison de son seul état mental que la décision a été prononcée^144(*).

2°)- L'amnistie.

Est exclue en deuxième lieu la réparation en cas d'amnistie lorsque la décision de non-lieu, de relaxe ou d'acquittement se fonde sur ce seul motif. L'amnistie doit être par ailleurs postérieure à la mise en détention provisoire. Toutefois, dans le cas où l'amnistie intervient postérieurement à la mise en détention provisoire de l'intéressé et qu'elle s'applique à l'évidence à la procédure en cours, si la remise en liberté de l'intéressé n'est pas décidée dans un délai raisonnable, une réparation pourrait être envisagée pour la partie de la détention postérieure à l'amnistie sur le fondement de l'article 781-1 du code de l'organisation judiciaire^145(*).

3°)- Le fait de s'être volontairement et librement accusé ou laissé accuser à tort en vue de faire échapper l'auteur des faits aux poursuites

Il s'agit de conditions cumulatives. La personne doit avoir recherché à faire échapper le véritable auteur des faits aux poursuites et de cette manière libre et volontaire. Dans l'hypothèse où une personne se serait accusée à tort en vue de faire échapper le véritable auteur des faits aux poursuites, mais, à la suite des pressions ou de menaces sur sa personne l'ayant contraint à agir de la sorte, il semble qu'elle puisse avoir droit à réparation. Il en est de même si la personne a été accusée à tort, par exemple par faiblesse mentale, sans avoir eu l'intention de faire échapper l'auteur des faits aux poursuites^146(*).

En somme les conditions d'indemnisation ci-dessus évoquées et les éventuelles exclusions du droit à réparation. En tout état de cause, la commission conserve toujours un pouvoir d'appréciation tant sur le principe de la réparation que sur celui concernant le quantum du préjudice subi^147(*).

Force est de constater avec regret que ce pouvoir d'appréciation a été exercé de façon assez restrictive puisque la hausse des indemnités allouées par la commission nationale d'indemnisation a, a priori, régressé par la suite.

En effet, la somme totale des indemnités allouées en 1998 a été de 3.734.000 Francs contre 4.094.000 en 1997, soit une baisse de plus de 8,79%^148(*).

Mais toutes ces mesures prises par la commission d'indemnisation et à l'égard des requérants ne vont pas sans conséquences sur le principe de la réparation.

B- Les conséquences du principe de la réparation intégrale du préjudice

Il résulte des principes nouveaux qu'une détention provisoire injustifiée cause un préjudice qui doit être intégralement réparé si le demandeur en fait la demande et il appartient au juge selon le droit commun de la responsabilité d'évaluer ce préjudice.

Sur ce point, la loi du 30 décembre 2000 a précisé que la réparation devait être intégrale, le législateur ayant souhaité accorder aux personnes concernées davantage que « des indemnités le plus souvent forfaitaires et souvent très faibles »^149(*).

Bien entendu, la commission nationale de réparation des détentions rappelle ainsi de manière constante dans ses décisions qu' « une indemnité est accordée, à sa demande, à la personne ayant fait l'objet d'une détention provisoire terminée à son égard par une décision de non-lieu, de relaxe ou d'acquittement devenue définitive » et que « cette indemnité est allouée en vue de réparer intégralement le préjudice personnel, moral et matériel directement lié à la privation de liberté »^150(*). Mais il est vrai, la réparation du préjudice subi ne peut être que matériel. Une réparation d'ordre moral ne peut être qu'une fiction car, rien au bon sens, ne peut réparer une atteinte à l'honneur, à la dignité d'une personne tant à l'égard de sa famille qu'à l'égard de la communauté dans laquelle elle vit.

Par ailleurs, pour une éventuelle indemnisation du requérant, le comportement de celui-ci ne doit pas être pris en considération dans la détermination du préjudice. C'est ainsi que, dans une décision du 27 mai 2002 (n°01 RDP 017), la commission nationale de réparation des détentions a considéré que les dénégations du requérant au cours de l'enquête préliminaire et de l'instruction préparatoire étaient sans portée sur le principe et le montant de la réparation. De même, elle a jugé le 28 juin 2002 (n°01 RDP 025) que les éventuels aveux du requérant ne sauraient être tenus comme faute ayant contribué à la réalisation du dommage, précisant le 19 septembre 2002 (n°01 RDP 016) et le 11 octobre 2002 (n°02 RDP 015) que le fait d'avoir reconnu les faits au cours de l'enquête préliminaire ne saurait être une cause de diminution de la réparation à raison de la détention provisoire.

En somme un aperçu des conséquences immédiates de l'indemnisation en raison d'une détention provisoire. A cet effet, comment peut-on évaluer le préjudice subi ? Si le préjudice doit être évalué, quel est le/les critère d'évaluation du préjudice matériel et moral ?

Il résulte donc des décisions de la commission nationale d'indemnisation que, seuls les préjudices personnels directement liés à la privation de liberté sont susceptibles d'être réparés^151(*).

En ce sens, la réparation des préjudices personnels exclut la réparation des préjudices subis par les proches du requérant d'une part.

La commission a ainsi jugé le 28 juin 2002 (n°02 RDP 012) que « seul le préjudice moral découlant directement de la mesure de détention doit donner lieu à réparation ; que tel n'est pas le cas du préjudice allégué, en ce qui concerne l'épouse du requérant et son fils ». Statuant dans le même sens, le 8 novembre 2002 (n°02 RDP 034) s'agissant du préjudice moral de l'épouse du requérant ou le 21 novembre 2002 (n°02 RDP 035) s'agissant du préjudice résultant du traumatisme causé aux proches du demandeur.

D'autre part, seuls les préjudices causés par la privation de liberté peuvent être réparés en application de l'article 149 du code de procédure pénale et non ceux qui sont la conséquence des poursuites pénales elles-mêmes, des mesures de sûreté autres que la détention ou du retentissement médiatique de l'affaire^152(*).

De ce qui précède, comment évaluer le préjudice matériel subi par le demandeur ?

1°) - Le préjudice matériel

Il résulte des décisions rendues par la commission que les différentes demandes doivent être justifiées et être en lien direct avec la privation de liberté. Ainsi, dans les décisions précitées du 13 octobre 2000 et du 15 décembre 2000, la commission relève que le requérant ne verse aucune pièce de nature à justifier le montant du préjudice matériel dont il demande réparation rejetant la demande au titre du préjudice matériel. Dans le même sens, la commission rendue des décisions infirmant celles des premiers présidents ayant alloué des dommages et intérêts au titre de réparation du dommage matériel alors qu'aucune pièce de nature à justifier le montant du préjudice n'avait été versée^153(*).

Elle a enfin rejeté le préjudice lié au dépôt de bilan de la société dirigée par le requérant, jugeant qu'il s'est écoulé vingt mois entre l'incarcération et le dépôt de bilan de ladite société, dans laquelle l'épouse du requérant a continué à travailler pendant la durée de la détention^154(*).

Nonobstant les chefs de préjudice précédemment évoqués, le préjudice matériel peut consister en la perte d'un emploi suite à un licenciement consécutif à une incarcération, résultant de la perte de salaire durant l'incarcération, la perte de revenus après licenciement ou du préjudice économique découlant de la difficulté pour retrouver un emploi^155(*).

En tout état de cause, le demandeur doit démontrer le lien de causalité entre sa détention et le préjudice qu'il a subi. Cette indemnisation au titre du préjudice matériel a-t-elle le même critère que le préjudice moral ?

2°) - Le préjudice moral

Le demandeur doit démontrer le lien de causalité entre sa détention et le préjudice subi.

Le préjudice moral peut être lié à l'apparition d'une maladie. Ainsi, dans une décision de la commission en date du 15 décembre 2000, elle a jugé qu'au vu du rapport d'expertise, que la maladie dont souffre la requérante est apparue en 1998 au cours de la détention provisoire et qu'il n'existe pas de lien de causalité entre l'incarcération et une prise en charge tardive (25 jours sans soin).

D'une manière générale et dans plusieurs décisions du 21 novembre 2002 (n°02 RDP 027, 02 RDP 041, 02 RDP 036, 02 RDP 035), la commission a jugé que l'article 149 du code de procédure pénale ne répare que le préjudice moral et matériel causé par la détention et que n'entrent pas dans le champ de ces dispositions spéciales les dommages résultant de la publication d'articles de presse mettant en cause le demandeur même s'ils relatent son arrestation, sa mise en examen, son incarcération et s'ils portent atteinte à la présomption d'innocence dont il bénéficie.

Il faut noter dans le même sens que, l'impact psychologique consécutif à une détention provisoire subie est pris en considération par la commission de réparation des détentions. Ainsi, elle a relevé que le fait que le demandeur a souffert d'un état d'anxiété directement lié à son incarcération, établi par expertise psychologique et l'état dépressif dans lequel la longueur de la détention a progressivement plongé le requérant, est constitutif d'un préjudice moral^156(*).

En ce qui concerne ce préjudice moral, la commission prend en compte bon nombre de critères pour apprécier l'évaluation de la réparation. On peut citer entre autre ; l'âge du requérant au moment de son incarcération, sa personnalité et sa situation familiale^157(*), le fait que l'intéressé a été séparé de sa famille pendant onze mois, celle-ci ayant éprouvé des difficultés pour lui rendre visite^158(*), etc.

De tout ce qui précède, on ne peut que songer à une amélioration du système d'indemnisation pour faciliter et accélérer la réparation des préjudices qui ouvrent droit à réparation.

Paragraphe II : Pour une amélioration du système d'indemnisation

Le système d'indemnisation et de réparation de la détention provisoire injustifiée devait être réformé à plusieurs niveaux :

A- Pour une indemnisation systématique

Nous avons vu que les termes de l'article 149 du code de procédure pénale tels que votés en 1970 étaient manifestement trop restrictifs puisqu'ils exigeaient pour toute indemnisation que le préjudice soit « manifestement anormal et d'une particulière gravité ». Un tel système était inacceptable.

D'une part, il était choquant de demander à une détention provisoire de justifier un préjudice manifestement anormal et d'une particulière gravité. Cette condition ne peut être qu'une pure absurdité car, le seul fait pour un innocent d'être en prison constitue en lui-même un préjudice. Elle portait atteinte à la présomption d'innocence et celle de la culpabilité.

Ce qui a d'ailleurs amené le législateur à bien comprendre à travers l'article 9 de la loi n°96-1235 du 30 décembre 1996 qui a supprimé l'exigence de la démonstration d'un préjudice manifestement anormal et d'une particulière gravité.

Toutefois, on peut même penser que l'exigence actuelle de la preuve d'un préjudice causé par la détention provisoire demeure une condition limitée. Or, le principe de réparation trouve son fondement dans le principe selon lequel, même en l'absence de faute imputable à ses agents, la puissance publique doit supporter les conséquences du risque social créé par le fonctionnement du service de la justice. En ce qui concerne la procédure, l'article 71 de la loi du 15 juin 2000 a transféré, à compter du 16 décembre 2000, les contentieux en la matière aux premiers présidents des Cours d'appel, devant statuer sur la demande de réparation par une décision motivée à l'issue d'une procédure contradictoire et d'un débat public. De même, ces nouvelles dispositions ont en outre donné lieu à la modification de l'article R.26 et suivants du code de procédure pénale^159(*), afin pour l'essentiel de transposer les premiers présidents la procédure d'instruction des demandes auparavant applicables devant la commission nationale d'indemnisation des détentions provisoires. L'article 72 de la loi du 15 juin 2000 a par ailleurs, institué une commission de suivi de la détention provisoire. Elle est placée auprès du ministre de la justice et composée de deux représentants du parlement, d'un magistrat de la Cour de cassation, d'un membre du conseil d'Etat, d'un professeur de droit, d'un avocat et d'un représentant d'un organisme de recherche judiciaire.

Toute la réforme a pour objet de faciliter la procédure afin de mieux élucider ceux ou celles qui ont souffert d'une détention injustifiée.

D'autre part, l'article 5-5 de la convention européenne des Droits de l'homme prévoit que toute personne victime d'une arrestation ou d'une détention dans des conditions contraires aux dispositions de cet article a droit à réparation. Ainsi, la convention ne semble pas exiger la preuve d'un préjudice : celui-ci étant démontré ipso facto par la mesure de la détention elle-même intervenue à tort.

C'est pourquoi, nous pensons qu'une indemnisation systématique devrait être instituée afin de ne pas pousser à l'extrême la douleur et l'affront des victimes. C'est le cas par exemple de l'Allemagne dont l'indemnisation est automatique à la suite d'une détention provisoire d'une personne innocentée judiciairement.

A défaut de ce système, doit être modifiée l'organisation de la commission affectée à cet effet.

B - Pour une modification de l'organisation de la commission

nationale

L'organisation de la commission posait problème au regard des règles posées par la convention européenne des droits de l'homme.

En premier lieu, la commission statue en chambre du conseil. Or, l'article 6 § 1 de la convention européenne précise le principe selon lequel la décision adoptée par un tribunal doit être rendue publiquement. La finalité de ce principe général de publicité a été posée par la Cour européenne des droits de l'homme dans son arrêt Pretto du 8 décembre 1983^160(*). Ces dispositions ont été reprises par l'article 71 de la loi du 15 juin 2000 qui a confié le contentieux en la matière aux premiers présidents des Cours d'appel dont la décision est prise à l'issue d'un débat contradictoire et public. On ne cesserait de le dire, l'innocence d'une personne victime à tort d'une détention provisoire doit être proclamée avec force, d'autant plus que si cette personne a fait l'objet d'une publicité médiatique.

A cette obligation de publicité imposée par la loi, nous serions favorables à ce que le législateur impose la publication aux frais de l'Etat dans les journaux la décision de non-lieu, de relaxe ou d'acquittement. Cela facilitera la réintégration et leur réinsertion de la personne innocentée dans son statut social.

En deuxième lieu, les décisions rendues par la commission ne sont pas motivées.

En effet, l'obligation formelle faite aux juges de motiver leurs jugements a été instituée par la loi des 16-24 Août 1790. C'est un principe primordial qui s'applique en principe à toutes les décisions rendues par toutes les juridictions, quelles qu'elles soient^161(*). Ainsi, l'article 71 de la loi du 15 juin 2000 précitée exige une décision motivée. Quant à l'article 72 de même loi, la commission de suivi des détentions provisoires est chargée de réunir les données juridiques, statistiques et pénitentiaires concernant la détention provisoire. La commission fait ensuite communiquer tout document utile à sa mission et peut procéder à des visites ou à des auditions. En somme, le contentieux de l'indemnisation est confié aux premiers présidents des Cours d'appel et un recours peut être exercé devant la commission nationale des détentions.

SECTION II : Un contentieux confié aux présidents des Cours

d'appel et le recours devant la commission

nationale de réparation des détentions

L'article 149-1 du code de procédure pénale prévoit que la réparation prévue à l'article 149 du même code est allouée par décision du premier président de la Cour d'appel dans le ressort de laquelle a été prononcée la décision de non-lieu, de relaxe ou d'acquittement. Dans le même sens, l'article 149-3 du code de procédure pénale prévoit que la décision du premier président de la Cour d'appel peut faire l'objet d'un recours devant la commission nationale de réparation des détentions. De cet aperçu, comment peut-on saisir le premier président ? Comment se déroule la procédure en question et quel rôle joue la commission nationale de réparation des détentions ? Pour répondre à ces interrogations, il appert nécessaire d'exposer le contentieux confié au premier président (Paragraphe I) et ensuite, il conviendrait d'analyser le recours devant la commission susvisée (Paragraphe II).

Paragraphe I : Le contentieux confié au premier président de la Cour d'appel

Le premier président examine la demande sur sa saisine (A) et la procédure se déroule devant lui en tant que juridiction civile (B).

A- La saisine du premier président de la Cour d'appel

Aux termes de l'article 149-2 du code de procédure pénale, le premier président est saisi par voie de requête dans le délai de six mois de la décision de non-lieu, de relaxe ou d'acquittement devenue définitive.

La requête doit être signée du demandeur ou du mandataire choisi ou désigné et doit être remise contre récépissé par lettre recommandée avec demande d'avis de réception au greffe de la Cour d'appel.

En application de l'article R. 26 du code de procédure pénale, la requête doit contenir l'exposé des faits, le montant de la réparation demandée et toutes les indications utiles, notamment en ce qui concerne la date et la nature de la décision qui a ordonné la décision provisoire ainsi que l'établissement pénitentiaire où cette détention a été subie. La juridiction qui a prononcé la décision de non-lieu, de relaxe ou d'acquittement ainsi que la date de cette décision et enfin l'adresse où doivent être faites les notifications au demandeur doivent êtres précisées. De même, la requête doit être accompagnée de toutes pièces justificatives, notamment de la copie de la décision de non-lieu, de relaxe ou d'acquittement. Afin de permettre au requérant d'exercer effectivement son droit à réparation dans le délai de six mois, l'article 149 du code de procédure pénale prévoit qu'il est avisé de son droit de demander une réparation, ainsi que des dispositions de l'article 149-1 à 149-3 dudit code, lorsque la décision de non-lieu, de relaxe ou d'acquittement est notifiée à la personne. Si cet avis n'est pas effectué lors de la notification de la décision, l'article R. 26 du code de procédure pénale prévoit que le délai de six mois prévu ne commencera pas à courir, ce qui en pratique permettra au requérant de demander une réparation au-delà du délai de six mois de la notification de la décision^162(*). La commission a jugé que, s'agissant d'un jugement ayant été rendu antérieurement à l'entrée en vigueur du dernier alinéa de l'article 149, la circonstance que sa notification n'ait pas été assortie des informations imposées par ce texte n'a pu différer le point de départ du délai de recours en réparation^163(*).

De même, la commission a jugé que les dispositions qui prévoient que l'intéressé est avisé de son droit à demander réparation à l'occasion de la notification de la décision de relaxe ne s'appliquent pas à une décision rendue antérieurement à leur entrée en vigueur, le requérant ne pouvant donc se prévaloir d'un défaut d'information de son droit à indemnisation^164(*).

Dès lors, la sanction du non-respect du délai de six mois par le requérant dans le cas où l'avis aurait été régulièrement effectué lors de la notification de la décision est, sans que ce point soit nouveau par rapport au droit antérieur, l'irrecevabilité de la décision^165(*).

Après la saisine du premier président de la Cour d'appel, il examine la demande qui lui a été confiée par une procédure soit de mise en état, de la fixation de la date d'audience ou soit de l'instruction de la procédure.

B- La procédure devant le premier président

Le premier président statue en tant que juridiction civile selon l'article 149-4 du code de procédure pénale. Dès lors, en l'absence de dispositions spécifiques prévues par les articles R. 26 et suivants du code de procédure pénale, devront trouver application les dispositions du nouveau code de procédure civile. Ainsi, la commission d'indemnisation a jugé dans des décisions qu'aucun texte n'interdisait à la commission d'allouer une somme sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile^166(*) ; elle a également confirmé que les dispositions du même article s'appliquent à la procédure tendant à la réparation à raison d'une détention provisoire injustifiée^167(*).

La procédure est fixée par les articles R. 26 et suivants du code de procédure pénale. Il convient de souligner que les dispositions réglementaires relatives à ces délais de procédure ne prévoient aucune sanction en cas d'inobservation, ce qui nous parait regrettable.

Par ailleurs, avant toute décision au fond, l'article R. 39 donne la possibilité au premier président, à tout moment de la procédure, d'accorder en référé une provision au demandeur, cette décision n'étant susceptible d'aucun recours. La procédure peut ainsi commencer par une mise en état avant l'instruction.

1°) La mise en état de la procédure

Dès la réception de la requête, l'article R. 28 du code de procédure pénale prévoit que le greffe de la cour d'appel se fait communiquer le dossier de la procédure auprès du greffe de la juridiction qui a rendu la décision.

Dans un délai de quinze jours de la réception du dossier, le greffe de la cour d'appel transmet une copie de la requête au procureur général près la cour d'appel et, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, à l'agent judiciaire du Trésor. A ce stade de la procédure, l'article R. 29 prévoit en substance que le demandeur peut se faire délivrer sans frais copie des pièces de la procédure pénale. Seul son avocat peut prendre communication du dossier au greffe de la cour d'appel, ce qui est le cas pour l'agent judiciaire du Trésor en application de l'article R.30 du même code. Dès lors, le premier président peut soit fixer directement la date d'audience soit de procéder à une instruction.

Cette audience est décidée par le premier président, après en avoir avisé le demandeur, l'agent judiciaire du Trésor et le procureur général, lorsqu'il apparaît manifestement que le demandeur ne remplit pas la condition d'avoir fait l'objet d'une détention provisoire au cours d'une procédure terminée à son égard par une décision de non-lieu, de relaxe ou d'acquittement ou lorsque le demandeur a formé sa requête après l'expiration du délai de six mois. Hormis cette hypothèse, le premier président peut procéder à une instruction.

2°) L'instruction de la procédure et décision du premier président

Afin d'assurer le principe du contradictoire, les dispositions réglementaires prévoient un premier échange de conclusions.

Lorsqu'il a été avisé par le greffe de la cour d'appel, l'agent judiciaire du Trésor dispose de deux mois pour déposer ses conclusions qui seront dans un délai de quinze jours notifiées au demandeur par lettre recommandée avec d'avis de réception. Le dossier est transmis au procureur général qui dispose d'un délai de deux mois pour déposer ses conclusions notifiées aux parties et le demandeur peut faire des observations dans un délai d'un mois.

Après échange de conclusions, le président peut prendre sa décision qui doit être motivée et rendue en audience publique. L'article R. 38 du code de procédure pénale indique qu'elle est notifiée au demandeur et à l'agent du Trésor soit par remise d'une copie contre récépissé, soit par lettre recommandée avec demande d'avis de réception.

L'article R. 40 du code précité prévoit que les décisions du premier président accordant une réparation sont assorties de plein droit de l'exécution provisoire. Les décisions du premier président peuvent faire l'objet d'un recours devant la commission nationale de réparations des détentions.

Paragraphe II : Le recours devant la commission nationale de

réparation des détentions

Aux termes de l'article 149-3 du code de procédure pénale, les décisions du premier président de la Cour d'appel peuvent faire l'objet d'un recours devant la commission nationale de réparation des détentions. Quelles peuvent être les conditions de ce recours ? Si ce recours obéit à des conditions, comment se déroule-t-il ? La procédure doit ainsi faire l'objet d'une mise en état du dossier qui aboutit à la décision de la commission.

En tout état de cause, les conditions devant être remplies (A) doivent être examinées dans une procédure devant ladite commission (B).

A- Les conditions du recours

En application de l'article 149-3 du code de procédure pénale, les décisions prises par le premier président de la cour d'appel peuvent, dans les dix jours de leur notification, faire l'objet d'un recours devant la commission nationale de réparation des détentions. La commission a jugé dans une décision que la date de notification s'entend, lorsque celle-ci est faite par voie postale, de la date de réception de la lettre^168(*). Le recours peut être exercé par le demandeur, l'agent judiciaire du Trésor ou le procureur général de la Cour d'appel (article R. 40-4 du code de procédure pénale). La déclaration de recours est remise au greffe de la Cour d'appel en quatre exemplaires et la remise est constatée par le greffe qui en mentionne la date.

La commission a, dans des décisions déclaré irrecevable la déclaration de recours du demandeur faite par lettre recommandée avec avis de réception et adressée directement à la commission et non déposée contre récépissé au greffe de la cour d'appel^169(*). Cette formalité une fois remplie, la procédure se poursuit devant la commission.

En effet, les formalités édictées par l'article 149 et R.40-4 du code de procédure pénale en vue du recours devant la commission nationale de réparation des détention ne constituent pas une entrave au droit d'accès à un tribunal, même pour une personne détenue qui a d'une part, la faculté de s'adresser au greffe de l'établissement pénitentiaire pour s'informer et y formaliser son recours, d'autre part la faculté de solliciter l'assistance d'un avocat au titre de l'aide juridictionnelle. Il s'ensuit qu'est irrecevable le recours formé par une personne détenue par lettre simple adressée au greffe de la Cour d'appel, alors que selon les textes précités le recours doit être formé par déclaration remise par le requérant ou son représentant au greffe de la Cour d'appel ou, si le requérant est détenu, au greffe de l'établissement pénitentiaire^170(*).

B- La procédure devant la commission

La commission peut procéder soit par la mise en état de la procédure avant de rendre sa décision.

1°) La mise en état

En application de l'article R. 40-6 du code de procédure pénale, le dossier de la procédure réparation, assorti de la déclaration de recours et du dossier de la procédure pénale, est transmis sans délai par le greffe de la Cour d'appel au secrétariat de la commission nationale. Le président de la commission peut fixer directement une date d'audience dans certains cas :

- lorsqu'il apparaît manifestement que l'auteur du recours a formé celui-ci après l'expiration du délai de dix jours prévu à l'article 149-3 précité ;

- lorsque le recours a été formé contre la décision du premier président de la Cour d'appel accordant en référé une provision au demandeur.

Hormis ces cas, la procédure doit être instruite par l'échange des conclusions entre les parties comme celle qui se passe devant le premier président de la cour d'appel. Après instruction, la commission rend sa décision.

2°) La décision de la commission

La commission nationale statue souverainement et ses décisions ne sont susceptibles d'aucun recours, de quelque nature que ce soit. La décision rendue doit être motivée.

Si la commission accorde une provision ou une réparation d'un montant supérieur à celui fixé par la décision du premier président de la cour d'appel, l'article R. 40-20 du code de procédure pénale prévoit que le paiement au demandeur est, par dérogation aux dispositions de l'article R. 233 dudit code, effectué par le comptable direct du Trésor de Paris.

Il en résulte de l'article R. 40-20 précité que la commission peut, de manière analogue au premier président, accorder une provision en référé.

En revanche, si la requête est rejetée, sauf dans le cas où le recours aurait été formé par le procureur général près la cour d'appel, l'auteur du recours est condamné aux dépens, à moins que la commission ne l'en décharge en partie ou en totalité.

En définitive, une fois la décision rendue, le dossier de la procédure pénale est renvoyé, avec une copie de la décision, au premier président de la Cour d'appel pour transmission à la juridiction qui a rendu la décision de non-lieu, de relaxe ou d'acquittement.

CONCLUSION

Pourquoi incarcérer un individu sur simple soupçon ? La détention provisoire, considérée comme une mesure exceptionnelle et un substitut du contrôle judiciaire est-elle un préjument ? La détention provisoire est-elle conciliable avec la présomption d'innocence ? Le pouvoir de placement, de prolongation de la détention provisoire et de mise en liberté dévolu au juge des libertés et de la détention sur saisine du juge d'instruction est-il une simple fiction ?

Voilà autant d'interrogations sur l'institution de la détention provisoire que se posent les praticiens du droit et la société pour l'harmoniser et l'adapter à la réalité sociale.

Tout au long de l'étude que nous avons consacrée à cette institution, nous avons tenté de répondre à certaines de ces problématiques.

Sans doute, il ressort que la réglementation de la mesure se heurte à deux principes fondamentaux consacrés par la constitution de 1958 et certains textes internationaux : il s'agit de concilier le maintien de l'ordre public et la protection des libertés individuelles. Mais, comme dans tout Etat démocratique, le principe de la légalité, véritable arme contre l'arbitraire, a connu une lente évolution.

En effet, depuis le code d'instruction criminelle (1810) jusqu'à la loi du 17 juillet 1970, le principe a fortement progressé. C'est à partir de 1970 que la liberté n'est plus provisoire mais la détention. Ainsi, les droits des détenus ont été étendus et le pouvoir de mise en détention limité. Le détenu peut à tout moment de la procédure demander sa mise en liberté.

Pour renforcer le principe de la liberté individuelle, la loi du 9 juillet 1984 a instauré le débat contradictoire, contraignant le juge d'instruction avant tout placement ou prolongation de la détention, de procéder à un débat contradictoire. L'inculpé est ainsi assisté de son avocat. L'ordonnance de placement et de prolongation que prend le juge d'instruction doit être motivée. Dans le même d'esprit, la loi du 15 juin 2000 est venue renforcer le principe de la présomption d'innocence et les droits des victimes. Cette loi a, dans son essence, repris l'idée de création d'un juge tiers différent du juge d'instruction pour les nécessités de la détention provisoire qui avait été instituée en 1993 ( juge délégué). C'est pourquoi, le juge des libertés et de la détention a vu le jour. Ce dernier doit avoir rang de président, de premier vice-président ou de vice-président pour répondre aux besoins de placement, de prolongation et des mises en liberté.

Malgré toutes ces réformes, la situation est encore inquiétante et déplorable. Nos maisons d'arrêts sont encore gorgées de personnes en attente de leur jugement qui tarde à venir. Pour désengorger ces maisons d'arrêt, la détention considérée comme une mesure exceptionnelle, doit correspondre à une réelle nécessité et non une simple utilité. Or, on constate dans la pratique le recours fréquent à la détention dont on peut contester. Ce qui est utilisé par les juges comme principe de précaution pour protéger les investigations, parer à une éventuelle fuite ou à un risque de réitération tout en tenant compte du trouble causé à l'ordre public. Aussi, dans la plupart des cas, le juge des libertés et de la détention ne dispose pas d'éléments suffisants sur la personnalité du mis en examen, l'obligeant à suivre l'ordonnance motivée que lui adresse le juge d'instruction. Ce qui nous parait regrettable.

Pourquoi n'est pas confié au juge des libertés et de la détention le dossier du mis en examen depuis le début de l'instruction préparatoire ? Dans le même sens, pourquoi n'est-il pas privilégié le contrôle judiciaire par rapport à la détention provisoire si des raisons plausibles ne laissent pas présumer que l'intéressé a commis ou tenter de commettre l'acte incriminé ?

Dans le but de redonner au contrôle judiciaire sa véritable place dans cette institution, il serait nécessaire de modifier l'article 145 du code de procédure pénale afin de permettre au juge des libertés et de la détention d'ordonner d'office un débat différé pour procéder à des vérifications personnelles indépendamment de celles faites par le juge d'instruction sur la situation personnelle du mis en examen.

Au regard de tout ce qui précède, la personne qui a subi à tort la mesure de détention provisoire et qui s'est soldée à son profit par un non-lieu, une relaxe ou un acquittement, peut demander dans les six mois qui suivent, réparation intégrale du préjudice matériel et moral dont a été victime. En la matière, les nouvelles dispositions depuis 2000 sont salutaires puisque le contentieux des réparations a été confié aux premiers présidents des Cours d'appel. Un recours peut être formé contre la décision du premier président devant la commission nationale des réparations des détentions, siégeant comme juridiction civile.

Si les personnes détenues se plaignent des conditions de la détention dans nos structures carcérales, les autorités compétentes doivent se pencher sur la question. Ainsi, doit être une priorité, la rééducation, la réinsertion sociale et professionnelle ainsi que le problème de l'encellulement individuel de la personne détenue. Des conditions de détention insoutenables dans les prisons peuvent aboutir ou provoquer la dangerosité de certains sujets. Une fois des solutions adéquates seront apportées à ces différentes interrogations, l'institution de la détention provisoire pourrait répondre aux conditions exigées par la loi, la convention européenne des droits de l'homme ainsi que le respect de la liberté individuelle.

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* ¹ - Convention européenne des droits de l'homme, Constitution de 1958.

* ² - P. Bouzat et J. PINATEL : Traité de droit pénal et de criminologie, T. II. Par Bouzat, 2^e éd., Dalloz 1970, P. 1216, n°1275 ; R. MERLE et A. VITU : Traité de droit criminel, T. II. 4^e éd., CUJAS, 1989, P.448, n°381 ; J. PRADEL : Procédure pénale, 12^e éd., CUJAS, 2004.

* ³ - 48 heures depuis la loi du 26 novembre 2003 et article L.552-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile.

* ⁴ - Jean PRADEL, L'instruction préparatoire, Cujas, 1990, P. 587.

* ⁵ -Christian GUERY : la détention provisoire, dalloz référence droit pénal, 2001, P. 1.

* ⁶ - Jocelyne Leblois-Happe, « Le placement en détention provisoire », AJ Pénal, octobre 2003, P.9.

* ⁷ -Gaston Stefani, Georges Levasseur, Bernard Bouloc : Précis de procédure pénale, 19^e éd. Dalloz 2004, P.675 et S., n°732 et S.

* ⁸ - Rachid Khaldi : « La détention provisoire »,  Thèse du 21 décembre 1995, Faculté de Droit, de Sciences politiques et de Gestion de Strasbourg, P.9.

* ⁹ -Badinter, « Un préjugement : la détention provisoire », le Monde, 15 avril 1970 ; JUNOSZ-ZDROJEWSKI, « la présomption d'innocence contre la présomption de culpabilité », Gaz-Pal. 27 juin 1989 ; « la durée prolongée de la détention provisoire », Gaz-Pal. 12 juin 1993, voir aussi, sur les raisons d'être et les excès de la détention provisoire : CHAMBON, note D. 1984.404.

* ¹⁰ - Cf.R.M., « Incidence de la détention préventive sur la sentence pénale », Rév. Sc. Crim., 1965, P.215.

* ¹¹ - Faustin Hélie : Tribunal d'instruction criminelle, 1846, IV, n°1948 .

* ¹² - Article 66, constitution de 1958 ;

* ¹³ - CARBONNIER : Instruction criminelle, Paris, 1937, P.72 ; CF. également rapport M.I.P. DELMAS SAINT-HILAIRE, au VIIe congrès de la section française de l'association internationale de droit pénal, in, les cahiers du retour, BORDEAUX, 1984, P.28.

* ¹⁴ - F. SERPILLON : C. criminel ou commentaire sur l'ordonnance de 1670, Lyon, chez les Frères PERISSES, 1784, T.I., P. 551 et S.

* ¹⁵ -Rachid Khalid : détention provisoire « thèse du 21 décembre 1995 » de la faculté de droit, sciences politiques et de gestion de Strasbourg, P.12.

* ¹⁶ - Article 113 et 114, code d'instruction criminelle, rédaction du 25 mars 1935.

* ¹⁷ - HUGUENEY : décret-loi du 18 novembre 1939, rév. Sc. Crim. 1940, P.1 et s. ; J. MAGNOL : une institution Belge qui n'a pas réussi à s'implanter en France, la réglementation de la détention provisoire, RDPC, 1940, P.129 et S.

* ¹⁸ - J.O. lois et décrets, 20 décembre 1952, P.11699 et J.O. lois et décrets, 27 juillet 1955, P.7501.

* ¹⁹ - Loi n°70-643, du 17 juill. 1970, R. Vouin, « La détention provisoire », D. 1970, chron. P. 191 et s.

* ²⁰ - Loi n°2000-516, 15 juin 2000, JO 16 juin 2000, P.9038 et s., JCP éd. G 2000, III, 20301, Gaz-Pal. 2000.

* ²¹ - J.O. du 16 juin 2000, la loi du 15 juin 2000 sur la présomption d'innocence et les droits des victimes.

* ²² - François Fourment, Manuel de procédure pénale, 6^e éd. 2005-2006, P.227, n°498.

* ²³ - Eric MATHIAS : Procédure pénale, 2^e éd., Breal, Lexi fac 2005, P.162. L'alinéa 3 de l'article 143-1 du code de procédure pénale a été abrogé par la loi du 9 septembre 2004.

* ²⁴ Serge Guinchard et Jacques Buisson : Procédure pénale, « ouvrage couronné par l'Académie des Sciences morales et politiques Prix Henri Texier 2000 pour la défense de la liberté individuelle », 2^e édiction LITEC, P.881, n°1096.

* ²⁵ - Crim, 22 juillet et 2 sept 1997, Procédures, 1998, n°18, 25 mars 1998

* ²⁶ - Crim, 24 sept 1997, Dr. Pén. 1998, n°13

* ²⁷ - Crim., 13 octobre 1998, B., 258.

* ²⁸ Mais l'irrégularité du réquisitoire n'entraîne pas la nullité d'une ordonnance de placement correcte ( crim, 3 déc. 1997, DP. 1998, n°42 )

* ²⁹ - Crim, 22 sept 1998, DP. 1999, chr. N°11

* ³⁰ -Voir par exemple, crim. 4 juillet 1978, JCP.IV. 286, D. 1979, infr. Rap. P. 69 ; crim, 19 février 1980, Bull. n°61 ; crim., 26 juillet 1994, Bull. n°25. Article 33 de la loi du 12 décembre 2005 ajoute à l'alinéa 2-1° de l'article 144 du code de procédure pénale les mots « et leur famille » .

* ³¹ -Le fait que l'inculpé ait pris la fuite à l'occasion d'une précédente poursuite et ait dû faire l'objet d'une extradition, justifie parfaitement que l'on redoute qu'il ne se soustraie à la justice lors de la poursuite en cours (crim. 21 mars 1978, D. 1979 Inf. rap. P.41, obs. PUECH). Les juges doivent tenir compte de la situation de l'intéressé et des circonstances de la cause (crim, 20 octobre 1987, B. n°357).

* ³² - Article 144 alinéa 3 du code de procédure pénale issu de la loi du 30 décembre 1996.

* ³³ -On a vu certains juges d'instructions invoquer l'ordre public à l'appui d'une décision d'incarcération prise contre des employeurs inculpés d'homicide par imprudence et de violation des règles sur l'hygiène et la sécurité des travailleurs. Une telle attitude paraît excessive.

* ³⁴ - Exercices corrigés, droit pénal- procédure pénale, F. DEVOVE et Rudolph H. éd. 2002

* ³⁵ - Conseil constitutionnel, 8 décembre 2005, n°2005-527 DC, Gazette du Palais, 20 décembre 2005, n°354, P9.

* ³⁶ - A la condition qu'il exerce sur lui l'autorité parentale et que l'enfant ait chez lui sa résidence principale

* ³⁷ - Jean Larguier : Procédure pénale, 19^e éd. Dalloz 2003, Mémento, P.167 et S.

* ³⁸ - François Fourment : Manuel de procédure pénale, 6^e éd. 2005-2006, P.224, n°492.

* ³⁹ - François Fourment : Manuel de procédure pénale, 6^e éd. 2005-2006, P.224, n°492.

* ⁴⁰ - Avant l'entrée en vigueur de la loi du 15 juin 2000, c'était le juge d'instruction qui était compétent pour prendre une décision de placement en détention provisoire.

* ⁴¹ - Jean PRADEL : « Encore une tornade sur notre procédure pénale avec la loi du 15 juin 2000 », point de vue.

* ⁴² -Article 137 alinéa1 du code de procédure pénale. Le législateur a été, sur ce point, plus rigoureux que la jurisprudence qui considère comme ne violant pas les dispositions de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme le fait qu'un juge qui a statué sur la liberté ou la détention d'une personne mise en examen dans le cadre d'une affaire puisse faire partie de la juridiction de jugement saisie de cette affaire (cass. Crim. 19 février 1998, Bassol et a. : Juris-Data n°001044).

* ⁴³ - Article 137-1 in fine, 82, alinéa 3, code de procédure pénale. L'absence de telles réquisitions est sans incidence sur la validité de l'ordonnance du magistrat instructeur : cass., crim., 3 décembre 1997, Bull. crim., n°411 ; Dr. Pén. 1998, comm. n°42, obs. Maron.

* ⁴⁴ - Loi n°2000-516 du 15 juin 2000 renforçant la présomption d'innocence. M. Lemonde, le juge des libertés et de la détention : une réelle avancée ? in une nouvelle procédure pénale ?

* ⁴⁵ - Jocelyne Leblois-Happe : le placement en détention provisoire, AJ pénal, octobre 2003, P.11.

* ⁴⁶ - François Fourment : Manuel de procédure pénale, 6^e éd. Paradigme 2005-2006, P.225.

* ⁴⁷ - Loi du 15 juin 2000 renforçant la présomption d'innocence et les droits des victimes ou Loi Guigou

* ⁴⁸ - J.O. Lois et décrets, 10 juillet 1984, P.2178, (article 9) et J.O. débat parlementaire Ass. nat. 15 mai 1984, P.234, déclaration de M. le Rapporteur, Jean-Pierre MICHEL ; PRADEL : La loi du 9 juillet 1984 sur le recul de la détention provisoire : un pas en avant utile ?

* ⁴⁹ -www.lexpress.fr, les sept plaies de la justice, 02 mars 2006.

* ⁵⁰ -www.fr.news.yahoo.com, les réformes de l'après Outreau se dessinent, 13 février 2006.

* ⁵¹ - D'une manière générale, la garantie de l'Habeas Corpus (1679) consiste en la présentation de toute personne arrêtée ou détenue d'être présentée dans les trois jours devant un juge pour qu'il soit statué sur son sort.

* ⁵² -J.O. débat parlementaire, Ass. nat. du 15 mai 1984, P.2342 et s. Lors des travaux préparatoires de la loi du 9 juillet 1984, il a été soutenu que le débat contradictoire nouvellement crée incarnait la technique de l'Habeas Corpus. La comparaison n'est pas exacte, car les structures ne sont pas les mêmes : en Angleterre, la police possède des pouvoirs d'investigation et de rassemblement des preuves. Elle peut aussi arrêter sans mandat et mettre en examen. En France, l'Organisation juridictionnelle est différente. Il y a la phase d'instruction dont le pivot est le juge d'instruction et la phase de jugement. Mais il y a aussi le ministère public et la police. Contrairement au Habeas Corpus, la police judiciaire française ne peut pas mettre en examen l'intéressé , quand bien même elle exécute certaines opérations de recherche telle l'enquête préliminaire ( article 75 à 78 CPP) ou de l'enquête de flagrance (article 53 à 74 CPP).

* ⁵³ -Gaston Stéfani, Georges Levasseur, Bernard Bouloc : Procédure pénale, 16^e édition Dalloz 1996, P.564.

* ⁵⁴ - Crim. 14 mars 1988, B, n°124, obs. BRAUNSCHWEIG, Rév. Sc. Crim. 1988, P.824 (dans le cas de l'espèce l'hopital était situé hors du ressort du juge d'instruction, mais de la cour de cassation s'est fondée sur l'article 93 du code de procédure pénale).

* ⁵⁵ - La personne poursuivie ne peut renoncer au débat (Paris, 9 octobre 1985, D. 1986. Inf. rap. 82). Mais si elle renonce expressément à l'assistance d'un avocat, la prolongation de la détention peut intervenir en l'absence de convocation ou de présence d'un avocat (crim. 11 juin 1992, B. n°230).

* ⁵⁶ - J. Borricard, A. M. Simon, DP et PP, 4^e éd. 2004, P.372.

* ⁵⁷ - Crim, 31 janvier 1989, B., 35, pour mouvement du personnel pénitentiaire interdisant les extractions

* ⁵⁸ -Loi complétant la loi du 15 juin 2000 : J.O. 5 mars 2002, P.4169.

* ⁵⁹ -⁶⁰ -Serge Guinchard et Jacques Buissson : Manuel de procédure pénale, 2^e édition LITEC 2002, P.888, n°1101

* ⁶¹ - Crim. 29 janvier 1985 B. 47. ; Christian GUERY, « la détention provisoire », documents pratiques AER, juillet 1997, P. 27.

* ⁶² - Le juge des libertés et de la détention peut donc délivrer, au cours d'une même instruction, à l'encontre d'une personne placée sous contrôle judiciaire, une ordonnance de placement en détention provisoire en raison des mêmes faits, lorsque des circonstances nouvelles entrant dans les prévisions de l'article 144 justifient, eu égard aux nécessités nouvellement appréciées de l'instruction, une détention provisoire (Crim., 1^er mars 2005, n°04-87.392 ; à par. au Bull. crim. ; D. 2005, IR, P.1049 ; JCP 2005, IV, 1907).

* ⁶³ -Michèle L. RASSAT, traité de procédure pénale, P.624.

* ⁶⁴ - Crim, 19 sept 1990, D., 1991.J.91, note D. Mayer

* ⁶⁵ - Crim., 5 sept 2001, Bull. n°173, P.570

* ⁶⁶ - Michele Laure Rassat : Traité de procédure pénale, 1^re édition PUF, 2001, n°395, P.624.

* ⁶⁷ - Christian Guéry : « La détention provisoire », éd. Dalloz référence droit pénal, 2001, P.78

* ⁶⁸ -Avant l'entrée en vigueur de la loi du 6 juillet 1989, la détention provisoire ordonnée à la suite d'un crime était illimitée. L'abandon d'une qualification correctionnelle au profit d'une autre plus grave, c'est-à-dire criminelle, obéissait donc au principe de la détention indéfinie : Crim. 10 juin 1971 : D.1972.21, note J. PRADEL, JCP 1972.II.17039, note A. VITU.

* ⁶⁹ - Article 145 alinéa 3 depuis la loi du 9 septembre 2002, cette prolongation de quatre mois doit être faite à titre exceptionnelle ( Cass. Crim., 21 juin 2005, n°05-82.010), voir Gazette du Palais, 14 janvier 2006, n°14, P.14.

* ⁷⁰ -PH. Conte, P. M. Chambon, procédure pénale, 3^e éd. 2001.

* ⁷¹ - Le juge des libertés et de la détention peut mettre sa décision en délibéré ; il suffit en effet que la prolongation, le cas échéant, soit ordonnée avant expiration du précédent titre de détention provisoire (Crim., 30 mars 2005, n°05-80.380 ; à par. au Bull. crim. ; D. 2005, IR, P. 1249 ; JCP 2005, IV, 2138). Par ailleurs, ce débat contradictoire peut se tenir à l'intérieur même d'une maison d'arrêt (Crim., 15 mars 2005, n°05-80.014 ; à par. au Bull. crim. ; JCP 2005, IV, 1984).

* ⁷² - François Fourment : Manuel de procédure pénale, 6^e éd. Paradigme 2005-2006, P.229.

* ⁷³ - Loi Perben du 9 septembre 2002.

* ⁷⁴ - Cass. Crim., 20 décembre 1983, Bull. crim., n°349, prévoyant que la durée de la détention s'apprécie à partir de la réincarcération.

* ⁷⁵ - François Fourment : Manuel de procédure pénale, éd. Paradigme 2005-2006, P.231.

* ⁷⁶ - Décision du Conseil d'Etat n°2002-461 DC du 29 août 2002a.

* ⁷⁷ -www.humanite.presse.fr

* ⁷⁸ - Jean Larguier : Mémento de procédure pénale, 19^e éd. Dalloz 2003, P.172.

* ⁷⁹ - Crim, 18 juin 1997. B. n°244

* ⁸⁰ - Crim. 23 février 1961, B. n°119 ; crim., 30 mars 1989, B. n°154 ; crim., 8 juillet 1992, B. n°270. En cas de mandat d'amener, le point de départ de la détention est fixé à la date de l'ordonnance d'incarcération : Crim., 8 avril 1986, B. n°117, en cas de mandat d'arrêt, c'est à la date de son exécution (crim, 20 nov. 1990, B. n°393).

* ⁸¹ - Article 5-3 de la Convention européenne des droits de l'homme.

* ⁸² -Pour la Cour de Strasbourg, cette énumération est limitative de sorte que l'article 5-1c ne saurait justifier l'arrestation et la détention provisoire d'une personne uniquement « pour se procurer auprès d'elle des renseignements sur des tiers », arrêt de Jong, Babjet et Van der Brink, 22 mai 1984, série A, n°77, P.21-22, §44 ; add. RSC. 1985, P.181 et note PETTITI.

* ⁸³ - CEDH Letellier c/ France, 26 juin 1991, JCP 1992. 1931, note Jouve.

* ⁸⁴ - Article 144-1 CPP, crim, 22 juillet 1997, 2 arrêts, B. n°277 ; 2 sept 1997, B. n°291 ; 17 sept 1997, Dr. Pén. 1997.163.

* ⁸⁵ }- Arrêt du 27 juin 1968

* ⁸⁶ - Arrêt du 27 juin 1968, Neumeister c/ Autruche. Dans cette affaire, la Cour européenne s'est livrée à une appréciation in concreto en mettant à la charge des autorités nationales de « veiller à ce que, dans un cas donné, la durée de la détention ne dépasse pas la limite du raisonnable ».

* ⁸⁷ - Crim, 12 juin 1997, Bull. crim, n°233.

* ⁸⁸ - Crim, 18 février 1986, D.1986.IR.305, obs. Pradel

* ⁸⁹ - CEDH, Debboud c/ France du 9 nov. 1999, D. 2000. Somm. 180.

* ⁹⁰ - Frize Nicolas : Ligue des droits de l'Homme, audition du 23 mars 2000, commission d'enquête de l'Assemblée nationale, juillet 2000.

* ⁹¹ - Arrêt Daugy c/ France du 23 mars 1999 et Richard c/ France du 12 Octobre 1999.

* ⁹² -Christian Guéry : « La détention provisoire », Dalloz référence Droit pénal 2001, P.96.

* ⁹³ - CA Versailles, ch. Acc.., 13 juillet 1989, Gaz. Pal. 4/5 oct. 1989, P.8.

* ⁹⁴ - CA Dijon, ch. acc.., 30 juin 1988, inédit.

* ⁹⁵ - CA Montpellier, Ch. acc., 22 oct. 1996, Bull. Inf. C. cass. 442, n°1333.

* ⁹⁶ - CA Toulouse, ch. acc., 8 juillet 1993, inédit.

* ⁹⁷ - CA Douai, ch. acc. 6 nov. 1998, n°2784, inédit.

* ⁹⁸ - CA Versailles, ch. acc. 9 sept 1993, Dr. Pénal nov. 1993, P.14

* ⁹⁹ -Martine HERZOG-Evans, procédure pénale, Dyna-sup, l'essentiel du cours, oct. 2000, P.79

* ¹⁰⁰ - Mais si le prévenu ne reçoit pas encore de visites, il pourrait rencontrer d'autres détenus lors des promenades, à l'infirmerie, au sport, etc., qui, à leur tour, pourraient faire passer des messages par l'intermédiaire de leurs propres visiteurs.

* ¹⁰¹ - Article 145-4 alinéa 4 du code de procédure pénale.

* ¹⁰² - M. HERZOG-Evans, droit pénal général, Vuibert, Dyna-sup, 1^er éd., 2000, n° 124., l'article 723-7 est issu de la loi n°2004-204 du 9 mars 2004 sur le placement sous surveillance électronique.

* ¹⁰³ - Article 81 alinéa 7 du code de procédure pénale issu de la loi du 6 juillet 1989.

* ¹⁰⁴ - Le monde, novembre 1988

* ¹⁰⁵ - Paris, 15 janvier 1964, JCP, 1964. II. 13567, note Chambon.

* ¹⁰⁶- TGI Paris, 15 Oct. 1969, JCP, 19709.II.16153, concl. Jégu, note Batigne.

* ¹⁰⁷ - Bourges, 16 février 1950, JCP.II.5629 .

* ¹⁰⁸ - Dispositions issues de la loi n°96-1235 du 30 décembre 1996 (JO, 1^er janvier 1997), cette loi a redéfini la notion d'ordre public, a rendu plus stricts les motifs qui justifient le placement en détention et a raccourci les délais de sa prolongation.

* ¹⁰⁹ -Constitution 3 septembre 1791, chapitre 5 article 3.

* ¹¹⁰ - Code civil, article 5, édition 2006.

* ¹¹¹ -Alain Duhamel, Libération, 19 juillet 1996.

* ¹¹² - Melique David : La détention provisoire, mémoire de DEA défense nationale de l'université de Lille 2, 2000/2001, P.49.

* ¹¹³ - Anne Chemin, le Monde du 12 juillet 1996.

* ¹¹⁴ -Chiffre de l'administration pénitentiaire de 2005. Ministère de la justice.

* ¹¹⁵ -Crim., 28 nov. 1996, Dr. Pén. 1997, n°54.

* ¹¹⁶ -www.prison.org, sources statistiques pénitentiaires.

* ¹¹⁷ - Ces données datent de 2003 fournies par le Conseil de l'Europe.

* ¹¹⁸ -A propos du Chef de l'Etat au sujet de financement politique à la Mairie de Paris ordonnance publiée par le Monde, 19 avril 1999, P. 10.

* ¹¹⁹ -Jean-Claude Soyer : Manuel droit pénal et procédure pénale, 11^e édition, E.J.A. 1994., P.332.

* ¹²⁰ -Rapport de M. Charles JOLIBOIS au nom de la Commission des lois du Sénat, n°419 (1998-1999).

* ¹²¹ -Contra, M.-L. RASSAT, rapporté par Serge Guinchard et Jacques Buisson : manuel de procédure pénale, 2^e édition, LITEC 2002, n°1230, P.977.

* ¹²²- Article 5-3 CEDH

* ¹²³ - Cass. Crim., 30 octobre 1990 : Bull. 364 ; D. 1991, 292, note D. MAYER et somm. Comm. 211, obs. PRADEL ; 17 octobre 1991 : Bull. 355.

* ¹²⁴ - Cass. Crim., 6 mai 1985 : Bull. 169.

* ¹²⁵ - Bernard CALLE : « Que sais-je ? » : la détention provisoire, 1ere édition, 1992, P.85.

* ¹²⁶ - Crim. 26 sept 1995, Dr. Pén., 1995, n°269 (détention inopportune) ; 10 mai 1995, B., 168 (détention maintenue par une ordonnance de prolongation rendue hors délai mais non frappée d'appel).

* ¹²⁷ - Letellier, 26 juin 1991, JCP, 1992.II.21931, note Jouve, Dr. Pén., oct. 1991 (deux ans et neuf mois) ; Kemmache, 27 nov. 1991, RSC, 1992.143, obs. Petitti (quatre périodes de détention provisoire) ; Muller, 17 mars 1997 (quatre ans) ; Debboub, 9 nov. 1999, procédures, 2000, n°21 (cinq ans).

* ¹²⁸ - Crim., 7 mars 1991, B., 116, la décision est régulière dès qu'est intervenu dans les délais l'ordre d'expertise médicale aux fins de déterminer l'aptitude de l'intéressé à demeurer en détention.

* ¹²⁹ - Article 148 et 148 al. 1 issu de la loi du 15 juin 2000 (art. 56).

* ¹³⁰ - Si la déclaration a été faite par envoi d'une lettre ; Cass., crim., 14 mars 1989 : Bull. 124.

* ¹³¹ - Cass., crim., 25 mars 1985 : Bull. 122.

* ¹³² - Le jour de communication du dossier au juge des libertés et de la détention n'entre pas en compte dans la computation du délai (cass. Crim. 19 mars 1985 : Bull. 114.). Le juge des libertés et de la détention statue par une ordonnance qui n'implique nulle motivation s'il remet l'intéressé en liberté.

* ¹³³ - Par déclaration au greffe ou envoi d'une lettre recommandée lorsque ce procédé est autorisé ou déclaration au chef de l'établissement pénitentiaire.

* ¹³⁴ - Cass., crim., 22 juin 1971 : D. 1971, 546, note PRADEL ; 22 février 1983 : D. 1983.

* ¹³⁵ - Pour une application à la chambre de l'instruction, Cass. Crim. 10 février 1999 ; Procédures, juill. 1999, n°184, obs. BUISSON.

* ¹³⁶ - Crim., 22 nov. 1990, B., 998.

* ¹³⁷ - Article 179, al. 3 du code de procédure pénale, rapp. Par Serge Guinchard et Jacques Buisson : procédure pénale, 2^e édition LITEC 2002, P. 902 et S.

* ¹³⁸ -Présentation des dispositions relatives à la réparation des détentions provisoires injustifiées, CRIM 2003-06 E8/030-05-2003, NOR : JUSD0330079C, et pour attribution aux procureurs Généraux et premiers présidents des Cours d'appel en date du 30 mai 2003.

* ¹³⁹ - Cette commission a été créée par la loi du 17 juillet 1970.

* ¹⁴⁰ - Bernard CALLE : « Que sais-je » ? la détention provisoire, 1ere édition, mars 1992, P.101. Dans le cas de l'espèce, il ne s'agit pas d'une décision judiciaire mais administrative.

* ¹⁴¹ - En date du 13 octobre 2000, n°99 IDP 148. Dans cette espèce, a été déclarée recevable la demande du requérant relaxé du chef d'infraction d'association de malfaiteurs ayant pour objet la préparation d'un acte de terrorisme, mais condamné à la peine de 4 mois de prison avec sursis au titre de l'infraction à la législation sur les étrangers, la commission a relevé qu'il n'était pas démontré que l'infraction constituait un délit flagrant au moment de l'interpellation du requérant et qu'elle n'était donc pas susceptible d'entraîner le placement en détention en application de l'article 144 du code de procédure pénale.

* ¹⁴² - Revue de l'Actualité Juridique Française, note de Patrick LINGIBE, Avocat au Barreau de la Guyane, chargé de cours à l'Institut d'Etudes Supérieures de la Guyane.

* ¹⁴³ - Cet article prévoit que « N'est pas pénalement responsable la personne qui était atteinte, au moment des faits, d'un trouble psychique ou neuropsychique ayant aboli son discernement ou le contrôle de ses actes ». Le nouveau code pénal n'a pas repris le terme de « démence » en raison de son imprécision.

* ¹⁴⁴- C CRIM 2003-06 E8/30-05-2003, NOR : JUSD0330079C : Détention provisoire, réparation, 3 mai 2003

* ¹⁴⁵- CRIM 2003-06 E8/30-05-2003, NOR : JUSD0330079C : Détention provisoire, réparation, 3 mai 2003.

* ¹⁴⁶ - Idem (bas de page n° 121 et S.).

* ¹⁴⁷ - Rapport de la Cour de cassation 1997, la Documentation Française, page 394.

* ¹⁴⁸ - Rapport de la Cour de cassation 1998, la Documentation Française, p. 401.

* ¹⁴⁹ - J.O., débats Sénat, séance du 21 novembre 2000, page 6304.

* ¹⁵⁰ - Ce principe est affirmé dans la quasi-totalité des décisions de la commission nationale de réparation des détentions provisoires et notamment dans les premières décisions rendues en date du 24 janvier 2002 (n°01-92001 ; 01-92003 ; 01-92005).

* ¹⁵¹ - Décisions en date du 13 octobre 2000 (n°99 IDP 148 et n°99 IDP 170) et du 15 décembre 2000 (n°98 IDP 156). Ces décisions ont été rendues par la commission prévue à l'article 149-1 du code de procédure pénale dans sa rédaction antérieure à la loi du 15 juin 2000, la commission ayant fait toutefois application des principes institués par la loi nouvelle.

* ¹⁵² - Décision du 21 novembre 2002, n°02 RDP 052.

* ¹⁵³ - Décisions du 24 janvier 2002 (n°01-92005) et du 28 juin 2002 (n°02 RDP 003).

* ¹⁵⁴ - Décision du 21 novembre 2002 (n°02 RDP 050).

* ¹⁵⁵ - Décisions du 19 septembre 2002, n°02 RDP 019 et 02 RDP 020 et du 27 mai 2002, n°01 RDP 014.

* ¹⁵⁶ - Décisions du 3 mai 2002, n°01 RDP 008 ; du 19 Septembre 2002, n°02 RDP 019).

* ¹⁵⁷ - Décision du 19 septembre 2002, n°02 RDP 016.

* ¹⁵⁸ - Décision du 3 mai 2002, n°01 RDP 011.

* ¹⁵⁹ - Par décret n°2000-1204 du 12 décembre 2000 relatif à l'indemnisation à raison d'une détention provisoire et du décret n°2000-709 du 31 juillet 2001, relatif à la commission de suivi de la détention provisoire.

* ¹⁶⁰ - Arrêt du 8 décembre 1983, Pretto, série A, n°71, par. 21.

* ¹⁶¹ - Voir VINCENT et GUICHARD, procédure civile, précis dalloz.

* ¹⁶² - sur ce point, la circulaire JUSD0020215C du 11 décembre 2000 indique que le président de la Cour d'assises doit informer l'accusé de sa possibilité de demander l'indemnisation de son préjudice, cet avis devant être mentionné dans le procès verbal prévu à l'article 378 du code de procédure pénale. De même, la circulaire JUSD003220C du 20 décembre 2000 rappelle en matière de jugement de relaxe que, en pratique, l'information doit être donnée oralement par le président du tribunal si le jugement est rendu en présence de l'intéressé, le jugement faisant alors état de cet avis ; l'information doit expressément figurer dans le jugement si celui-ci doit être signifié.

* ¹⁶³ - Décision du 28 juin 2002, n°02 RDP 002 et le 11 octobre 2002, n°02 RDP 011.

* ¹⁶⁴ - Décision du 28 juin 2002, n°01 RDP 022 et 01 RDP 021 et le 21 novembre 2002, n°02 RDP 039.

* ¹⁶⁵ - La commission a pu juger en ce sens (voir rapport d'activité de la Cour de cassation pour l'année 2000, n° IDP 169 du 2 novembre 2000 et IDP 106 du 1^er décembre 2000).

* ¹⁶⁶ - Décision du 15 décembre 2000, n°98 IDP 156, cette décision a été rendue par la commission prévue à l'article 149-1 du code de procédure pénale dans sa rédaction antérieure à la loi du 15 juin 2000, la commission ayant toutefois fait application des principes institués par la loi nouvelle.

* ¹⁶⁷ - Décision du 24 janvier 2002, n°01-95005.

* ¹⁶⁸ - Décision du 24 janvier 2002, n°01-92003.

* ¹⁶⁹ - Décisions du 24 janvier 2002, n°01-92004, du 28 juin 2002, n°02 RDP 004, du 11 octobre 2002, n°02 RDP 017 et du 21 novembre 2002, n°02 RDP 040 et 02 RDP 042.

* ¹⁷⁰ - Commission nationale de réparation, décision n°03CRD022 du 6 février 2004.