Memoire Online - Du droit pénal de la famille dans les relations entre parents et enfants en droit positif congolais

« Laissez venir à moi les petits enfants, et ne les empêchez ; car le royaume de Dieu est pour ceux qui les ressemble.

Je vous le dis en vérité, quiconque ne recevra pas le royaume de Dieu comme un petit enfant n'y entrera point ». Marc 10 : 14-15.

A mon très cher pasteur Elie Charles LOBANDJI et son épouse maman Marianne SAFI ;

A tous mes frères et soeurs que j'aime énormément : Esther KILENGA, Gaston KIPOKE, Mr LY, Lysa YOTO, Agnès DIHANDJO ainsi que la cadette Rebecca ADIYO.

Au terme de notre travail et de notre premier cycle universitaire, une intention noble nous guide, celle d'exprimer vivement notre reconnaissance à tous ceux qui ont contribué d'une manière ou d'une autre à sa réalisation.

Nous n'aurions confectionné ce travail et aboutir aux résultats sans la conjonction des efforts de plusieurs personnes, dont en premier lieu, nous rendons grâce à l'Eternel Dieu, de qui nous obtenons la vie, l'être, le mouvement, le savoir être et le savoir faire.

Ensuite, il nous est un devoir de remercier tous les enseignants de l'UNILOD : professeurs, chefs de travaux, assistants qui ont concouru à notre formation. Nous pensons particulièrement au chef de travaux Michel NONGA pour avoir accepté de m'encadrer et au professeur MULENDA KIPOKE d'avoir accepté de diriger ce travail jusqu'à sa forme actuelle malgré leurs multiples et lourdes fonctions.

Nous sommes également reconnaissant en vers nos parents, frères, soeurs, cousins, cousines, oncles et tantes, ami (e) s pour avoir contribué d'une manière ou d'une autre, à l'élaboration de ce travail. Nous remercions particulièrement notre cher papa Antoine YOTO et maman Mélanie YOTO, qui ont encouragé, supporté et pris en charge nos études durant l'école primaire jusqu'à notre cursus universitaire. Que le Dieu d'Elie Charles, le Tout Puissant, le Tout Suffisant leur rende autant de fois qu'il le désire.

Nous ne pouvons pas terminer sans remercier nos camarades avec qui, nous avons créé la fraternité au nom de la science tout au long de notre parcourt à l'université de Lodja. Nous pensons particulièrement à John OMALOKOHO, Georgy KALEMA, Jeannie DIMANDJA, César SHINGA, Marley DJAMBA ainsi que Fils LOKOHO, les amis avec qui nous avons commencé ensemble l'école primaire jusqu'à l'université, que le seul Dieu les comble.

Que tous ceux qui de près ou de loin, d'une façon ou d'une autre ont contribué à l'élaboration de ce travail se sentent digne de notre reconnaissance et trouvent ici l'expression de notre modeste remerciement.

I. INTRODUCTION

0. I. PROBLEMATNIQUE

La justice est une des meilleures choses que les citoyens réclament, y compris les enfants, eux, étant irrités par l'injustice et ses corollaires de nature à bloquer l'aboutissement de la procédure judiciaire dont ils espèrent impatiemment les fruits.

L'enfant n'a acquis que récemment de façon limitée une personnalité juridique.^1(*) La conception que l'on a eu de lui pendant des siècles ainsi que sa place dans la société ont connu une longue évolution.^2(*)

Déjà dans l'origine du mot « en fans », l'enfant était « celui qui ne parle pas », n'ayant aucun droit à la parole et ne pouvant pas donner son avis.^3(*) Sa vie ne dépendait que du choix des décisions des adultes.^4(*)

La conception romaine de la soumission de l'enfant au pater familias, après avoir longtemps dominé la tradition juridique occidentale, a cédé la place à la reconnaissance de l'enfant faisant partie d'un univers autonome et différent, soumis à des besoins et des lois qui lui sont propres.^5(*)

Cette reconnaissance a progressivement pris de l'ampleur au 18^ème siècle : l'idée d'un statut de l'enfant apparait avec la philosophie des lumières. On la retrouve notamment dans les écrits de Jean-Jacques Rousseau^6(*). Certains principes éducatifs contenus dans l'Emile ou de l'éducation non autoritaire qui sera représentée au 20^ème siècle. A cette époque, les enfants sont considérés comme « futurs bâtisseurs » ou les « richesses de demain de la société des lumières », et non plus comme la possession du père ou comme une propriété quelconque^7(*).

Pourtant ce besoin de protéger l'enfant n'est pas récent, il existait déjà chez le peuple hébreux accordant un statut de l'enfant trouvé^8(*) ; et notamment en Grèce puisque l'état intervenait de façon considérable dans les relations parents et enfants : en cas de maltraitance, les citoyens pouvaient se porter défenseurs de l'enfant et faire entendre leur plainte devant la justice criminelle. De même dans l'Empire Romain, le vocabulaire désignant l'enfant, aux différents âges de la vie, se diversifie et traduit souvent des signes d'affectivité. Certaines qualités qui lui sont reconnues par le code pénal congolais, le code de la famille et la loi n°09/001 du 10 janvier 2009 portant protection de l'enfant en RDC jouent en sa faveur, comme son innocence et son état de grande pureté.

Par contre, tant qu'il ne s'agit que des époux, observe Georges Levasseur,^9(*) le droit pénal n'oppose aujourd'hui qu'un bien faible digue au flot de sexualité débridée, d'instabilité conjugale, d'indépendance totale de vie sous tous ses aspects, qui ravage la société contemporaine. Mais l'enfant complique tout...

La nature est ainsi faite que le petit d'homme est incapable de subvenir seul tous pendant longtemps aux actes de plus nécessaires à sa vie : nourriture, soins, vêtements, affections aussi, et que jusqu'à présent, c'est essentiellement sur sa famille qu'il a compté pour arriver à se développer normalement.^10(*)

Aussi est-ce dans le cadre familial que le droit pénal organise le premier espace de protection de l'enfant ? Et quels sont ces droits protégés ?

01. Hypothèse du travail

- Il semble que le droit pénal se préoccupe également de la protection de l'enfant lors du cadre familial, « la suppléance en quelque sorte, du rôle d'une famille inexistante, défaillante ou impuissante, car il faut bien faciliter la maturation du jeune et son passage à l'âge adulte. Mais, notre perspective s'inscrivant non pas en dehors du cadre familial mais en son sein ;

- Avant d'être parents, les père et mère sont époux, donc engagés dans les liens du mariage dont l'un des biens est la protection. C'est précisément là le premier point où le droit pénal devrait intervenir pour assurer la protection virtuelle de l'enfant, en veillant à lui garantir une certaine chance d'exister. Ensuite, l'enfant né, il faut non seulement protéger son intégrité physique, mais aussi sanctionner les atteintes physiques qu'il pouvait exercer sur ses ascendants. Il faut également assurer la protection de sa pudeur et de son éducation.

0.3. INTERET ET OBJET DU SUJET

3.1. INTERET THEORIQUE

D'enfant objet, il devient pour la première fois sujet de droits. L'innovation la plus importante est simplement la reconnaissance du fait que les enfants peuvent prétendre jouir des droits de l'homme eux-mêmes et non par l'intermédiaire de leurs parents ou représentants légaux.

3.2. INTERET PRATIQUE

L'enfant est un adulte en devenir, et parce qu'il est un homme en puissance, il a le droit de bénéficier de tous les droits de l'homme en général ; mais en raison de son manque de maturité, il a besoin d'une protection juridique. Cette protection incombe avant tout à la famille de l'enfant. Le code pénal congolais, le code de la famille et la loi n° 09/001 du 10 janvier 2009 portant protection de l'enfant en RDC lui accorde une protection pénale très importante.

3.3. OBJET DU SUJET

L'objet de ce présent travail est de préparer pleinement l'enfant à avoir une vie individuelle dans la société, et de l'élever dans l'esprit des idéaux proclamés dans la charte des nations unies et aux lois précitées de la RDC en particulier dans un esprit de paix, de dignité, de tolérance, de liberté, d'égalité et de solidarité.

0.4. METHODOLOGIE DE RECHERCHE

Comme on le sait, toute dissertation scientifique doit s'en confirmé en répondant à certaines exigences, c'est à ce prix que les problèmes posés dans notre problématique pourront être résolus.

A ce titre, nous parlerons succinctement des méthodes qui seront utilisées au cours de notre travail ; il s'agit notamment d'une minutieuse exégèse et des techniques diverses à savoir : technique documentaire, observation participante ainsi que l'interview selon le cas.

La méthode va nous aider à interpréter les textes des lois que nous allons confronter aux faits. Grâce à l'exégèse nous essayerons de comprendre les faits en les articulant au droit, aux textes, procédant à une stricte interprétation au vécu quotidien pour dégager les écarts faisant l'objet de notre investigation.

Par technique, on entend les moyens mis en oeuvre dans le cadre des méthodes en vue de bien collecter les données nécessaires à une étude. Dans le travail sous examen, plusieurs techniques ont été utilisées à savoir :

v L'observation directe, faisant partie des techniques vivantes nous a permis d'observer la société congolaise au sein de laquelle nous évoluons comme enfants.

v L'interview qui est également un élément des techniques vivantes nous a aidés à compléter les informations reçues grâce à d'autres techniques en nous éclairant sur certaines questions ayant trait à notre sujet d'étude.

v L'observation indirecte est essentiellement documentaire. Elle a été pour nous la principale source d'information. La lecture des auteurs de la doctrine et celle des textes légaux et autres nous a permis de tirer l'essentiel des données d'étude.

05. DELIMITATION DU SUJET

Pour tout travail scientifique, il est rigoureux que le chercheur scientifique s'impose des limites dans le temps et dans l'espace.

5.1. DELIMITATION DANS LE TEMPS

Pour mieux aborder le sujet, nous sommes partis de la convention relative aux droits de l'enfant adopté par l'Assemblé Générale des Nations Unies de 1989 à la loi n° 09/001 du 10 janvier 2009 portant protection de l'enfant en RDC.

5.2. DELIMITATION DANS L'ESPACE

Notre étude concerne le territoire congolais en général, mais aussi nous avons essayé de mener des investigations par rapport à l'espace territorial de la cité de Lodja en particulier.

06. DIFFICULTES RENCONTREES

La préparation et la rédaction d'un travail scientifique est une longue et lente phase qui n'est jamais exemptée des difficultés. Le juriste, comme tout autre chercheur dans différents domaines sait que ce n'est pas au premier abord qu'un texte livre toutes ses subtilités et qu'il faut de la constance pour tendre vers un travail parfait.

En effet, disons d'une manière brève, qu'actuellement les institutions supérieures et universitaires de la place ne sont pas dotées des bibliothèques suffisamment équipées, ce qui entraine un déficit dans la plupart des recherches. Mais, nous nous félicitons d'être arrivés au bout de nos recherches.

7. Subdivision du travail

Quant au contenu enfin, mis à part la présente introduction générale et la conclusion générale, notre travail se divise en trois chapitres :

- consacré aux atteintes physiques dans les relations entre parents et enfants, et le troisième et dernier chapitre est basé sur les atteintes à la moralité, la pudeur et l'éducation sociale de l'enfant.

Le premier chapitre donne l'aperçu général sur la protection et droit pénal ou la protection virtuelle de l'enfant, le deuxième chapitre est

CHAPITRE I. PROTECTION ET DROIT PENAL OU LA PROTECTION VIRTUELLE DE L'ENFANT

Ce chapitre ne saurait être abordé qu'en donnant la notion générale sur la position du problème (section 1^ère), la protection de la natalité (section 2^ème) et l'avortement (section 3^ème).

Section 1. Position du problème

La protection ou l'éclosion d'une possibilité ultérieure de vie humaine autonome résulte de la segmentation de l'oeuf fécondé. Dès cet instant, écrivent LIKULIA, AKELE et FOFE^11(*) « le législateur pénal intervient pour garantir l'enfant en formation contre toute atteinte de nature à compromettre son intégrité physique ou son développement normal. Sa volonté protectrice à l'égard de cet enfant simplement conçu est si forte qu'il complète son action répressive par une action préventive. Placée la loi en amont des manoeuvres avortées proprement dites, en interdisant toute propagande anticonceptionnelle ».

Ainsi, poursuivent ces auteurs, « répression et prévention constituent les deux faces d'une politique criminelle qui tend à concilier les antagonismes virulents et parfois irréductibles qui surgissent en matière de protection virtuelle de l'enfant et réaliser un difficile équilibre entre la morale et la liberté. Celle-là enseigne le respect de la vie, celle-ci postule d'une part le droit pour le couple de disposer librement de son corps, d'autre part, le droit pour le couple de désirer une naissance au moment qu'il choisit ». ^12(*)

C'est dans ce contexte que s'inscrivent d'une part la législation relative à la protection de la natalité (section 2) et d'autre part l'incrimination de l'avortement (section 3).

Section 2. La protection de la natalité

La protection de la natalité est assurée d'une part des dispositions attentives à la situation pénale de la femme enceinte, et d'autre part par l'incrimination de la provocation à l'avortement, autrement dit la propagation anticonceptionnelle que sanctionne l'article 178 du code pénal congolais livre II et les articles 143 à 146 de loi n°09/001 du 10 janvier 2009 portant protection de l'enfant.

§ 1. Dispositions spécifiques à la situation pénale de la femme enceinte

Lorsque de façon générale, le droit pénal se montre particulièrement attentif à la femme enceinte, il entend bien évidement contribuer, même en situation de délinquance active, au confort physique et psychologique de la future mère. Et, il réalise ainsi par la même occasion la protection de la natalité.

Le cas d'abandon de la femme enceinte aurait pu être relevé ici à titre d'exemple si le code de la famille s'était sur ce point inspiré de l'ancienne législation. Il est cependant vrai que le nouveau code marque à cet égard sa préférence pour le traitement civil de la question d'abandon de la femme enceinte, lorsque celui-ci ne comporte pas un caractère alimentaire. Les articles 581, 628 et 639 du code de la famille en sont la parfaite illustration. Ils prévoient :

- Le droit de secours temporaire de l'homme au profit de la femme divorcée « pendant la période de grossesse et pendant l'année qui suit la naissance de son enfant si la grossesse a commencé avant le divorce ».^13(*)

- La condamnation du père au paiement des indemnités et la remise des présents dus en vertu de la coutume lorsque la filiation ayant été faite tardivement, des dépenses effectuées pour l'entretien et l'éducation de l'enfant antérieurement à l'affiliation sont mises à sa charge ;

- La condamnation du père au remboursement de tout le temps qui a précède l'affiliation.

N'oublions cependant pas et nous le verrons en détail plus loin qu'en matière d'affiliation, le législateur ne se prive pas de brandir la menace pénale en cas de refus d'affiliation.^14(*) De même, le cas d'abandon de la femme enceinte peut être pénalement récupéré nous l'avons déjà dit par l'entremise de l'abandon alimentaire.

La protection de la natalité apparait encore plus nettement sur le terrain pénitentiaire.

En premier lieu, en matière de contrainte par corps l'article 123 de l'ordonnance n° 78-289 du 3 juillet 1978 relative à l'exercice des attributions d'officier et agent de police judiciaire près les juridictions de droit commun.^15(*) Interdit l'exécution de cette condamnation simultanément contre le mari et la femme, même pour des dettes différentes. Elle doit être différée à l'égard de la femme enceinte.

Deuxièmement, en matière d'exécution capitale, l'article 123 de l'arrêté du 2 avril 1898 relatif aux exécutions capitales^16(*) dispose que la femme enceinte condamnée à mort n'est exécutée qu'après accouchement. Il lui fait ainsi bénéficier d'un sursis à exécution fondé sur son état de grossesse. Cette disposition se conforme à l'article 6-5 du pacte international relatif aux droits civils et politiques, ratifié par la RDC^17(*), aux termes duquel « une sentence de mort ne peut être imposée pour des crimes par des personnes âgées de moins de 18 ans et ne peut être exécutée contre les femmes enceintes ».

Mieux encore : on note un renforcement de la garantie pénale en faveur de la protection de la natalité dans le jeu combiné des articles 501 et suivants du code de justice militaire relatifs aux crimes de guerre et aux crimes contre l'humanité et des articles 76-2^18(*) et 76-3^19(*) du protocole additionnel I (ceux-ci étant introduits par ceux-là dans les normes pénales nationales). C'est ainsi que priorité est accordée à l'examen des cas des femmes enceintes et des mères d'enfants. De même qu'est interdite l'exécution de peine de mort contre des femmes enceintes et les mères d'enfants en bas âge.

§2. La provocation à l'avortement et la propagande antinataliste

La provocation et la propagande sont prévues par l'article 178 du code pénal congolais livre II et les articles 143 à 146 de la loi n°09/001 portant protection de l'enfant qui leur applique la sanction à savoir : servitude pénale de six mois jours à 1 an de servitude principale et d'une amende de cent mille à deux cent cinquante mille francs congolais^20(*) Mais l'article 178 du CPCLII parle de deux incriminés qui se distinguent quant à leurs actes matériels.

A. La provocation à l'avortement

La provocation incriminée par l'article 178 du code pénal ne doit pas être confondue avec les provocations constitutives d'un acte de complicité au sens des articles 21 et suivant du même code. L'application de ces dernières dispositions suppose que le délit d'avortement ait été consommé ou tout au moins tenté, et que la provocation ait lieu par dons, promesses, menaces, abus d'autorité ou de pouvoir, machination ou artifices. Tandis que la provocation à l'avortement est une infraction autonome que le juge retiendra même si elle n'est pas suivie d'effets, dès lors qu'il y a eu des discours prononcés dans les lieux ou des réunions publiques ; la vente, la mise en vente ou l'offre, même non publique, l'exposition, l'affichage ou la distribution sur la voie publique ou dans les lieux publics, la distribution à domicile, la remise d'écrits, imprimés, annonces, affichages, dessins, images, emblèmes. Elle prohibe également la publicité en vue de faire connaître les cabinets qui ne sont en réalité que des officines d'avortement, la vente ou la distribution des substances, remèdes, instruments ou objets quelconques destinés à commettre l'avortement.

Les alinéas 1 et 2 de l'article 178 du code pénal identifient comme modes de provocation à l'avortement : l'exposition, la vente ou la distribution d'écrits, imprimés ou non, ainsi que tout autre support publicitaire tendant à préconiser différentes manières de se procurer ces moyens de s'en servir ; l'exposition, la vente, la distribution, la fabrication, l'importation, le transfert, la remise à un agent de transport ou de distribution, ainsi que l'annonce par n'importe quel moyen de publicité, de drogue, engins ou appareils susceptibles de faire avorter une femme. Il convient de noter que les appareils dits préservatifs ayant un intérêt médical et hygiénique ne sont pas concernés.^21(*)

Ces différents actes ne seront efficacement retenus que si l'agent a agi sciemment, sachant qu'il posait ainsi un acte interdit. Aussi, ne sera pas poursuivi celui qui met en circulation ou vend des livres contenant des indications abortives dans un but scientifique ou médical. De même, échappe à la répression, la simple détention à titre tout à fait privé d'écrit, imprimés, d'engins, d'appareil ou de drogues abortifs.^22(*)

B. La propagande anticonceptionnelle

Cette infraction est portée par les alinéas 3,4 et 5 de l'article 178 du code pénal qui incriminent quiconque :

- aura exposé ou distribué des objets spécialement destinés à empêchés la conception ou aura fait de la réclame pour en favoriser la vente.

- aura dans un but de lucre, favoriser les passions d'autrui en exposant, vendant ou distribuant des écrits imprimés ou non qui divulguent des moyens d'empêcher la conception, en préconisant l'emploi ou en fournissant des indications sur la manière de se les procurer ou de s'en servir,

- Aura, en vue du commerce ou de la distribution fabriqué, fait fabriquer, fait importer, fait transporter, remis à un agent de transport ou de distribution ou annonce par un moyen quelconque de publicité les écrits visés dans l'alinéas précédent, sera puni d'une servitude pénale de huit jours à un an et d'une amande de vingt-cinq à mille franc ou d'une de ces peines seulement.

Cependant, la mise en oeuvre de ces dispositions rencontre quelques difficultés.

En effet, ayant fait le constat de l'inadéquation entre la réglementation de la propagande antinataliste et les réalités sociologiques indiquant une nette tendance au recours aux méthodes contraceptives modernes et un besoin de plus en plus accru de s'informer sur les progrès scientifiques réalisés dans ce domaine, le législateur^23(*) a été amené à instituer un cadre permettant aux hommes et aux femmes qui le désirent d'avoir toutes les informations nécessaires sur la régulation des naissances.

L'ordonnance qu'il a prise à cet effet violait cependant visiblement la loi incriminant la propagande antinataliste. Elle avait néanmoins pour elle une sorte de légitimité de fait ou sociologique qui, au-delà des considérations de formalisme juridique et de rectitude légistique, suffisait à faire échec à l'application rigoureuse de l'article 178 du code pénal. Sans compter que le temps qui passe semble jouer au détriment de ce dernier, en faveur sinon de son abrogation de sa reformulation.

En effet, les nécessités de la lutte contre le virus du SIDA préconisent la prévention entre autre par l'abstinence des relations sexuelles et l'usage de préservatif masculins, ces moyens n'en ont pas moins pour conséquence d'empêcher la natalité. Or il ne viendrait à l'esprit de personne, en dehors des considérations morales ou religieuses^24(*), d'incriminer la publicité à grande échelle réalisée autour de l'utilisation de préservatif.

On peut imaginer que la liberté des produits anticonceptionnels ait un effet d'atténuation du flot d'avortement plus au moins clandestin. En l'absence de statique officiel, il est difficile de le vérifier. Il y a cependant fort à parier que, face au développement insuffisant des centres de naissances désirables, ceux-ci n'aient qu'un effet peu significatif sur l'avortement.

SECTION 3. AVORTEMENT

L'avortement est prévu aux articles 165 et 166 du code pénal livre II (CPL II). Malheureusement, cette infraction n'a pas été définie par le législateur. Eu égard à cela, il serait préférable pour nous de définir ce concept, d'en donner les éléments constitutifs et le régime répressif.

§1. NOTION

Jean LESUEUR définit l'avortement comme « l'expulsion prématurée du foetus volontairement provoquée par un procédé artificiel quelconque ».^25(*)

Georges MINEUR affirme quant à lui que « l'avortement dans le sens attribué à ce mot par la loi pénale est un accouchement avant terme, volontairement provoqué ou procuré par un procédé quelconque indépendant des circonstances et de viabilité du produit de la conception »^26(*)

Pour LIKULIA BOLONGO, l'avortement peut se définir comme « l'expulsion prématurée du foetus volontairement provoquée par un procédé artificiel quelconque que soit le stade de son développement et indépendamment de sa viabilité ».^27(*) Nous épousons son point de vue.

Le code pénal prévoit l'avortement par autrui (article 165) et l'avortement sur soi-même (l'article 166). Bien que ces deux formes d'avortement soient distinctes, elles comportent cependant des éléments communs.

§2. LES ELEMENTS CONSTITUTIFS DE L'INFRACTION DE L'AVORTEMENT

Les deux formes d'avortement supposent quatre éléments communs suivants : un élément matériel, un résultat obtenu ou une tentative de l'obtenir, des moyens employés pour atteindre ce résultat et un élément intentionnel.

L'élément matériel consiste dans la pratique ou manoeuvres destinées à interrompre artificiellement la grossesse en provoquant l'expulsion prématurée du produit de la conception.

Quant au résultat, l'infraction est consommée si le résultat est atteint, c'est-à-dire s'il y a eu interruption de la grossesse, s'il y a eu la mort de foetus peu importe que l'enfant soit mort avant l'infraction. Mais le fait constitue une tentative si l'enfant est né avant et qu'il a survécu malgré sa misse au monde avant terme.^28(*) Il importe également peu que le foetus soit mort antérieurement aux pratiques abortives.^29(*)

Lorsque le résultat recherché n'est pas atteint nonobstant la réalisation de l'acte matériel, il y a tentative punissable. Et le fait sera puni au même titre que l'infraction consommée.

- Médicaments : ce sont toutes substances solides ou liquides simples ou composées aux quelles l'art de guérison attache un effet déterminé sur l'organisme et en matière d'avortement l'effet d'expulser le foetus.^31(*)

L'élément intentionnel est le fait pour l'auteur d'avoir eu l'intention de provoquer l'avortement en violation de la loi pénale : si cette intention manque, l'avortement n'est pas constitué. C'est le cas de l'avortement thérapeutique ou eugénique pratiqué par un médecin dans le dessein de sauver la vie de la femme enceinte ou d'épargner à l'enfant à naitre en le supprimant, tout inconfort physique et moral.^32(*)

Le fait constitue les coups et blessures et non un avortement si l'auteur a porté des coups à une femme enceinte dans les conditions telle que l'accouchement avant terme a été la conséquence imprévue de ces coups^32(*).

Le fait d'avoir exercé sur une femme pour la faire avorter des violences et que ces violences a occasionné sa mort. Cela constitue une infraction des coups et blessures volontaires ayant entrainé la mort sans intention de la donner (l'article 48 (.P.L II)^33(*)

En outre, si l'avortement est le résultat des coups et blessures involontaires ou d'un manque de précaution ou de prévoyance, il doit constituer une infraction aux articles 54 ou 55 du code pénal livre II. Notamment aux lésions corporelles involontaires.^34(*).

Donc la loi sanctionne quiconque porte des coups volontaire ou involontaire à une femme enceinte. Et si les coups portés et les blessures faites volontairement, sans détruire l'embryon ou le foetus, entraînent pourtant une altération grave de la santé de la femme, de l'embryon, du foetus ou la perte d'un organe, l'auteur est passible de deux à cinq ans de servitude pénale principale et d'une amende de deux cents mille à trois cent cinquante mille francs congolais^35(*). Est puni également des peines prévues pour non-assistance à personne en danger, le personnel soignant qui s'abstient de porter assistance à une femme en instance d'accouchement^36(*).

§3. La répression en droit pénal

L'avortement par autrui est puni de 5 à 15 ans de servitude pénale. Pour avortement sur soi-même, la peine varie entre 5 et 10 ans.

Le législateur congolais prouve d'avantage sa volonté de protéger l'enfant simplement conçu en réprimant de façon préventive toute action, tout comportement, toute propagande en faveur de l'avortement ou toute campagne anticonceptionnelle. C'est la raison d'être de l'article 178 du C.P.L. II qui dispose : « Quiconque aura, soit par l'exposition, la vente ou la distribution d'écrits, imprimés ou non, soit par tout autre moyen préconisé l'emploi des moyens quelconque de faire avorter une femme, aura fourni les indications sur la manière de se procurer ou de s'en servir ou aura fait connaître, dans le but de les recommander, les personnes qui les appliquent ; quiconque aura exposé, vendu, distribué, fabriqué ou fait transporter, remis à un agent de transport ou de distribution annoncé par un moyen quelconque de publicité, les drogues spécialement destinées à faire avorter une femme ou annoncés comme tels ; quiconque aura exposé ou distribué des objets spécialement destinés à empêcher la conception et aura fait de la réclame pour en favoriser la vente ; quiconque aura, dans un but de nuire, favorisé les passions d'autrui en exposant, vendant ou distribuant des écrits imprimés ou non qui divulguent des moyens d'empêcher la conception, et en préconisant l'emploi ou en fournissant les indications sur la manière de se procurer ou de s'en servir ; quiconque aura, en vue du commerce ou de la distribution, fabriqué, fait fabriquer, fait importer, fait transporter, remis à un agent de transport ou de distribution ou annoncé par un moyen quelconque de publicité les écrits visés dans l'alinéa précédent , sera puni de servitude pénale de huit jours à un an et d'une amende de vingt-cinq à mille francs ou d'une de ces peines seulement »

A propos de cette disposition légale, le professeur Joséphine IDZUMBUIR ASSOP fait cette remarque : « les dispositions de cet article 178 du C.P.L. II qui répriment tout acte de nature à empêcher la conception, notamment la vente, la distribution, l'exposition, la vulgarisation des moyens et méthodes contraceptives posent problèmes au regard de l'ordonnance du 14/02/1973 créant le Conseil National pour la Naissance désirable (C.N.P.N.D). Cette ordonnance autorise le C. N.P.N.D à fournir aux couples désireux de réguler les naissances les indications sur la manière de se procurer et de se servir des moyens expressément réprimés par l'article 178 du code pénal congolais^37(*) Ainsi, il serait mieux pour le législateur d'amender l'article 178 et d'abroger les alinéas 3 et 4 afin de mettre fin à cette contradiction.

§4. Analyse jurisprudentielle de 2010-2013

Parce qu'il s'agit de l'avortement, nous allons énumérer quelques cas de jurisprudence des causes d'avortement rendues par le tribunal de grande instance de Lusambu en chambre foraine à Lodja où nous avons palpé les archives.

A. TABLEAU

N°

Nom des parties

N° Du rôle

Date du prononcé

Décision du tribunal sur dispositif

OMBA c/OLELA

RP 156/CD

Le 24/06/2011

Par ces motifs

- Vu le code d'organisation et compétence judiciaire ;

- Vu le code de procédure pénale ;

- Vu le code pénal, le ministère public entendu en ses réquisitoires tendant à la condamnation des deux prévenus OMBA et OLELA, le tribunal statuant publiquement et par défaut à l'égard des prévenus OMBA et OLELA.

- Dit établi en fait comme en droit, l'infraction d'avortement mise à charge des deux prévenus précités.

- Condamne les deux prévenus de ce chef sur admission de circonstances atténuantes à 15ans de SPP ;

- Ordonne par contre leur arrestation immédiate pour des raisons évoquées dans la motivation ;

- Se réserve aux intérêts civils ;

- Condamne les deux prévenus aux frais de justice qui seront calculés par le greffier, payables dans les délais, à défaut, en courir 30jours de contraintes par corps (CPC).

Le tribunal de grande instance de Lusambu à Lodja a ainsi jugé et prononcé à son audience publique de vendredi 24/juin 2011 à laquelle siégeaient un président du tribunal, deux juges avec le concours du greffier du siège^38(*)

OSAKO c/SHAKO

RP220/RMP2288

Le 27/01/2012

Par ces motifs

- Vu le code d'organisation et compétence judiciaire ;

- Vu le code de procédure pénale ;

- Vu le code pénal, à son article 16, le ministère public entendu en ses réquisitoires tendant à condamner la prévenue à 20ans de SPP.

- Dit en fait comme en droit, l'infraction d'avortement mise à charge de la prévenue.

- La condamne de ce chef à trois ans de servitude pénale principale.

- La condamne à payer au profit de la partie civile une somme de 500.00OFc à titre de dommages-intérêts ;

- Condamne la prévenue aux frais de justice tarif plein, payable dans les délais requis, si non, en courir 60jours de contraintes par corps (CPC).

- Ordonne aussi son arrestation immédiate en application de l'article 85 du code de procédure pénale.

Ainsi jugé et prononcé par le tribunal de grande instance de Lusambu à Lodja, à son audience du 27/ janvier 2012 à laquelle siégeaient la présente composition.^39(*)

B. COMMENTAIRE

Le tribunal après avoir été suffisamment instruit et éclairé sur les faits présentés et exposés devant lui, clôt le débat et prend la cause en délibérée afin de prononcer un jugement dans le délai légal selon qu'on est eu matière pénale (8jours) et en matière civile (15jours).

1. Le préambule : c'est une des parties constitutives du jugement réservée au greffier qui a participé à la plaidoirie qui comprend donc aussi les différentes audiences et remises ainsi que l'identification des parties au procès .

2. Le motif ou corps du jugement : c'est une des parties la plus importante en ce que, c'est ici ou le juge fait son appréciation, il présente la saisine de son tribunal. Il procède par des formules sacrées parmi lesquelles la plus savante et appliquée pour coordonner son raisonnement en matière pénale est la suivante : « Attendu que par la citation directe... du ... ou par requête aux fins de fixation d'audiences, telle personne traduit telle autre en justice... »

Le temps utilisé souvent dans cette partie du jugement est le futur car ce temps permet au juge de préparer sa décision.

3. Le dispositif : celui-ci est l'étape finale du jugement qui comprend la décision du juge. Dans ce stade, le juge se réfère aux différents textes légaux (COCJ, CPP, CP, CPC) et tant d'autres textes.

C'est la partie qui nous a servi pour tracer notre tableau car les registres que nous avons trouvés au greffe ne représentent que les dispositifs de chaque jugement prononcé.

CHAPITRE II. LES ATTEINTES PHYSIQUES DANS LES RELATIONS ENTREPARENTS ET ENFANTS

Les relations entre parents et enfants, au sein de la famille, se définissent en termes d'autorité, d'obéissance et de respect en vue d'assurer à ces derniers un cadre efficace et sain de vie, d'éducation et d'entretien. Cependant diverses défaillances et abus d'autorité de la part des parents peuvent mettre en péril la vie de l'enfant, porter atteinte à son intégrité physique ou morale, l'exposer à toute sorte de mauvais traitement de violences, d'exploitation, de trafic ou d'actes de discrimination, le pousser au vagabondage et à la mendicité, à l'usage de la drogue et des stupéfiants, etc.^40(*) Le législateur congolais conjuguent alors leurs efforts pour venir en aide à l'enfant en lui apportant une protection particulière, contre des atteintes à sa vie physique ainsi que des atteintes à sa moralité, à sa pudeur et son éducation pourrait se rendre coupables les parents.

Il faut par ailleurs savoir que les parents également, à leur tour, peuvent être victimes des atteintes physiques commises par leurs enfants. Le droit congolais cependant, sauf rare exception, n'y accorde généralement pas une attention particulière.

Certes, ces atteintes enfreignent la règle morale qu'exprime le commandement « tu honoreras tes père et mère » et que le code de la famille confirme en son article 316 ; « l'enfant, à tout âge, doit honneur et respect à ses père et mère ». Dès lors, il ne peut y avoir dans les relations entre parents enfants, affirme LEVASSEUR^41(*), d'infraction plus inexpiable que le parricide, c.-à-d. le meurtre de père ou mère ou de tout autre ascendant. Ceci explique d'ailleurs la grande sévérité avec laquelle l'enfant parricide est généralement traité^42(*).

L'enfant a des devoirs envers ses parents, sa famille, la société, l'Etat, la communauté internationale, ainsi que vis-à-vis de lui-même^43(*).

L'enfant, selon son âge, ses capacités, et sous réserve des restrictions contenues dans la présente loi, a le devoir de ^44(*):

- Obéir à ses parents, respecter ses supérieurs, les personnes âgées et celles de son âge en toute circonstance, les assister en cas de besoin.

Cependant cet acte « inexplicable et contraire aux sentiments naturels » n'est pas spécialement réprimé en droit congolais. Ceci est d'autant plus troublant qu'on se trouve dans une société fortement marquée par le culte du respect dû aux ascendants, aux parents et aux ainés.

Certes, dans l'ancien droit coutumier, le parricide était sanctionné très sévèrement, sauf lorsqu'il apparaissait comme une obligation rituelle, susceptible éventuellement de déboucher sur des pratiques anthropophagique. Mais la gravité de l'infraction ne permet plus aujourd'hui de se référer pour sa répression au droit coutumier. Le droit pénal législatif devait intervenir pour marquer la désapprobation particulière de la société vis-à-vis de cet acte.

Il en est du parricide comme des coups et blessures et lésions corporelles sur un ascendant ; infractions que le code pénal congolais ne réprime pas spécialement. Il ne considère pas non plus la qualité spécifique de la victime comme une circonstance aggravante.

Les seuls cas où les atteintes à la vie et à l'intégrité physique des parents sont spécialement réprimées concernant :

- L'omission de porter secours qui se trouve aggravée dans le chef de personne chargée pour état d'assister autrui.^45(*) Telle l'hypothèse des enfants majeurs qui ont une obligation d'assistance à l'égard de leurs parents et nécessiteux.^46(*)

- Et l'abandon de famille qui peut être retenu à charge de l'enfant majeur qui se dérobe à son obligation alimentaire vis-à-vis de ses parents, obligation à laquelle il a été préalablement condamné.

En dehors de ces cas qui ne sont d'ailleurs pas spécifiques aux enfants et qui peuvent aussi concerner les parents entant qu'auteurs de ces infractions, le droit congolais ne sanctionne pas spécialement les atteintes à la vie et à l'intégrité physique des parents de la part de leurs enfants. En revanche, il se montre relativement plus attentif aux atteintes à la vie et à l'intégrité physique de l'enfant à travers un certain nombre d'infractions dont le régime varie suivant que l'on a affaire à un enfant nouveau-né ou à un enfant mineur^47(*).

SECTION 1. POSITION DU PROBLEME

Les principes fondamentaux des Nations Unies, la charte africaine des droits et du bien-être de l'enfant, la convention relative aux droits de l'enfant et nombreuses autres législations internes et internationales reconnaissent des mesures appropriées pour promouvoir et protéger les droits et le bien-être de l'enfant.

SECTION 2. L'ENFANT NOUVEAU-NE

La protection physique de l'enfant nouveau-né est normalement assurée par l'infraction d'infanticide et un certain nombre d'incriminations rendant à garantir l'état civil de l'enfant.

§1. L'HOMICIDE DE L'ENFANT NOUVEAU-NE OU « INFANTICIDE »

Le droit congolais ignore l'incrimination d'infanticide. Il sanctionne les actes homicides perpétrés sur la personne d'un enfant nouveau-né à l'instar de ceux qui sont commis sur toute personne au moyen des infractions d'homicide préter-intentionnel^48(*), d'homicide par imprudence^49(*), de meurtre^50(*), d'assassinat^51(*) ou d'empoisonnement^52(*)

Il s'ensuit, notent LIKULIA B et ALLII, une application des sanctions très diversifiées à l'égard du tueur de l'enfant nouveau-né. S'il est meurtrier, assassin ou empoisonneur, il sera puni de mort. Il encourra une servitude pénale de cinq à vingt ans et une amende de « 2000 Zaïres » au maximum en cas d'homicide préter-intentionnel. La peine sera de trois mois à deux ans de servitude pénale et « 50 à 100 Zaïres » d'amende dans l'hypothèse d'homicide par imprudence.

La doctrine réclame unanimement l'institution de l'infraction d'infanticide pour « protéger d'une manière juridiquement et spécialement efficace cet être dépourvu de tout moyen de défense qu'est le nouveau-né^53(*) ou « pour mettre en relief la protection spéciale à assurer à l'enfant déjà né tel que le souligne l'article 6 de la convention sur les droits de l'enfant »^54(*) Ce souhait a reçu un écho positif de la part de la commission permanente de réforme du droit congolais. L'avant-projet de la loi portant protection de la jeunesse^55(*) dispose en effet en son article 76 alinéa premier que le meurtre du nouveau-né est qualifié d'infanticide. Il est puni de mort.

Il résulte de cette disposition que l'infanticide requiert un acte homicide, une victime qui doit être un enfant nouveau-né, un coupable qui doit avoir agi avec l'intention de donner la mort.

L'appréciation de ces éléments constitutifs entraine deux séries de difficultés d'interprétation relatives à certains cas de concours de qualification et à la définition de l'enfant nouveau-né.

A. DIFFICULTES DE QUALIFICATION

Voici ce qu'en disent LIKULIA et ALLII^56(*) : « L'infanticide suppose un acte homicide sur un enfant né vivant. Si donc l'enfant est mort-né, l'infraction n'est pas consommée^57(*). Mais si l'enfant a été tué au cours de l'accouchement ou avant qu'il n'ait pu respirer, le cordon ombilical n'ayant pas encore été coupé^58(*) que faut-il décider ?^59(*) La situation peut encore se compliquer si, en réalité, l'accouchement a été provoqué par des procédés criminels. On sait qu'il est admis dans ce cas que l'avortement est établi et puni, peu importe que le foetus soit mort antérieurement aux pratiques abortives ou qu'il survive à celles-ci. Mais si l'enfant ayant survécu, est néanmoins achevé lors de l'accouchement ou après, il y aura cumul entre l'avortement et l'infanticide. Si l'enfant est né vivant, il y a infanticide même s'il n'était pas viable. Par ailleurs, s'il n'était pas certain que l'enfant ait vécu, les auteurs du crime l'ayant inhumé clandestinement (on se trouvera dans l'hypothèse de l'infraction de suppression de l'enfant qu'aussi bien le code pénal ordinaire que le code de famille ignorent). Il est évident que si la preuve de l'inhumation est faite, il y aura concours de qualifications entre l'infanticide, la suppression d'enfant, l'infraction d'inhumation non autorisée et le défaut de déclaration de naissance ».

On admet par ailleurs que, lorsque les éléments constitutifs de l'infanticide ne sont pas établis avec certitude à l'encontre de la mère, on fasse preuve de souplesse et d'indulgence à son égard en ne retenant que les délits d'homicide par imprudence^60(*) ou de non-assistance à la personne en péril^61(*).

L'article 76 de l'avant-projet de loi sur la protection de la jeunesse qui prévoit l'incrimination de l'infanticide ne définit pas ce qu'il faut entendre par «enfant nouveau-né ».

En droit Français, la jurisprudence de la chambre criminelle a enfermé cette notion dans les limites de temps bien précises. Il s'agit d'un « enfant très jeune dont on a voulu cacher la naissance »^62(*)

L'enfant cesse d'être un nouveau-né « lorsque sa naissance est notoire soit parce qu'il a été déclaré à l'Etat civil, soit à l'expiration du délai de trois jours imparti pour sa déclaration »^63(*)

De sorte que, si l'enfant avait été déclaré ou s'il était âgé de plus de trois jours, l'infanticide devait être écarté au profit éventuellement du meurtre, de l'assassinat ou de l'homicide Préter-intentionnel.

La loi congolaise impose un délai de quatre-vingt-dix jours, à dater de la naissance, endéans lequel l'enfant doit être déclaré^64(*). On peut ainsi dire que dans la logique du modèle Français, l'infanticide serait consommé au Congo dès lors que la victime est un enfant non encore déclarée ou âgé de moins de quatre-vingt-dix jours.

Dans tous le cas, il viendrait toujours en cumul avec le défaut de déclaration de naissance ou de décès que l'article 114 du code de la famille punit de sept jours de servitude pénal et/ ou d'une amende n'excédant pas « 20 zaïres » et l'obligation de déclaration de la naissance ou du décès d'un enfant est mise à charge notamment du père ou de la mère, ou à défaut, des ascendants et proches parents de l'enfant, ou des personnes présentes à l'accouchement.

Il est également possible que l'infanticide vienne en cours avec de fausses déclarations de naissance ou de décès.

Fera alors application, au titre du cumul, de l'article 115 du code de la famille qui punit les fausses déclarations faites devant l'officier de l'état civil d'une servitude pénale de huit jours à un an et/ ou d'une amende de « 20 à 50 zaïres ».

Force cependant est de constater la fragilité du raisonnement qui associe l'infanticide à la garantie d'état découlant de la déclaration de l'enfant. En effet, plus que l'enfant, l'infanticide protège la mère.

L'attitude du législateur sur ce point repose sur des considérations criminologiques que le professeur LEVASSEUR présente de la manière suivante : « il semble... que l'infanticide généralement commis par la mère, l'est pratiquement dans une crise d'affolement, avant que l'instinct maternel ne soit encore éveille et alors que la mère est dans un état psychique perturbé par son accouchement. Pratiquement, la plupart des infanticides ont lieu dans les heures qui suivent la naissance ; le meurtre d'un enfant de six mois appartient à une autre variété criminologique ». La mère infanticide, précise le professeur LEAUTE, est généralement par l'accouchement. C'est pourquoi le législateur se montre indulgent à son égard.

Il s'ensuit que le délai de trois jours ou de quatre-vingt-dix jours, voire plus que l'on pourrait considérer pour déterminer la notion d'enfant nouveau-né victime d'infanticide est très peu significatif par rapport à la réalité criminologique que le législateur entend en réalité traiter à travers cette incrimination. Ainsi, certaines législations notamment helvétique, yougoslave et grecque, optent-elles pour un critère subjectif fondé sur l'état puerpéral de la mère, c'est-à-dire l'état de dépression que connait la femme pendant ce que Laurence PERNOUD appelle « la période bleue », celle qui survient après l'accouchement.

Quoiqu'il en soit, le régime répressif indulgent réservé à la mère infanticide ne s'applique pas au père infanticide. Celui-ci sera poursuivi et sanctionné comme meurtrier ou assassin.

§2. LES INCRIMINATIONS TENDANT A GARANTIR L'ETAT CIVIL DE L'ENFANT

La couverture pénale de la garantie d'Etat civil de l'enfant parait fort modeste. Elle se réduit aux infractions de défaut de déclaration ou de fausses déclarations de naissance ou de décès que nous avons rencontrées en cumul avec l'infanticide.

- Le défaut et le refus d'affiliation. En effet, aux termes de l'article 614 du code de la famille, tout enfant né hors mariage doit faire l'objet d'une affiliation dans les 12 mois qui suivent sa naissance. Passé ce délai, l'affiliation, ne pourra se faire que moyennant une amende de « 1000 à 5000 Zaïres ». Si le père refuse d'affilier son enfant né hors mariage et lorsque l'action en recherche de paternité engagé contre lui est déclarée fondée, il est possible d'une peine de servitude pénal de 10 à 30 jours et/ ou d'une amende de 5000 à 10000 Zaïres » ;

Ø La non-représentation d'enfant. En effet, l'article 120 du code de la famille oblige toute personne qui aura trouvé un enfant nouveau-né de le présenter et d'en faire la déclaration à l'officier de l'état civil du lieu de la découverte. Toute attitude contraire est susceptible d'être s'actionnée par l'article 276 du même code qui punit d'une servitude pénale de sept à trente jours et / ou intéressée, aura amené ailleurs qu'au siège du conseil de tutelle^65(*)le plus proche ou aux autorités des localités ou collectivité, un enfant trouvé, abandonné, ou sans famille, est puni de la même peine que celui qui lui en a donné mission ;

Ø La supposition d'enfant qui consiste d'une part dans le fait de substitution c'est-à-dire de remplacement de l'enfant qu'une femme vient à mettre au monde par l'enfant d'une autre femme ; d'autre part dans une fausse attribution d'enfant existant réellement à une femme imaginaire ou qui n'a pas conçu.^66(*) Prévue par l'article 155 du code pénal ordinaire, elle est punie d'une servitude pénale d'un à cinq ans.

Le caractère fort réduit de la garantie pénale de l'état civil de l' enfant en droit Congolais parait évident lorsque on compare celui-ci à certains droits étrangers- par exemple le droit ivoirien et le droit français- qui incriminent entre autres les délaissements d'enfant (en un lieu solitaire ou non solitaire), l'exposition d'enfants^67(*), la non remise d'enfants, le recel d'enfants, la suppression d'enfants, la vente d'enfant, etc.^68(*)

SECTION 3. L'ENFANT MINEUR

La constitution du 18 février 2006 en son article 123, point 16, la République Démocratique du Congo dont la population accorde une place centrale à l'enfant en tant que renouvellement de l'être et de vie, s'est résolument engagé dans la voie de faire de la protection de l'enfant son cheval de bataille, en adhérant à plusieurs conventions internationales sur les droits de l'enfant.

L'article 2, point 1 défini enfant comme toute personne âgée de moins de dix-huit ans.

Plusieurs dispositions spécifiques réprimant les atteintes volontaires à la vie et l'intégrité physique ou mentale de l'enfant mineur. Ainsi, les homicides, coups et blessures, violences portées sur les enfants sont punis dans les mêmes conditions que ceux commis sur des adultes^69(*). Il en est de même des enlèvements, arrestations et détentions arbitraires.^70(*)

Il s'ensuit, constate ; le professeur IDZUMBUIR^71(*) que« les agressions faites sur les enfants (sous forme de maltraitance de toutes sortes) ne sont souvent pas sanctionnés... L'intégrité physique de l'enfant n'est pas suffisamment protégée » aussi propose-t-elle que les dispositions du code de la famille relatives aux atteintes à l'intégrité physique soient enrichies en prévoyant des circonstances aggravantes lorsque la victime est un enfant.

Pourront, ainsi être sanctionnés sur base d'incrimination de violences et voies de fait, poursuit - elle, les parents ou toute personne exerçant l'autorité de droit ou de fait sur un enfant et qui, par esprit de lucre ou par négligence, l'abandonnerait dans la pauvreté, la malnutrition etc. handicapant de sorte son développement physique, intellectuelle ou moral.

Madame IDZUMBUIR^72(*)stigmatise également la « maltraitance d'une part », notion qui couvre, dit-elle, toute série de comportements allant de la brutalité physique ou mentale à des formes très diverses de violence, d'abandon, de négligence, de mauvais traitement ou d'exploitation.^73(*)

Il s'agit, souligne-t-elle, d'un véritable syndrome qui marque des mentalités au point qu'il devient difficile d'établir la différence entre « battre un enfant et le corriger en le tapant ». La question ici est de savoir si le droit de correction mensuelle des éducateurs et des parents peut être invoqué comme permission de loi ou de coutume en vue de justifier ou non des nécessités de l'éducation, certaines brimades ou violences.

L'article 6, alinéa 1 de la loi n°09/001 du 10 janvier 2009 dispose que l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une préoccupation primordiale dans toutes les décisions et mesures prises à son égard.

Par intérêt supérieur de l'enfant, il faut entendre le souci de sauvegarder et de privilégier à tout prix ses droits^74(*).

Sont pris en considération, avec les besoins moraux, affectifs et physiques de l'enfant, son âge, son état de santé, son milieu familial et les différents aspects relatifs à sa situation^75(*)

C'est dans ce sens, que s'oriente l'article 326 du code de la famille qui, ayant posé le principe selon lequel le père et mère ne peuvent faire usage de droit de l'autorité parentale que dans l'intérêt de l'enfant, indique qu'ils peuvent infliger à ce dernier réprimandes, et corrections dans la mesure compatible avec son âge et l'amendement de sa conduite.

Malheureusement, observe ; Madame, IDZUMBUIR, « des parents et surtout des pères de famille excèdent dans la punition à administrer à l'enfant (privation prolongée de nourriture et d'habits, administration des coups à l'aide d'une ceinture, d'un bâton) ».^76(*)

Il est regrettable que le code de la famille ne soit pas plus loin que l'affirmation de principe contenu dans l'article 326 précité, notamment en sanctionnant pénalement les abus ou défaillances d'autorité parentale.

Pourtant, l'article 5 de la loi n°09/001 du 10 janvier 2009 dispose que tout acte discriminatoire à l'égard des enfants est interdit.

Aucun enfant ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitement cruels inhumains ou dégradants^77(*).

S'agissant des privations de soins, dans l'état actuel de la législation, elles sont traitées soit comme des abstentions coupables, soit, en cas de décès de la victime, comme homicide volontaire par omission dans la mesure où l'agent qui s'est abstenu avait le devoir d'agir, c'est-à-dire une obligation légale, conventionnelle ou coutumière lui imposant une intervention. Le professeur LIKULIA B. qui soutient partiellement l'application, en cette matière, de la théorie de la commission par omission, donne ainsi l'exemple des parents qui laissent volontairement mourir de faim leur jeune enfant incapable de pourvoir lui-même à son entretien. Il en est de même des parents qui, pour des motifs religieux, refusent de faire transfuser leur enfant qui, par défaut de soins appropriés, meurt d'anémie.

Enfin, la loi n'a pas définie la faute. Les illustrations essayé mais, pas assez convaincantes, leurs définitions. Prenons par illustration celle donnée par Alain Bénarbent, « toute faute est une défaillance de conduite.^78(*) Mais cette définition n'est pas pour nous suffisante : défaillance par rapport à qui ? Pour apprécier s'il y a défaillance, il faut une norme de référence, qui définit la conduite normale qu'il aurait fallu tenir en pareilles circonstances.

Définir la faute contractuelle est relativement ainsi par la référence aux obligations nées du contrat. La difficulté est plus grande en matière délictuelle : on se trouve en effet en présence de personnes (l'auteur et la victime du dommage) qui ne sont unies par aucun lieu juridique, si non de vivre dans la société, qui n'ont donc l'une envers l'autre aucune obligation, si non celle de respecter naturellement leurs droits et intérêts au sein d'une même société.

La faute délictuelle poursuit Bénarbent est donc une atteinte à l'attitude que l'on peut attendre entre concitoyens normalement conscients et respectueux de l'équilibre qu'exige toute vie en société.^79(*)

Ainsi la référence n'est plus le contrat comme en matière contractuelle, mais de fanchon beaucoup plus diffuse l'attitude du « bon citoyen » gougent dit « bon père de famille » dans le langage juridique.

La faute ainsi parler, suppose la réunion de deux éléments : la culpabilité ou l'acte dommageable (illicite) et l'imputabilité du fait illicite à son auteur.^80(*)

Le fait illite dommageable consiste soit dans la violation d'un texte, dans un devoir machinal soit dans l'obus d'un droit etc. l'appréciation de la faute se fait inostracto, c'est-à-dire par référence au comportement d'un homme raisonnable (modèle du bon père de famille), place dans même situation.^81(*)

CHAPITRE III. LES ATTEINTES A LA MORALITE, LA PUDEUR ET L'EDUCATION SOCIALE DE L'ENFANT

Les parents, on le sait, sont les premiers responsables de la moralité et de l'éducation sociale de leurs enfants. Aussi, les écarts de conduite dont ils peuvent se rendre coupables en cette matière vis-à-vis de ces derniers sont -ils sévèrement punissent. C'est ce qui se dégage de l'éducation sociale de l'enfant.

SECTION 1. POSITION DU PROBLEME

La condition de l'enfant dans le monde en raison de sa vulnérabilité, de la dépendance par rapport au milieu, de son manque de maturité physique, intellectuelle et émotionnelle, nécessitant de soins spéciaux et une protection particulière n'a cessé d'interpeller depuis un certain temps la communauté internationale en générale et nationale en particulier.

Dans le souci de trouver une solution durable à cet épineux problème, l'Assemblée Générale des Nations unies a adopté, le 20 novembre 1989, la convention relative aux droits de l'enfant et la République Démocratique du Congo la loi n°09/001 du 10 janvier 2009 portant protection de l'enfant.

SECTION 2. LA PROTECTION DE LA MORALITE ET DE LA PUDEUR DE L'ENFANT

La protection de la moralité et de la pudeur de l'enfant est assurée par l'incrimination de divers attentats à la pudeur, avec ou sans violence, de l'excitation de mineurs à la débauche et du proxénétisme, du mariage de la jeune fille impubère, du mariage incestueux.

§1. LE VIOL, LES ATTENTATS A LA PUDEUR ET AUX MOEURS, LES OUTRAGES PUBLICS AUX BONNES MOEURS

Le viol, avéré ou réputé, est réprimé par l'article 170 du code pénal qui aggrave la peine en la doublant lorsque l'infraction a été commise soit par les ascendants de la victime soit par des personnes qui ont autorité sur elle ; de ses enseignants ou de ses serviteurs à gage ou les serviteurs des personnes ci-dessus ; des agents publics, des ministres de culte qui ont abusé de leur position pour le commettre, du personnel médical, para médical ou des assistants sociaux, des tradipraticiens envers les enfants confiés à leurs soins ; des gardiens sur les enfants placés sous leur surveillance.

Par ascendants, il faut entendre les parents légitimes, les parents dit « naturels » c'est-à-dire les géniteurs non mariés, les parents adultérins et incestueux. On estime, dit le professeur LIKULIA B.^82(*) que les parents adoptifs doivent être exclus de cette énumération, car l'adoption, au sens de l'article 230 du code civil, n'établit que des rapports fictifs ou purement civils sans faire sortir l'adopté de sa famille naturelle.

En ce qui concerne l'expression « ceux qui ont autorité », il s'agit explique le professeur LIKULIA B.^83(*) non seulement de l'autorité de droit, qui prend sa source à la loi elle -même c'est-à-dire résultant d'une qualité qu'il suffit de constater, mais aussi l'autorité de fait qui dérive des circonstances et de la position des personnes. C'est ainsi que seront sanctionnés les parents adoptifs, le tuteur de l'enfant, le concubin de la mère de l'enfant, le second mari par rapport aux enfants mineurs que sa femme a eu d'un précédent mariage.

Il en est de même lorsque ces différentes personnes commettent des attentats à la pudeur avec ou sans violences sur des enfants mineurs, filles ou garçon, c'est-à-dire des actes impudiques ou immoraux, offensant la pudeur, réprimés et sanctionnés par des articles 169, 172 et 173 du code pénal congolais livre II. Il existe une aggravation en matière d'attentat aux moeurs (voir article. 173).

Cette aggravation n'est pas plus de mise en matière d'outrage publics aux bonnes moeurs. De sorte qu'une maman qui soulève son pagne jusqu'à qu'à la taille pour maudire son fils, exposant ainsi outrageusement sa nudité on public, n'encourt aucune aggravation particulière de peine du fait de sa qualité par rapport à la victime. A noter qu'elle pourrait même échapper à toute incrimination dans la mesure où pour que l'outrage public à la pudeur soit punissable, il faut que l'acte impudique concerné ait pour effet de corrompre les moeurs.

En effet, souligne le professeur LIKULIA BOLONGO^84(*), tenant compte de la relativité de la notion de pudeur, le législateur a exclu du champ d'application de l'article 172 du code pénal tous les actes d'outrage public à la pudeur qui ne sont pas de nature à corrompre les moeurs de ceux qui ne peuvent en être témoins pour éviter des poursuites inopportunes. Dans certains milieux en effet, certains actes considérés comme obscènes ne peuvent, aux yeux des natifs, ni blesser la pudeur ni corrompre les moeurs. Une position identique a été la soutenue par la cour d'Appel de Besançon qui dans une affaire d'outrage aux bonnes moeurs a déclaré que « ...la distinction entre ce qui est permis et défendu doit être faite uniquement en fonction de l'Etat d'évolution des meurs à une époque définie et dans un lieu déterminé »^85(*)

Nous pensons cependant que la mère ou le père, la tante ou l'oncle qui soulève ses habits et expose les parties intimes de son corps à son enfant ou neveu dans le but de le maudire selon certaines pratiques traditionnelles, commet sûrement un outrage à la pudeur. Il s'agit d'un outrage d'un genre particulier qui vise à porter atteinte non pas à la moralité, mais à la vie même de la victime (vie familiale, sociale, professionnelle etc.). Aussi devrait-il être réprimé en conséquence et de manière spécifique. Car, si la malédiction proférée par un parent contre un enfant peut être appréciée comme l'expression du droit de correction qui lui est reconnu, il n'est pas besoin, pour exercer ce droit d'outrager la pudeur. On ne peut non plus se retrancher derrière une certaine perception traditionnelle ou villageoise de l'obscénité pour excuser des pratiques moralement injurieuses qui peuvent en outre apparaitre comme un usage abusif du droit de correction^86(*).

§2. LES ACTES DE STIMULATION DES PASSIONS SEXUELLES CHEZ L'ENFANT

Les actes de stimulation des passions sexuelles de l'enfant peuvent consister en l'excitation des mineurs à la débauche ou au proxénétisme.^87(*)

A. LE PROXENETISME

Le proxénétisme se définit comme toute activité tendant à favoriser la débauche, la prostitution d'autrui pour en tirer profit. Le proxénète est un entremetteur qui cherche à satisfaire, non pas sa propre satisfaction sexuelle, mais celle d'autrui. C'est un « altruisme amoral » dont l'activité est sanctionnée par l'article 182 du code pénal congolais livre II.

Sous la qualification de proxénétisme, apparaissent d'une part des activités qui tendent à favoriser la débauche ou la prostitution ainsi que la tenue d'une maison de débauche ou de prostitution- d'autre part l'exportation de la débauche ou de la prostitution qui est constitutive soit du délit du souteneur soit du délit d'exploitation habituelle ou de la prostitution.

Apparemment, les activités tendant à favoriser la débauche ou la prostitution telle que le prévoit l'article 173 du code pénal ordinaire. Si l'infraction a été commise par le père, la mère, le parâtre, la marâtre, le tuteur ou toute personne exerçant en droit ou en fait l'autorité sur l'enfant, l'auteur est en outre déchu de l'autorité parentale ou tutélaire^88(*). Ainsi que les pratiques proches de la vente d'enfant en vue de l'adoption.

A ce dernier sujet, on peut relever que l'article 658 du code de la famille tend à prévenir le gère de commerce en disposant que « ne peut adopter la personne qui a effectué ou effectue, a promis ou fait promettre un paiement ou des avantages en nature à une personne devant consentir à l'adoption, en vue d'obtenir le consentement », à l'instar par exemple de l'article 353-1 du code pénal français « quiconque aura, dans un esprit de lucre, provoqué les parents au l'un d'eux à abandonner leur enfant né ou à naître ;...qui aura fait souscrire ou tenté de faire souscrire, par les futurs parents ou l'un d'eux, un acte aux termes duquel ils s'engagent à abandonner l'enfant à naitre, qui aura détenu un tel acte, en aura fait usage ou tenté d'en faire usage ;...aura dans un esprit de lucre, apporté au tenté d'apporter son entremise pour faire recueillir ou adopter un enfant ».

S'agissant du délit de souteneur qui consiste dans le fait pour une personne de vivre, en tout ou partie aux dépens d'une autre dont elle exploite la prostitution, c'est-à-dire le fait d'aider d'assister ou de protéger sciemment la prostitution d'autrui « les parents qui aident leurs enfants à récupérer le produit de la prostitution »^89(*) ou qui en tirent un quelconque profit^90(*)tombent sous le coup de la loi. Ils subiront la peine infligée au souteneur, à savoir une servitude pénale de trois mois à cinq ans et une amende de 350 à 1.000 zaïres.

La même sanction s'applique aux parents, père ou mère, qui exploitent habituellement de quelque façon la débauche ou la prostitution de leur enfant, notamment ceux qui vivent habituellement aux dépens de leur fille prostituée.^91(*)

Il importe de préciser que dans le délit de souteneur comme dans celui d'exploitation habituelle de la débauche ou de la prostitution d'autrui, l'intention coupable est requise. C'est ainsi que l'acceptation des produits de la prostitution ne sera répréhensible que si elle est commise en connaissance de l'origine immorale et illégale des fonds reçus.

Cependant, elle peut être justifiée par l'état de nécessité. C'est le cas de l'enfant illégitime ou né hors mariage dont la mère se livre à la prostitution^92(*).

L'exposition de l'enfant à la pornographie sous toutes ses formes est punie de cinq à vingt ans de servitude pénale principale et d'une amende de un million de francs congolais^93(*).

On entend par pornographie mettant en scène les enfants toute représentation, par quelque moyen que ce soit, d'un enfant s'adonnant à des activités sexuelles explicites, réelles ou simulées, ou toute représentation des organes sexuels d'un enfant, à des fins principalement sexuelles^94(*)

§3. LE MARIAGE DE LA JEUNE FILLE IMPUBERE ET LE MARIAGE INCESTUEUX

Rappelons de façon générale que le moment de la formation du mariage s'offre quelque fois comme une occasion d'infraction au détriment des enfants, de la part des parents qui violent notamment le principe de la liberté du mariage et du libre consentement au mariage^95(*) et de l'interdiction de mariage entre parents ou alliés.

S'agissant particulièrement du mariage de la jeune fille impubère et du mariage incestueux que répriment les articles 420 et suivants et 353 du code de la famille, nous voudrions ici souligner leur dimension de protection de la moralité et de la pudeur des enfants. Cette dimension morale nous parait insuffisamment satisfaite ou accomplie en matière d'inceste dans la mesure où ce qui est réprimé ce n'est pas l'inceste lui-même, mais le mariage incestueux^96(*).

Certes, le droit coutumier porte un regard différent sur l'inceste du père et de sa fille ou de la mère et de son fils, qu'il incrimine. Mais sa variabilité réduit son autorité. Aussi convient-il que le droit écrit intervienne plus franchement pour réprimer ce comportement immoral de façon uniforme même lorsqu'il est le fait de personnes majeures.

La remise en mariage ou en vue du mariage de la jeune fille impubère, est érigée en infraction par l'article 420 du code de la famille qui interdit « à toute personne qui, en vertu de la loi, de la coutume, a le droit de regard sur une fille n'ayant pas atteint l'âge de la puberté de la remettre en mariage ou en vue du mariage ».

L'article 48 de la loi n°09/001 du 10 janvier 2009 portant protection de l'enfant en République Démocratique du Congo dispose que les fiançailles et le mariage d'enfants sont interdits.

La victime de cette infraction est une jeune fille impubère. La non puberté se situe en dessous de l'âge 18ans et s'établit par tous les moyens de preuve ou par le simple aspect de la fille.^97(*)

La loi incrimine la mise en mariage ou en vue du mariage d'un enfant mineur. L'auteur de cette infraction ne peut être qu'une personne investie, par la loi ou la couture d'un droit de garde sur le mineur, notamment ses parents, tuteurs, chef de la famille ou tous ceux dont l'intervention au mariage est requise à un titre quelconque. Le législateur réagit ainsi écrit le professeur LIKULIA ;^98(*) contre la cupidité de ceux qui seraient enclins à livrer, par esprit de lucre, leur fille encore impubère à la cohabitation conjugale. Si l'époux de la fille impubère n'est pas visé par cette incrimination, il est cependant poursuivie sur le pied des dispositions sanctionnant le viol^99(*). En outre, s'il a des relations sexuelles avec elle il est susceptible (de subir) de répondre de l'infraction de viol réputé.

Pour être poursuivie, l'agent doit avoir agi avec la conscience d'accomplir un acte prohibé. L'intention coupable est requise. Le mobile et le consentement de la victime importent peu.

La sanction encourue du chef de cette infraction est de 2 mois de servitude pénale au maximum et une amande qui ne sera pas supérieure à « 2.000 zaïre) d'amende ou de l'une de ces peines seulement^100(*) et sept à vingt ans de servitude pénale principale et d'une amende de huit cent mille à un million de francs congolais selon le code pénal ordinaire.

SECTION 3. LA PROTECTION DE L'EDUCATION SOCIALE DE L'ENFANT

Les parents qui disposent de l'autorité parentale ont le droit et le devoir d'élever et d'éduquer leurs enfants. Ce devoir se trouve non seulement consolidé par un certain nombre de mesures pénales qui viennent renforcer les moyens d'action de l'autorité parentale mais aussi par certaines sanctions pénales qui frappent les manquements observés dans l'exercice de cette autorité.

§1. LE RENFORCEMENT DES MOYENS D'ACTION DE L'AUTORITE PARENTALE

Le renforcement des moyens d'action de l'autorité parentale se traduit d'une part par l'institution d'un droit de correction parentale, la protection du chef de famille dans l'accomplissement de l'obligation scolaire et par l'intervention des parents dans les procédures définies par la législation sur l'enfant délinquante.

A. LE DROIT DE CORRECTION PARENTALE

En reconnaissant aux père et mère ,prenne ou ceux qui exercent l'autorité parentale sur l'enfant mineur, le pouvoir d'infliger à ce dernier réprimande et correction, le code de la famille met à la disposition des parents de véritables sanctions répressives, disciplinaires et domestique destinées à consolider son autorité dans l'intérêt de l'enfant et « dans la mesure compatible avec son âge et l'amendement de sa conduite ».^101(*)

Il s'agit, pour les enfants, d'obéir à leurs parents qu'ils doivent « honorer et respecter » et non d'entretenir, sous la menace de ce droit de correction, une crainte révérencielle envers le père, la mène ou un autre ascendant qui peut être source d'abus d'autorité. C'est du reste pour cette raison que le législateur retient en matière de libéralité, cette crainte révérencielle comme une cause de nullité de cette dernière même lorsque aucune violence n'a été exercée.

. Il s'agit, pour les parents, de savoir se faire obéir de leurs enfants et, le cas échéant, de recourir à l'appui des autorités publiques en particulier en cas d'inconduite et d'indiscipline notoire. L'abus d'autorité de la part des parents fait tomber « l'excuse de correction » et les expose aux rigueurs de la loi pénale. Il, le père, la mère ou toute personne exerçant cette autorité :

Ø Est condamné pour incitation à la débauche de ces parent enfant, de ses descendants et de tout autre mineur ;

Ø Est condamné du chef de tous faits connu sur la personne d'un de ses enfants au de tout fait commis sur la personne d'un de ses enfants ou de descendant ou du chef d'abandon de famille ;

Ø Par mauvais traitement, inconduite notoire ou négligence grave, la santé, la sécurité ou la moralité de son enfant.^102(*)

Les mêmes raisons peuvent également justifier la déchéance de l'autorité tutélaire sur un enfant mineur. En effet, aux termes de l'article 236 du code de .la famille, « sur décision du tribunal saisi par le conseil de famille ou par le ministère public, le tuteur peut être déchargé de la tutelle du mineur lorsqu'il a fait l'objet d'une condamnation judiciaire devenue définitive à la suite d'une infraction qui porte atteinte à l'honneur et à la dignité de sa fonction de tuteur ».

On peut également voir dans le droit reconnu au testateur de déchoir certains héritiers de sa succession pour indignité, une forme de droit de correction exercé à l'encontre de l'héritier légal ou légataire.

Ø « Qui a été condamné pour avoir causé intentionnellement la mort ou voulu attenter à la vie du de cuyus ;

Ø qui a été condamné pour dénonciation calomnieuse lorsque cette dénonciation calomnieuse ou ce faux témoignage aurait pu entraîner à l'encontre du de cujus, une condamnation à une peine de cinq ans de servitude pénale au moins ;

Ø qui, du vivant du de cujus, a volontairement rompu les relations parentales avec ce dernier, cette situation devant prouvée devant le tribunal de paix, le conseil de famille entendu ;

Ø qui au cours des soins à devoir apporter au de cujus lors de sa dernière maladie, a délibérément négligé de les donner alors qu'il était tenu conformément à la loi ou à la coutume ;

Ø qui, abusant de l'incapacité physique ou mentale du de cujus, a capté dans les trois mois qui ont précédé son décès tout ou partie de l'héritage ;

Ø qui a intentionnellement détruit, fait disparaitre ou altéré le dernier testament du de cujus sans assentiment de celui-ci ou qui s'est prévalu, en connaissance de cause d'un faux testament ou d'un testament devenu sans valeur^103(*).

L'article 57 de la loi n°09/001 du 10 janvier 2009 portant protection de l'enfant ajoute que l'enfant a droit à la protection contre toute forme d'exploitation et de violences.

Les parents ont le devoir de veiller à ce que la discipline familiale soit administrée de telle sorte que l'enfant soit traité avec humanité.

La protection du chef de famille dans l'accomplissement de l'obligation scolaire.^104(*) La loi-cadre sur l'enseignement oblige le chef de famille à confier ses enfants à un établissement public ou privé agréé d'enseignement, cependant pour éviter que les chefs de famille ne soient victimes d'entreprise de recrutement attentaires à la liberté de l'enseignement, le législateur punit d'une peine de servitude pénale de trois mois au maximum et d'une amende de 500 à 100 Zaïres ou d'une de ses peines seulement, le fait de les amener à placer leurs enfants dans un établissement d'enseignement ou les en retirer ou de les empêcher de satisfaire à l'obligation scolaire. Les peines sont doublées si l'auteur est un membre du personnel de l'enseignement. les manoeuvres susceptibles d'être utilisé sont décrites à l'article 34, il s'agit particulièrement de voies de fait, de violences, de menaces ou de pression faisant craindre au chef de famille de perdre son emploi au devoir exposer où un dommage quelconque à sa personne, sa famille ou ses biens.

B. L'intervention pénale des parents

Fondé sur la présomption d'irresponsabilité pénale du mineur que confirment les articles 214, 215, 219 du code de la famille,^105(*) le décret du 10 janvier 2009 sur la protection de l'enfant en République Démocratique du Congo entend traiter, celui-ci essentiellement au moyen de mesures de garde, d'éducation et de préservation dans la mise en oeuvre desquelles il réserve aux parents un rôle pénal primordial.

Ø Le vagabondage du mineur se définit en référence aux parents, soit que l'enfant se trouve en un lieu où il n'est pas régulièrement établi ou n'est pas autorisé à séjourner par l'autorité parentale ou tutélaire, soit que l'enfant n'est pas accompagné de ceux qui exercent sur lui, en vertu de la loi ou de la coutume, l'autorité parentale.

Est ainsi qualifié de vagabond, « le jeune désoeuvré (sans travail certain), celui qui fait l'école buissonnière, vend des petits biens, exerce des petits métiers aux ressources dérisoires et incertaines, vit sans soutien et surveillance efficace, viole le règlement sur la circulation nocturne des jeunes, pratique des fugues..., tire ses ressources sur la débauche ou des métiers prohibés de manière générale ou de façon particulière vu son âge...).^106(*)

Ø Le vagabondage observe Madame IDZUBUIR^107(*) conduit à la mendicité et la mendicité constitue un symptôme de vagabondage. C'est ainsi que VEXLLIERD,^108(*) conclut qu'il n'y a plus pour le vagabond que l'alternative funeste de mendier ou de voler, car il ne se laissera pas mourir de faim .Est mendiant, celui qui se livre à la mendicité pour soi-même ou pour ses proches sans contrevaleur appréciable.

Ø L'indiscipline notoire est une insoumission de l'enfant à l'autorité des parents au de ceux qui ont sa garde de droit ou de fait, laquelle insoumission peut se manifester notamment par des propos injurieux, des voies de fait, refus d'obéir aux parents tandis que l'inconduite notoire est un comportement tels que la débauche, la prostitution, les mauvaises fréquentations, les sorties nocturnes non autorisées.

Il est évident que le refus de s'engager dans une carrière professionnelle, dans un mariage qui plait aux parents etc., ne peut être qualifié d'indiscipline.^109(*)

En suite au niveau de la procédure, le juge des enfants, à savoir, le tribunal de des enfants ou de paix^110(*) n'est saisi directement pour les cas d'inconduite et d'indiscipline notoires que par une requête de l'OMP du ressort dès qu'il a connaissance des faits portés contre l'enfant ; la requête de l'OPJ ; la requête de la victime ; la requête des parents ou du tuteur ; la requête de l'assistant social ; la déclaration spontanée de l'enfant et la saisine d'office du juge^111(*). Les parents sont entendus à l'instruction de la cause^112(*).

Pendant l'enquête, le juge prend à l'égard du mineur toutes mesures nécessaires^113(*) Il peut notamment laisser l'enfant sous la garde de ses parents ou tuteur,^114(*) ou leur soustraire cette garde et le confier.

§2. LES MANQUEMENTS OBSERVENT DANS L'EXERCICE DE CETTE AUTORITE

Les manquements observés dans l'exercice de l'autorité parentale sont sanctionnés :

Ø par l'incrimination de l'abandon de famille qui apparait comme la sanction des parents démissionnaires dont les agissements ou l'attitude poussent leurs enfants dans la marginalité et la délinquance ;

Ø par la prise en compte, dans la mise en oeuvre de certaines infractions, de certaines manifestations de la défaillance parentale telle que des exemples pernicieux d'ivrognerie habituelle ou d'inconduite notoire ; le manque de direction.

SECTION. 4. ANALYSE JURISPRUDENTIELLE SUR LES ATTEINTES A LA MORALITE, LA PUDEUR ET L'EDUCATION DE L'ENFANT

La violation des droits fondamentaux de l'enfant est réprimée par la loi qui la protège. La plupart des violations des droits dont sont victimes les enfants sont des atteintes volontaires à leur vie, à leur intégrité physique ou mentale, à leur honneur et liberté individuelle, à leur propriété et patrimoine, des agressions sexuelles, des atteintes aux droits à la santé et à l'enseignement. Ainsi, nous allons énumérer quelques décisions rendues par le TGI de Lusambu en chambre foraine à Lodja.

§1 TABLEAU DE JUGEMENT PRONONCE EN CETTE MATIERE

N°

Nom des parties

N° Du rôle

Date du prononcé

Décision du tribunal sur dispositif

OMOKENGE

c/ OLENGA

RP2021RMP/2355

Le 05/08/2011

Par ces motifs

- Vu le code d'organisation et compétence judiciaire ;

- Vu le code de procédure pénale ;

- Vu le code pénal, le ministère public entendu en ses réquisitoires tendant à condamner le prévenu à 20ans de SPP.

Dit en fait comme en droit, l'infraction de viol mise à charge du prévenu ;

- La condamne de ce chef à trois ans de servitude pénale principale.

- La condamne à payer au profit de la partie civile une somme de 500.00OFc à titre de dommages-intérêts ;

- Condamne le prévenu aux frais de justice tarif plein, payable dans les délais requis, si non, en courir 60jours de contraintes par corps (CPC).

- Ordonne aussi son arrestation immédiate en application de l'article 85 du code de procédure pénale.

Ainsi jugé et prononcé par le tribunal de grande instance de Lusambu à Lodja, à son audience du 05/08/2011 à laquelle siégeaient un président du tribunal, deux juges avec le concours du greffier du siège.

§2 COMMENTAIRE

C'est par cette jurisprudence du tribunal de grande instance de Lusambu à Lodja que nous pouvons démontrer comment l'Etat Congolais protège l'enfant après sa naissance et bouclons ce chapitre qui a traité des atteintes à la moralité, la pudeur et l'éducation sociale de l'enfant. Outre cela, confer les pages 17 et 18.

CONCLUSION GENERALE

Ayant constaté de long en large des incontournables efforts fournis tant sur le plan national qu'international en faveur de la protection et de la valorisation de la personne de l'enfant tel que développés dans cette étude, il reste cependant à souligner que les organes sont abondants pour assurer la dite protection, mais dont la réalité traine le pas.

Il faut néanmoins noter que le législateur a pris dans l'intérêt majeur de l'enfant des mesures législatives pour cette garantie. C'est la raison pour laquelle notre étude est intitulée : « Du droit pénal de la famille dans les relations entre parents et enfants en droit positif congolais ».

Dans sa subdivision, le travail comporte trois chapitres, dont la première porte sur la protection et droit pénal ou la protection virtuelle d'enfant, ce chapitre traite de la notion générale sur la position du problème, la protection de la natalité et l'avortement.

Le deuxième chapitre porte sur les atteintes physiques dans les relations entre parents et enfants nouveau-né et enfin sur l'enfant mineur.

Le troisième et dernier chapitre porte sur les atteintes à la moralité, la pudeur et l'éducation sociale de l'enfant, la protection de la moralité et de la pudeur de l'enfant, du mariage de la jeune fille impubère et le mariage incestueux, et de la protection de l'éducation sociale de l'enfant.

Il faut noter par ailleurs que le but de notre travail examine ce qu'on appelle le pain quotidien de la justice pénale, dans la cadre, des infractions portées contre les personnes,...

Nous ne pouvons pas nous estimer d'avoir vidé le contour de cette étude, sachant que c'est le fait d'une oeuvre humaine. Nous tenons à éveiller la conscience de tout chercheur que le sujet intéresse d'apporter aussi sa contribution pour élargir le droit.

BIBLIOGRAPHIE

- Code pénal ordinaire tel que modifié et complété par loi n°06/018 du 20 juillet 2006

- RP. 2220/RMP2208/PRO NGK du tribunal de grande instance de Lusambu rendu le 27/janvier/2012

- ARIES, P ; l'enfant et la vie familiale sous l'ancien régime parisEd. du seuil, 1975

- DEKEUWER-DEFOOSEZ, F ; les droits de l'enfant que sais-je ? 6^ème Ed mise à jour, euf, 2004

- IDZUMBUIR ASSOP Joséphine ; la justice pour mineurs au Zaïre, réalités perspectives, EdUniversitaires Africaines, Kinshasa 1994

- MINEUR G ; l'application de la convention des Nations Unies relative aux droits de l'enfant dans le droit interne des Etats parties, paris l'Harmattan, 2002

- VEXILIARDA ; introduction à la sociologie du vagabondage, librairie Marcel Rivière et cie, paris 1956

- VOUIN Robert et RASSAT Marie-Louise, droit pénal spécial5^ème Ed précis Dalloz, paris1983

- LUYAMBA WALEMBA, M ; notes de cours de droit pénal spécial, inédit, UNILU, G3 droit 1998-1999

- AUNELIE LAROSA ; la protection de l'enfant en droit international pénal état des lieux

- YEMBA NONGA,M, Problématique du droit de la protection de l'enfant en droit pénal international, in paradigme, UNILOD, N° 08, 2012

- LIKULIA B, AKELE ADAU, FOFE DJOFA MALEWA ; la protection de l'enfant contre les atteintes à sa vie physique en droit pénal spécial comparé français et Zaïrois, in annales de la faculté de droit de l'UNIKIN vol VIII-X 1919

* ¹ YEMBA NONGA, M, Problématique du droit de la protection de l'enfant en droit pénal international, in paradigme, UNILOD, N° 8,2012,

* ²Aurélie LAROSA, la protection de l'enfant en droit international pénal: Etat des lieux, Mémoire, Fac des sciences juridiques, politiques et sociales Univ.de lille2, école doctorale N° 74, P.6,

* ⁶ DEKEVWER-DEFOSSEZ, F les droits de l'enfant , que sais-je ? 6^ème éd mise à jour, paris, 2004, pp.11-25.

* ⁹ Mineur, G, L'application de la convention des Nations Unies relatives aux droits de l'enfant dans le droit interne des Etats parties, paris, L'harmattan, 2002, P.17.

* ¹¹LIKULIA B; AKELE ADAU, FOFE DJOFIA MALEWA. La protection de l'enfant contre les éteintes à sa vie physique en droit pénal spécial comparé français et Zaïrois, in annales de la faculté de droit de l'université de Kinshasa, vol VIII-X 1919-1981. Presse de l'université de Kinshasa, 1985, p.72.

* ¹⁶ J.O n°15 DU 17è, août 1978, p. 7 le code judiciaire zaïres édition de 1986, p. 189.

* ¹⁷ R.M 1898, p, 59. Le code judiciaire zaïres, édition de 1986, p. 189.

* ¹⁸ In journal officiel de la république démocratique du Congo, numéro spécial, avril 1999, P. 23

* ¹⁹ « Les cas des femmes enceintes et mères d'enfant en bas âge dépendant d'elles qui sont arrêtées, détenues ou internées pour des raisons liées au conflit armée seront examinés en priorité ».

* ²⁰ Article 143 de la loi n°09/001 du 10 janvier 2009 portant protection de l'enfant en RDC.

* ²¹ « Dans toute la mesure du possible, les parties au conflit s'efforceront d'éviter que la peine de mort soit prononcée contre les femmes enceintes ou les mères d'enfants en bas âge ».

* ²³ « Dans notre philosophie bantoue, rappelait alors le chef de l'Etat, le but ultime du mariage est la procréation. Mais cette procréation n'est pas illimitée et, nous pouvons même affirmer que dans nos sociétés traditionnelles une forte mortalité infantile provoquait un sentiment d'insécurité résultant de la petitesse de la famille et entraînant automatiquement le désir de nombreuses grossesses. Par exemple, un couple qui voulait avoir cinq enfants était amené à en avoir dix ou quinze, espérant qu'il aurait au moins cinq qui survivraient. Tandis qu'actuellement les familles aisées tendent à avoir moins de naissances, car elles ont moins de décès d'enfants ? Le rôle de l'Etat est donc de diminuer au maximum la mortalité infantile afin que le nombre de naissances réelles puisse correspondre à peu des choses près au nombre de naissances désirées. « Discours, allocution et message ». Tome 2 pp277 - 278.

* ²⁵ LESUEUR, J, Précis de Droit pénal spécial, éd. ADI, Kinshasa 1961, P.121.

* ²⁶ MINEUR, G. commentaire du code pénal congolais, éd, Larcier, Burelles, 1953, p.349.

* ³² Article 143 à 146 de la n°01/009 du 10 janvier 2009 portant protection de droit de l'enfant en RDC.

* ³³ 1^èrInsti. Elis 23 Avril 1947, RJCB, P. 109. Cité par LUYAMBA WALEMBA, op. cit.

* ³⁴ MINEUR, G, cité par KUMWAMBA NSAPU, du taux élevé du chiffre noir de l'infraction d'avortement face à la protection de l'enfant bavant la naissance en RDC. Inédit mémoire UNILU 1991-1998, P. 14.

* ³⁷ IDZURMBUIR. ASSOP, J. La place de la convention relative aux droits de l'enfant en droit congolais, UNICEF, P. 9

* ⁴⁰ IDZUMBUIR ASSOP Joséphine, la place de la convention relative aux droits de l'enfant en droit Zaïrois, les enfants d'abord, UNICEF/Zaïrois, 1994.

* ⁴¹ LEVASSEUR Georges. Les transformations du Droit Pénal concernant la vie familiale, op. cit, P. 65.

* ⁴² En France par exemple, le peracide était puni de » la peine de mort jusqu'à l'abolition de cet(te sanction par la loi du 09 octobre 1981, il est aujourd'hui frappé de la réclusion criminelle à perpétuité comme un meurtre ordinaire.

* ⁴³ Article 45, alinéa 1 de la loi n°09/001 du 10 janvier 2009 portant protection de l'enfant en RDC.

* ⁴⁴ Article 45 de la loi n°09/001 du 29 janvier 2009 portant protection d'enfant en RDC.

* ⁴⁸ Lorsque la mort, bien que causée par des violences volontairement exercées par l'agent, n'est pas le résultat de sa volonté (article 48 du code pénal ordinaire, livre II). Voir aussi l'article 150 de la loi n°09/001 du 10 janvier 2009 portant protection de l'enfant.

* ⁴⁹ Lorsque les violences provoquent la mort de l'enfant sont involontaires et procèdent d'un enfant de prévoyance ou de précaution.

* ⁵⁰ Lorsque l'acte homicide traduit une intention manifeste de tuer (article 44 et du code pénal)

* ⁵¹ Lorsque l'acte s'avère que le crime a été prémédité (article 45 du code pénal).

* ⁵² Lorsque le délinquant tue l'enfant en lui administrant des substances susceptibles de donner la mort plus ou moins promptement. Voir l'article 155 à 157 de la loi n°09/001 du 10 janvier 2009 portant protection de l'enfant.

* ⁵⁷ VOUIN Robert et RASSAT Marie-Claire, Droit pénal, spécial, 5^è édition, précis Dalloz, Paris, 1983, P. 176.

* ⁶¹ Ordonnance-loi n° 78-015 du 4 Juillet 1978. Voir aussi les articles 145 et 146 de la loi n°09/009 du 10 janvier 2009.

* ⁶⁴ Article 16 de la loi n°09/001 du 10 janvier 2009 portant protection de l'enfant en RDC.

* ⁶⁵ Dans la pratique, il n'existe pas à proprement parler, de conseil de tutelle que les articles 262 et suivant du code de la famille instituent et organisent dans chaque commune au chaque groupe de commune. Ce sont les services sociaux des communes sui en fond office ; ce qui est de nature à amoindrit la protection des enfants trouvés

* ⁶⁷ L'avant- projet de loi portant protection de la jeunesse punit de mont en article 76, l'oppression au le lotissement d'enfant commis avec le dessin devait prendre.

* ⁶⁸ Avoir les articles R. vo-6, R u1, 345, 3449 , 353-1, 354, 356-1, 357 du code pénal François, les article 361, 363, 364, 366 du code pénal ivoirien.

* ⁶⁹ Articles 147 à 159 de la loi n°09/001 du 10 janvier 2009 portant protection d'enfant en RDC.

* ⁷¹ IDZUMBUIR ASSOP Joséphine, la place de la convention relative aux droits de l'enflent endroit Zaïre, l'enfant d'abord Unicef / Zaïre Kinshasa, 1994. P.10.

* ⁷³ Voir les articles 19 à 34, 37 de la convention relative aux droits de l'enfant.

* ⁷⁴ Article 6, alinéa 2 de la loi n°09/001 du 10 janvier 2009 portant protection de l'enfant en RDC.

* ⁸⁰ KENE NGOMBA TSHILOMBAYI, Cité par AKELE et Lii, op. cit 186 et suiv..

* ⁸⁷ LIKULIA BOLONGO, droit ^pénal spécial, 2^émeéd, op. cit, pp. 356 à 367.

* ⁹⁰ Il peut s'agir par exemple du simple fait d'être hébergé, nourrir par la prostitué de recevoir d'elle de l'agent pour payer ses loyers, ses sois médicaux etc.

* ⁹⁶ On se reportera ici utilement sur ce qui a été développé précédemment sur le mariage incestueux.

* ¹⁰⁴ 1986 de l'enseignant national, l'enseignement est obligatoire pour tout enfant congolais, garde à la fille, âge de six à quinze ans. L'obligation scolaire atteint tout enfant congolais, entrant en première année primaire et cesse lorsque l'enfant termine ses études primaires au lors sans les avoirs achevée, il atteint 16ans.

* ¹⁰⁵ Il résulte de la combinaison de ces dispositions présomption d'irresponsabilité pénale en faveur du mineur âge de 18ans non accomplis qui se fonde à la fois sur la fixation d'un seuil d'âge et sur le manquement. IDZUMBUIR ASSOP Joceline, la justice pour mineurs au zaïre réalités cet prospectives. Editions universitaire Africaine, Kinshasa 1994, pp 32 à 40.

* ¹⁰⁸ VEXILLAIRDA, introduction à la sociologie du vagabondant, librairie Mivière et cit, parie ; 1956, p17 cité par IDZUBUIR ;

* ¹⁰⁹ IDZUBUIR ASSOP Joséphine, op. cit. p.48. Voir également l'article 94 de la loi n°09/001 du 10 janvier 2009.

* ¹¹⁰ Article du code de l'organisation et compétente judiciaire, voir aussi IDZUBUIR ASSOP, op. Cit, pp. 27 et p48.