Les contrats de financement dans les banques islamiques

UNIVERSITE DE TOULOUSE I SCIENCES SOCIALES
ANNEE UNIVERSITAIRE 2008-2009
MASTER 2 DROIT INTERNATIONAL ET COMPARE OPTION AFFAIRES

LES CONTRATS DE FINANCEMENT DANS LA BANQUE

ISLAMIQUE

Mémoire en vue de l'obtention du diplôme du Master en Droit international et
comparé, préparé et soutenu par

Malika AMRI
Sous la direction de Mme le professeur Jacqueline POUSSON
Le 3 septembre 2009

Mes sincères remerciements vont à Madame POUSSON qui m'a encouragée dans le choix de mon sujet et m'a aimablement orientée. Qu'elle puisse trouver dans ce travail l'expression de ma gratitude.

A la mémoire de mon père

SOMMAIRE

INTRODUCTION 9

PREMIERE PARTIE Les contrats de crédit dans la banque islamique 19

CHAPITRE I Les conditions de fond 20

SECTION I La licéité du contrat de crédit en droit musulman ..21

SECTION II L'interdiction du riba ..30

CHAPITRE II Les conditions de forme 44

SECTION I Les contrats portant sur l'acquisition de biens 45

SECTION II : Les actes de bienfaisance de la banque islamique 57

DEUXIEME PARTIE : Les contrats de société dans la banque islamique .65

CHAPITRE I : Les différents aspects du partenariat ..67

SECTION I : Le rôle actif de la banque dans le projet commun 68

SECTION II : La participation aux résultats de l'entreprise .77

CHAPITRE II : Les formes possibles du partenariat 81

SECTION I : Le financement par la mudharaba 82

SECTION II : Le financement par la musharaka 90

CONCLUSION . .99

BIBLIOGRAPHIE 101

INTRODUCTION

Le droit musulman et ses sources

L'Islam, religion monothéiste comptant aujourd'hui plus d'un milliard de croyants, comporte un ensemble de règles à teneur « juridique », des prescriptions regroupées sous le terme de Chari'a. La Chari'a vient du mot chara' qui signifie à l'origine chemin. La Chari'a est l'ensemble des lois imposées par Allah et révélées aux Messagers, régissant toute la vie humaine depuis la naissance jusqu'à la mort..

L'on a donc identifié la Chari'a comme seul moyen pour prévenir à la fois l'égarement dans la vie d'ici-bas et le châtiment dans l'au-delà. Elle est l'ensemble des règles qui, lorsqu'elles sont observées, permettent au Musulman d'emprunter la voie qui mène à Dieu. Il s'agit en l'occurrence de l'ensemble des règles de droit musulman¹.

La loi islamique se distingue par la pluralité de ses sources. Ces sources font l'objet dune science propre appelée `ilm usul al-fiqh, qui signifie sciences des sources de la doctrine, elles sont classées de façon hiérarchique. Une majorité de jurisconsultes musulmans en ont identifié dix².

D'une part, il y a les sources primaires de la Chari'a. Ce sont les sources directes qui ne sont pas le fruit d'un travail de réflexion humain. Il s'agit en un premier lieu du Coran, texte sacré transcrivant la parole de Dieu transmise au Prophète. Ensuite, il y a la Sunna, littéralement « tradition » qui est l'ensemble des paroles et des comportements du Prophète Mahomet rapportés par ses compagnons³.

1 ABDUL-KHALEQ A., Woujoub tatbiq al-houdoud ach-char'iya

²Voir par exemple AL-GHAZALI, Al-mustasfa min `ilm al-usul, ou encore ACH-CHATIBI, Al muwafaqat fi ousoul ach-chari'a.

Dans le cadre de notre étude, nous nous basons sur l'ouvrage suivant : KHALLAF A., `ilm ousoul al fiqh, édition Annashir li'tibaa wannashr wattaouzii, Koweit, 12ème éd., 1978

3 KHALLAF A., op. cit.

D'autre part, il existe ce que l'on appelle des sources secondaires de la Chari'a, qui sont le résultat de la réflexion des jurisconsultes musulmans, les Fuqahas, du terme fiqh qui signifie « doctrine »¹.

Les sources secondaires sont d'abord l'idjma ou consensus des Musulmans sur un sujet déterminé. Il y a ensuite le qiyas, l'analogie, qui est un travail par lequel le jurisconsulte musulman se sert d'une règle puisée dans une source primaire, identifie la raison d'être de la règle et l'applique à toutes les autres situations dans lesquelles cette même raison d'être, appelée `illa, apparaît.

Quant à l'Istihsan, il s'agit d'un effort de réflexion du Musulman par lequel il donne son approbation personnelle à un comportement. L'Istislah, lui, consiste en la prise en compte du critère de l'intérêt général ou maslaha dans l'élaboration des règles de la Chari'a.

La coutume ou `Urf est également une source de la Chari'a. D'ailleurs, sa reconnaissance en tant que source du Droit musulman a permis au moment de l'apparition de l'Islam l'intégration de nombreux comportements datant de la période antéislamique jugées compatibles. Le Taqlid consiste pour le jurisconsulte musulman à imiter des décisions des anciens en présence d'une situation similaire, cette source peut être dans une certaine mesure comparée à la jurisprudence.

L'Ijtihad, pour sa part, est un concept consistant pour un Musulman en un effort de réflexion personnelle pour adopter le comportement juste car en l'absence de clergé en droit musulman, tous les hommes sont considérés faillibles et les idées des jurisconsultes sont constamment revues. Chaque Homme doit rechercher par lui-même et grâce à son libre arbitre la voie juste.

Enfin, il y a la loi de l'Etat ou autre système politique dans lequel vit le Musulman, le Qanun, car le Musulman a le devoir de s'intégrer dans la société dans laquelle il vit.

Il est à signaler que le droit musulman régit aussi bien les règles de culte donc les rapports avec Dieu (Ibadat) que les règles de comportement entre les Hommes (mu'amalat).

Comment expliquer qu'une religion, l'Islam, puisse prendre la place de l'Etat dans l'élaboration de la règle de Droit ?

1 KHALLAF A., op. cit.

Dans la philosophie de l'Islam, aucune séparation n'est faite entre la vie temporelle et la vie spirituelle. Le Musulman évolue dans un environnement politique théocratique. La laïcité au sens de la séparation de l'Etat et de la religion est par principe exclue. Le concept de laïcité a été élaboré par des penseurs occidentaux. Sa source pourrait être puisée dans la parole de Jésus : « il faut rendre à César ce qui est à César et à Dieu ce qui est à Dieu »¹. En Islam, si les sources du Droit sont nombreuses, elles ne peuvent être que d'origine sacrée car la finalité du Droit est la justice et seul Dieu est Juste.

Les Musulmans face au système bancaire occidental

A l'époque des colonisations des pays à population musulmane, les nouveaux résidents ont introduit les banques sur ces territoires car elles leur étaient nécessaires pour développer leurs affaires. Cependant, les autochtones, mise à part une élite, sont longtemps restés en marge du système bancaire car les techniques utilisées (intérêt bancaire, spéculation, etc.) étaient contraires aux préceptes de l'Islam.

L'empire ottoman, qui n'a jamais été colonisé, entretenait des rapports économiques denses avec l'Europe. Si pour les populations locales ottomanes, le recours aux banques occidentales était interdit par la Chari'a, il était néanmoins permis aux non Musulmans grâce au système des capitulations. En effet, ce système institué dans l'empire ottoman du dix-neuvième siècle permettait aux Etrangers de bénéficier des privilèges suivants: liberté de culte, liberté de commerce et d'industrie et immunité juridictionnelle².

Les dirigeants ottomans éclairés ont pris l'initiative d'européaniser leur système juridique et bancaire en codifiant les règles de droit d'inspiration religieuse afin d'attirer les investisseurs étrangers, ce qui s'est traduit dans les faits par une vague de réformes législatives entre 1848 et 1856, avec notamment l'introduction des institutions de crédit et la légitimation du taux

1 Evangile selon Saint Mathieu, XXII, 21

2 Voir la loi dénommée Firman imperial promulguée en 1856 dans l'Empire ottoman et visant notamment à accorder des privilèges aux banquiers occidentaux

d'intérêt. En plus d'avoir laissé les Européens libres d'installer leurs propres banques, les Ottomans ont créé en 1883 une banque d'Etat : la Banque Ottomane¹.

Le même phénomène d'apparition des banques a été constaté dans les autres pays musulmans.

Avec les indépendances, le besoin identitaire des peuples nouvellement libres s'est traduit par une forte réaction contre les modèles occidentaux. Le panarabisme né dans les années mille neuf cent cinquante en Egypte en est l'exemple le plus éloquent. En effet, le nassérisme laïc va rapidement montrer ses limites et le besoin pour le peuple égyptien à l'instar des autres peuples musulmans d'affirmer leur identité va passer par leur appartenance à la communauté musulmane ou Umma. Les peuples vont marquer un retour massif vers la religion musulmane et puiser dans leurs sources religieuses, d'où une islamisation progressive de la société et des législations.

Le premier organisme de financement à proposer des modes de financement conformes à la Chari'a est apparu en Egypte dans la bourgade agricole de Mit Ghamr. Entre 1963 et 1967, la Mit Ghamr Saving Bank a proposé des comptes d'épargne basés sur le partage des pertes et des profits, à l'instigation de son directeur Ahmed al-Naggar, économiste local et grand admirateur, dit-on, du mouvement coopératif allemand. Cependant, ce système n'était pas assez rôdé et a rapidement périclité.

Le mouvement qui va aboutir à la création de banques dites islamiques va réellement s'amorcer avec le besoin des Cheikhs des pays du Golfe d'investir leurs pétrodollars à partir des années soixante.

Apparition et genèse des banques islamiques

Pour les réformistes de la seconde moitié du vingtième siècle², la religion musulmane ne
pouvait relever les défis de l'ère moderne qu'à la condition de repenser l'Islam originel pour
l'adapter aux nouveaux besoins des croyants. Il a donc fallu trouver un compromis entre les

¹ABI HAIDAR A. La banque islamique, essai d'intégration dans un système juridique de type occidental, éd. Lille, ANRT coll. Lille thèses, Thèse de doctorat Droit privé, Paris 2 1991, partie introductive

2 Voir par exemple TAHA M., ar-risala ath-thanya minal-islam, 1967 ; MADKOUR I., al muslimin, 1979

exigences des acteurs économiques et leurs devoirs religieux. Ce compromis semble s'être matérialisé par l'apparition des banques islamiques.

C'est en 1970 qu'est apparue l'Organisation de la Conférence Islamique. A l'issue de ses travaux a été lancée l'idée d'une banque islamique qui assurerait le même rôle qu'une banque conventionnelle mais présenterait l'originalité de fonctionner selon les règles de la Chari'a, la loi islamique.

Les premières sont apparues très peu de temps après : la Dubai Islamic Bank et la Banque Islamique de Développement en 1975, la Kuwait Finance House en 1977 et la Bahrein Islamic Bank en 1978.

Parallèlement, l'on a assisté sur le plan législatif à l'islamisation intégrale du secteur bancaire du Pakistan en 1979, suivi par le Soudan et l'Iran en 1983¹. Dans les autres pays musulmans, le système bancaire est resté mixte et les banques islamiques cohabitent avec les banques conventionnelles.

Aujourd'hui, les actifs bancaires islamiques dans le monde sont estimés à 1000 milliards de dollars et ont connu une croissance de 27% pour l'année 2007-2008 contre 3% pour les actifs bancaires conventionnels².

De plus, le regain d'intérêt récent pour la finance islamique est dû au fait que suite à la crise financière de 2008, les banques et institutions financières islamiques semblent avoir mieux résisté que les organismes conventionnels. Ceci s'explique selon les économistes par le fait que les banques islamiques fonctionnent selon le principe de l'asset backing, c'est-à-dans la sphère de l'économie réelle. Elles ont donc subi de façon moins importante le revers des spéculations boursières et de l'effondrement des sub-primes³.

1 IQBAL Z., MIRAKHOR A, Islamic banking, Washington, D.C., IMF, coll. Occasional papers, International Monetary Fund 1987, chapter II

22 Chiffres communiqués par Deloitte, Introduction to islamic finance, islamic finance service team, 15 mai 2009 3 Voir JOUINI E., PASTRE O., La finance islamique - une solution à la crise ?, édition Economica, 2009

Expansion des banques islamiques en Occident

Le succès des banques islamiques ne s'arrête pas aux frontières des pays musulmans, c'est désormais les pays occidentaux, avec à leur tête l'Amérique du Nord et l'Europe, qui cherchent à adapter leur législation pour pouvoir intégrer les banques islamiques et attirer ainsi les investisseurs des pays du Golfe. De plus, certains pays européens ont fondé des banques islamiques de détail afin de répondre à la demande de leurs clients musulmans.

Les efforts législatifs les plus importants autorisant l'activité des banques islamiques ont été observés au Royaume Uni, pionnier européen de la finance islamique. Une trentaine de banques étaient déjà actives sur le marché de la finance islamique à la fin de l'année 2007 et d'autres demandes d'autorisation étaient déjà en cours de traitement par la Financial Services Authority¹.

La FSA a encouragé l'activité des banques islamiques et des banques conventionnelles ayant des fenêtres islamiques, d'une part en leur montrant la voie à suivre pour se conformer à la législation britannique, d'autre part en assouplissant la fiscalité et les conditions permettant d'exercer l'activité de finance islamique².

En France, l'importance du nombre de Musulmans (ils sont estimés à cinq millions de personnes contre seulement 1,8 millions au Royaume Uni), les autorités ont tardé à se mettre au diapason et la France reste relativement en retard par rapport à ses voisins en matière de finance islamique. Récemment, de nombreux efforts ont été faits avec notamment la reconnaissance depuis 2007 des sukuks qui sont des emprunts obligataires conformes à la Chari'a car basés sur le principe de partage des pertes et profits, définis comme étant des « titres qui sont émis pour une valeur identique et qui confèrent à leurs porteurs un droit de

1 La FSA (Financial Services Authority) a pour équivalent en France à la fois l'Autorité des Marchés Financiers

2 Revue Banque n° 696, novembre 2007, Banques islamiques au Royaume Uni, interview de Michael AINLEY, directeur à la FSA, pp34-36

propriété indivis sur un actif, voire sur un groupement d'actifs »¹. Pour le moment, l'activité de la finance islamique en France se limite à quelques opérations de financement immobilier².

L'autorité des marchés financiers a publié un avis le 17 juillet 2007 qui autorisait la création d'OPCVM conformes à la Chari'a³. Le 18 décembre 2008, le ministère de l'économie, des finances et de l'emploi a publié des fiches dont l'objet est de faciliter certaines opérations de financement islamique en interprétant de manière constructive les règles actuelles du Code général des impôts⁴. Paris Europlace, organisme représentant les marchés financiers français, a mis en place une commission Finance islamique chargée de collaborer avec le législateur afin de rendre la loi française compatible avec ce système financier. Un comité ACERFI (audit, conformité éthique et recherche en finance islamique) a été créé par l'AIDIMM (association d'innovation pour le développement économique et immobilier) en vue de faciliter le développement de la finance islamique⁵.

De nombreuses banques proposent des investissements compatibles avec la Chari'a en France comme BNP Paribas, Société Générale ou Citigroup mais il n'existe encore pas de banque islamique de détail.

De nouvelles mesures fiscales en vigueur depuis le début de l'année 2009 vont permettre de faciliter le développement de la finance islamique en France avec notamment la suppression du double droit d'enregistrement et de timbre et la redéfinition comptable de certaines opérations. Par exemple, la marge du banquier dans le cadre de la Murabaha⁶ n'est plus

1 CHARRIAU J.-Y., GRANIER T., Nouvelles mesures fiscales en faveur de la finance islamique en France : régime des sukuks et autres titres de dettes indexés, Option finance n°1012, lundi 19 janvier 2009, p.24

2 FULCONIS-TIELENS A., La finance islamique a-t-elle un avenir prometteur en France ?, Revue Banque n°696, novembre 2007, pp.28-32

3 ARTHUIS J., Sénat, Rapport d'information fait au nom de la commission des finances, du contrôle budgétaire et des comptes économiques de la Nation sur la finance islamique, n°329, annexé à la session ordinaire du 14 mai 2008

4 De BROSSES A., ABOUALI G., Le développement de la finance islamique en France, ses applications et ses implications sur le régime juridique de la fiducie, Option finance n°1015, lundi 9 février 2009, p.31

5 L'on assiste même à l'apparition de formations spécialisées en finance islamique pour les étudiants et les professionnels dans les écoles et les universités, comme par exemple le Diplôme d'université de l'Université de Strasbourg en finance islamique ou encore le master de finance islamique de l'Université de Paris Dauphine

6 C'est un type de contrat de vente différée utilisé par les banques islamiques

considérée comme un profit mais comme un intérêt et sera donc imposée selon le principe des intérêts courus, sur toute la durée de la Murabaha¹.

Le manque de spécialistes financiers francophones et l'état encore insuffisant de la finance islamique en France font de la question du financement islamique un sujet d'actualité présentant un intérêt primordial.

Le financement des activités économiques par les banques islamiques se fait par le biais de contrats de financements. Le contrat de financement dans le système conventionnel a été défini par le Professeur Aynès comme une opération de crédit². Selon le législateur français, en l'occurrence l'article L. 3 13-1 du Code monétaire et financier, « constitue une opération de crédit tout acte par lequel une personne agissant à titre onéreux met ou promet de mettre des fonds à la disposition d'une autre personne... ».

Selon une directive européenne de 2002, le contrat de financement est défini comme « tout contrat ou accord de prêt, de leasing, de location ou de vente différée concernant un équipement quelconque, qu'il soit prévu ou non dans les conditions de ce contrat ou accord ou de tout contrat ou accord accessoire qu'un transfert de propriété de cet équipement aura ou pourra avoir lieu »³.

Ces propositions de définitions semblent cependant trop insuffisantes pour correspondre à la réalité de la finance islamique. En effet, les modes de financement proposés par les banques islamiques semblent dépasser le cadre des services traditionnellement proposés par les banques.

1 CHARRIAU J.-Y., GRANIER T., Nouvelles mesures fiscales en faveur de la finance islamique en France, Option finance n°1011, lundi 12 janvier 2009, p.20

2 AYNES L., Le contrat de financement : étude comparative et prospective du crédit bancaire, édition Eyrolles 2006, p.17

3 Directive 2002/96/CE du parlement européen et du conseil du 27 janvier 2003 relative aux déchets d'équipements électriques et électroniques DEEE

Problématique : Quels types de contrats permettent aujourd'hui aux banques islamiques de financer les activités de leurs clients tout en respectant, contrairement aux banques conventionnelles, les principes de Droit musulman ?

Les banques islamiques utilisent des techniques de financement puisées dans les contrats classiques de droit musulman mais elles ont pris le soin de les adapter selon les besoins actuels de leurs clients en situation de besoin de financement. Elles reposent sur un système de fonctionnement original et proposent des modes de financement novateurs.

Le financement participatif, apanage des banques islamiques, marque une réelle rupture avec le système bancaire conventionnel dans lequel les banques se limitent à un rôle d'intermédiaire.

Quant au financement par dettes, s'il s'agit d'un mode de financement classique comparable à celui des banques conventionnelles, il présente toutefois l'originalité de reposer sur des techniques diamétralement opposées.

La banque islamique, comme toute banque conventionnelle, joue le rôle d'intermédiaire entre épargnants/investisseurs et demandeurs de capitaux et propose de ce fait à ces derniers des contrats de financement reposant sur le crédit (première partie).Cependant, la banque islamique présente en plus la particularité de proposer des contrats par lesquels elle peut s'impliquer entièrement en devenant un investisseur direct participant au projet qui lui est soumis (deuxième partie).

PREMIERE PARTIE
Les contrats de crédit dans la banque islamique

Dans le cadre du mécanisme de crédit, les banques islamiques exercent le rôle traditionnel de toute banque, à savoir la mise en relation des agents en situation de besoin de financement avec les agents en surplus de liquidités. La banque va financer des activités par le biais de l'avance d'une somme d'argent à son client.

Cependant, en plus des contraintes légales et règlementaires auxquelles toute banque doit se soumettre, les institutions islamiques doivent fonctionner selon les règles de la Chari'a afin de mériter et de garder leur label « islamique ».

Dans cette optique, ces banques doivent en premier lieu élaborer des contrats dans le respect des principes fondamentaux qui constituent des conditions de fond pour la validité de ces contrats (chapitre I). Ensuite, elles doivent concevoir des formes contractuelles compatibles avec ces principes (chapitre II).

CHAPITRE I
Les conditions de fond

Les conditions de fond pour la validité du contrat en général sont plus ou moins les mêmes qu'en droit romano-germanique : capacité, volonté de contracter, cause et objet.

Cependant, deux traits semblent distinguer les conditions de validité du contrat de crédit posées en droit musulman : au niveau de la formation du contrat, l'acception de la licéité diffère considérablement de celle retenue dans le système bancaire conventionnel (section I). Concernant les obligations des parties telles que contenues dans le contrat, elles doivent obéir à une règle essentielle : l'interdiction du recours à l'intérêt (section II).

SECTION I La licéité du contrat de crédit en droit musulman

Les exigences du droit musulman concernant la validité du contrat de crédit se rapportent d'une part là la licéité de l'objet du contrat, c'est-à-dire l'activité financée (§1), et de l'autre la licéité des obligations des parties telles que prévues dans le contrat (§2).

§1 La licéité de l'activité financée

L'activité financée par la banque islamique doit évidemment être conforme à la loi de l'Etat dans lequel elle se trouve. Cependant, lorsque le Droit de cet Etat n'a pas pour unique source formelle la Chari'a, elle se distingue par un ensemble de conditions supplémentaires qu'elle se fixe volontairement pour répondre à des exigences éthiques posées par le Droit musulman, et mériter ainsi le label de banque islamique. Pour cela, l'objet du contrat doit être halal, c'està-dire permis selon le droit musulman (A) et sa cause doit être l'accomplissement de l'intérêt général (B).

A Une activité halal

Le terme halal, permis est défini comme étant d'abord le contraire de haram, interdit, Ce qui est halal c'est ce que Dieu a permis à l'Homme¹. Le sens de l'activité du musulman repose ainsi sur la dichotomie du bien et du mal.

Contrairement aux banques conventionnelles qui financent toute activité économiquement intéressante tant que la loi ne l'interdit pas, et ce sans aucune considération d'ordre moral et religieux, les banques islamiques sont plus regardantes sur la nature de l'activité financée qui doit être obligatoirement conforme à la morale de l'Islam. Il est par exemple interdit de faire le commerce de l'alcool², de la viande de porc³ ou des aliments à base de sang. Le financement des jeux de hasard, de la prostitution et des oeuvres à caractère pornographique

1 IBN MANDHOUR, Lissanou l'arab, éditions Dar Sader Beyrouth 2ème éd., 2003, volume 4 pp. 204- 205

2 Coran, sourate 5, La table servie, verset 90

3 Coran, sourate 2, La Vache, verset 173 ; sourate 5, La table servie, verset 3, sourate 6, Les troupeaux, verset 145 ; sourate 16, L'abeille, verset 115

est strictement interdit. De façon générale, l'activité financée par la banque islamique doit être halal, c'est-à-dire autorisée par la Chari'a.

Les Anglo-saxons parlent d'activité shari'a compliant c'est-à-dire conforme à la Chari'a¹.

Cependant, dans le système juridique islamique, les choses ne sont pas aussi simples. En effet, les règles édictées par la Chari'a n'ont pas toutes la même force obligatoire. Les jurisconsultes musulmans ont distingué cinq catégories de jugements qualificatifs des actes humains. Il y a d'un côté, les prescriptions obligatoires (wajeb), qui contrairement aux actes seulement souhaités (mandoub) ne laissent aucune marge à l'interprétation humaine. D'un autre côté, il y a les comportements sur lesquels la Chari'a ne s'est pas prononcée et qui sont donc par principe permis (mubah). Par ailleurs, il y a le concept du haram qui est l'acte strictement condamné et celle moins catégorique de l'acte déconseillé ou répréhensible (makrouh)².

L'activité de la banque islamique doit être, soit obligatoire, comme c'est le cas pour la zakat, impôt religieux qu'elle collecte pour le redistribuer aux nécessiteux, soit souhaitée ou encore autorisée. Il ne doit pas s'agir d'une activité considérée comme haram. Par contre, la question reste en suspens quant au financement d'activités indésirables mais non punissables, en d'autres termes relevant du makrouh.

La question a été posée à l'occasion d'un débat sur la validité du Tawarruq, qui est un moyen de financement consistant à faire acheter des biens à la banque avec paiement différé, puis autoriser la banque à vendre sa part dans ces biens à un tiers pour obtenir des liquidités immédiatement.

La Islamic fiqh academy, organisme affilié à la Islamic World League, a déclaré à l'occasion
de l'une de ses réunions que le tawarruq est une activité bancaire halal³. Cinq ans plus tard,

1 Voir par exemple EL GAMAL M.A., Islamic finance, law, economics and practice, Cambridge university press, 2006, p.12

2 KHALLAF A., `ilm ousoul al fiqh, édition Annashir li'tibaa wannashr wattaouzii, Koweit, 12ème éd., 1978, pp.105 et suiv.

3 Islamic fiqh academy, 24 - 27 October 1997, Mumbai, India, resolution related to Buying and Selling on Installments: »It is definitely valid and permissible to enhance the price of an item if the deal is struck on credit as compared to that of cash transactions in matters of buying and selling. Such a mode of buying and selling is also valid provided that the terms and conditions regarding the price of the item at credit and the duration of its payment are clearly specified before finalizing the agreement».

elle a revu sa position et a condamné la transaction, la considérant interdite ou haram car injuste pour le client qui perçoit une somme moins élevée que celle perçue par la banque en revendant les parts de ce client. Pour pouvoir être autorisé, le tawarruq doit être strictement encadré. Ce qui nous intéresse ici, c'est la position adoptée par un économiste bahreïni du nom de Nizam Yacoubi et sur laquelle se basent les banques islamiques pour pratiquer le tawarruq : selon lui, le tawarruq est seulement makrouh, répréhensible sous certaines formes, mais non prohibé. Par induction, les activités de type makrouh ne seraient pas interdites aux banques islamiques, mais le débat reste néanmoins entier.

Quoiqu'il en soit, l'intérêt pour un musulman de choisir une banque islamique est la certitude que sa banque agira de façon conforme à ses croyances. Le Musulman qui traite avec une banque islamique aura la certitude qu'il n'encouragera pas d'une façon ou d'une autre le développement d'activités interdites par la Chari'a. C'est là une sorte de label qui lui garantit la destination des fonds déposés. C'est, nous semble-t-il, ce qui a favorisé la confiance croissante des déposants.

Il s'agit ici de l'intérêt général pris au sens économique du terme qui peut être défini comme l'ensemble des intérêts particuliers.

B Une activité visant la réalisation de l'intérêt général

Selon la philosophie de l'Islam, la religion est indissociable de la politique, de l'organisation sociale et de la vie quotidienne. Ainsi, le système économique islamique a été défini comme « la méthodologie consistant à savoir comment utiliser les ressources et les moyens de production pour satisfaire les besoins terrestres conformément à un code dicté par Dieu et visant la plus grande équité »¹. La satisfaction personnelle ne suffit pas à atteindre le bien-être en Islam, le bien ou le service consommé par le Musulman doit contribuer aux objectifs de la vie humaine sur terre ou maqasids : la vie, la propriété, la foi, l'intellect ou sagesse et la postérité².

1 AL SAOUD M.F., Conférence-débat Islam et occident face au nouvel ordre économique mondial, UNESCO, 14/11/1985

2 Les maqasids ont été repris et synthétisés par KARICH I, Le système financier islamique de la religion à la banque, Bruxelles, De Boeck & Larcier, Financiële Cahiers Financiers 2002, pp.24 et suiv.

La conception du modèle économique musulman repose selon Madame Karich sur deux fondements éthiques : l'unicité de Dieu et l'impératif de justice sociale¹.

D'une part, Dieu est l'unique maître de l'Homme qui doit se soumettre inconditionnellement à sa volonté et à ses commandements. Les exigences d'ordre divin sont l'appartenance des richesses à Dieu, le principe de vice-gérance de l'Homme sur terre et l'idée de la vie après la mort.

Le modèle économique musulman doit donc forcément prendre en compte l'omniprésence de Dieu dans la pensée du musulman : le musulman type appelé homo islamicus est persuadé d'être constamment en communion avec Dieu qui le surveille, ses réflexes vont donc forcément être différents de ceux de l'homo oeconomicus. C'est la première différence fondamentale avec les théories économiques classiques. Ainsi, contrairement aux modèles économiques classiques où seul le bien-être économique est recherché, les impératifs éthiques et les exigences économiques doivent être constamment liés en Islam, il n'existe pas de frontière irréfutable entre le matériel et le spirituel, la morale devient une notion centrale et incontournable.

Selon ce modèle, l'initiative privée doit être encouragée par l'Etat mais il ne s'agit pas non plus du libéralisme classique de la règle du « laisser faire, laisser passer » où tout est permis tant que le profit est assuré.

L'un des principes fondateurs en Islam est que tous les Hommes sont égaux devant Dieu. Ce qui les différencie c'est leur foi. Un musulman doit sa vie durant donner la preuve de la force de sa foi et de son attachement aux préceptes divins.

Ainsi, le musulman riche a le devoir de donner au musulman pauvre car toutes les richesses appartiennent à Dieu. Il est important que l'Homme mérite ce qu'il gagne mais il faut également rétablir les déséquilibres entre les êtres. Les droits du nécessiteux sont restaurés à travers une distribution juste du revenu et de la richesse. La consommation et la satisfaction ne sont pas réprouvées, mais le gaspillage et les mauvaises dépenses le sont car le prodigue épuise des ressources et en prive ceux qui en ont plus besoin que lui. De même l'épargne est admise, mais l'épargnant devra être ipso facto un investisseur car si l'argent dort, il s'agira de

1 KARICH I., op. cit.

thésaurisation qui elle est interdite car inutile à la communauté. Ainsi, le bien-être général doit primer sur l'intérêt individuel.

Il est intéressant de souligner qu'il ya ici une redéfinition de l'efficience optimale de Pareto¹. A titre de rappel, cette théorie affirme que la condition nécessaire et suffisante pour qu'une situation économique soit optimale est qu'il n'est plus possible d'élever le bien-être de tous de sorte que le bien-être d'un individu ne peut augmenter sans diminuer le bien-être d'un autre. Or, selon la philosophie islamique, le sacrifice privé est admis s'il peut épargner le sacrifice du plus grand nombre et l'intérêt de la majorité prime sur celui de la minorité. Par conséquent, toutes les ressources humaines et matérielles, par définition limitées, doivent être utilisées pour produire des biens et des services jusqu'à atteindre le seuil maximum permettant l'harmonie entre l'intérêt privé et l'intérêt général.

Ainsi, la banque islamique a pour obligation de s'assurer que l'activité qu'elle finance est conforme au service de l'intérêt général tel qu'entendu dans le système économique islamique afin que l'objet du contrat soit considéré licite et le contrat validé. Néanmoins, cela reste insuffisant pour la conformité du contrat à la Chari'a. En effet, il faut aussi vérifier la licéité des obligations des parties, notamment concernant la rémunération du service qu'offre la banque en avançant des fonds à l'emprunteur.

§2 La licéité des obligations des parties

Afin que le contrat soit considéré licite, les prestations des parties doivent être déterminées à l'avance car les contrats entachés d'incertitude sont prohibés (A). De plus, la rémunération de la banque pour le prêt qu'elle concède doit nécessairement être la contrepartie du travail qu'elle a fourni en ce sens et non des fonds qu'elle a avancés (B).

1 KARICH I., op.cit.

A Interdiction des contrats aléatoires ou gharar

Le gharar signifie littéralement hasard, risque, incertitude, tromperie, danger. Il a été défini par le Qadi `Iad comme « ce qui a une apparence plaisante et une essence détestable »¹. Il a été traduit par le concept de contrat aléatoire. Le contrat aléatoire peut être défini comme celui dans lequel la prestation due pour l'une des parties dépend d'un évènement incertain et il en résulte l'impossibilité de savoir par avance s'il y aura perte ou profit : l'étendue des prestations réciproques et l'existence même du contrat dépendent d'un évènement imprévisible.

L'aléa peut concerner l'existence même de la prestation, comme par exemple pour un pari puisque si l'aléa ne se réalise pas, le parieur perd sa mise, ou alors l'étendue de la prestation comme pour un contrat de rente viagère puisque l'on ne peut savoir à l'avance combien de temps va vivre le bénéficiaire de la rente et donc à combien va s'élever le total des sommes versées. Ces contrats auront pour conséquence un déséquilibre flagrant dans le contrat si l'aléa ne tourne pas à l'avantage de celui qui s'y soumet.

Pour être conforme à la Chari'a, toute transaction de la banque islamique doit être soustendue par un actif tangible et identifiable : c'est le principe de l'asset-backing, qui signifie littéralement que le revenu du client est assuré par un actif réel et non par une quelconque forme de spéculation financière. Autrement, il s'agira d'une tromperie consistant à faire croire qu'il y a croissance économique alors qu'en réalité, il ne s'agira que de prévisions hasardeuses. Par extension, la spéculation financière ou maysir est également interdite car l'argent en lui-même n'est pas considéré comme un facteur réel de production.

Le fondement charaïque de cette interdiction majeure se trouve dans le Coran et dans la Sunna. En effet, Dieu a interdit les jeux de hasard et par une étude de la cause (ou `illa) de l'interdiction, les fuqahas ont déduit que les accords reposant sur le hasard et l'incertitude sont prohibés².

Cette interdiction a été confirmée par la Sunna puisque Abou Hurayra, un compagnon du
Prophète, aurait dit : « Le prophète a défendu d'aller au devant des caravanes et il a interdit
au citadin de vendre au Bédouin ». Selon Abdallah Ibn Omar, un autre compagnon du

1 Al-Qarafi, Al-Furuq, édition `Alam al-kutub, Beyrouth, p.266

2 Coran, sourate 2, La Vache, verset 219

Prophète, Mahomet aurait également déclaré : « Que l'un de vous ne vende pas pour supplanter son frère qui se trouve déjà sur le marché. N'allez pas au devant des marchandises mais attendez qu'on les ait déchargées sur les marchés. Nous allions au devant des caravanes pour y acheter des denrées. Le Prophète nous interdit de les revendre avant que la caravane eût atteint le marché aux grains »¹. Le Prophète semblait ici vouloir protéger les Bédouins qui ignoraient encore le prix du marché et souhaitait qu'ils aient toutes les informations en mains avant de vendre, dans un souci d'honnêteté.

Plusieurs types de contrats comportant une incertitude ont été identifiés par les jurisconsultes musulmans. Tous s'accordent à dire que la vente du foetus dans le flanc de la chamelle, la vente de choses futures comme celle du poisson qui n'a pas encore été pêché, la vente au toucher, au jet ou au caillou sont prohibées car ouvrant la voie de l'exploitation du faible par le plus fort et le plus rusé².

Par contre, l'on constate une divergence des écoles concernant d'autres types de contrats, notamment la vente des fruits (et par analogie d'autres produits) : si tous s'accordent à dire qu'elle est possible pour les fruits après leur maturation et prohibée pour les fruits avant leur coloration lorsqu'ils sont encore dans l'arbre, le débat persiste concernant la vente avant maturation de fruits simples : les Hanéfites la considèrent licite alors que les autres rites la condamnent car entachée d'aléa³. De même, les fuqahas s'affrontent quant à la prohibition des deux ventes en une seule, ou en d'autres termes de la vente à terme : un seul objet contre deux prix, deux objets contre un seul prix. Cette pratique fait prendre un risque à l'acheteur et le vendeur tente en quelque sorte de rémunérer l'acheteur pour cette prise de risque : les

1 Muslim, Sahih, livre des ventes, kitab al-buyu', n°10, 3623 et suiv.

http://islam.about.com/gi/dynamic/offsite.htm?zi=1/XJ/Ya&sdn=islam&cdn=religion&tm=28&gps=93_162_10 20_481&f=00&tt=14&bt=0&bts=0&zu=http%3A// www.usc.edu/dept/MSA/fundamentals/hadithsunnah/musli m/

2 Il s'agit de pratiques commerciales antéislamiques : la vente au toucher se fait sans regarder l'objet ; dans la vente au jet, les parties échangent l'objet, par exemple un vêtement, en se jetant les vêtements simultanément sans pouvoir les examiner auparavant ; la vente au caillou se fait par le dispersement de différents vêtements sur le sol, l'acheteur jette un caillou et pourra prendre le vêtement sur lequel le caillou est tombé.

3 ABI HAIDAR A. La banque islamique, essai d'intégration dans un système juridique de type occidental, éd. Lille, ANRT coll. Lille thèses, Thèse de doctorat Droit privé, Paris 2 1991

Chaféites et les Hanéfites condamnent ce type de transactions, partant du principe général suivant : On ne peut vendre ce que l'on ne possède pas.

Le gharar constitue donc un danger excessif dans une transaction d'affaires du fait de l'incertitude sur le prix, la qualité et la quantité de la contre-valeur, la date de livraison et la capacité du vendeur ou de l'acheteur de tenir sa promesse, causant ainsi à l'une des deux parties une perte inutile.

Dans le contexte des banques islamiques et dans une relation de créancier à débiteur, la banque créancière doit obligatoirement déterminer avec son client à l'avance le montant dont il devra s'acquitter sans laisser de marge d'imprévu comme cela a été le cas dans la fameuse crise américaine des sub-primes où les banques ont laissé le coût du crédit fluctuer aux aléas des taux directeurs de la banque centrale américaine. Le coût du crédit doit être convenu à l'avance et de façon définitive avec le client.

B Le coût du crédit

Selon le modèle économique islamique, l'argent n'a pas de valeur intrinsèque, il n'est qu'un procédé d'échange, donc un moyen et non pas une fin en soi. L'on peut rémunérer l'activité humaine mais l'argent ne peut produire à son tour de l'argent, il doit avoir une contrepartie effective correspondant à une activité apportant une richesse tangible. Dans ce cas, le travail du banquier devient difficile puisqu'il ne peut avoir recours au prêt à intérêt, considéré injuste. Comment l'activité de financement par le crédit peut-elle être rentable dans ces conditions ?

Dans les banques conventionnelles, l'on majore la somme prêtée d'un taux d'intérêt correspondant à un pourcentage de cette somme, qui peut être fixe ou variable selon les modalités du contrat. Cette rémunération ne prend absolument pas en compte la situation de l'emprunteur et ou le profit qu'il va retirer de cette somme. Celui-ci assume entièrement seul les risques pouvant découler de l'échec de son entreprise. S'il échoue, la banque ne modifiera pas sa dette pour autant. Généralement, la banque a recours à des garanties pour s'assurer d'être payée. Si l'entrepreneur a des difficultés, il peut finir entièrement ruiné et dans une situation critique.

En plus de ces intérêts, la banque facture des commissions bancaires servant à rémunérer son personnel et à traiter le dossier.

Dans les banques islamiques, l'intérêt est prohibé. L'activité consistant à accorder des prêts devient un pur acte de bienfaisance ne correspondant a priori pas aux missions d'une banque. Pourtant, la banque islamique exerce des activités à titre gracieux dont le prêt. Par contre, elle pourra réaliser un profit par des contrats consistant en des achats qu'elle effectue comptant pour le compte de son lient et qu'elle se fait rembourser par la suite, moyennant une marge de profit déterminée à l'avance et convenue avec son client. La différence majeure avec les banques conventionnelles est qu'il s'agit d'une somme fixée ex ante et non d'un pourcentage comme c'est le cas pour le taux d'intérêt. La somme payée à la banque islamique est sensée être plus juste. Cependant, dans la pratique, l'on a remarqué que les banques ont eu tendance à contourner l'interdiction en fixant une marge de profit correspondant au même montant qui si elle avait eu recours à l'intérêt.

De plus, ce mode de financement pose un souci d'efficacité considérable : il est impossible de charger des intérêts moratoires en cas de défaut de paiement car si l'intérêt est interdit, a fortiori l'anatocisme l'est également. C'est donc cette règle prohibant l'intérêt qui semble chambouler le modèle bancaire conventionnel.

SECTION II L'interdiction du riba

Le riba pose de nombreux problèmes de définition. C'est une notion à contenu variable qui ne peut donc pas avoir de traduction exacte en français. La majorité des auteurs l'ont pourtant traduit par la notion de prêt à intérêt, d'autres l'ont restreint à l'usure.

Le terme riba vient du verbe raba, yarbou qui signifie augmenter, accroître. Il s'agit d'une augmentation de la richesse sans contrepartie effective.

Selon Shacht, il s'agit d'un enrichissement sans cause pouvant être défini comme « un avantage monétaire sans contrepartie qui a été stipulé en faveur d'un des contractants, lors de l'échange de deux valeurs de type monétaire »¹.

La définition la plus couramment admise est celle selon la quelle le riba est « un profit ou gain illicite découlant d'une inéquivalence dans la contre-valeur des prestations réciproques au cours de l'échange entre deux ou plusieurs biens de la même espèce, du même genre et régis par la même cause efficiente »².

Dans le modèle économique islamique, le profit est non seulement licite mais encouragé : le travail et l'activité économique sont favorisés. L'idéologie musulmane interdit seulement le profit réalisé par des moyens immoraux : excès de gain, exploitation, gaspillage, corruption, monopole³. Le riba, qui nuit à l'équilibre contractuel et ne résulte d'aucun effort, constitue un excès de gain et une exploitation des difficultés d'autrui.

Le riba implique toujours l'existence d'une transaction, en l'occurrence d'une dette déterminée quelle qu'elle soit à la charge de l'une des parties, une somme supplémentaire à rembourser à cause du terme accordé, ainsi qu'une clause qui assure cette majoration et garantit le capital.

Les jurisconsultes musulmans ont identifié deux types de riba : le riba al-nasî'a ou de report et le riba al-fadl ou de solde.

¹SHACHT J., Introduction au droit musulman, Maisonneuve et Larose, Paris, 1999

2 SALEH N., Unlawful gain and legitimate profit in islamic law, éd. Graham & Trotman, 1992, p.16

3 Quardhaoui, Le licite et l'illicite en Islam, Paris éd. Okad, p.222

Le premier consiste en une somme payée pour l'usage de capitaux empruntés ou, en contrepartie, d'un rééchelonnement dans le paiement d'une dette tandis que le second naît de l'achat et de la vente de marchandises avec surplus monétaire. Selon le jurisconsulte Ibn Taymiya, « Le riba est accepté par le pauvre et non par le riche. Seul un nécessiteux contracte un prêt à terme et s'engage à l'assortir d'un supplément (...). Le riba est donc une injustice qui frappe le pauvre et se situe à l'opposé de la charité »¹.

La raison d'être de cette interdiction semble être l'injustice qui en découle et le profit que tire le prêteur des difficultés de l'emprunteur.

L'interdiction du riba est en théorie absolue conformément aux préceptes de la Chari'a (§1). Cependant, avec les effets de la colonisation des pays musulmans, face aux nouveaux enjeux économiques et avec le développement des banques islamiques, tous les Etats n'ont pas maintenu cette interdiction telle qu'elle mais ont cherché à en atténuer les effets (§2).

§ I Les fondements charaïques de l'interdiction

L'interdiction du riba est non seulement consacrée par les sources primaires de la Chari'a, mais également dans les différentes interprétations qui en ont été données par les fuqahas.

A) La formulation de l'interdiction dans les sources primaires de la Chari'a

L'on entend par sources primaires de la Chari'a les sources sacrées de la loi islamique, c'està-dire la parole de Dieu, révélée par le Coran (1), et celle de son Prophète, rapportée par ses compagnons sous forme de hadiths (2).

1) Dans le Coran

La prohibition du recours à l'intérêt est clairement et explicitement édictée dans le Coran, ce qui signifie normalement qu'elle est irréfutable car le Coran est la parole directe de Dieu à l'Homme et se trouve donc au sommet de la « pyramide des normes » charaïques.

1 Ibn Taymiya, Madjmou al-fatawa, 5/575

Le Coran a fait preuve d'une sévérité explicite vis-à-vis du riba et les contours de l'interdiction se sont dessinés au fur et à mesure de la Révélation.

Le verbe « multiplier » utilisé dans les versets énoncés ci-après renvoie à la pratique de l'époque qui consistait, lorsque le débiteur ne pouvait pas acquitter sa dette à l'échéance, à doubler voire tripler son montant.

En un premier lieu, le Coran a proscrit l'augmentation de valeur qui n'aura aucune rétribution auprès de Dieu, c'est-à-dire l'augmentation de la richesse qui se fait par l'exploitation d'autrui et a pour effet l'injustice sociale :

... ce que vous prêtez à usure pour accroître vos biens au détriment du prochain ne vous sera de nul profit auprès de Dieu ...¹

Par la suite, on trouve une référence au comportement du peuple hébreu qui a désobéi à l'interdiction également présente dans l'ancien testament². Le Coran condamne leur comportement :

... de même que nous sévîmes contre leur pratique de l'usure, qui leur était pourtant interdite et leur avidité à s'enrichir au détriment de leurs semblables ! A ceux d'entre eux demeurés incrédules seront réservés les pires tourments ! ...³

Puis une référence particulière a été faite à la pratique de l'intérêt composé qui consiste à intégrer l'intérêt non payé au montant du capital de la dette :

... Croyants, ne pratiquez pas l'usure, multipliant abusivement vos profit. Craignez Dieu : vous n'en serez que plus heureux ! ...⁴

Enfin, la réprobation définitive et générale apparaît dans les versets suivants:

... Ceux Qui se repaissent d'usure se verront, pour le Jugement Dernier, ressuscités en
convulsionnaires possédés par le Démon, pour ce qu'ils ont affirmé : « L'usure est une forme

1 Coran, Sourate 30, Les Byzantins, verset 39

2 Deutéronome, 23-19 et 23-20 ; Lévitique, 25 : 35 ; Exode (22-25)

3 Coran, Sourate 4, Les femmes, verset 161

4 Coran, Sourate 3, la famille d'Imran, verset 130

de vente », quand Dieu a permis la vente et interdit l'usure. Celui qui, dûment averti par Dieu, cessera de la pratiquer, sera absous d'un passé honteux, et son sort relèvera de Dieu. Ceux au contraire, qui récidiveront seront voués au feu éternel

Dieu réduira en poudre l'usure et fera croître l'aumône. Dieu honnit tout impie souillé de péchés

Ceux qui, croyant en Dieu, font le bien, observent la prière et s'acquittent de l'aumône prescrite en seront justement rétribués par Dieu. Toute angoisse et toute affliction leur seront épargnées.

Croyants, craignez Dieu ! Fuyez désormais tout profit usuraire, si vous êtes vraiment croyants !

Si vous ne le faites, Dieu et son Prophète vous déclareront la guerre. Si vous revenez repentants au Seigneur, il vous restera le principal de votre bien , ne lésant personne et n'étant point lésés

Si votre débiteur est dans la gêne, attendez qu'il vienne à meilleure fortune. Si vous saviez pourtant comme il vous serait préférable de renoncer à vos droits ! ...¹

Il y a donc eu une volonté forte de rupture avec la pratique à outrance de l'intérêt qui s'expliquait par le contexte de la Révélation : la Mecque où habitait le Prophète était une citéEtat marchande construite dans le désert, donc isolée, d'où le manque de liquidités qui a favorisé l'usure et de la thésaurisation.

Cette interdiction va également être reprise et précisée par les dires du Prophète.

2) Dans la Sunna

L'Imam Muslim a rapporté le hadith suivant : « Echangez l'or pour de l'or, de l'argent pour
de l'argent, du blé pour du blé, de l'orge pour de l'orge, des dattes pour des dattes, du sel pour
du sel, mesure pour mesure et de main en main (immédiatement). Si les articles sont de genres

1 Coran, Sourate 2, La vache, versets 275-281

différents, l'échange peut être pratiqué sans aucune restriction pourvu qu'il soit effectué par transaction de main à main »¹.

Ce hadith consacre l'interdiction du riba al-fadl c'est-à-dire lorsque deux biens sont échangés de main en main mais en quantité différente. En effet, à l'époque, le troc dominait l'économie et l'or était un moyen d'échange et non de paiement. Aujourd'hui, par la méthode du qiyas ou analogie, les fuqahas ont assimilé l'or et l'argent cités dans ce hadith à un moyen d'échange en général.

Un autre hadith également rapporté par Muslim dit : « Bilâl, un compagnon du Prophète, rendit visite à ce dernier avec des dattes de très haute qualité, et le Prophète le questionna sur leur origine. Bilâl expliqua qu'il avait échangé deux volumes de dattes de moins bonne qualité contre une de meilleure qualité. Le Messager lui dit alors « Ceci est précisément le riba interdit ! Ne fais pas cela. Vends plutôt le premier type de dattes et utilise ce que tu as récolté pour acheter les secondes »².

En effet, l'échange relaté dans ce hadith montre un net déséquilibre entre les parties et ne permet pas de déterminer si les prestations sont équivalentes ou si elles créent une injustice en défaveur de l'un ou de l'autre. Seul la vente du produit puis son rachat dans un deuxième temps permet son acquisition à sa valeur réelle et sans lésion.

L'interdiction du riba telle qu'énoncée dans la Chari'a a donné lieu à différentes interprétations doctrinales.

1 Sahih Muslim, livre des ventes, kitab al-buyu' n° 10, n°3846 et suiv. http://islam.about.com/gi/dynamic/offsite.htm?zi=1/XJ/Ya&sdn=islam&cdn=religion&tm=28&gps=9316210 20481&f=00&tt=14&bt=0&bts=0&zu=http%3A// www.usc.edu/dept/MSA/fundamentals/hadithsunnah/musli m/

2 Sahih Muslim livre des ventes, kitab al-buyu', n°10 n°3678 et suiv. http://islam.about.com/gi/dynamic/offsite.htm?zi=1/XJ/Ya&sdn=islam&cdn=religion&tm=28&gps=9316210 20481&f=00&tt=14&bt=0&bts=0&zu=http%3A// www.usc.edu/dept/MSA/fundamentals/hadithsunnah/musli m/

B) La délimitation de l'interdiction selon le fiqh

Les divergences dans l'interprétation du Coran et des hadiths s'expliquent par la notion centrale en Islam de l'Ijtihad, pouvant être définie comme le devoir constant de l'Homme de ne pas s'arrêter à la lettre du Coran et de la Sunna et de rechercher l'interprétation la plus juste en son âme et conscience. Cette possibilité donnée à chacun d'interpréter seul le Coran signifie qu'il peut y avoir autant d'interprétations différentes que de musulmans. Dans les faits, les fuqahas sunnites se sont regroupés par écoles de pensée ou madhahib¹ et s'affrontent sur de très nombreux sujets. La prohibition du riba en fait partie et pour ce sujet particulier, les deux théories qui s'affrontent sont celle de l'école hanéfite, rejointe par les hanbalites (1), et celle de l'école chaféite qui s'apparente à la position des Malékites (2).

1) La position de l'école hanéfite

L'école hanéfite a été fondée en Irak par Abou Hanifa Annu'man (80-150 AH) et s'est notamment répandue en Turquie, en Afghanistan, en Inde et en Chine.

Selon les tenants de ce courant de pensée concernant l'interdiction du riba, il faut distinguer entre le riba al-fadl ou riba de solde et le riba al-nasî'a ou riba de report.

Concernant le riba de solde, son interdiction absolue selon les hanéfites s'expliquerait par le surplus de contre-valeur des prestations réciproques dû à une inégalité entre deux objets de même nature et de même quantité. Ainsi, les contrats dans lesquels les conditions de concomitance et d'équivalence ne sont pas appliquées sont interdits dans tous les cas même quand les objets échangés sont de même nature ou quand ils ont les même poids et mesures².

Pour ce qui est du riba de report, il est également interdit sans dérogation possible car il découle de la simple prorogation d'un terme, qui n'est que l'écoulement du temps sans aucun effort concret l'accompagnant³.

1 L'Islam connaît trois rites principaux : le sunnisme, le chiisme et le khawaridjisme. Chaque rite est subdivisé en écoles de pensée et pour les sunnites, l'on en compte quatre : malikite, hanéfite, hanbalite et chaféite.

2 Al-KASANI, Bada'I' al-sana'I'fitartib ash-shara'i, le Caire, tomeIV, p.88

3 Ag-GAZIRI A., Al fiqh `ala al-mazahib al-arba'at, tome II, Beyrouth, Dar ihya'al-turath al-arabi, 1963 p.250

Les hanéfites semblent ici plus sévères à l'égard du riba que ne le sont les chaféites.

2) La position de l'école chaféite

La pensée chaféite a été initiée par Mohammed Ben Idriss Achaféi (150-204 A.H) qui a vécu à la Mecque, puis en Iraq avant de s'installer en Egypte. Le courant chaféite domine aujourd'hui en Egypte, en Arabie Saoudite, au Koweït, au Yémen et dans certains pays d'Asie comme l'Indonésie, la Malaisie et la Thaïlande

Selon les fuqahas chaféites, le riba al-fadl interdit en droit musulman concernerait seulement l'échange de produits alimentaires et l'échange de l'argent au sens de la monnaie. En effet, la morale interdit aux individus d'utiliser ces objets pour en retirer un profit illicitement gagné, les aliments ayant une fonction vitale et la monnaie n'étant qu'un instrument d'échange ne pouvant avoir de valeur intrinsèque. L'échange de produits alimentaires et de monnaie doit donc se faire de la main à la main, au poids et à la mesure (lorsque l'objet est quantifiable)¹.

Concernant le riba al-nasî'a, il faudrait également limiter le riba prohibé lié à la prorogation du terme seulement aux transactions relatives aux produits alimentaires et aux métaux précieux.

L'interdiction du riba remonte donc aux premiers temps du droit musulman et concerne tous les types de contrats. Cependant, elle a connu une évolution et une interprétation nouvelle avec l'apparition des banques islamiques puisqu'elles sont une remise en cause radicale du système bancaire conventionnel qui, lui, repose entièrement sur la technique de l'intérêt.

§2 Les applications pratiques de l'interdiction

Aujourd'hui, les pays musulmans ont adopté des positions différentes par rapport à cette interdiction du riba et les législations de ces pays varient : si certains ont considéré que cette prohibition formulée au VII^ème siècle après J.-C. dans un contexte économique et social particulier ne peut être transposée au monde dans lequel nous vivons aujourd'hui, d'autres considèrent qu'il s'agit d'un principe universel et pérenne.

1 SANHOURY A., Masadir al-haq fil fiqh al-islami, tome III, Dar an-nahdha al-`arabiya, Beyrouth, 1964, p.206

Ainsi, les Etats où la place de l'Islam est très importante ont décidé de maintenir l'interdiction du riba dans son acception large (A), d'autres ont trouvé les bases textuelles pour interpréter cette prohibition différemment afin qu'elle soit moins contraignante pour le développement de ces pays souvent émergents (B).

A La conception large du riba : toute forme d'intérêt

Il s'agit de pays qui ont consacré la Chari'a comme seule source du droit, indistincte du droit positif. Il s'agit de l'Arabie Saoudite, le Pakistan, le Soudan et l'Iran. Chacun de ces Etats a consacré dans ses textes la primauté et l'unicité du droit musulman, il en découle que de nombreuses opérations bancaires banales dans les banques conventionnelles sont interdites dans ces pays.

Nous retiendrons l'exemple de la législation iranienne, ainsi que celui de la Lybie qui, si elle n'a pas entièrement adopté la Chari'a comme source unique du Droit, a néanmoins choisi d'interdire complètement le riba.

Contrairement au Soudan et au Pakistan où l'islamisation de l'économie s'est faite de façon progressive, la révolution islamique en Iran a entraîné une modification brusque et radicale de la législation. D'abord, la Constitution consacre la Chari'a comme source du droit iranien :

« L'ensemble des lois et règlements civils, pénaux, financiers, économiques... doit être basé sur les préceptes islamiques. Ce principe prime sur le caractère général et absolu de tous les principes de la Loi constitutionnelle et des autres Lois et règlements ».

« Pour assurer l'indépendance économique de la société (...), l'économie de la république islamique d'Iran repose sur les postulats suivants :

(...)

5. Interdiction des préjudices aux tiers, du monopole, de l'accaparement, de l'usure et autres transactions nulles et illicites »¹.

1 Constitution de la République Islamique d'Iran du 24 octobre 1979 telle que modifiée le 28 juillet 1989, principes n°4 et 43

Dans le même esprit, la loi relative aux opérations bancaires du 1er août 1983, dans son article premier, est venu éclairer l'orientation islamique de l'économie et dispose que les objectifs du système bancaire sont les suivants :

« Instituer le système de la monnaie et du crédit sur la base du droit et de la justice - selon les principes islamiques- afin de permettre une bonne circulation de la monnaie et du crédit dans la voie de la croissance de l'économie du pays »

« Créer les facilités nécessaires pour développer la coopération publique, les prêts sans intérêts, en attirant les fonds disponibles et l'épargne, et les orienter de façon à assurer l'amélioration des conditions de l'emploi ainsi que de l'investissement... »

Dans ces conditions, le recours à l'intérêt bancaire est strictement interdit et ce sans aucune dérogation possible. Il en est aujourd'hui de même dans les autres pays cités.

A côté de ce groupe d'Etats, l'on constate qu'un autre pays dont le système juridique n'est pourtant pas entièrement islamisé a également adopté une position radicale vis-à-vis du prêt à intérêt : il s'agit de la Lybie qui autorisait cette pratique, mais a décidé de l'interdire totalement à partir de 1972.

La loi du 5 août 1972 dispose dans son article 1er « le riba al nasî'a est prohibé dans toutes sortes d'opérations aussi bien civiles que commerciales entre les personnes physiques ».

« Est nulle d'une nullité absolue toute clause stipulant un intérêt usuraire exprès ou tacite »

« Est considérée comme intérêt déguisé, toute commission, tout avantage, de quelque nature qu'il soit, que stipule le créancier s'il est établi que cette commission ou cet avantage ne correspond pas à un avantage ou à un service légitime rendu par le créancier »¹.

L'interdiction du riba a des conséquences immenses sur le système économique des Etats qui ont choisi de l'écarter, et apporte son lot de difficultés auxquelles les économistes musulmans n'ont pu encore trouver de solution. Cette interdiction a pour effet d'empêcher le recours à de nombreuses techniques bancaires considérables telles que le crédit d'argent, le crédit par signature, le prêt bancaire, l'avance en compte, le découvert en compte, l'ouverture de crédit, l'escompte des effets de commerce, l'affacturage ou encore le crédit documentaire.

1 Loi n°74/72 portant modification du code civil du 13 février 1954, « Journal officiel », 10^ème année, du 5 août 1972

B La conception stricte du riba

Les pays qui ont considéré que le recours à l'intérêt n'était pas entièrement prohibé ont la particularité de considérer que la loi applicable sur leur territoire est le droit positif émanant des organes de l'Etat. Dès lors, le droit musulman est une source importante pour leurs législations mais reste une source matérielle et non formelle, du moins en théorie. L'on remarque un manque de cohérence des juges dans l'application du Droit car la cohabitation entre les deux systèmes juridiques, Chari'a et droit séculier, souvent en contradiction, crée une sorte de schizophrénie juridique dont sont atteints les juges qui ne savent plus quel droit a la priorité. L'on trouve donc dans ces pays une jurisprudence très instable.

A titre d'exemple, en Egypte, dans une célèbre affaire portant sur le paiement d'un intérêt au créancier, le débiteur défendeur a argué que la disposition du code civil selon laquelle il doit payer des intérêts est contraire à l'article 2 de la constitution apparu avec la révision constitutionnelle de 1980 qui fait de la Chari'a la source principale de la législation. Il a eu gain de cause en première instance. Mais la haute cour, timide et voulant éviter la polémique a adopté la position suivante : « la nouvelle disposition constitutionnelle qui cite que la Chari'a est la source principale de la législation ne vise que les seules lois qui lui sont postérieures. Les textes antérieurs (donc le code civil et son article 226) ne sauraient être attaqués pour inconstitutionnalité puisque la nouvelle règle n'a pas d'effet rétroactif et qu'ils datent d'une époque où ils ne rencontraient nullement un tel reproche (...) Le législateur doit assumer sa responsabilité politique et entreprendre les réformes nécessaires pour rendre les législations en vigueur conformes aux prescriptions fondamentales de la Chari'a »¹.

Aux Emirats Arabes Unis, les articles 61 et 62 de l'ancien code de procédure civile² légitiment l'intérêt mais les juges ont connu le même dilemme face à la place de la Chari'a dans la constitution et à ces lois contradictoires, la Cour suprême fédérale, à l'occasion d'une importante décision, a adopté la position suivante :

1 Voir Saba Habchy, « commentary on the decision of the Supreme Court of Egypt given on 4 may 1985, concerning the legitimity of interest and the constitutionality of article 226 of the new Egyptian civil code, 1948 » in « Arab law quarterly », volume 1, part 2, February 1986, pp.240-242

2 Code de procédure civile (loi n°3 de 1970), amendé par la loi fédérale de procédure civile n° 11 de 1992

« Les banques sont des entreprises commerciales nouvelles inconnues à l'époque qui a vu l'apparition des principes de la Chari'a, qui prohibent le riba. Il faut donc tenir compte de la nécessité de ces banques qui facilitent les transactions commerciales et financières, et du concours qu'elles apportent aux hommes. Ceux-ci ne peuvent s'en passer »

« Si l'intérêt simple sur les prêts est à l'origine prohibé par la Chari'a, en tant que moyen et non pas comme fin, il peut être exceptionnellement autorisé en cas de nécessité et s'il se trouve justifié par l'intérêt général de la nation. Notre cour, en sa qualité de Cour constitutionnelle, confirme la constitutionnalité des textes du code de procédure civile (articles 61 et 62) et de toutes les lois locales promulguées avant la mise en oeuvre de la constitution. Sa force obligatoire et l'autorité de la chose jugée qui lui sont attachées ont pour conséquence que les juges ne peuvent dans les cas prévus par la loi interdire l'intérêt sous prétexte qu'il est prohibé par la Chari'a »¹.

Généralement, les nombreuses décisions qui ont suivi et qui ont interdit l'intérêt au même motif dans ces deux pays ont tout de même fini par être timidement infirmées ou cassées. Néanmoins, deux courants jurisprudentiels, conservateurs et réformistes, continuent de s'affronter, entretenant un climat d'insécurité juridique certain.

Pour éviter les difficultés économiques et techniques découlant de l'interdiction, les pays ont choisi entre deux positions possibles : certains ont choisi de distinguer entre la matière civile et la matière commerciale en permettant l'intérêt dans la première et en l'interdisant dans la seconde, d'autres ont considéré que c'était le prêt usuraire qui était prohibé et non l'intérêt simple et donc fixé des taux d'intérêt légaux

L'explication de l'interdiction du riba réside dans le fait que si un Homme y a recours, c'est qu'il est forcément dans une situation désespérée et a un besoin vital de cet argent. Le prêteur dans ce cas exploite son prochain et profite de sa détresse. Ce schéma ne correspond pas à la réalité où les commerçants ont recours à l'emprunt pour investir et faire fructifier de l'argent.

Au Koweït, l'article 1^er du code civil² considère la Chari'a comme l'une des sources du droit. Le riba y est strictement interdit :

1 Cour fédérale des Emirats Arabes Unis, décision du 6 septembre 1983

2 Décret-loi n°67 du mois d'octobre 1980 portant sur le nouveau code civil koweitien, promulgué dans le journal officiel n°1335 du 5 janvier 1981.

Article 305 : « Est nul tout accord portant sur la perception d'intérêt en contrepartie de la jouissance d'une somme d'argent ou d'un report de la date de l'exécution de l'obligation de remboursement »

« Est considéré comme intérêt tout avantage ou commission, quelle qu'en soit la nature, stipulé par le prêteur s'il est établi que cela ne correspond pas à un service effectif équivalent accompli réellement par le prêteur ».

Article 547 : « Le prêt est gratuit-sans intérêt-toute clause contraire sera réputée nulle et non avenue, mais le contrat reste valable »

« Est considéré comme intérêt tout avantage stipulé par le prêteur ».

Cependant, le recours à l'intérêt est admis en droit commercial, comme nous pouvons le constater dans le nouveau code de commerce¹.

Aujourd'hui la pratique de l'intérêt est légale en matière commerciale dans presque tous les pays musulmans mis à part l'Iran, le Soudan, le Pakistan et l'Arabie Saoudite. Cela ne signifie pas qu'elle ne soit pas encadrée par des règles très strictes.

En effet, les textes contiennent souvent des taux d'intérêt légaux dont on s'interroge sur la force obligatoire : sont-ils d'ordre public ou alors supplétifs de la volonté des parties ?

En Tunisie, le Code des obligations et des contrats² a adopté un taux d'intérêt légal de 7% en matière civile. En matière commerciale, ce taux doit correspondre au taux maximum des découverts bancaires, fixé par la Banque Centrale de Tunisie, majoré d'un demi-point. Il semblerait qu'il s'agisse ici, comme dans d'autres pays³, de taux maximum permis puisque s'ils sont dépassés, le taux stipulé dans le contrat pourra même être annulé d'office par le juge :

Article 1103 du COC tunisien : « Celui qui, abusant des besoins, de la faiblesse d'esprit ou de
l'inexpérience d'une autre personne, se fait promettre, pour consentir un prêt ou le

1 Décret-loi n°68/1980 portant sur le nouveau code de commerce koweitien, journal officiel n°1338 du 19 janvier 1981

2 Code Tunisien des Obligations et des Contrats, tel que modifié par les lois n°83-14 du 18 février 1983 et 2000- 57 du 13 juin 2000, art. 1096 et suiv.

3 Voir également le code de procédure civile des Emirats Arabes Unis, article 61 et 62 évoqués précédemment

renouveler à l'échéance, des intérêts ou autres avantages qui excèdent notablement le taux normal de l'intérêt, et la valeur du service rendu, selon les lieux et les circonstances de l'affaire, sera l'objet de poursuites pénales. Les clauses et conventions passées en contravention du présent article pourront être annulées, à la requête de la partie et même d'office, le taux stipulé pourra être réduit, et le débiteur pourra répéter, comme indu, ce qu'il lui aurait payé au-dessus du taux qui sera fixé par le tribunal. S'il y a plusieurs créanciers, ils seront tenus solidairement ».

Une dernière remarque s'impose concernant les intérêts moratoires : dans de nombreux Etats tels que l'Algérie ou les Emirats Arabes Unis, il y a une confusion entre intérêts moratoires et intérêts compensatoires : des intérêts supplémentaires pour le retard de paiement ne peuvent être ordonnés par le juge que si le créancier prouve que le retard de paiement lui a causé un dommage.

A l'issue de cet état des lieux des différentes législations de pays musulmans, l'on constate que les positions vis-à-vis du riba sont très variables d'un Etat à l'autre, ce qui ne nous permet pas d'avoir un seul modèle de banque islamique mais plusieurs modèles même si la philosophie de départ reste la même. L'ensemble des principes évoqués ci-dessus qui régissent les banques islamiques ont permis de dégager un certain nombre de contrats dont la forme obéit aux préceptes de la Chari'a.

En somme, les jurisconsultes musulmans contemporains ont convenu par idjma' ou consensus que les banques et les sociétés dont le fonctionnement va à l'encontre des règles de la Chari'a sont celles qui se trouvent dans l'une des situations suivantes :

- L'activité exercée est illicite (haram) du point de vue du droit musulman ;

- L'activité permise mais la majorité des actifs sont représentés par du cash ou des dettes ;

- Les actifs de la société sont représentés par des liquidités. Dans ce cas, acheter ses actions revient à acheter de l'argent, ce qui est assimilable à du riba ;

- Les actifs de la société sont représentés par des dettes. Ici, acheter des actions revient à acheter une part des dettes, ce qui est également interdit.

De ce fait, pour que la banque ou la société soit conforme à la Chari'a, elle doit répondre cumulativement aux conditions suivantes :

- Exercer une activité licite (halal) du point de vue du droit musulman ;

- Le total de ses dettes doit être inférieur au tiers de ses actifs ;

- Le total de ses actifs exigibles doit être inférieur à 45% de ses actifs ;

- La somme des produits interdits qu'elle perçoit comme l'intérêt doit représenter moins de 5% de ses produits¹.

Après avoir vérifié que ces conditions sont remplies par le client demandeur de financement, la banque pourra envisager de financer l'entreprise par la conclusion d'un contrat de financement. Un grand débat a opposé les fuqahas contemporains quant à savoir si la liste de contrats aujourd'hui disponible est exhaustive ou si l'élaboration de nouvelles formes est possible sur la base du principe de la liberté contractuelle. Aujourd'hui, face à l'évolution galopante des banques et du monde de la finance, il semble évident que l'innovation en matière d'instruments bancaires islamiques est nécessaire.

Quoiqu'il en soit, nous nous proposons dans le cadre de cette étude d'analyser les principaux contrats de financement proposés par les banques islamiques et reposant sur le mécanisme du crédit.

1 KARICH I., op. cit., pp.89 et suiv.

CHAPITRE II
Les conditions de forme

En vertu des nombreux principes exposés, il a fallu penser à des modes de financement originaux étant donné que les techniques conventionnelles ne cadraient pas avec l'esprit de la Chari'a. La solution a été de puiser dans les contrats classiques de droit musulman et de les adapter, dans le respect de la Chari'a, aux besoins actuels des entreprises.

L'on peut distinguer deux types de financement : le premier consiste, pour la banque, à s'associer avec son client pour lui faire acquérir les biens dont il a besoin afin d'exercer son activité. Cette association est proposée à titre onéreux (section I). Le second financement charge la banque d'une mission caritative consistant à aider ses clients dans le besoin ou victimes d'un sinistre et est, en principe, à titre gratuit (section II).

SECTION I Les contrats portant sur l'acquisition de biens

Dans ce type de contrats, le client a besoin d'acquérir des biens dans le cadre de l'exploitation de son entreprise et n'a pas les fonds nécessaires pour les financer. Plutôt que d'emprunter de l'argent, il s'associe à sa banque et lui expose ses besoins pour qu'elle accepte de l'aider dans son projet. Ce financement va prendre la forme soit d'une vente (§1) soit d'une location de bien par l'entrepreneur dont le propriétaire sera, entre temps, devenu la banque (§2).

§1 L'achat différé de biens

Il existe de nombreux contrats reposant sur une double-vente mais les plus utilisés sont d'une part le contrat de murabaha (A) et d'autre part le contrat de vente salam (B).

A La murabaha

La murabaha, qui peut être traduite par « gain réciproque » ou « profit réciproque », est un type de vente reposant à l'origine sur la confiance qui lie les parties. Le client désirant s'approprier un bien va donner l'ordre à l'autre partie au contrat (ici la banque) de lui trouver et de lui acheter le bien à un tiers. Le client va se voir revendre le bien au prix d'acquisition majoré d'une marge bénéficiaire. Le paiement effectué par le client au profit de la banque peut être échelonné ou exigible à terme échu. Le client fait alors une demande écrite d'achat à la banque, en identifiant le bien à acheter ou ses caractéristiques, s'il s'agit d'un bien fongible, et en fixe les conditions de livraison. La banque achète alors le bien puis le revend à son client¹.

Il s'agit en fait de trois opérations réalisées simultanément : la promesse d'achat du client dont le contrat peut stipuler qu'elle sera contraignante, la promesse de vente à la banque, et le contrat de vente avec bénéfices qui ne peut être passé qu'après l'entrée en jouissance de la marchandise par l'acheteur.

1 BANQUE ISLAMIQUE DE DEVELOPPEMENT, Introduction aux techniques islamiques de financement, recueil des communications données dans le cadre du séminaire conjointement organisé par l'Institut islamique de recherches et de formation et la banque Al Baraka mauritanienne islamique, 5-9 décembre 1992, pp.62 et suiv.

Ce contrat obéit à des conditions de validité spécifiques. D'abord, l'acquisition du bien doit être préalable à la revente au client, la banque doit déjà être en possession du bien au moment de conclure la deuxième vente avec son client, et ce, sur la base du principe charaïque de l'interdiction de la vente de choses futures. Cependant, rien n'empêche la banque de mandater un tiers y compris l'acheteur pour recevoir le bien à sa place.

La marge de bénéfice de la banque doit être préalablement fixée d'un commun accord entre les parties et peut constituer un pourcentage du prix du bien.

Ensuite, le client doit avoir eu préalablement connaissance du prix de revient ainsi que des modalités et circonstances de la première vente : comptant ou à crédit, argent ou libération d'une dette. Le silence du revendeur sur le prix auquel il a acheté le bien entraîne un vice dans le contrat.

Les fuqahas divergent quant à la sanction de ce dol par réticence : pour les Hanéfites, l'acheteur doit avoir le choix entre confirmer le contrat tel quel ou le résoudre complètement. Pour les Malékites par contre, l'acheteur peut annuler le contrat mais le vendeur peut le rendre définitif en restituant la différence entre le prix déclaré et le prix réellement payé. Enfin, pour les Chaféites et les Hanbalites, l'acheteur n'a pas la possibilité d'annuler le contrat mais il peut déduire de sa dette la majoration dolosive¹.

La somme due par le client comprend également les frais effectifs supportés par la banque pour l'acquisition des biens objet du contrat : frais fiscaux, transport, stockage, courtage, etc.

Selon les Malékites, il y a trois catégories de frais, dont le sort diffèrera selon leur effet sur la chose vendue. S'il s'agit d'un élément qui transforme ou améliore la chose vendue, il sera remboursé à la banque. Cette plus value sera comptabilisée dans le calcul de la part de bénéfices de la banque. Si la transformation du bien par la banque n'affecte pas la substance de la chose, aucune révision des frais ou du bénéfice de la banque n'aura lieu. Enfin, concernant les frais de transport et de stockage, ils seront remboursés par le client à la banque mais n'ajoutent aucune valeur au bien, la marge bénéficiaire de la banque restera inchangée².

1 ABI HAIDAR, op. cit.

2 Ibid

Avec le contrat murabaha, la banque se rémunère par le profit sur une vente simple. Elle s'interdit de réviser sa marge bénéficiaire à la hausse en contrepartie du dépassement du délai de paiement par son client, ce qui serait assimilable à des intérêts moratoires. Cependant, elle peut lui appliquer des pénalités de retard qui seront portées dans un compte spécial : « produits à liquider ». Si le client est de mauvaise foi, la banque peut demander en plus des pénalités un dédommagement des échéances non honorées¹.

Dans la pratique, l'on a constaté que la vente murabaha était utilisée par les banques islamiques comme instrument de financement à court terme (entre trois et six mois) pour financer les besoins d'exploitation de leur clientèle (stocks, matières, produits intermédiaires) ainsi que des acquisitions immobilières. Cette technique a été également fréquemment employée dans le financement d'opérations de commerce international, à l'origine par les compagnies aériennes. Certains auteurs la proposent comme substitut au crédit documentaire². Il s'agit du contrat le plus fréquemment utilisé, atteignant 80% des opérations de plusieurs banques islamiques

Cette technique de financement a certes connu un grand succès mais certaines critiques lui ont été adressées. D'abord, d'un point de vue financier, la banque prend de gros risques car l'achat des marchandises par le donneur d'ordre n'est pas une obligation légale. Le client risque de ne pas accepter la marchandise et la banque devra alors assurer elle-même son écoulement. De plus, elle devra gérer le risque de retard de paiement ou le non paiement par le client. Les pénalités de retard instaurées ressemblent étrangement à des intérêts moratoires, pourtant interdits par la Chari'a.

De façon plus générale, l'on reproche, à raison, à ce type de contrat de contourner hypocritement l'interdiction du riba en instaurant une marge bénéficiaire qui s'y apparente étrangement.

Pour les partisans de la murabaha, la marge bénéficiaire de la banque est un profit licite et
non un intérêt déguisé, pour la simple raison qu'il s'agit d'une vente et non d'un prêt, l'argent
restant en possession de la banque. De surcroît, la marge bénéficiaire payée à la banque ne

1 RUIMY M., La finance islamique, Arnaud Franel éditions, 2008, pp.112-113

2 AG-GUNDI, `Aqd al-murabahat bayn al-fiqh al-islami wa-l ta'amul al-masrafi, Le Caire, Dar an-Nahda al`arabiyya, 1986, p.190

compenserait pas l'utilisation de l'argent mais correspondrait à la rémunération du service de la banque qui consiste à rechercher et à acheter le bien au meilleur prix pour son client.

Enfin, le montant de la marge bénéficiaire est fixé à l'avance, il ne dépend pas de variables économiques externes alors que le taux d'intérêt des banques conventionnelles dépend du comportement de la courbe des taux à l'époque de l'octroi du prêt. Cependant, le temps doit être compensé dans une opération donc plus le temps passe, plus la marge de bénéfice augmente. Cette augmentation de la marge en fonction du délai de paiement amincit davantage la frontière entre taux d'intérêt illicite et profit licite.

La murabaha est de loin le mode de financement le plus utilisé et représente jusqu'à 80% des activités de nombreuses banques islamiques. Cependant, il est concurrencé par un autre type de financement reposant lui aussi sur l'achat différé de biens : la vente salam.

B La vente salam

Le terme salam signifie « paix » mais il signifie également l'action de remettre quelque chose à quelqu'un.

Les droits jordanien, libanais et koweitien définissent la vente salam comme étant « la vente d'un bien à livrer moyennant paiement comptant »¹.

Il s'agit d'une autre technique de substitution au crédit conventionnel sous la forme d'une vente dont l'objet sera livré à un terme ultérieur fixé à l'avance contre un prix payable immédiatement.

Ici, contrairement à la murabaha, la banque n'intervient pas comme vendeur à crédit de la marchandise acquise sur commande de son client mais plutôt comme acquéreur, avec paiement comptant d'une marchandise qui lui sera livrée à terme par son partenaire. Dans les codes récents, le paiement se fait en numéraire seulement alors que selon les fuqahas, il peut s'agir de n'importe quel bien.

En principe, l'objet de la vente doit être matériellement existant au moment de la conclusion
du contrat et doit déjà être dans le patrimoine du vendeur, puisque la conclusion entraîne un

1 Code civil jordanien, article.532

transfert de propriété à l'acheteur, et ce, selon le principe de la prohibition de la vente de la chose future considérée aléatoire. Les fuqahas ne distinguent pas entre chose inexistante et chose qui existera plus tard. Cette rigueur a entraîné un problème de blocage de la vie commerciale actuelle, d'où la tolérance de la vente salam, dont l'objet est délivré dans le futur.

Les jurisconsultes musulmans fondent la licéité de cette technique sur le verset suivant : Lorsque vous contractez un prêt à terme, il devra être consigné par écrit...¹

Ibn Abbas, un compagnon du prophète, a rapporté le hadith suivant :

« Que celui qui vend des dattes à terme le fasse pour une quantité déterminée à la jauge (ou au poids) et pour un terme fixé »².

Le Prophète aurait également affirmé :

« Quiconque pratique le bai' al salam, qu'il spécifie sa marchandise pour un volume connu, pour un poids connu et pour un délai connu »³.

Ainsi à l'origine, la vente salam ne peut consister en l'échange de denrées de même nature, tel que le rapporte le hadith rapporté par Muslim évoqué précédemment « Echangez l'or contre l'or... le blé contre le blé... »⁴.

Par contre, il peut s'agir d'un échange de denrées de genres différents, comme par exemple remettre de l'or immédiatement contre la remise de blé ultérieurement. Il n'en demeure pas moins que si les choses échangées sont de même espèce, cette opération peut s'apparenter à un prêt à intérêt.

Afin que le contrat de vente salam soit valide, il doit être soumis à plusieurs conditions de
validité destinées à limiter rigoureusement l'aléa. D'abord, une détermination stricte de l'objet
de la vente doit être effectuée : genre, espèce, qualité, quantité, ainsi que l'époque et le lieu de

1 Sourate 2, La Vache, verset 282

2 AL BOKHARI, traduction de Houdas et Marsais, Tome II, p.56, rectifiée par Abi Haidar, op. cit.

3 Hadith rapporté par M. RUIMY, op. cit., p.116, source non spécifiée.

4 Ce hadith est déjà cité aux pages 24-25

livraison. L'objet doit être disponible au moment de la livraison, même s'il ne l'est pas pendant l'intervalle séparant la conclusion du contrat et le moment de la livraison, c'est du moins l'avis des fuqahas à l'exception des Hanéfites pour qui l'inexistence de l'objet au moment de la conclusion rend le contrat nul¹.

Ensuite, vu que l'opération ne doit pas cacher une opération usuraire, le paiement doit précéder la livraison des biens. Le versement du prix doit avoir lieu au cours de la séance contractuelle pour éviter la coïncidence de deux crédits, ce qui serait assimilable au riba.

Le délai de livraison doit être fixé à l'avance et doit être supérieur à quinze jours pour les Malékites afin de permettre au cours de varier. Les Hanéfites étendent ce délai à un mois minimum. Néanmoins aucun délai maximum n'est stipulé, mais tous les auteurs s'accordent à dire qu'il ne doit pas être trop long afin de tenir compte de la variation des cours du marché. Le Code civil libanais dispose que si le délai n'est pas déterminé par les parties, l'on peut recourir à l'usage des lieux².

L'opération se déroule comme suit : le client demande à la banque de lui avancer de l'argent, celle-ci passe une commande à ce client selon ses besoins de financement. Il adresse alors à la banque une facture avec les quantités et le prix. Si les conditions de la transaction sont acceptées par les deux parties, elles vont conclure un contrat salam reprenant les clauses convenues. Parallèlement, les parties signent un contrat de vente par procuration par lequel la banque autorise le vendeur à livrer ou à vendre, selon les cas, la marchandise à une tierce personne. La banque peut s'assurer de la livraison de l'objet par le commerçant au moment venu en exigeant une caution ou toute autre garantie réelle ou personnelle. Il devra alors entreposer la marchandise dans le magasin général de la banque qui se chargera de la revente.

Autrement, pour qu'elle n'ait pas à écouler elle-même les stocks de marchandises par la suite, la banque peut aussi mandater le vendeur pour le faire moyennant éventuellement une commission. Le vendeur s'engage bien entendu, à recouvrer et à verser le montant de la vente à la banque. Ce système permet à l'institution bancaire de garder sa clientèle habituelle et d'assurer la pérennité de son entreprise. Le Client pourra exiger alors des acheteurs qu'ils

1 SANHOURY A., les sources du droit dans le fiqh islamique, le livre de la vente, p.183 ; al wassat fi sharh al qanoun al madani, 1960, pp.224 et suiv.

2 Code des obligations et des contrats libanais, article 489

fassent viser les bons d'enlèvement aux guichets de la banque (afin que celle-ci puisse suivre et contrôler l'opération.)

Dans la pratique des banques islamiques la vente salam est utilisée pour remplacer les produits dérivés dans la finance islamique : contrats à terme, options, futures entre autres. Cependant, dans le contrat à terme, rien n'est échangé avant l'expiration du délai alors que dans la vente salam, la validité du contrat est soumise au paiement, ce qui rend l'opération licite. La vente salam a aussi remplacé la pratique de l'escompte commercial et des autres moyens de crédit à court terme : les effets en possession du client seront pris à titre de garantie du financement salam que la banque pourrait lui consentir.

C'est un moyen utile de financement des fonds de roulement et de certaines charges d'exploitation comme les salaires, ou les impôts par exemple. Il est d'usage chez les petites et moyennes entreprises, notamment pour financer l'agriculture et l'artisanat.

Un débat doctrinal continue d'opposer les fuqahas quant à la nature juridique du contrat salam.

Pour une partie des jurisconsultes, il s'agit d'un prêt légitimé, la vente salam est d'ailleurs aussi appelée vente salaf, ce terme signifiant prêt en Arabe. Le vendeur veut en fait emprunter de l'argent et l'acheteur va lui en fournir. Le prix ne constitue en réalité, qu'une garantie pour limiter les risques d'insolvabilité du débiteur à l'échéance. Cependant, cette thèse est critiquable car la vente salam est un échange de biens différents alors que dans le prêt, les prestations doivent être identiques : argent contre argent.

Pour d'autres ulémas, la vente salam est considérée comme un contrat de nature mixte qui change de physionomie dans l'intervalle : en un premier temps, c'est un contrat de réciprocité mais dès que l'acheteur, en l'occurrence la banque, paie le prix, l'opération se transforme en une obligation unilatérale du livreur. Juridiquement c'est une vente mais économiquement c'est un prêt¹.

Pour un dernier groupe de penseurs, la vente salam est un contrat sui generis.

Il existe une forme dérivée de la vente salam qui est la vente par istisna'. La vente par istisna'
a été définie comme étant « un contrat d'entreprise en vertu duquel une partie (la banque)

1 S. JAHEL, cours magistral paris II Panthéon Assas, 1987 1988, rapporté par A. Abi Haidar

demande à une autre (l'entrepreneur) de lui fabriquer ou de lui construire un ouvrage moyennant une rémunération payable d'avance ou à terme ou de manière fractionnée selon un échéancier convenu entre les parties ». Sa validité a été admise par analogie avec le contrat salam : le prix du bien est payé graduellement tout au long de sa fabrication, comme par exemple dans l'immobilier. L'objet de la transaction ne porte pas sur des marchandises achetées en l'état mais sur des produits finis ayant subi une transformation. L'obligation du vendeur client de la banque est assimilée à celle du maître d'ouvrage dans le contrat d'entreprise. L'opération est plus périlleuse que la vente salam à cause des risques afférant à l'exécution des travaux.

Toutes les techniques de substitution au crédit évoquées ci-dessus reposent sur des contrats de vente, mais il en est d'autres qui reposent sur un contrat de location, ce sont les contrats d'ijara.

§2 La mise en location de biens : l'ijara

Pendant longtemps en droit musulman, l'ijara, ou location, a été assimilée à la vente : vente de l'usage de la chose. Or, par définition, la vente est une aliénation de la chose dans tous ses aspects : usus, fructus et abusus, tandis que la location n'aliène que la jouissance de la chose seulement. Les banques islamiques offrent des moyens de financement par la mise en location simple (A) mais elles peuvent aussi proposer une sorte de location-vente (B).

A L'ijara simple

Il s'agit d'un contrat par lequel l'une des parties s'engage soit à faire jouir l'autre d'une chose, soit à lui procurer ses services ou son industrie temporairement, moyennant un certain prix. Ce contrat est assimilé à un crédit-bail¹.

On retrouve trois acteurs dans cette opération : le fournisseur, fabricant ou vendeur du bien ;
le bailleur, en l'occurrence la banque qui achète le bien pour le louer à son client et le

1 ZIED C. & PLUCHART J.J., Proposition de communication, La gouvernance de la banque islamique Université de Picardie - CRIISEA, février 2006, p.5

locataire qui loue le bien en se réservant l'option de l'acquérir définitivement au terme du contrat de location.

Les fuqahas fondent sa licéité sur le fait qu'il s'agit d'un loyer fixe versé pour un bien existant et non d'un rendement fixe sur des avoirs financiers.

Quelque soit le type d'ijara (ijara simple ou ijara wa iqtina'), la demande de financement se fait pas l'envoi d'un dossier comprenant au moins les éléments suivants : la demande de financement accompagnée des factures pro forma des biens à acquérir, les documents juridiques de l'entreprise, les états financiers des trois dernies exercices ainsi qu'une étude de rentabilité du projet.

Après acceptation par la banque, on procède à la rédaction du contrat. Il est alors impératif de déterminer avec précision l'objet afin que le contrat soit valide.

La propriété de la chose doit rester entre les mains de celui qui donne le bien en location. La banque doit contrôler la « leasibilité » du matériel avant d'accepter de financer le bien : il doit s'agir d'un bien durable, car seul l'usufruit est transmis au client et il doit être facilement démontable et transportable afin de limiter les risques dus au transport et au stockage et que l'institution bancaire puisse le saisir pour le revendre au cas où le client ne peut plus honorer ses engagements.

La propriété doit rester entre les mains de la banque jusqu'à la fin de la transaction et le terme de la location ne peut être modifié sauf si une telle clause a été prévue dès le départ. La banque assume la responsabilité découlant de la propriété, le locataire celle découlant de l'utilisation de la chose. C'est en cela que l'ijara diffère du contrat de prêt, où l'emprunteur assume la responsabilité et les risques de la chose empruntée jusqu'à sa restitution car il s'agit d'un transfert temporaire de propriété.

Dans le crédit-bail, la possibilité de se porter acquéreur pour le client est l'élément essentiel du contrat alors que dans une simple location, le rôle du locataire est limité à l'utilisation de la chose, à son exploitation éventuelle, si les clauses du contrat le permettent.

Comme dans le crédit-bail (le terme leasing n'est utilisé que pour le crédit-bail mobilier), le locataire a une obligation fixe de payer le loyer quelque soit le résultat de son entreprise et la banque n'assume que le risque de traiter avec des mauvais payeurs. Cependant, et contrairement au crédit-bail classique, le manquement à un paiement ne peut entraîner une

indemnité en pourcentage du total dû car ce serait assimilé au riba. La sanction est donc à déterminer au début du contrat. La banque demande généralement la restitution du matériel et le paiement des loyers échus, ainsi qu'une indemnité correspondant à la valeur des loyers restant à courir.

Sur le plan formel, la banque ne peut donner au client une option d'acheter la chose louée au cours de la location ou à l'échéance, car la doctrine estime que l'option accordée au locataire serait alors entachée d'aléa ; La nécessité d'attendre l'échéance du contrat est sensée laisser une marge de manoeuvre à l'entrepreneur pour lui permettre de décider, au moment opportun, du choix le plus approprié en fonction de la situation et des besoins de son entreprise.

A la fin du contrat, il peut soit restituer le bien, soit opter pour une seconde location du bien. Il peut enfin décider d'acquérir ce bien, mais cela doit être l'objet d'un contrat de vente distinct du premier.

B L'ijara wa iqtina ou location-vente

Ijara wa iqtina' signifie littéralement « location et achat ». Le client a dès le départ, une obligation d'achat dont le prix est fixé à l'avance. Chaque loyer versé comprend une partie du prix d'achat du bien loué. Les versements complémentaires effectués par le client- locataire seront logés dans un compte d'épargne. Les profits résultant éventuellement de la gestion des fonds déposés sur ce compte seront, à l'échéance, affectés par le client au paiement du prix d'achat de la chose louée. Ce contrat est assimilé à une location-vente.

Le client identifie le bien immobilier qu'il souhaite acquérir et donne l'ordre à la banque d'acheter l'immeuble qu'il aura désigné. Le client signe deux contrats simultanément La location et la vente ne peuvent être mis dans le même contrat et la location doit précéder la vente, alors que dans le crédit-bail, les deux peuvent se confondre.

Le client s'engage par une promesse d'achat, à un prix déterminé, réalisable à l'issue de la période de location. Il acquiert la propriété pour le montant initial payé par la banque et rembourse le montant avancé par elle graduellement sur échéancier de 7 ans et 6 mois minimum et 25 ans maximum, sans que la banque ne fasse de profit sur la revente du bien. Cette promesse crée une créance à la faveur de la banque qui pourra demander un dédommagement en cas de changement d'avis du client mais en aucun cas elle ne pourra

demander d'intérêts moratoires en cas de retard de paiement, ce qui constitue un risque supplémentaire pour l'institution.

D'autre part, le client signe un contrat de location et verse tous les mois un loyer à la banque pour occupation des lieux. Le montant du loyer peut être déterminé annuellement et représente, lui, la marge bénéficiaire de la banque. Il doit contenir toutes les informations déterminantes : la valeur de l'objet, le prix de sa location, sa durée, le délai de paiement, le montant du loyer et la périodicité. Les parties peuvent convenir de la révision du loyer, de la durée ou toute autre clause du contrat. La dégradation du bien loué du fait indépendant de la volonté de l'utilisateur n'engage sa responsabilité que s'il est établi qu'il n'a pas pris les mesures nécessaires pour la conservation du bien avec le soin d'un « bon père de famille ». Le propriétaire doit assurer l'entretien et tous les devoirs qui lui incombent ainsi que toutes les charges locatives antérieures à la location.

Au final, le client va payer des loyers afin que la valeur résiduelle à la fin du contrat soit la moins élevée possible et faciliter ainsi l'achat.

Cette technique est particulièrement délicate pour la banque qui supporte les risques du propriétaire alors que le locataire ne supporte que les risques d'utilisation de la chose louée jusqu'à la signature du contrat de vente définitif.

Sachant que, dans les contrats de crédit-bail conventionnels, le locataire est en principe, tenu de payer des loyers, même dans l'hypothèse où la chose louée est rendue impropre à l'usage. L'on observe, dans l'ijara, que si la chose louée est rendue impropre à l'usage pour lequel elle a été louée, le client est déchargé de son obligation de payer le loyer. C'est pourquoi les banques islamiques tentent actuellement de se protéger en obtenant l'engagement du client d'utiliser la chose louée conformément à des conditions convenues à l'avance et en se réservant le droit d'inspecter la chose louée de manière périodique afin de vérifier que le client respecte son engagement. En outre, la banque souscrit généralement une police d'assurance multirisques souscrite à son nom mais qu'elle se fera rembourser en incluant les droits d'assurance dans le montant du loyer. Or, les assurances classiques sont également interdites par la Chari'a car constituent un contrat aléatoire, d'où l'apparition du takaful,

signifiant littéralement solidarité, qui est une forme d'assurances compatible avec les exigences du droit musulman¹

La technique de l'ijara wa iqtina' est souvent utilisée dans des montages complexes aux Etats-Unis pour des acquisitions immobilières, l'un des exemples les plus emblématiques étant le financement du projet Maconda Park Apartments au Texas². Elle sert aussi à financer l'acquisition de machines-outils et de moyens de transport routier et aérien.

La banque islamique parait être la meilleure manière d'intégrer des projets comprenant des financements commerciaux à taux variables, a priori interdits par la Chari'a du fait de leur caractère aléatoire : bien que les échéances des loyers soient fixes, l'opération ne portant pas sur des sommes d'argent mais sur des actifs immobiliers ou mobiliers, il est possible de prévoir licitement des ajustements de rémunération qui ont les mêmes effets que les taux variables.

A côté des contrats à titre onéreux que propose la banque islamique pour financer les entreprises et sur lesquels elle touche une marge de profit, elle remplit un second rôle, inattendu pour une banque dont la vocation est avant tout commerciale, et qui fait toute la particularité du système bancaire islamique. Elle remplit à titre gracieux un rôle éthique visant à rétablir la justice sociale et à encourager la solidarité entre les Musulmans.

1 KASSIM Z.A., Takaful : the Islamic way of insurance, www.takaful.info

22 ZIED C. & PLUCHART J.J., Proposition de communication, La gouvernance de la banque islamique Université de Picardie - CRIISEA, février 2006, pp.11-13

SECTION II Les actes de bienfaisance de la banque islamique

La banque, en plus de son rôle d'apporteur de fonds, remplit dans la conception musulmane de l'économie un rôle de régulation sociale, qu'elle assure au niveau financier par une juste redistribution des richesses et au niveau humain par l'encouragement du développement des liens de solidarité et de fraternité entre les Musulmans. C'est pourquoi, mise à part le fait qu'elle va consacrer un fonds pour la gestion de la zakat, impôt religieux dû par tous les Musulmans assimilable à l'aumône qui doit être reversé aux nécessiteux, elle va accorder des prêts à titre gratuit pour financer les projets les personnes connaissant des difficultés d'ordre pécuniaire (§1) et va remplir un rôle d'assureur en se fondant sur un système mutualiste pour financer les besoins des souscripteurs en cas de sinistre (§2).

§1 Le prêt d'une somme d'argent ou qard hassan

Il existe deux types de prêts selon la classification des fuqahas : la `ariya qui est un transfert temporaire de l'usufruit à l'emprunteur, et le qard qui est le prêt d'avoirs fongibles moyennant l'engagement de l'emprunteur de retourner l'équivalent de ce qu'il a emprunté¹. C'est cette deuxième catégorie qui nous intéresse et nous semble plus susceptible d'être pratiquée par une banque. Le prêt bancaire est en principe interdit en droit musulman car il est rémunéré par le versement d'intérêts. D'ailleurs, le terme « qard » vient du verbe « qarada yaqradou », qui signifie ronger en Arabe. Cette image violente étant certainement due au fait que l'usurier spolie progressivement l'emprunteur et lui enlève en quelque sorte une partie de ses biens et au final de lui-même.

Cependant, les jurisconsultes musulmans ont élaboré une forme de prêt licite qu'ils ont appelé qard hassan, signifiant littéralement « prêt à titre gracieux ». Le prêt en droit musulman est en quelque sorte dérogatoire et doit avoir des justifications d'ordre moral (A), de sorte qu'il doit être concédé à titre gratuit (B).

1 KASANI, Bada'i, Le Caire, volume VII, pp.395-396

A Le fondement social du prêt

A l'origine, un Musulman qui prête de l'argent à un autre Musulman accomplit un acte de serviabilité et de grâce puisqu'il aide un individu appartenant à sa communauté qui connait des difficultés financières. Le qard hassan tel que pratiqué par les banques islamiques est un instrument servant à accorder des prêts à petite échelle aux personnes en difficultés économiques passagères. C'est donc une technique de microcrédit destinée avant tout à la frange défavorisée de la population et aux personnes non bancarisées, ainsi qu'à d'autres particuliers connaissant des difficultés financières passagères telles que des étudiants ou encore à des individus ayant besoin d'argent à court terme pour un évènement particulier (mariage, circoncision, etc.). L'intérêt pour la banque d'accorder ces prêts à titre gracieux n'est certes pas l'argent mais cette activité lui assure une bonne opinion générale et lui octroie le label de banque islamique.

L'établissement peut également promettre des qard hassan en complément d'un ou plusieurs contrats de financement qui seront eux à titre onéreux pour attirer de nouveaux clients, ou encore pour fidéliser un bon client qui a des besoins de financement à court terme et dont elle sait qu'il est solvable.

Quoi qu'il en soit, il n'existe pas de politique uniforme concernant ce type de prêt. Certaines banques n'en accordent qu'aux clients qui détiennent un compte d'investissement, les unes à tous les clients de la banque, les autres seulement aux étudiants et aux franges pauvres de la population.

Lorsque la banque n'accorde pas de qard hassan en puisant dans ses fonds propres, elle peut aussi servir d'intermédiaire entre des prêteurs bienfaiteurs et des personnes dans le besoin.

Les Etats encouragent ces microcrédits car de nombreuses études ont prouvé qu'elles favorisaient la croissance économique en finançant différentes activités¹ notamment dans les domaines de l'agriculture et de l'artisanat.

1 HOSSEINI S.S., SHAHBAZI H., Evaluating The advertising effect on qard Hassan demand deposits in Iranian governmental banks, American-Eurasian journal of agriculture and environmental science, 4(5), IDOSI publications, 2008, pp.561-569

Etant donné cette vocation sociale et caritative du prêt, sa deuxième caractéristique est une conséquence logique : le prêt doit être accordé à titre gratuit.

B La gratuité du prêt en droit musulman

Cette caractéristique originale est la conséquence directe de l'interdiction du riba. Tandis que dans les banques conventionnelles, l'institution octroie des prêts moyennant le versement d'intérêts qui constituent son principal moyen de financement. Dans le qard hassan, par contre, l'emprunteur doit rendre uniquement le principal de la dette.

Si la zakat est également redistribuée par les banques islamiques, elle reste un simple don offert aux nécessiteux. Par contre, dans le qard hassan, l'emprunteur a certes l'obligation de restituer la somme empruntée mais le prêteur ne doit pas lui mettre de pression même s'il ne peut pas honorer sa dette à l'échéance prévue, et ce sur la base du verset suivant :

... Si votre débiteur est dans la gêne, attendez qu'il vienne à meilleure fortune. Si vous saviez pourtant comme il vous serait préférable de renoncer à vos droits !...¹

La banque ne reçoit pas de profit grâce à l'octroi de ce prêt mais elle a tout de même la possibilité de charger l'emprunteur sur la base d'une contribution aux frais engendrés par la mise à disposition du capital.

Ce financement gratuit accordé par les banques islamiques est d'autant plus risqué que les bénéficiaires ne sont souvent pas solvables. Dans la pratique, elles sont réticentes à en proposer, faute de garanties.

Certains auteurs ont postulé de reprendre la solution adoptée dans le microcrédit conventionnel, en l'occurrence la méthode employée par la fameuse banque du Bengladesh GRAMEEN, spécialisée dans le microcrédit : les pauvres pourraient avoir droit à un qard hassan à la seule condition d'appartenir à un groupe de cinq personnes lui-même représentant le huitième d'un groupe issu du même village. Ces personnes se connaissent donc toutes plus ou moins et entretiennent des rapports entre elles. Si l'une d'elles ne paie pas dans les délais prévus, la banque procède à une sorte de punition collective en mettant fin au partenariat qui

1 Coran, Sourate 2, La Vache, verset 281

la lie à tout le groupe et compte ainsi sur la pression du groupe pour dissuader l'emprunteur de faillir à ses obligations de paiement. Cette solution règle également le problème d'asymétrie d'information puisque la banque qui risque de prêter à des personnes non solvables et de ne pas prêter aux personnes qui le méritent faute d'informations nécessaires sur leur situation financière va pouvoir prêter à tous. Dans ce cas, les deux risques sont contrebalancés. Si la banque GRAMEEN pratique elle des taux d'intérêt élevés, la solution qu'elle a trouvée pour limiter les risques de non paiement est efficace¹.

Ainsi, la banque islamique accorde des prêts « à taux zéro » pour aider les personnes qui en ont le plus besoin. Elle remplit également une mission pouvant être assimilée à une activité d'assurance mais reposant sur des mécanismes différents, et ce, dans le but de se conformer au droit musulman.

§2 Le takaful

Le terme takaful désigne le fait pour deux ou plusieurs personnes de se garantir mutuellement. L'on peut donc le définir comme étant un système mutualiste de garantie des risques fonctionnant selon les règles de la Chari'a. Ce produit est proposé par les banques islamiques mais également par des sociétés spécialisées en takaful. Après avoir exposé le processus qui a abouti à la création de cette forme alternative d'assurances (A), nous exposerons les formes de takaful utilisées (B).

A L'apparition du takaful

L'assurance est un système qui existe depuis les origines de la civilisation musulmane lorsque les meurtriers payaient le « prix du sang » (ad-diya) aux familles de leurs victimes à titre de compensation. Dès le deuxième siècle après l'Hégire, avec les expéditions maritimes commerciales, les commerçants ont eu l'idée de créer et de souscrire à un fonds général pour compenser la perte de marchandise subie par l'un d'eux moyennant contribution.

1 IQBAL Z., MIRAKHOR A, Qard hasan microfinance, New Horizon, July 1^st, 2007 http://www.newhorizonislamicbanking.com/index.cfm?section=academicarticles&action=view&id=10461

Le besoin d'un système d'assurances alternatif s'est fait ressentir à cause de la présence dans les assurances conventionnelles d'éléments interdits par la Chari'a qui sont le gharar (l'aléa), le riba (l'intérêt) et le maysir (les jeux de hasard et par extension la spéculation). Ainsi, en 1961, la Fiqh Academy de l'Organisation de la Conférence Islamique, dans sa neuvième déclaration, a affirmé que le système conventionnel d'assurances n'était pas conforme aux exigences de la Chari'a¹. En effet, le souscripteur verse des primes à la compagnie d'assurances pour garantir un risque qui ne se réalisera pas forcément. C'est un contrat aléatoire dans lequel la partie faible, le souscripteur, ne connaît pas l'étendue de l'obligation de la partie en situation de force, en l'occurrence l'assureur, au moment de sa conclusion. Si l'aléa ne se réalise pas, le souscripteur perd définitivement ce qu'il aura versé inutilement. De plus, les primes versées par le souscripteur sont réinvesties par les compagnies d'assurances dans des actifs qui peuvent être illicites selon la Chari'a et ne pas correspondre à des actifs tangibles. La rémunération de ces sommes se fait le plus souvent par le versement d'intérêts.

C'est pourquoi les Musulmans sont longtemps restés en marge du système d'assurances. Les jurisconsultes musulmans considèrent que l'intérêt et la spéculation sont entièrement prohibés. Par contre, un certain degré de gharar peut être acceptable selon les circonstances : en droit musulman, les risques du marché sont admis et ne sont pas assimilés au gharar mais les risques du crédit ne le sont pas : l'assuré ne peut pas payer et sans être sûr de récupérer ce qu'il a versé sous forme de compensation d'un sinistre. Le cas échéant, il doit normalement pouvoir exiger le remboursement de ses primes à l'échéance de la police².

C'est en réponse à ces carences du système conventionnel et au vu d'un besoin réel des entreprises et des particuliers d'avoir recours à la garantie des divers risques, que le système de takaful est apparu au Soudan dans les années soixante-dix puis en Malaisie dans les années quatre-vingt. Il connaît aujourd'hui un grand essor tant dans les pays musulmans qu'en Occident.

Sa particularité est qu'il repose sur la donation, tabarru', le but ultime étant de favoriser la
solidarité et le sentiment de fraternité entre les Musulmans. Cependant, ce modèle est plus

1 Voir à ce sujet le site www.moamalat.al-islam.com

2 KASSIM Z.A., Takaful : the Islamic way of insurance, Mercer Zainal Consulting, Malaysia, pp.6 et suiv.

difficile à mettre en oeuvre lorsque les membres ne se connaissent pas et n'entretiennent pas de rapports de confiance.

Le takaful est utilisé pour se prémunir de divers risques et connaît une diversification constante de ses produits pour répondre aux besoins des entreprises et des particuliers.

B) Les formes du takaful

Le takaful général sert à se prémunir contre tous types de risques matériels : incendie, dégâts des eaux, accidents de transport, etc. Il fonctionne selon la technique de la mudaraba, mode de financement par participation que nous aborderons dans la deuxième partie de notre étude.

Les participants versent régulièrement des primes à la banque islamique que l'on appellera opérateur. L'opérateur prélève une somme destinée à couvrir les dépenses directes, comme par exemple les frais de souscription à une assurance maladie. Par contre, les frais de gestion des primes et de leur investissement sont à la charge de l'opérateur. Le reliquat est versé dans un fonds de donation appelé Compte spécial des participants.

Après déduction des frais courants, l'opérateur investit cet argent et le profit qui s'en dégagera est partagé entre l'opérateur et les souscripteurs. La part de profit des souscripteurs est ajoutée au Compte spécial des participants.

Si l'un des souscripteurs subit un sinistre, le total de cet argent sera considéré comme une donation faite par les autres souscripteurs pour le dédommager. Sinon, au bout de la période couverte par l'assurance, l'opérateur lui rembourse l'argent qu'il a versé ainsi que les profits qu'il a engendré.

L'utilisation de la mudaraba comme socle du takaful a été critiquée par les fuqahas car la mudaraba repose sur le partage du profit entre les deux parties, le profit étant défini en Islam comme la différence entre la somme dégagée en fin d'exercice et la somme investie au départ. Or, les souscripteurs doivent payer les uns pour les autres en puisant dans leurs primes et dans leur profit si nécessaire en cas de sinistre. Il s'agit en fin de compte d'un partage du surplus et non du profit.

Le takaful familial, lui, est une alternative à l'assurance-vie conventionnelle. Il repose pour sa part sur la technique de la wakala ou mandat et a été initié par une société de takaful malaise dès 2003.

Le souscripteur doit verser une somme donnée entre sa vingtième et sa soixantième année, et avoir moins de cinquante cinq ans au moment de la souscription. Dans ce cas, l'opérateur gère deux types de comptes : le premier est appelé Compte des participants (participant account) et le second, Compte spécial des participants (special participant account). Ce dernier va servir à alimenter les assurances-vie.

L'opérateur doit lui-même évaluer le pourcentage de la prime qui va aller dans le Compte spécial des participants. Cette somme doit théoriquement correspondre au montant payé par an multiplié par la probabilité de l'occurrence du décès. La part des contributions totales allouées au Compte spécial des participants dépend du taux de mortalité et d'autres indices objectifs. En Malaisie, cette part varie de 3 à 13% selon l'âge du participant au moment de la souscription ainsi que de la durée de la police¹.

Le souscripteur mandate l'opérateur pour qu'il verse une partie de sa prime dans le compte spécial des participants. Cette partie de la prime constitue un fonds bénévole qui produit certains bénéfices et qui, en cas de décès d'un participant avant l'échéance prévue par sa police, soit soixante ans, sera reversée à sa famille avec les profits qu'elle a générés et les sommes que le souscripteur aurait dû payer jusqu'à ses soixante ans s'il n'était pas décédé. Ensuite, l'opérateur prélève aussi une partie de la prime à titre des frais servant à l'investissement. Par contre, les dépenses de gestion sont dans ce cas aussi à la charge de l'opérateur.

La majeure partie de la contribution qui représente l'essentiel de l'épargne du participant va dans le Compte de participation. Le partage des profits doit être spécifié dans le contrat de takaful. Les deux comptes peuvent être investis dans n'importe quelle entreprise conforme à la Chari'a.

En cas de sinistre subi par l'un des souscripteurs, le bénéficiaire peut réclamer un
dédommagement qui sera puisé dans le Compte spécial des participants en plus du montant
accumulé dans le Compte des participants. Cependant, si le participant survit jusqu'à

1 KASSIM Z.A., op. cit.

l'échéance prévue dans la police, il ne pourra toucher que l'argent contenu dans le Compte des participants et sa part du profit, si profit il y a, du Compte spécial de participants.

Toutes les contributions du participant lui seraient reversées avec la part de profit dégagé par les investissements au cas où il veut mettre fin à son contrat, alors que dans une assurance conventionnelle, celui qui veut mettre un terme à son contrat perd sa mise.

Ici, même si l'investissement ne génère pas de profits, l'opérateur aura quand même un revenu parce que la rémunération de l'opérateur est basée sur le capital (frais en pourcentage) et pas sur le revenu (part de profit).

Le système de takaful repose donc sur des mécanismes différents de ceux que l'on rencontre dans les assurances conventionnelles.

Au niveau du type de risques couverts, certains ne le sont pas dans le cadre de l'assurance takaful pour des rasons morales et religieuses, ce qui pose un problème d'adaptation aux pays occidentaux. Il s'agit par exemple de la conduite en état d'ébriété et de l'excès de vitesse. Le droit français, dans un souci d'apporter une extrême protection, assure tous les risques, à l'exception de la faute intentionnelle, celle-ci étant toutefois très limitative. La fixation de franchises majorées pour ces risques particuliers est-elle susceptible de rendre la police d'assurance compatible avec les principes de la Chari'a? C'est la solution proposée par les auteurs occidentaux mais elle n'est pas satisfaisante du point de vue de la Chari'a.

Nous avons vu comment les banques islamiques ont réussi à exercer leur activité de crédit tout en respectant les principes fondamentaux de la Chari'a. Certains reprochent aux techniques utilisées de ne sauver que les apparences puisque si la manière diffère, le résultat, c'est-à-dire le coût du crédit est équivalent. La Chari'a est une loi comme une autre et de tout temps, les Hommes ont cherché à la contourner.

Quoiqu'il en soit, la forme est respectée et la demande en produits financiers des banques islamiques est en forte croissance.

Par contre, là où les banques islamiques innovent considérablement, c'est en outrepassant leur rôle conventionnel de prêteur de fonds pour endosser celui d'associé à une entreprise, avec tout ce que cela implique d'obligations et de responsabilités.

DEUXIEME PARTIE
Les contrats de société dans la banque islamique

Dans le présent type de financement, la banque islamique devient un partenaire à part entière du demandeur de fonds et endosse le rôle d'associé. Il s'agit de mécanismes qui lient le capital financier au capital humain¹.

Le financement dont le client promoteur a besoin va lui être octroyé lorsqu'en créant sa société, il va émettre des parts sociales ou des actions d'une valeur correspondant au montant requis. La banque va alors acquérir ces titres contre versement de la somme demandée.

La particularité de ce mode de financement repose sur la présence de l'élément d'affectio societatis².

La banque pourrait elle-même devenir entrepreneur sans avoir à s'associer mais elle prendrait alors le risque de monopoliser l'économie des pays musulmans. En s'associant avec ses clients, la banque encourage à la fois la croissance économique et la concurrence.

L'association peut également prendre la forme d'une joint-venture contractuelle³.

La banque peut engager ses fonds propres et être directement impliquée ou alors agir en tant qu'intermédiaire entre les investisseurs et les promoteurs, à la condition que les investisseurs partagent le profit avec la banque en rémunération du service qu'elle offre et qui consiste à investir les montants des dépôts.

1 KHAN R.S., An economic analysis of a PLS model for the financial sector, Journal of applied economics, Pakistan, vol.III, n°2, 1984

2 L'affectio societatis est défini dans le Vocabulaire juridique Capitant comme une « expression latine évoquant un lien psychologique entre associés qui désigne un élément constitutif de la société dont les composants sont l'absence de subordination entre associés, la volonté de collaboration à la conduite des affaires sociales (en y participant activement ou en contrôlant la gestion) et l'acceptation d'aléas communs, mais dont l'intensité varie suivant les formes de sociétés et les catégories d'associés ».

3 La joint venture est définie comme un accord ayant pour but la mise en commun de moyens complémentaires afin de réaliser des économies d'échelle, de réaliser une synergie ou de pénétrer un nouveau marché. Elle peut prendre la forme d'une société ou d'un contrat d'association, par exemple de recherche et développement.

Ce partenariat implique plusieurs règles de fonctionnement en accord avec le droit musulman (chapitre I) et peut prendre plusieurs formes contractuelles (chapitre II).

CHAPITRE I
Les différents aspects du partenariat

Etant une associée à part entière, la banque participe aux bénéfices comme aux pertes de l'entreprise commune (Section I). C'est la raison pour laquelle elle doit endosser un rôle actif dans la création et dans la gestion du projet qu'elle finance (Section II).

SECTION I Le rôle actif de la banque dans le projet commun

Contrairement aux banques conventionnelles, la banque islamique sélectionne avec rigueur les projets qu'elle souhaite financer pour minimiser les risques de perte (§1). Elle doit ensuite surveiller constamment l'entreprise commune pour s'assurer de la rentabilité optimale du projet (§2).

§1 Une mission de sélection a ^priori

Cette sélection des projets revient à un conseil que la banque islamique met en place en son sein et qui est le comité de la Chari'a, en Anglais le Shari'a board (A). Ce conseil est chargé de la sélection des projets sur la base de plusieurs critères économiques et religieux (B).

A L'autorité chargée de la sélection : le comité de la Chari'a

Ce comité est un organe indépendant composé de juristes spécialisés en fiqh al mouamalat (doctrine commerciale islamique). Des théologiens se voient donc proposer des fonctions de conseillers religieux ou de membres des bureaux de supervision éthique sur la base de critères de compétences contemporaines en fiqh et en finance. Il comprend en général de quatre à sept membres qui se réunissent à la fin de chaque année financière pour un audit religieux des opérations financières et d'investissement de la banque. A l'issue de cet audit le conseil remet son rapport aux actionnaires et investisseurs de la banque¹.

Sa mission est d'orienter, d'examiner et de superviser les activités d'une institution financière en vue de leur conformité aux principes de la Chari'a. Le comité prend ainsi acte du respect par les dirigeants et par la banque de l'éthique islamique. Il va étudier les demandes de financements qui lui sont soumises et déterminer au cas par cas leur conformité ou non avec les principes de droit musulman. La valeur des réponses données par le comité sont

1 Voir par exemple le rapport annuel du comité de la Chari'a de l'ABC bank, Shari'a supervisory board report, report of the board of directors and consolidated financial statements, 31 december 2007 http://www.arabbanking.com/world/IslamicBank/En/Investment/Documents/ABC%20Islamic%20FS%202007% 204Q.pdf

contraignantes lorsqu'elles concernent la légalité c'est-à-dire la conformité à la Chari'a. Lorsqu'il s'agit d'autres questions, leur avis n'est que consultatif.

De plus, le comité a un rôle de légitimation crucial pour faire accepter le produit mis sur le marché qui va décroître au fur et à mesure que l'utilisation de cet instrument va se généraliser. En effet, tout commence avec le besoin que vont éprouver les institutions financières d'un produit conventionnel non conforme à la Chari'a et pour lequel il n'existe pas encore de produit alternatif. Le comité de la Chari'a va participer aux recherches et aux débats qui vont aboutir à la création de nouveaux instruments de financement.

Enfin, le recours à un comité de la Chari'a par les banques islamiques a un rôle informel mais non moins important de marketing puisque l'aval de ces comités constitue un élément déterminant pour les clients qui souhaitent investir leur argent de façon halal ou conforme à ce que leur dicte leur religion.

La méthode utilisée par les jurisconsultes de ce comité pour avaliser une opération consiste à répondre aux questions suivantes :

- Les termes de la transaction sont-ils conformes à la Chari'a ?

- S'agit-il du meilleur investissement possible pour le client ?

- Cet investissement va-t-il apporter une valeur ajoutée pour tous c'est-à-dire servir l'intérêt général ?

- Est-ce que la banque y investirait son propre argent ?

Si le comité répond par la positive aux quatre questions sans exception, l'opération sera déclarée conforme à la Chari'a¹.

Si certaines banques ont leur propre comité de la Chari'a, d'autres font appel de manière ponctuelle à des conseillers en Chari'a. Ce sont donc des consultants externes, rémunérés en fonction de la prestation qu'ils effectuent et sont donc assimilés à des experts externes.

En France, le premier comité de conformité francophone de la finance islamique est apparu
sous l'impulsion de l'AIDIMM (Association d'innovation pour le développement économique
et immobilier) à la fin de l'année 2008 et regroupe toutes les écoles de pensées musulmanes.

1 MOORE P., Islamic finance, partnership for growth, Euromoney publications, London, 1997

Il est placé dans la perspective d'un développement important depuis quelques mois de la finance islamique en France et de l'absence d'institutions francophones, ce qui posait une barrière importante pour l'accès des acteurs français aux informations nécessaires dans le domaine. Le comité nommé ACERFI (Audit, conformité, éthique et recherche en finance islamique) se propose selon le secrétaire général d'AIDIMM, "de travailler avec les institutions francophones et les acteurs de la finance sur le développement de la finance islamique en France", et de "d'apporter son expertise en droit musulman et son savoir-faire sur les produits financiers dits Chari'a-compatibles".

Ainsi, ces comités ont une lourde responsabilité dans la légitimation des instruments de financement utilisés et la réputation des banques islamiques. Cependant, la question qui semble s'imposer, vu l'hétérogénéité des interprétations du droit musulman, est de savoir s'il existe des critères précis et stables d'appréciation des instruments de financement et de quelle nature ils sont.

B Les critères de la sélection

L'on peut classer les critères de sélection utilisés en deux catégories : d'abord les critères moraux et religieux et ensuite les critères économiques.

Concernant la première catégorie, le principal problème, en plus du fait qu'il existe déjà des divergences d'interprétation de la Chari'a au niveau des écoles de pensée, est qu'il existe presque autant de comités de la Chari'a que d'institutions financières et que chacune rend ses avis de façon indépendante. Il suffit parfois de changer de banque pour que le projet considéré comme illicite devienne licite.

Par exemple, un investissement du Al Dar Islamic Fund pour le groupe de cosmétiques L'Oréal a été jugé non conforme par les « sages » du Sharia Board qui ont estimé que la loi islamique interdit aux femmes d'utiliser des produits de beauté devant des étrangers, alors que d'autres experts considèrent qu'un tel investissement n'est pas interdit puisque les femmes se maquillent ou se parfument uniquement chez elles¹.

1 BATCHELOR C., Investors unsure about sharia, Financial Times, 12 mai 2004

Par ailleurs, comme évoqué précédemment, des Sharia Board considèrent comme légal le Tawarruq¹ alors que d'autres l'estime prohibé, car complètement en contradiction avec la philosophie même de la finance islamique. C'est ainsi que la Shariah board de la banque islamique d'Abou Dhabi a autorisé la commercialisation du Tawarruq, malgré son interdiction officielle par l'académie de jurisprudence islamique basée à Djedda².

C'est en réponse à ce manque de coordination qu'est apparu le comité de la Chari'a de l'AAOIFI³. Il est composé de 20 membres et a pour rôle de :

- Veiller à l'harmonisation et au rapprochement des concepts et leur application généralisée pour éviter les contradictions et les inconsistances entre décisions des différents comités de la Chari'a ;

- Aider au développement d'instruments conformes à la Chari'a et à leur diversification et s'aligner sur les besoins actuels du monde de la finance et des investissements ;

- Se prononcer sur les demandes d'avis qui lui sont adressées par les institutions bancaires et financières et arbitrer les différends d'interprétation ;

- Contrôler les normes, standards et codes éthiques publiés par l'AAOIFI pour s'assurer de leur conformité à la Chari'a⁴.

Cette tentative d'harmonisation n'a toujours pas eu l'effet escompté mais l'uniformité des décisions est en cours de progression.

Quant aux critères économiques, il doit là encore s'agir d'une activité produisant des revenus
tangibles, la société doit être en bonne santé, ne pas avoir recours à l'intérêt et ne pas être

¹EL GAMAL M.A., Islamic finance, law, economics and practice, Cambridge university press, 2006, p.68.

Le mécanisme du tawarruq y est expliqué comme suit : « Si un client veut emprunter 10 000 dollars et payer 5% d'intérêt, et si la banque souhaite lui prêter la somme à ce taux d'intérêt, la banque a seulement besoin d'acheter l'équivalent de 10 000 dollars en platine chez un commerçant, de les revendre à son client sur la base d'un crédit pour 10 500 dollars à payer ultérieurement, puis revendre la platine au commerçant pour le compte de son client pour arriver au résultat souhaité ». (Traduction personnelle de l'Anglais).

2 REUTERS, Organized tawarruq valid under sharia, Alroyya al-iqtissadiya, 25 July 2009, Manama

3 L'AAOIFI (Accounting and Auditing Organization for Islamic Financial Institutions) est une organisation à but non lucratif islamique internationale autonome chargée de la comptabilité, de l'audit, gouvernance, éthique et standards de la Chari'a pour les institutions financières islamiques et l'industrie. Mise en place de standards, dont de normes comptables et assure leur application

4 http://www.aaoifi.com/sharia-board.html

endettée au plus du tiers de ses actifs. Dans l'identification des entreprises méritant le partenariat de la banque islamique, le comité de la Chari'a va travailler en collaboration avec le banquier chargé de la sélection des entreprises.

Le client propose le projet à la banque avec les documents nécessaires et une étude de faisabilité du projet. Cette étude doit comporter une délimitation du marché ciblé, l'environnement dans lequel l'entrepreneur opèrera, les produits qu'il compte offrir et leurs spécificités, les objectifs industriels, de marketing et financiers qu'il cherche à atteindre. De plus, l'expérience professionnelle, la crédibilité et les qualités personnelles des dirigeants de l'entreprise demandeuse de financement sont des éléments déterminants dans la décision.

Cette étude est ensuite soumise au comité de la Chari'a. Celui-ci donne ou non son accord de principe et l'étape suivante est la rédaction des contrats. Ensuite, le comité doit de nouveau contrôler la conformité du projet de contrats de partenariat avant de donner son aval définitif.

La banque islamique prend donc beaucoup plus de risques en s'associant avec le demandeur de financement qu'en lui avançant simplement des fonds car elle endosse les responsabilités d'un associé. Elle doit donc veiller à étudier en profondeur la santé des entreprises avec lesquelles elle s'engage et minimiser les risques dus au manque de transparence et d'information sur ses futurs partenaires. Une fois l'association commencée, la mission de contrôle de la banque ne s'arrête pas là : elle doit constamment contrôler l'activité financée afin de veiller à la rentabilité du projet.

§2 Une mission de contrôle a posteriori

La mudharaba est un contrat de nature fiduciaire : le mudhareb gère en principe les fonds en toute liberté. La banque exerce néanmoins un droit de supervision sur l'activité du mudhareb, ce qui nécessite une bonne connaissance du domaine dans lequel les fonds sont investis. La banque doit s'assurer au fur et à mesure de la rentabilité du projet dans lequel elle a investi. C'est pourquoi elle doit avoir en son sein une équipe de chargés d'affaires, chacun responsable de plusieurs projets. Leur mission consiste à se charger du suivi et du contrôle de l'entreprise commune. Ces chargés d'affaires vont mettre en place de nombreux dispositifs pour remplir leur fonction (A). Quant à l'entrepreneur, il doit certes se montrer à la hauteur de

la confiance qui lui a été accordée et faire tout son possible pour la réussite du projet mais il n'a qu'une obligation de moyen envers la banque islamique (B).

A Les modalités du contrôle

La banque étant associée dans l'entreprise commune, elle a besoin de se prémunir contre les risques de perte et de mauvaise gestion par le promoteur. Or, les financements dans le cadre de la banque islamique sont, en théorie, effectuées sans les sûretés ordinaires, les seules sûretés étant la réputation du promoteur, le potentiel du produit, le marché ou encore le marché visé.

La banque n'ayant pas un simple statut de créancier mais de partenaire, les fonds qu'elle apporte sont considérés comme étant des fonds propres et non comme un emprunt. Par conséquent, il apparaît logique d'exclure la constitution de garanties conventionnelles au profit de la banque.

C'est pourquoi il s'est avéré nécessaire de mettre en place des moyens de contrôle détaillés et rigoureux, afin de minimiser les risques assumés par la banque. Les modalités du contrôle sont de plus en plus uniformes à travers les différentes banques islamiques et sont prévues dès le départ dans le contrat.

Le suivi débute à la phase de réalisation ou du déblocage des fonds : le chargé d'affaires doit veiller au respect de la décision de financement en s'assurant de la bonne utilisation du capital social dans les postes d'investissement. L'accord du chargé d'affaires est nécessaire pour chaque montant débloqué et ce, pour être sûr de la destination du capital et pour éviter de faire des dépassements au niveau des postes d'investissement.

Le chargé d'affaires doit ensuite établir avec le promoteur un système d'information périodique : au moins une fois tous les trois mois, l'entreprise financée informera la banque des principaux indicateurs de gestion : éléments commerciaux, humains, financiers et de production. La mise en place de ce système d'information et son contenu sont décidés d'un commun accord au moment du déblocage des fonds. Le promoteur a a priori les mains libres tant qu'il se conforme à la ligne de conduite tracée et ce qui a été convenu de faire dans l'étude ou les budgets prévisionnels. Cependant, le degré d'intervention de la banque varie selon le type de contrat envisagé. Par contre, l'association du chargé d'affaires aux grandes

décisions stratégiques (modification du plan de développement) ou à la préparation du budget est obligatoire.

L'objectif essentiel du système d'information est la maîtrise de la trajectoire de l'affaire, qui implique que l'on puisse à tout moment rapprocher les valeurs prévisionnelles des valeurs réelles. Il faut sans cesse (au moins tous les trois mois) rapporter les réalisations aux prévisions financières, afin de mesurer les écarts et prendre les décisions correctives nécessaires. Toutes les informations recueillies par le chargé d'affaires doivent être traitées et synthétisées dans un tableau de bord qui sera constitué par un ensemble de tableaux et de graphiques et autres documents qui présentent sous forme condensée les informations et les variables d'actions relatives aux quatre dimensions du suivi de l'affaire (commerciale, humaine, financière, production).

A côté de la récolte d'information, le chargé d'affaires doit effectuer des visites périodiques sur les lieux du projet, généralement deux fois par mois pour le premier semestre de démarrage et une fois par semestre ensuite, dans le but de suivre le déroulement et l'état d'avancement de l'affaire sur le champ. C'est le suivi et le contrôle physique. Il doit être soldé par un rapport de visite.

Si le promoteur est tenu de transmettre les informations au chargé d'affaires, ce dernier est quant à lui tenu de présenter des rapports périodiques au comité de direction de la banque sur l'état d'avancement des affaires. Ces rapports doivent être impérativement étudiés. Le chargé d'affaires doit consacrer le temps et le soin nécessaires à cette tâche même si elle ne lui sert pas directement ou qu'elle met en évidence des erreurs commises.

Quelle serait alors la sanction du non respect de cette modalité au vu de l'interdiction du recours à l'intérêt et la difficulté pour la banque dans le cadre sociétaire de se dégager rapidement de sa participation ?

Le non respect des règles de contrôle exigées par la banque a pour conséquence un système implicite de rétribution/sanction : si l'entrepreneur ne respecte pas ses engagements de transparence et de coopération, il pourra être mis sur une « liste noire » et aura toutes les difficultés du monde à retrouver un bailleur de fonds.

Dans la pratique, ce système se heurte en effet à la réticence des entrepreneurs à partager leurs
informations avec la banque car le système suppose à l'origine une relation de confiance entre

la banque et le client, condition qui ne se rencontre pas forcément. De plus, le système souffre encore du manque de règles uniformes en matière comptable ayant pour effet des litiges concernant la répartition des bénéfices et des pertes. Pour autant, le client promoteur n'a pas d'obligation de résultat vis-à-vis de la banque.

B L'obligation de moyen de l'entrepreneur partenaire de la banque

Avec la remise de l'argent nécessaire au promoteur, la banque islamique ne voit pas pour autant les risques de perte transférés au promoteur comme c'est le cas dans un prêt conventionnel. L'institution supporte tous les risques liés à la perte de la somme investie et le promoteur tous les risques liés à la perte de son effort.

Pour déterminer la nature du devoir qui lie le promoteur à la banque, il faut prendre en considération différents critères, notamment la manière dont l'obligation est exprimée dans le contrat et le degré d'aléa normalement présent dans la poursuite du résultat recherché. Ces éléments permettent de qualifier l'impératif d'obligation de moyen ou d'obligation de résultat.

Dans le cas des contrats de financement participatif, il est précisé que le promoteur est sensé faire tout son possible pour assurer la rentabilité du projet. Il est tenu d'apporter à l'exécution de sa prestation la prudence et la diligence d'une personne raisonnable de même qualité placée dans la même situation que son associé et doit donc fournir tous les efforts nécessaires pour la réussite de l'entreprise commune.

Cependant, la réussite d'un projet dépendant également de facteurs extérieurs, il n'est pas tenu responsable des échecs ne découlant pas d'une faute de sa part. C'est la solution classique lorsque l'exécution d'une obligation par une partie implique normalement un haut degré d'aléa, en l'occurrence les aléas du marché qui sont licites en droit musulman. Il faut s'attendre à ce que cette partie n'entende pas garantir un résultat, et que l'autre partie n'attende pas une telle garantie. La constatation de l'inexécution d'une obligation de moyens conduit à un jugement moins sévère que dans le cas d'une obligation de résultat où une issue spécifique et positive est attendue.

Les fautes assimilées à une inexécution par le promoteur de son obligation de bonne gestion sont les suivantes :

- Les infractions aux dispositions législatives ou réglementaires d'une part, et aux règles de la Chari'a d'autre part ;

- Les violations des clauses du contrat de joint venture créée ou des statuts de la société créée pour l'entreprise commune ;

- Les fautes commises dans la gestion de la société, de la simple négligence ou imprudence, aux manoeuvres frauduleuses.

Par conséquent, l'obligation du client promoteur envers la banque remplit les conditions d'une obligation de moyens et non de résultat : le promoteur est tenu d'apporter à l'exécution de sa prestation la prudence et la diligence d'une personne raisonnable de même qualité placée dans la même situation et doit donc fournir tous les efforts nécessaires pour la réussite de l'entreprise commune.

La responsabilité du gérant de l'entreprise, qu'il s'agisse du promoteur seul ou qu'il s'agisse d'une gestion commune opérée par les deux parties, est donc engagée en cas de faute, même lorsque l'élément d'intentionnalité ne se retrouve pas. La preuve de la faute est à la charge de celui qui s'en prévaut.

La sanction en cas de faute de l'entrepreneur peut aller jusqu'à l'obligation de rembourser intégralement le montant investi par la banque. Lorsque la gestion est assurée par les deux parties, ils supporteront ensemble les risques financiers.

De façon générale, les contrats de financement participatif reposent sur un principe fondamental qui fait leur originalité par rapport aux instruments conventionnels de financement : le partage des pertes et des profits.

SECTION II La participation aux résultats de l'entreprise

Le principe de partage des profits et des pertes est assurément l'élément le plus significatif et le plus caractéristique en matière de financement islamique mise à part la prohibition du riba ou usure.

Les règles de partage des résultats sont le plus souvent prévues dans les statuts, mais elles sont en droit musulman obligatoires, « d'ordre public » (§1).

Les instruments reposant sur le partage des bénéfices et des pertes ont été comparés au système de capital-risque dans la mesure où les partenaires assument solidairement les pertes et les profits selon un ratio préétabli (§2).

§1 Le partage des profits

A titre de rappel, le profit a été défini par une majorité de fuqahas comme étant la différence entre la somme dégagée en fin d'exercice et la somme investie au départ.

Le profit est l'essence même de l'entreprise, c'est l'objet et le but du contrat. C'est pourquoi l'ignorance des termes du contrat entraîne sa nullité. Les parties doivent dès le départ se mettre d'accord sur le mode de partage des profits.

En un premier temps, il convient de déterminer quels éléments entrent dans la catégorie de profit (A). Par la suite l'on pourra procéder au partage entre les partenaires (B).

A Modalités de calcul du profit

Il faut déterminer quels éléments au juste sont comptabilisés comme profit. Dans certains textes d'économistes musulmans à vocation théorique, le profit est défini comme la valeur de la productivité marginale du capital. En pratique, l'observation suggère qu4il s'agit tout simplement du résultat d'exploitation, au sens comptable du terme.

Cette question pose problème car il y a un manque d'harmonisation des règles comptables.

Par exemple, la banque Al Rajhi Banking and Investment Corp utilise les normes IFRS
(International Financial and Reporting Standards), la Bank Islam Malaysian Berhad, quant à

elle, a recours aux normes d'audit comptable malaises. L'Islamic Bank of Britain a adopté les règles comptables britanniques (United Kingdom Generally Accepted Accounting Principles).Par contre, Al Baraka Islamic Group utilise les normes AAOIFI. Ces normes élaborées par une institution islamique sont encore loin d'avoir conquis toutes les institutions bancaires et financières islamiques, d'où des différences considérables dans la détermination du profit net¹.

Ainsi, si certaines banques considèrent le salaire éventuel du promoteur comme une charge, d'autres ne le comptabilisent pas comme tel et l'incluent dans le profit à partager entre les partenaires.

Par conséquent, les litiges sont importants en matière de partage du profit puisqu'il ne sera pas du même montant selon le type de règles utilisées.

B Le partage à un prorata prédéterminé

La rémunération doit être exprimée en part, c'est-à-dire en pourcentage du profit total et non en somme fixe car on ne sait jamais à l'avance s'il y aura profit et à combien il se montera. La distribution des bénéfices se fait en gros après paiement des dettes et prélèvement du capital par la banque, au prorata des apports. L'apport en industrie du promoteur doit être évalué avec précision par des experts et précisé dans les statuts de la société, tout comme le montant apporté par la banque.

En principe, le partage des profits doit se faire de façon équitable. Cependant, les profits peuvent être répartis en parts inégales, puisqu'il faudra, d'après les jurisconsultes Hanafites et Hanbalites qui conseillent les banques islamiques, tenir compte de la valeur que l'on reconnaît à l'apport du chef du projet, qui a mené à bien l'entreprise, ce qui autorise une répartition des bénéfices qui ne seront pas proportionnels au capital investi. Généralement, si le promoteur est seul chargé de la gestion, il sera rémunéré en tant que gérant. Si la mission de gestion est conjointement assumée par lui et par la banque, son seul revenu sera sa part de bénéfices.

Si le partage des profits se fait au prorata des apports, le partage des pertes lui se fait au prorata du capital investi.

1 RUIMY M., op. cit., pp.86 et suiv.

§2 La participation aux pertes

Les pertes sont constituées par l'excédant de l'ensemble des charges d'un exercice sur les produits de celui-ci. Elles figurent au passif du bilan, dans les capitaux propres eux-mêmes contenus dans le compte "de résultat de l'exercice".

Dans leur structure conventionnelle, ces financements impliquent une répartition des risques sur les parties les plus à même de les supporter, compte tenu de leurs rôles respectifs dans le projet.

Le principe de partage des pertes repose sur une conception déterminée de la justice selon laquelle deux partenaires ne peuvent avoir de rapport commercial sain à moins de supporter ensemble les risques liés à leur entreprise commune (A). Cependant, les banques islamiques ont réussi à contourner la règle les obligeant à supporter les pertes (B).

A L'interdiction des clauses léonines en droit musulman

Elle est définie comme une clause privant un associé de tout droit aux profits de la société ou lui attribuant la totalité des pertes ou l'exonérant de toute contribution au passif social. Cette clause est réputée non écrite dans le contrat de société.

La contribution aux pertes ne concerne que les rapports entre associés, et non le droit de poursuite des créanciers. C'est à la clôture de chaque exercice comptable de la société que se déterminera la contribution de chaque associé aux pertes éventuelles. L'associé qui aura payé plus que sa part dans les statuts aura un recours contre ses coassociés. En droit français, chacun contribue en principe aux pertes proportionnellement à la part de capital qu'il détient dans la société, mais une répartition inégalitaire peut être permise, dès lors qu'elle n'est pas léonine. Le droit musulman ne permet pas une telle souplesse même avec l'accord commun des parties.

En France, les clauses léonines sont réputées non écrites : la nullité de la clause n'entraîne pourtant pas celle la société, la règle de partage des résultats proportionnellement aux apports se substitue automatiquement à la clause léonine. Par contre, selon les jurisconsultes musulmans, une telle clause entraîne la nullité de la société même. Cette solution a été jugée très sévère et constitue actuellement un frein au développement des entreprises ayant recours au financement par participation des banques islamiques.

Les banques islamiques sont réticentes à assumer seules les risques financiers. C'est pourquoi elles tentent de contourner l'interdiction des clauses léonines.

B Le contournement de cette règle par les banques islamiques

Lorsque le niveau de risque est jugé élevé, en fonction de l'assise financière et immobilière du promoteur et afin de dissuader les abus, la mauvaise foi et la mauvaise gestion, la banque peut accepter des garanties de toute nature. Elle ne peut cependant les réaliser qu'à condition que le promoteur ait enfreint ses obligations.

De façon générale, des montages spécifiques sont mis en place par les banques islamiques pour garder un niveau de risque comparable à celui prévu dans la documentation des banques commerciales, ce qui nécessite un contrôle étroit et un accord de ces dernières. En raison du faible niveau ou de l'absence de garanties extérieures au projet, les banques commerciales ne supporteront généralement que les risques liés à la rentabilité du projet.

Il convient de noter que le droit musulman permet la mise en place d'un certain nombre de sûretés similaires au gage, au nantissement ou à l'hypothèque. Cependant, il est impossible d'octroyer une quelconque sûreté sur un bien n'existant pas au moment de la constitution de la sûreté, ce qui pose parfois problème lorsque par exemple, le promoteur souhaite hypothéquer l'immeuble qu'il compte construire grâce au financement de la banque.

Au final, en plus des risques classiques, le financement participatif comporte de très nombreux périls pour les banques islamiques. En effet, il sera plus difficile pour la banque de se retirer du partenariat si le promoteur s'avère ne pas être à la hauteur : la cession de parts sociales ou actions d'une société en mauvaise santé, ou encore la dissolution de la société sont des procédures beaucoup plus lourdes que la simple résolution ou résiliation d'un contrat.

C'est ce qui explique la faible part de financement par des instruments reposant sur le partage des pertes et des profits dans l'activité des banques islamiques. Ce manque de recours aux instruments de financement participatif explique qu'il y ait eu peu d'innovation en la matière et que le nombre de contrats aujourd'hui utilisés est limité.

CHAPITRE II

Les formes possibles du partenariat

Les formes contractuelles, reposant sur le principe de partage des pertes et profits, restent peu nombreuses par rapport au foisonnement d'instruments de financement reposant sur la dette que nous avons décrits dans la première partie de notre étude¹.

Les contrats de financement par participation de la banque islamiques sont essentiellement au nombre de deux.

Il y a d'abord le financement par la mudharaba où le rôle de gestion est exclusivement réservé au client-partenaire (section I). A côté de la mudharaba, il est possible d'employer un mode de financement plus sûr pour la banque islamique et par lequel elle pourrait contrôler plus activement la gestion de l'activité financée, et ce en ayant recours à la technique de la mucharaka, littéralement « participation » (section II).

1 Ces instruments font l'objet des pages 35 à 55 de notre étude

SECTION I Le financement par la mudharaba

Le terme de mudharaba signifie littéralement « multiplication ». Le contrat de mudharaba est un instrument de financement défini comme étant un contrat par lequel l'une des parties, le rab al-mâl (détenteur de fonds), fournit les fonds à l'autre partie, le mudhareb (multiplicateur) qui s`engage dans la gestion d'une activité pour engendrer un certain profit. La mudharaba repose sur le principe de partage des pertes et profits. La part de profit de chacun étant fixée préalablement à la signature du contrat.

L'on considère ici que l'apport en industrie du mudhareb et l'apport en capital du rab al-mâl ont le même poids. Par conséquent, si l'entreprise dégage des pertes, elles seront supportées par le seul bailleur de fonds car l'on considèrera que le mudhareb aura perdu son propre apport, en l'occurrence son temps et le fruit de son travail.

Il est à noter qu'il existe des formes dérivées de la mudharaba, en l'occurrence la muzaraâ (du verbe zaraâ, yazra'u : semer des graines), la mugharassa (qui renvoie à l'action de planter) et la mussakât (du verbe saqâ, yasqî qui signifie arroser), mais ces contrats sont basés sur le même mécanisme que celui de mudharaba et s'appliquent spécifiquement au domaine de l'agriculture.

Le contrat de mudharaba est un contrat ancien qui remonte à la période antéislamique. Il a donc fait partie des contrats utilisés et développés, dès la naissance du droit musulman (§1). Avec le développement des banques islamiques au vingtième siècle, l'on a assisté à une recrudescence du recours à ce contrat sous une forme complexifiée et adaptée afin de s'insérer dans le système bancaire contemporain (§2).

§1 Le contrat de mudharaba en droit musulman

A l'origine, il a été décrit par les fuqahas comme un contrat d'association entre deux parties au moins en vertu duquel l'une d'elles apporte son capital, l'autre son travail ou son industrie dans une perspective de partage des bénéfices réalisés¹. L'origine du contrat remonte à l'époque où le Prophète s'était associé à celle qui deviendrait sa première épouse, Khadija.

1 OBEIDY Z., La banque islamique-une nouvelle technique d'investissement, thèse de doctorat soutenue à Beyrouth, Dar ar-Rashad al-islamiyya, 1988, p.76

C'était une riche femme d'affaires qui proposa au prophète de mener son caravansérail jusqu'à une autre ville, moyennant une part des bénéfices qu'il retirerait des ventes qu'il ferait pour son compte à son arrivée. Le capital humain, c'est-à-dire le travail fourni par le Prophète et son expérience de commerçant, a le même statut que le capital financier, en l'occurrence les marchandises destinées à la vente et l'argent pour le voyage qui ont été fournis par Khadija.

Le contrat de mudharaba doit obéir à plusieurs conditions pour être conforme à la Chari'a (A) et peut être comparé à la société en commandite de droit français (B).

A Conditions de validité

Les conditions de validité se rapportent notamment au capital investi.

Selon l'article 1409 alinéa 2 du Medjellé ottoman¹, l'apport du rab al-mâl doit être en numéraire. Cependant, il peut en théorie s'agir d'un capital financier, d'un capital en nature ou des deux : selon les Malékites, il peut s'agir d'une marchandise que le mudhareb va revendre. Le prix récolté sera la contribution du rab al-mâl. Cette possibilité est réfutée par les Chaféites selon lesquels la société ne peut être exploitée dans ce cas car le capital reste incertain jusqu'à la réalisation de la vente et la constatation du prix récolté, avec les aléas des marchandises invendues et de la baisse des prix du marché entre le moment de la conclusion du contrat et le moment de la vente.

Au final, l'option pour le rab al-mâl de faire un apport en marchandises est possible à condition que le contrat précise s'il faut considérer comme apport la valeur des marchandises au moment de la conclusion du contrat ou à l'issue de la vente.

Ensuite, le capital financier investi doit être exprimé dans la monnaie de circulation. Le capital humain également doit être évalué dans la même monnaie et les deux montants doivent être précisés dans le contrat. Il est essentiel que le capital soit certain et déterminé comme dans toute société afin de pouvoir déterminer les quotes-parts de chacune des parties au début de l'opération et de pouvoir calculer les bénéfices et les pertes à la fin de l'opération.

Ces apports doivent être disponibles. En l'occurrence il doit s'agir d'argent comptant et non
de créances ou d'argent indisponible ou de dettes du mudhareb. Si l'apport du rab al-mâl était

1 Bâz S., Charh al-majalla (Medjellé ottoman, traduction en Arabe commentée), 2 volumes, Beyrouth 1988-89

constitué d'une dette du mudhareb envers le rab al-mâl, la mudharaba cacherait sans doute un bénéfice usuraire détourné : le profit réalisé avec l'argent du rab al-mâl, qui constitue un pourcentage de la somme, retournerait au rab al-mâl, ce qui est une forme explicite de riba. Par contre, le rab al-mâl peut donner au mudhareb une créance à encaisser pour son compte qui sera considérée comme un apport.

Le capital doit être livré effectivement entre les mains du mudhareb. Il s'agira alors d'un contrat de consignation qui sera effectif par la remise de l'objet, en l'occurrence l'argent. Le mudhareb doit disposer librement et inconditionnellement du capital pour mener à bien son activité.

Les autres conditions de validité se rapportent à la nature du travail du mudhareb puisqu'il ne doit pas y avoir de lien de subordination entre les parties. Autrement, l'opération se transformerait en contrat de travail.

Quant à l'exploitation du capital, elle se caractérise, en principe, par l'absence de toute ingérence du bailleur de fonds, sauf faute de gestion de la part de l'entrepreneur.

Au terme de l'opération de financement, si l'entreprise commune ne dégage aucun profit, ou qu'elle enregistre une perte sans que la faute du mudhareb ait été prouvée, l'entrepreneur n'aura perdu que son effort et en contrepartie, il ne touchera pas de salaire pour la gestion de l'entreprise.

La mudharaba prend fin avec la décision de dissolution de la société ou toute autre cause d'extinction de la société (règlement judiciaire, décès de l'un des associés, etc.).

Les auteurs occidentaux et de tradition romano-germanique ont souvent comparé cette forme de société à la société en commandite, simple ou par actions.

B Assimilation à la société en commandite

Pour être valide, toute société doit être consignée au registre du commerce ou son équivalent du pays dans lequel elle va s'établir. Pour ce faire, elle doit prendre la forme d'une société admise par la législation de ce pays. En France, il semble que la forme la plus adéquate avec le contrat de mudharaba soit la société en commandite, simple ou par actions.

A titre de rappel, la société en commandite simple est une société de personnes, commerciale par la forme, et connue du public sous une raison sociale, qui comprend deux sortes d'associés : un ou plusieurs associés indéfiniment et solidairement tenus des dettes sociales, appelés commandités ou gérants qui ont tous la qualité de commerçant et dont le nom figure dans la raison sociale (à moins que celle-ci ne comprenne le nom d'un ou plusieurs d'entre eux suivi de l'expression « et Cie ») ; un ou plusieurs associés tenus seulement dans les limites de leur apport, appelés commanditaires ou bailleurs de fonds, exclus de la gérance et qui n'ont pas la qualité de commerçant.

Quant à la société en commandite par actions, il s'agit d'une société commerciale par la forme comprenant les deux catégories d'associés de la société en commandite simple mais dans laquelle l'apport des commanditaires (dont le nombre ne peut être inférieur à trois) est représenté par des actions¹.

Dans la mudharaba aussi, il existe deux catégories d'associés : le rab al-mâl est assimilé au commanditaire car il ne s'occupe pas de la gestion de la société, et a seulement un droit de surveillance et de contrôle sur les affaires internes. Le mudhareb pour sa part est assimilé au commandité et assure librement la gestion de la société.

L'apport du rab al-mâl tout comme celui du commanditaire est remis aux mains du partenaire chargé de la gestion et le mudhareb tout comme le commandité ne peut garantir au bailleur de fonds la restitution de son apport en le déchargeant de ses pertes.

De plus, les deux contrats de mudharaba et de société en commandite sont des contrats intuitu personae : le partenaire chargé de la gestion doit remplir personnellement son mandat consistant à mener à bien l'entreprise commune.

Cependant, certaines différences empêchent de confondre les deux types de contrats : dans la mudharaba, le mudhareb fait un apport en industrie seulement alors que dans la société en commandite, rien n'empêche le commandité de souscrire à une partie du capital. De plus, le commanditaire ne supporte les pertes qu'à hauteur de son apport tout comme le commandité tandis que dans la mudharaba, si les profits sont partagés au prorata des apports, les pertes financières, elles, ne sont supportées que par le rab al-mâl. Enfin, la société en commandite a

1 Sur la définition des deux types de sociétés en commandite, voir CORNU G., Vocabulaire juridique, PUF, 6ème édition, 2004, p.856

vocation à durer dans le temps alors que la société de mudharaba est sensée être dissoute dès que le mudhareb aura fini de racheter au bailleur de fonds ses parts, c'est-à-dire de le rembourser.

Quoiqu'il en soit, dans les pays où la société en commandite est règlementée par le législateur (par exemple en Tunisie), c'est cette forme qui a été reprise par les banques islamiques pour les contrats de mudharaba.

Le contrat de mudharaba a été adopté dès les années soixante-dix par les banques islamiques et adapté afin d'être utilisé en tant qu'instrument de financement à moyen et à long terme.

§2 Les différents modèles de mudharaba dans la pratique des banques islamiques

La mudharaba a été utilisée comme instrument de crédit à moyen et long terme, par exemple comme substitut à l'émission d'obligations conventionnelles dans les années quatre-vingt au Pakistan : les PTC (participation term certificates) ont tendu à remplacer le financement par dettes basées sur l'intérêt. Il s'agit d'instruments transférables basés sur le principe de partage des pertes et des profits, désignés pour remplacer les dettes par emprunt en monnaie nationale à moyen et long terme contractées par le secteur industriel. Ces certificats ont été utilisés notamment pour la construction de bâtiments publics.

La mudharaba telle que prévue en droit musulman est difficile à appliquer car le contrat exige à la base une relation de proximité et de confiance entre les parties, condition qui ne caractérise pas forcément la banque et son client. De plus, dans la mudharaba, le partage des profits doit se faire à la fin de l'opération de financement alors que l'investissement bancaire repose à la base sur la continuité de l'opération et la répartition périodique des bénéfices, ce qui empêche une liquidation totale des bénéfices éventuels à chaque échéance.

Pour toutes ces raisons, l'on a déduit que la mudharaba était difficile à appliquer aux financements de projets. Elle est plutôt utilisée pour la mise en place de fonds d'investissements destinés à financer diverses activités. En France, elle est un bon substitut aux fonds d'investissement que le droit français règlemente de manière ponctuelle tels que la titrisation ou encore les fonds communs de placement, la fiducie ne faisant pas, à ce jour, partie de l'arsenal juridique français.

Deux types de contrats de mudharaba sont proposés aux clients désirant investir leur argent. Ils peuvent d'une part confier leur argent à la banque sans aucune restriction ou droit d'ingérence concernant la destination des fonds. C'est la mudharaba mutlaqa ou mudharaba libre. Elles peuvent aussi choisir par l'insertion d'une clause dans le contrat la destination exacte de leurs fonds, c'est la mudharaba muqayyada ou mudharaba restreinte.

Le partenariat s'achève lorsque le mudhareb a remboursé à la banque les fonds investis et qu'elle a pu retirer de l'opération une marge de profit.

A la fin de l'opération de financement, le compte du mudhareb est soldé et la banque prélève sa commission. Ensuite, on solde les comptes des déposants selon les résultats obtenus et le type de compte détenu : s'il s'agit de comptes de titres, de placement, ou à vue, le déposant ne percevra aucune rémunération mais ne risque pas non plus de subir de pertes. Par contre, s'il s'agit d'acquisition de certificats nominatifs ou au porteur, partage des profits dégagés par les investissements entrepris dans le cadre de la mudharaba.

L'on a constaté deux formes de mudharaba pratiquées par les banques islamiques, la première est la mudharaba « two-tier » dans laquelle la banque endosse à la fois le rôle du mudhareb et du rab al-mâl (A) et la deuxième est la mudharaba dans laquelle la banque est uniquement intermédiaire entre ses clients en besoin de financement et ses déposants (B).

A La mudharaba « two-tier »

Dans ce type de mudharaba qui est le plus usité par les banques islamiques, l'on est en fait en présence de deux contrats de mudharaba.

Le premier est conclu entre les déposants et la banque islamique, le déposant étant le rab almâl et le mudhareb, la banque, Ce choix s'explique par le manque de fonds propres de la banque islamique pour pouvoir répondre à toutes les demandes de financement. C'est la raison pour laquelle elle va plutôt utiliser les fonds de ses déposants. Ces déposants sont collectivement considérés comme le rab al-mâl, ce qui signifie que les fonds ne sont pas pris individuellement chacun pour une opération précise. La banque islamique est le mudhareb, titulaire du savoir-faire en matière d'investissement, elle fait un apport en industrie consistant en la sélection et le suivi des investissements.

Au terme de chaque exercice, l'on soustrait des bénéfices les dépenses et les réserves légales imposées par la banque centrale. Le reste est distribué entre la banque et les déposants à un prorata prédéterminé. La rémunération est variable en fonction du type de compte ouvert. Par exemple, les comptes à vue ne sont pas rémunérés car ils sont garantis à cent pour cent et le refus du partage des risques ne donne pas droit à une part des bénéfices. Par contre, les comptes de placement ne garantissent pas la valeur nominale du dépôt et donnent droit à une part des bénéfices.

Généralement, il s'agit d'une mudharaba mutlaqa, la banque est libre quant au choix de la destination des fonds. En plus des fonds de ses déposants, la banque peut éventuellement ajouter une partie des fonds de ses actionnaires.

Le deuxième contrat de mudharaba est passé entre la banque islamique et l'entrepreneur en besoin de financement. La banque islamique devient alors le rab al-mâl et l'entrepreneur devient le mudhareb. Le partage des bénéfices se fait au prorata convenu et les pertes sont uniquement assumées par la banque sauf cas de mauvaise gestion du mudhareb. Généralement, la banque étant en position de force par rapport au demandeur de fonds, elle va lui imposer un contrat de mudharaba muqayyada. De ce fait, elle choisira avec minutie le mode d'emploi des fonds avancés et exercera un contrôle rigoureux sur l'activité du mudhareb. Cependant, elle peut éventuellement lui laisser les mains libres si le projet lui semble particulièrement rentable.

Si au terme de l'opération, l'entreprise commune enregistre des pertes, le mudhareb n'aura pas à garantir le capital et s'il n'y a pas de bénéfices, le mudhareb ne touche aucune rémunération, et ce en conformité avec la mudharaba telle qu'élaborée en droit musulman.

Les banques islamiques éprouvent une grande difficulté à contrôler l'emploi des fonds avancés et les risques sont parfois trop difficiles à assumer, c'est pourquoi certaines de ces banques préfèreront se contenter d'un rôle d'intermédiaire entre les déposants et les entrepreneurs demandeurs de financement.

B La banque, intermédiaire entre le mudhareb et le rab al mâl

Dans le cas présent, la banque endosse uniquement la responsabilité d'intermédiaire entre les demandeurs de financement et les déposants.

Un seul contrat de mudharaba est conclu sur la base d'un contrat de mandat : la banque est mandataire salariée de ses clients, c'est-à-dire qu'elle touche une rémunération pour son travail mais n'a pas droit à une part des bénéfices. Les clients sont le rab al-mâl et la banque investit leur argent en leur lieu et place pour des entrepreneurs qui ont la qualification de mudhareb.

En fait, selon les fuqahas, ce type de mudharaba est un contrat complexe qui se subdivise en deux étapes : il y a d'abord contrat de dépôt (wadi'a) par lequel le client, en tant que dépositaire, fait confiance à la banque et lui confie son argent à charge pour celle-ci de lui restituer l'objet, en l'espèce l'argent, au terme du contrat. Ensuite, c'est par l'intermédiaire d'un contrat de mandat (wakala) que le client charge la banque d'investir l'argent qu'il lui a confié, et ce dans la limite des pouvoirs qu'il lui a accordé.

A priori, rien n'empêche la banque d'être un investisseur direct et de partager par conséquent les bénéfices avec les épargnants mais dans ce cas, la banque devra garantir aux déposants la somme déposée, même pour les comptes d'investissement dont la valeur nominale n'est à l'origine pas garantie. Cela dit, ce comportement est critiquable dans la mesure où s'il est vrai que la banque agit avec l'argent des épargnants sans leur demander leur avis, les clients tout de même auront droit à une part des bénéfices sans pour autant prendre le risque de devoir assumer les pertes, ce qui constitue une injustice réprouvée par les principes de droit musulman envers la banque.

La banque sera responsable vis-à-vis de son client en cas de faute dans le choix du mudhareb, alors même qu'elle n'intervient pas dans la gestion des activités financées. C'est cette trop grande responsabilité qui rend les banques islamiques aussi « frileuses » dans le choix de cet instrument comme mode de financement.

Le meilleur moyen pour les banques islamiques de s'assurer de la profitabilité des projets qu'elle finance dans le cadre du partage des pertes et des profits semble être d'exiger un rôle plus actif dans la gestion de l'entreprise qu'elle finance. La mucharaka semble alors plus appropriée.

SECTION II Le financement par la mucharaka

La mucharaka est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes associent leur capital financier, humain et/ou physique afin de développer un nouveau projet commercial ou de participer à une entreprise existante. Les partenaires sont copropriétaires de l'entreprise commune et la gèrent ensemble. La rémunération de leur investissement se fait comme pour la mudharaba sur la base du principe de partage des pertes et des profits. Après avoir présenté le contrat de mucharaka de façon générale (§1), nous étudierons les différentes formes de musharaka pratiquées par les banques islamiques (§2).

§1 Exposé du contrat de mucharaka

Le contrat de mucharaka est un contrat classique de droit musulman qui doit obéir à des conditions de validité particulières (A). Dans la pratique des banques islamiques, ce contrat a été adapté au rôle spécifique des banques et aux besoins actuels des entrepreneurs (B).

A Conditions de validité en droit musulman

Les conditions de validité du contrat de mucharaka sont essentiellement de deux sortes : certaines sont relatives aux associés, d'autres au capital de la société créée.

Concernant les associés à la mucharaka, étant donné que chaque associé est responsable du capital de ses partenaires et travaille en leur nom, cet instrument de financement repose sur la délégation des pouvoirs des uns aux autres, ils doivent donc pouvoir jouir de la capacité de conclure un contrat de mandat en tant que mandaté ou mandataire pour que chacun puisse gérer la part des autres. C'est pourquoi la moralité et la relation de confiance entre les associés revêtent une importance fondamentale.

Etant donné que chaque partenaire participe au financement, l'on est en présence d'une situation de cogérance, sauf renonciation par l'une des parties alors que dans la mudharaba, il y a une interdiction de principe pour le rab al-mâl de participer à la gestion.

Selon les fuqahas, il est possible de s'associer à un Chrétien ou à un Juif, mais le Musulman doit pouvoir garder un droit de regard sur la gestion pour s'assurer que le comportement de son associé n'est pas contraire à la Chari'a.

Concernant le capital de la société mucharaka, il doit d'abord être apporté en monnaie et disponible au moment de la conclusion du contrat. Cependant, les Malékites et les Hanbalites peuvent admettre la validité d'un capital en nature à condition qu'il soit évalué et que la valeur retenue par la suite soit celle du moment de la conclusion du contrat et qu'elle ne puisse pas être revue pour modifier les parts de bénéfices de chacun.

Les apports des associés doivent se confondre de sorte que chacun puisse gérer l'ensemble du capital et pas uniquement sa seule contribution. Cependant, pour les Hanéfites et la Hanbalites, ce n'est pas une condition de validité mais d'opposabilité de la mucharaka.

Contrairement à la mudharaba, les parties peuvent se mettre d'accord pour partager les profits indépendamment des apports de chacun. Par contre, les pertes sont toujours assumées au prorata du capital, sans dérogation possible. De surcroît, selon les Hanéfites et les Hanbalites, la particularité de la mucharaka est que l'entrepreneur est rémunéré en tant que chef de projet en plus du pourcentage de bénéfices qu'il touche en tant qu'auteur d'un apport en capital.

B Le contrat de mucharaka dans les banques islamiques

Dans les banques islamiques, la mucharaka est prévue dans tous les statuts de banques islamiques. L'on considère ce contrat comme un modèle de justice distributive. Elle est conçue comme une sorte de contrat de participation-cession ayant pour particularité par rapport à la mudharaba le fait que les deux parties assument conjointement les pertes financières.

Le capital investi peut être financier, technique ou humain. Dans chacun des cas, il doit être clairement défini et évalué dans le contrat.

Le montant des capitaux requis et accordés par la banque dépend surtout de la connaissance qu'a la banque islamique des compétences de son client : plus ces compétences sont reconnues, plus la participation de la banque pourra être importante, en général de 50 à 65%.

La quote-part de la banque consiste généralement en l'émission d'une garantie bancaire (aval, crédit documentaire, lettre de garantie, caution sur marché ou autre , sous une forme adaptée aux règles de droit musulman). La Chari'a autorise la mucharaka dans des opérations bénéficiant de différés de paiement à condition que chacune des deux parties assume une partie de l'engagement vis-à-vis du/des fournisseur(s).

Le mode de répartition des bénéfices entre les parties doit être explicitement arrêté lors de la conclusion du contrat afin d'éviter toute cause de litige. Le partage des profits ne peut avoir lieu qu'après la clôture de la mucharaka, ce qui signifie que l'anticipation des résultats n'est a priori pas possible. Néanmoins, des avances peuvent être prélevées d'un commun accord entre les parties, à charge de régularisation à la clôture du contrat ou de l'exercice selon les cas. Chaque partenaire assume les pertes à hauteur de sa participation dans le capital. Aucune dérogation ne peut être acceptée.

Même si la banque décide de ne pas participer à la gestion effective de l'entreprise commune, elle se fera généralement représenter au sein du conseil d'administration de la société créée à cette fin pour assurer un certain degré de contrôle de l'activité financée.

La conférence des banques islamiques réunie à Dubaï en 1979 a admis trois formes possibles de mucharaka.

Dans la première, les participations de chacune des parties sont établies dans un acte séparé de celui de la mucharaka pour permettre par la suite à la banque (ou au client) de céder sa part à son partenaire ou à un tiers.

Une seconde possibilité consiste pour la banque à ne financer que des projets à rendement certain. Ainsi, la banque prélève sa part de profit et retient une part du profit du clientpartenaire afin de rembourser son investissement. Cependant, cette solution semble critiquable dans la mesure où la banque ne prend ici aucun risque en échange du bénéfice qu'elle retire puisqu'elle sait déjà qu'elle va rentrer dans ces fonds. Cette attitude va à l'encontre du principe de partage des risques et peut être assimilée à une forme de riba.

Enfin, la troisième option consiste en l'émission d'actions ou de parts sociales couvrant ce qui
fait l'objet de la mucharaka. Ces titres seront répartis entre les partenaires au prorata du
capital apporté. Le partenaire peut annuellement acquérir un nombre d'actions, d'où une

diminution progressive du portefeuille de la banque jusqu'à ce que le client devienne l'unique propriétaire de la société.

A titre d'exemple, la Faysal Bank du Soudan a appliqué le contrat de mucharaka comme suit :

Un pourcentage des profits prédéterminé va au partenaire chargé de la gestion. Le solde est distribué entre les parties au prorata du capital ou selon un autre pourcentage fixé par accord des parties. Les pertes par contre se font toujours au prorata du capital apporté. Le partenaire chargé de la gestion doit régulièrement soumettre un rapport à la banque, qui se réserve le droit de superviser et de gérer l'activité en cas de faute du gestionnaire. Cette condition vient modifier le contrat de mucharaka tel que conçu en droit musulman où le partenaire peut gérer quand il le souhaite et sans avoir à prouver une quelconque défaillance de son partenaire. Les termes et conditions de liquidation des opérations ainsi que de la société sont fixés à l'avance dans le contrat.

La mucharaka sert à financer de nombreux types de projets, agricoles, industriels et commerciaux. Elle est également souvent utilisée pour l'acquisition de biens immobiliers selon un montage original et complexe, en l'occurrence un contrat de prêt immobilier mucharaka accompagné d'une ijara¹ organisé comme suit : le client et le banquier s'associent pour acquérir le bien immobilier souhaité et en deviennent conjointement propriétaires. La participation de la banque dans la copropriété est représentée par des parts. Le client peut racheter les parts de la banque périodiquement sur une base déterminée. Il paiera des mensualités à la banque qui correspondront pour une part à des loyers et pour une autre part au rachat de la mise de la banque en fonction de la quote-part de chacun dans le montage.

La mucharaka présente des avantages certains. Tout d'abord, elle permet une augmentation de la force productive de l'entrepreneur client de la banque et lui donne une position plus solide en cas de crise. De surcroît, le fait que la banque participe au projet apporte un surplus de garantie au succès car le promoteur bénéficie de la réputation et du savoir-faire de l'institution

Cette dernière est solidaire avec son client et partage avec lui les risques, d'où un partage plus équitable des revenus.

1 RUIMY M., op. cit., pp.103-104

Pour sa part, la banque pourra s'adapter plus facilement aux changements structurels intervenant dans l'économie en investissant au fur et à mesure dans les secteurs les plus rentables.

Cependant, la mucharaka reste un instrument hautement risqué. En effet, la banque n'a le droit d'exiger le remboursement de son apport qu'en cas de violation par son partenaire de l'une des clauses de la mucharaka, de négligences graves dans la gestion de l'affaire ou dans des cas de mauvaise foi, de dissimulation, d'abus de confiance et autres actes similaires. La charge de la preuve incombe à la banque et ses fonds restent immobilisés tant qu'elle n'aura pas eu gain de cause.

Elle peut cependant requérir de la part de son partenaire la constitution de garanties, qu'elle ne pourra appliquer que dans l'un des cas sus mentionnés.

Pour être sûres d'investir dans des entreprises rentables, les banques islamiques ont besoin d'une expertise particulière en évaluation d'actifs, en diagnostic de projets et en ingénierie juridique et financière.

La mucharaka représente une part minoritaire mais croissante dans les activités des banques islamiques. Plusieurs types de mucharaka ont été élaborés par la pratique bancaire.

§2 Les différents types de mucharaka

Les contrats de mucharaka sont différents d'une banque à l'autre et d'un secteur d'activité à l'autre. L'on peut les classifier d'une part selon le degré de responsabilité des partenaires (A) et d'autre part selon la durée du partenariat (B).

A Classification selon le degré de responsabilité des partenaires

A l'origine, les fuqahas distinguent entre la participation de fait (chirkat al-mulk) qui est involontaire et consiste par exemple en une participation dans un bien indivis du fait d'un héritage, et la participation contractuelle (chirkat al-aqd) qui est une association contractuelle résultant d'une démarche volontaire des partenaires. C'est cette dernière qui a été qualifiée de contrat mucharaka qui peut être traduite par « société de participation ».

Le contrat mucharaka se subdivise lui-même en plusieurs genres : il y a d'une part la société de travail (charikat al-abdan) dans laquelle les partenaires contribuent à l'entreprise commune par leur connaissance , leur expertise et leur savoir-faire sans faire aucun apport en capital ; d'autre part, nous trouvons la société de crédit (charikat al-wujuh) dans laquelle les partenaires n'apportent pas de capital mais sont connus pour leur bonne moralité et leur honorabilité, ce qui leur permet de démarrer une activité sans mise de fonds personnelle. Au contraire, la société de capitaux, (charikat al-amwal) repose en premier lieu sur une mise de fonds personnelle des partenaires.

Néanmoins, les formes de mucharaka les plus fréquemment utilisées sont l'association commerciale illimitée (charikat al-mufawadha) et la société à mandat limité (charikat alinan).

Dans l'association commerciale illimitée, les partenaires doivent être adultes, participer à part égale au capital requis et engager leur responsabilité en ce qui concerne tant leurs parts que celles de leurs partenaires au regard des pertes et profits. Chacun d'eux doit avoir la pleine autorité d'agir en tant que représentant des autres et est considéré comme responsable des dettes de ses partenaires à condition que ces dernières aient été contractées durant l'activité considérée. Ainsi, chaque partenaire peut agir en tant que mandataire pour l'entreprise et joue le rôle de garant pour les autres associés.

Par contre, dans la société à mandat limité, les associés ne doivent pas nécessairement être majeurs ni avoir la même part au capital. Leur participation à la gestion de l'activité peut être différenciée et de ce fait, la répartition des profits ne se fait pas nécessairement sur la base de leur contribution financière respective. En somme, les partenaires agissent comme mandataires mais pas comme garants les uns des autres. C'est ce dernier type de mucharaka qui est le plus fréquemment utilisé par les banques islamiques.

B Classification selon la durée du partenariat

Les jurisconsultes musulmans et les praticiens distinguent ici entre la mucharaka ad-daima ou perpétuelle et la mucharaka al-mutanaqissa ou dégressive.

Dans la mucharaka perpétuelle, la participation de la banque est à vocation constante, la banque et le client demeurent en principe partenaires jusqu'à l'expiration du terme de contrat d mucharaka qui en pratique, coïncide avec l'achèvement du projet financé.

En pratique, la banque participe au capital propre de l'entreprise à créer ou existante en devenant actionnaire. Ainsi, elle devient copropriétaire de l'entreprise dans la limite de sa participation et est rémunérée par des dividendes à la fin de chaque exercice. C'est la raison pour laquelle cet instrument de financement est le plus souvent prévu pour le crédit à moyen et à long terme. Le partenariat entre la banque et son client est sensée être durable. Cependant, cela ne signifie pas forcément que ce partenariat est constant dans l'absolu. En effet, la mucharaka ad-daima peut être illimitée dans le temps tout comme elle peut avoir une durée limitée de par la nature même de l'activité financée.

Lorsque le partenariat est à durée illimitée, la banque est partenaire à part entière de son client tant que le projet existe et continue de fonctionner.

Par contre, lorsque ce partenariat est à durée limitée, cela signifie que le financement est constant dans le sens des droits de propriété et des droits qui découlent du contrat mucharaka. Cependant, la période de financement sera limitée dans le temps, par exemple, à une période de vendange pour un projet agricole, ou à une quelconque période donnée pour une opération financière particulière.

La participation constante présente en fin de compte de nombreux inconvénients, le premier est inhérent à la nature définitive de l'engagement pris par la banque. Celle-ci doit immobiliser ses fonds pour une longue période et peut difficilement se retirer de la société surtout si elle se porte mal puisqu'elle ne trouvera pas de repreneur. De plus, la banque ne joue plus son rôle classique d'intermédiaire et doit mobiliser un nombre trop important de personnel et de moyens financiers et logistiques pour pouvoir contrôler de nombreuses sociétés dont les activités sont très diverses (agriculture, commerce, industrie, services) qui sont souvent étrangères aux banquiers. C'est la raison pour laquelle les banquiers ont émis le besoin d'une forme de mucharaka plus souple permettant à la banque de se retirer lorsque le client n'aurait plus besoin de son soutien financier.

C'est ainsi qu'est apparue la mucharaka avec participation dégressive, aujourd'hui la plus utilisée par les banques islamiques. La conférence des banques islamiques qui s'est tenue à Dubaï en 1979 a permis de clarifier les choses.

L'ordre du jour de cette réunion était de trouver une solution pour pallier l'immobilisme de la première forme de mucharaka. La mucharaka dégressive est définie dans l'Encyclopédie des banques islamiques comme une « association en vertu de laquelle la banque permet au partenaire de la remplacer comme propriétaire, par étapes ou d'un seul coup, selon les termes arrêtés et la nature de l'opération, à condition que des mesures soient prises pour retenir une partie des revenus afin de rembourser la participation de la banque »¹.

Elle permet à la banque de se retirer si elle le souhaite et au partenaire d'acquérir tout le projet dès que la banque aura récupéré tout son investissement et ses frais. Dès lors, la propriété des parts ou actions de la société sera entièrement transférée au promoteur.

Dans la pratique, la banque va progressivement se retirer de la société en fonction de l'avancement du projet et de l'aptitude du promoteur à générer des fonds suffisants pour assurer à la banque le paiement d'un montant équivalent à sa participation et à la fraction des bénéfices lui revenant. La banque récupère ainsi graduellement ses fonds grâce aux profits réalisés et se désengage de l'opération de telle manière que le client devient au final le propriétaire unique du projet.

Dans les faits, cette technique de financement permet aux banques d'accorder aux titulaires de marchés publics ou autres des avances sur marché moyennant un partage de la marge dégagée sur les coûts de réalisation. Le prélèvement se fera sur les versements effectués par le maître de l'ouvrage en vertu des clauses de l'acte de nantissement de marché à requérir systématiquement dans ce genre d'opérations.

La mucharaka dégressive présente des avantages pour les deux parties. Pour la banque, elle peut constituer une source de revenus importants et réguliers susceptibles de lui permettre d'assurer à ses déposants et à ses actionnaires un taux de rémunération relativement élevé.

Quant aux entrepreneurs, la mucharaka dégressive est très attrayante car elle constitue le mode de financement le plus adapté aux cycles de création et de développement des entreprises aussi bien pour ce qui relève de la constitution et/ou de l'augmentation du capital que de l'acquisition et/ou de la rénovation des équipements. C'est pourquoi le concours de la mucharaka est très sollicité pour la création de petites et moyennes entreprises et pour les

1 Encyclopaedia of islamic banking and insurance, Institute of Islamic Banking and Insurance, London, 1995

besoins de financement des petites entités aussi bien dans le secteur de l'artisanat que dans celui de l'agriculture.

De plus, le promoteur reçoit une part de profit en rémunération de son travail, qui dépend de son expertise et de son travail effectif dans l'affaire, variant en général entre 20% et 60% du profit total. Le reste sera réparti dans un second temps entre lui et la banque en proportion de leurs apports en capital. Néanmoins, les parties peuvent convenir d'un autre mode de répartition des bénéfices, tant que cette alternative n'est pas injuste pour le client et qu'elle consiste en une répartition en pourcentage et non en une somme fixe.

En outre, la mucharaka pose un problème particulier au niveau de la pratique des banques islamiques car traditionnellement, la banque ne s'engage pas individuellement avec un déposant et pour une unique opération déterminée. Elle crée un fonds commun pour plusieurs projets d'investissement et va rémunérer les dépôts de ses clients sur la base du rendement moyen des opérations et non sur les opérations précises de chacun.

De plus, les déposants ont des comportements différents et imprévisibles : ils ne retirent pas leurs fonds en même temps et ne les déposent pas non plus au même moment. Certains le feront à un moment qui correspondra à un début d'exercice comptable, d'autres au milieu ou à la fin. Dans ce cas, le déposant aura retiré ses fonds avant la fin du contrat mudharaba, donc avant la fin de la période de risques. Peut-il alors prétendre à une partie du bénéfice alors qu'il n'a pas assumé les risques de perte jusqu'à la fin du contrat ? De même, faut-il rémunérer les nouveaux dépôts entre le moment du dépôt (au milieu de l'exercice comptable) et la fin de l'exercice comptable ?

Jamal eddine Attiya¹ a proposé la solution suivante : rémunérer le dépôt du client seulement pour la période entre le dépôt des fonds et la fin de l'exercice, ou encore entre le début d'exercice et le moment du retrait, selon les cas. Quelque soit la situation, elle doit respecter le principe de partage des pertes et des profits. C'est ce qu'il a dénommé la mucharaka almutatalia ou mucharaka successive.

1 ATTIYA J., Al-Bunuq al-islamiyat, Beyrouh 2^ème éd., Muassassat ag-gami'yat li-l'dirasset, 1993

CONCLUSION

Au terme de cette étude, il apparaît que les banques islamiques ont « recyclé » les contrats classiques du droit musulman afin qu'ils puissent répondre aux besoins actuels de leurs clients.

Cet effort de rénovation résulte d'une volonté politique de répondre à un besoin identitaire fort des clients de confession musulmane. D'ailleurs, le label de « banque islamique » suffit parfois à lui seul à attirer une clientèle musulmane à l'origine réticente à déposer son argent dans des banques conventionnelles. Les banques islamiques ont permis de voir augmenter le taux de bancarisation des populations de nombreux pays d'Afrique et d'Asie.

Les banques islamiques, au-delà des produits originaux qu'elle propose à ses clients, a instauré un modèle économique alternatif désormais convoité par les Occidentaux, notamment suite à la crise financière de 2008, lorsque l'on s'est aperçu que les règles gouvernant les banques islamiques leur avaient permis d'éviter les erreurs des institutions financières conventionnelles.

Cependant, l'on peut reprocher aux banques islamiques de ne pas assez diversifier leurs produits, notamment en matière de financement participatif. Ainsi, si les instruments de financement par dette se sont multipliés, les prises de participation des banques islamiques n'ont pris jusqu'à ce jour que l'une des deux formes décrites dans notre dernier chapitre à savoir la mudharaba et la musharaka. Un grand effort reste à fournir pour pouvoir élaborer de nouveaux instruments plus compétitifs qui rendront les banques islamiques moins méfiantes et plus disposées à prendre part directement et entièrement aux projets à financer.

Une seconde lacune concerne l'inadéquation des systèmes juridiques dans lesquels les banques islamiques évoluent, ce qui empêche parfois l'application effective des préceptes de droit musulman, d'où un clivage entre le modèle de banque islamique tel qu'élaboré en théorie et sa mise en oeuvre dans la pratique. Cette situation est en voie d'amélioration car les législations de nombreux pays, tant dans les pays à population majoritairement musulmane que dans les pays occidentaux sont en voie de remaniement pour mieux intégrer le système financier islamique.

En fin de compte, le droit musulman est un ensemble de principes appelant une interprétation perpétuelle sur la base de la notion d'ijtihad. Ce concept central fait de la Chari'a une législation « incomplète » et nous incite à la compléter. Dans les banques conventionnelles, les responsables chargés d'octroyer les crédits doivent prendre en compte des critères économiques précis. Dans les banques islamiques, les responsables doivent également prendre en compte des critères moraux or la morale est un concept instable qui change en fonction du lieu et de l'époque. Même si ce système d'interprétation est critiqué pour l'insécurité juridique qu'il engendre, il suffit de considérer le « verre à moitié plein » pour voir que cette souplesse ne peut au contraire que servir les banques islamiques et leurs clients dans la mesure où le système pourra plus rapidement s'adapter aux changements économiques et sociaux.

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