Les spécificités des contrats de financement dans les banques islamiques

CHAPITRE I

Les conditions de fond

Les conditions de fond pour la validité du contrat en général sont plus ou moins les mêmes qu'en droit romano-germanique : capacité, volonté de contracter, cause et objet.

Cependant, deux traits semblent distinguer les conditions de validité du contrat de crédit posées en droit musulman : au niveau de la formation du contrat, l'acception de la licéité diffère considérablement de celle retenue dans le système bancaire conventionnel (section I). Concernant les obligations des parties telles que contenues dans le contrat, elles doivent obéir à une règle essentielle : l'interdiction du recours à l'intérêt (section II).

SECTION I La licéité du contrat de crédit en droit musulman

Les exigences du droit musulman concernant la validité du contrat de crédit se rapportent d'une part là la licéité de l'objet du contrat, c'est-à-dire l'activité financée (§1), et de l'autre la licéité des obligations des parties telles que prévues dans le contrat (§2).

§1 La licéité de l'activité financée

L'activité financée par la banque islamique doit évidemment être conforme à la loi de l'Etat dans lequel elle se trouve. Cependant, lorsque le Droit de cet Etat n'a pas pour unique source formelle la Chari'a, elle se distingue par un ensemble de conditions supplémentaires qu'elle se fixe volontairement pour répondre à des exigences éthiques posées par le Droit musulman, et mériter ainsi le label de banque islamique. Pour cela, l'objet du contrat doit être halal, c'est-à-dire permis selon le droit musulman (A) et sa cause doit être l'accomplissement de l'intérêt général (B).

A Une activité halal 

Le terme halal, permis est défini comme étant d'abord le contraire de haram, interdit, Ce qui est halal c'est ce que Dieu a permis à l'Homme^23(*). Le sens de l'activité du musulman repose ainsi sur la dichotomie du bien et du mal.

Contrairement aux banques conventionnelles qui financent toute activité économiquement intéressante tant que la loi ne l'interdit pas, et ce sans aucune considération d'ordre moral et religieux, les banques islamiques sont plus regardantes sur la nature de l'activité financée qui doit être obligatoirement conforme à la morale de l'Islam. Il est par exemple interdit de faire le commerce de l'alcool^24(*), de la viande de porc^25(*) ou des aliments à base de sang. Le financement des jeux de hasard, de la prostitution et des oeuvres à caractère pornographique est strictement interdit. De façon générale, l'activité financée par la banque islamique doit être halal, c'est-à-dire autorisée par la Chari'a.

Les Anglo-saxons parlent d'activité shari'a compliant c'est-à-dire conforme à la Chari'a^26(*).

Cependant, dans le système juridique islamique, les choses ne sont pas aussi simples. En effet, les règles édictées par la Chari'a n'ont pas toutes la même force obligatoire. Les jurisconsultes musulmans ont distingué cinq catégories de jugements qualificatifs des actes humains. Il y a d'un côté, les prescriptions obligatoires (wajeb), qui contrairement aux actes seulement souhaités (mandoub) ne laissent aucune marge à l'interprétation humaine. D'un autre côté, il y a les comportements sur lesquels la Chari'a ne s'est pas prononcée et qui sont donc par principe permis (mubah). Par ailleurs, il y a le concept du haram qui est l'acte strictement condamné et celle moins catégorique de l'acte déconseillé ou répréhensible (makrouh)^27(*).

L'activité de la banque islamique doit être, soit obligatoire, comme c'est le cas pour la zakat, impôt religieux qu'elle collecte pour le redistribuer aux nécessiteux, soit souhaitée ou encore autorisée. Il ne doit pas s'agir d'une activité considérée comme haram. Par contre, la question reste en suspens quant au financement d'activités indésirables mais non punissables, en d'autres termes relevant du makrouh.

La question a été posée à l'occasion d'un débat sur la validité du Tawarruq, qui est un moyen de financement consistant à faire acheter des biens à la banque avec paiement différé, puis autoriser la banque à vendre sa part dans ces biens à un tiers pour obtenir des liquidités immédiatement.

La Islamic fiqh academy, organisme affilié à la Islamic World League, a déclaré à l'occasion de l'une de ses réunions que le tawarruq est une activité bancaire halal^28(*). Cinq ans plus tard, elle a revu sa position et a condamné la transaction, la considérant interdite ou haram car injuste pour le client qui perçoit une somme moins élevée que celle perçue par la banque en revendant les parts de ce client. Pour pouvoir être autorisé, le tawarruq doit être strictement encadré. Ce qui nous intéresse ici, c'est la position adoptée par un économiste bahreïni du nom de Nizam Yacoubi et sur laquelle se basent les banques islamiques pour pratiquer le tawarruq : selon lui, le tawarruq est seulement makrouh, répréhensible sous certaines formes, mais non prohibé. Par induction, les activités de type makrouh ne seraient pas interdites aux banques islamiques, mais le débat reste néanmoins entier.

Quoiqu'il en soit, l'intérêt pour un musulman de choisir une banque islamique est la certitude que sa banque agira de façon conforme à ses croyances. Le Musulman qui traite avec une banque islamique aura la certitude qu'il n'encouragera pas d'une façon ou d'une autre le développement d'activités interdites par la Chari'a. C'est là une sorte de label qui lui garantit la destination des fonds déposés. C'est, nous semble-t-il, ce qui a favorisé la confiance croissante des déposants.

Il s'agit ici de l'intérêt général pris au sens économique du terme qui peut être défini comme l'ensemble des intérêts particuliers.

B Une activité visant la réalisation de l'intérêt général

Selon la philosophie de l'Islam, la religion est indissociable de la politique, de l'organisation sociale et de la vie quotidienne. Ainsi, le système économique islamique a été défini comme « la méthodologie consistant à savoir comment utiliser les ressources et les moyens de production pour satisfaire les besoins terrestres conformément à un code dicté par Dieu et visant la plus grande équité »^29(*). La satisfaction personnelle ne suffit pas à atteindre le bien-être en Islam, le bien ou le service consommé par le Musulman doit contribuer aux objectifs de la vie humaine sur terre ou maqasids : la vie, la propriété, la foi, l'intellect ou sagesse et la postérité^30(*).

La conception du modèle économique musulman repose selon Madame Karich sur deux fondements éthiques : l'unicité de Dieu et l'impératif de justice sociale^31(*).

D'une part, Dieu est l'unique maître de l'Homme qui doit se soumettre inconditionnellement à sa volonté et à ses commandements. Les exigences d'ordre divin sont l'appartenance des richesses à Dieu, le principe de vice-gérance de l'Homme sur terre et l'idée de la vie après la mort.

Le modèle économique musulman doit donc forcément prendre en compte l'omniprésence de Dieu dans la pensée du musulman : le musulman type appelé homo islamicus est persuadé d'être constamment en communion avec Dieu qui le surveille, ses réflexes vont donc forcément être différents de ceux de l'homo oeconomicus. C'est la première différence fondamentale avec les théories économiques classiques. Ainsi, contrairement aux modèles économiques classiques où seul le bien-être économique est recherché, les impératifs éthiques et les exigences économiques doivent être constamment liés en Islam, il n'existe pas de frontière irréfutable entre le matériel et le spirituel, la morale devient une notion centrale et incontournable.

Selon ce modèle, l'initiative privée doit être encouragée par l'Etat mais il ne s'agit pas non plus du libéralisme classique de la règle du « laisser faire, laisser passer » où tout est permis tant que le profit est assuré.

L'un des principes fondateurs en Islam est que tous les Hommes sont égaux devant Dieu. Ce qui les différencie c'est leur foi. Un musulman doit sa vie durant donner la preuve de la force de sa foi et de son attachement aux préceptes divins.

Ainsi, le musulman riche a le devoir de donner au musulman pauvre car toutes les richesses appartiennent à Dieu. Il est important que l'Homme mérite ce qu'il gagne mais il faut également rétablir les déséquilibres entre les êtres. Les droits du nécessiteux sont restaurés à travers une distribution juste du revenu et de la richesse. La consommation et la satisfaction ne sont pas réprouvées, mais le gaspillage et les mauvaises dépenses le sont car le prodigue épuise des ressources et en prive ceux qui en ont plus besoin que lui. De même l'épargne est admise, mais l'épargnant devra être ipso facto un investisseur car si l'argent dort, il s'agira de thésaurisation qui elle est interdite car inutile à la communauté. Ainsi, le bien-être général doit primer sur l'intérêt individuel.

Il est intéressant de souligner qu'il ya ici une redéfinition de l'efficience optimale de Pareto^32(*). A titre de rappel, cette théorie affirme que la condition nécessaire et suffisante pour qu'une situation économique soit optimale est qu'il n'est plus possible d'élever le bien-être de tous de sorte que le bien-être d'un individu ne peut augmenter sans diminuer le bien-être d'un autre. Or, selon la philosophie islamique, le sacrifice privé est admis s'il peut épargner le sacrifice du plus grand nombre et l'intérêt de la majorité prime sur celui de la minorité. Par conséquent, toutes les ressources humaines et matérielles, par définition limitées, doivent être utilisées pour produire des biens et des services jusqu'à atteindre le seuil maximum permettant l'harmonie entre l'intérêt privé et l'intérêt général.

Ainsi, la banque islamique a pour obligation de s'assurer que l'activité qu'elle finance est conforme au service de l'intérêt général tel qu'entendu dans le système économique islamique afin que l'objet du contrat soit considéré licite et le contrat validé. Néanmoins, cela reste insuffisant pour la conformité du contrat à la Chari'a. En effet, il faut aussi vérifier la licéité des obligations des parties, notamment concernant la rémunération du service qu'offre la banque en avançant des fonds à l'emprunteur.

§2 La licéité des obligations des parties

Afin que le contrat soit considéré licite, les prestations des parties doivent être déterminées à l'avance car les contrats entachés d'incertitude sont prohibés (A). De plus, la rémunération de la banque pour le prêt qu'elle concède doit nécessairement être la contrepartie du travail qu'elle a fourni en ce sens et non des fonds qu'elle a avancés (B).

A Interdiction des contrats aléatoires ou gharar

Le gharar signifie littéralement hasard, risque, incertitude, tromperie, danger. Il a été défini par le Qadi `Iad comme « ce qui a une apparence plaisante et une essence détestable »^33(*). Il a été traduit par le concept de contrat aléatoire. Le contrat aléatoire peut être défini comme celui dans lequel la prestation due pour l'une des parties dépend d'un évènement incertain et il en résulte l'impossibilité de savoir par avance s'il y aura perte ou profit : l'étendue des prestations réciproques et l'existence même du contrat dépendent d'un évènement imprévisible.

L'aléa peut concerner l'existence même de la prestation, comme par exemple pour un pari puisque si l'aléa ne se réalise pas, le parieur perd sa mise, ou alors l'étendue de la prestation comme pour un contrat de rente viagère puisque l'on ne peut savoir à l'avance combien de temps va vivre le bénéficiaire de la rente et donc à combien va s'élever le total des sommes versées. Ces contrats auront pour conséquence un déséquilibre flagrant dans le contrat si l'aléa ne tourne pas à l'avantage de celui qui s'y soumet.

Pour être conforme à la Chari'a, toute transaction de la banque islamique doit être sous-tendue par un actif tangible et identifiable : c'est le principe de l'asset-backing, qui signifie littéralement que le revenu du client est assuré par un actif réel et non par une quelconque forme de spéculation financière. Autrement, il s'agira d'une tromperie consistant à faire croire qu'il y a croissance économique alors qu'en réalité, il ne s'agira que de prévisions hasardeuses. Par extension, la spéculation financière ou maysir est également interdite car l'argent en lui-même n'est pas considéré comme un facteur réel de production.

Le fondement charaïque de cette interdiction majeure se trouve dans le Coran et dans la Sunna. En effet, Dieu a interdit les jeux de hasard et par une étude de la cause (ou `illa) de l'interdiction, les fuqahas ont déduit que les accords reposant sur le hasard et l'incertitude sont prohibés^34(*).

Cette interdiction a été confirmée par la Sunna puisque Abou Hurayra, un compagnon du Prophète, aurait dit : « Le prophète a défendu d'aller au devant des caravanes et il a interdit au citadin de vendre au Bédouin ». Selon Abdallah Ibn Omar, un autre compagnon du Prophète, Mahomet aurait également déclaré : « Que l'un de vous ne vende pas pour supplanter son frère qui se trouve déjà sur le marché. N'allez pas au devant des marchandises mais attendez qu'on les ait déchargées sur les marchés. Nous allions au devant des caravanes pour y acheter des denrées. Le Prophète nous interdit de les revendre avant que la caravane eût atteint le marché aux grains »^35(*). Le Prophète semblait ici vouloir protéger les Bédouins qui ignoraient encore le prix du marché et souhaitait qu'ils aient toutes les informations en mains avant de vendre, dans un souci d'honnêteté.

Plusieurs types de contrats comportant une incertitude ont été identifiés par les jurisconsultes musulmans. Tous s'accordent à dire que la vente du foetus dans le flanc de la chamelle, la vente de choses futures comme celle du poisson qui n'a pas encore été pêché, la vente au toucher, au jet ou au caillou sont prohibées car ouvrant la voie de l'exploitation du faible par le plus fort et le plus rusé^36(*).

Par contre, l'on constate une divergence des écoles concernant d'autres types de contrats, notamment la vente des fruits (et par analogie d'autres produits) : si tous s'accordent à dire qu'elle est possible pour les fruits après leur maturation et prohibée pour les fruits avant leur coloration lorsqu'ils sont encore dans l'arbre, le débat persiste concernant la vente avant maturation de fruits simples : les Hanéfites la considèrent licite alors que les autres rites la condamnent car entachée d'aléa^37(*). De même, les fuqahas s'affrontent quant à la prohibition des deux ventes en une seule, ou en d'autres termes de la vente à terme : un seul objet contre deux prix, deux objets contre un seul prix. Cette pratique fait prendre un risque à l'acheteur et le vendeur tente en quelque sorte de rémunérer l'acheteur pour cette prise de risque : les Chaféites et les Hanéfites condamnent ce type de transactions, partant du principe général suivant : On ne peut vendre ce que l'on ne possède pas. 

Le gharar constitue donc un danger excessif dans une transaction d'affaires du fait de l'incertitude sur le prix, la qualité et la quantité de la contre-valeur, la date de livraison et la capacité du vendeur ou de l'acheteur de tenir sa promesse, causant ainsi à l'une des deux parties une perte inutile.

Dans le contexte des banques islamiques et dans une relation de créancier à débiteur, la banque créancière doit obligatoirement déterminer avec son client à l'avance le montant dont il devra s'acquitter sans laisser de marge d'imprévu comme cela a été le cas dans la fameuse crise américaine des sub-primes où les banques ont laissé le coût du crédit fluctuer aux aléas des taux directeurs de la banque centrale américaine. Le coût du crédit doit être convenu à l'avance et de façon définitive avec le client.

B Le coût du crédit

Selon le modèle économique islamique, l'argent n'a pas de valeur intrinsèque, il n'est qu'un procédé d'échange, donc un moyen et non pas une fin en soi. L'on peut rémunérer l'activité humaine mais l'argent ne peut produire à son tour de l'argent, il doit avoir une contrepartie effective correspondant à une activité apportant une richesse tangible. Dans ce cas, le travail du banquier devient difficile puisqu'il ne peut avoir recours au prêt à intérêt, considéré injuste. Comment l'activité de financement par le crédit peut-elle être rentable dans ces conditions ?

Dans les banques conventionnelles, l'on majore la somme prêtée d'un taux d'intérêt correspondant à un pourcentage de cette somme, qui peut être fixe ou variable selon les modalités du contrat. Cette rémunération ne prend absolument pas en compte la situation de l'emprunteur et ou le profit qu'il va retirer de cette somme. Celui-ci assume entièrement seul les risques pouvant découler de l'échec de son entreprise. S'il échoue, la banque ne modifiera pas sa dette pour autant. Généralement, la banque a recours à des garanties pour s'assurer d'être payée. Si l'entrepreneur a des difficultés, il peut finir entièrement ruiné et dans une situation critique.

En plus de ces intérêts, la banque facture des commissions bancaires servant à rémunérer son personnel et à traiter le dossier.

Dans les banques islamiques, l'intérêt est prohibé. L'activité consistant à accorder des prêts devient un pur acte de bienfaisance ne correspondant a priori pas aux missions d'une banque. Pourtant, la banque islamique exerce des activités à titre gracieux dont le prêt. Par contre, elle pourra réaliser un profit par des contrats consistant en des achats qu'elle effectue comptant pour le compte de son lient et qu'elle se fait rembourser par la suite, moyennant une marge de profit déterminée à l'avance et convenue avec son client. La différence majeure avec les banques conventionnelles est qu'il s'agit d'une somme fixée ex ante et non d'un pourcentage comme c'est le cas pour le taux d'intérêt. La somme payée à la banque islamique est sensée être plus juste. Cependant, dans la pratique, l'on a remarqué que les banques ont eu tendance à contourner l'interdiction en fixant une marge de profit correspondant au même montant qui si elle avait eu recours à l'intérêt.

De plus, ce mode de financement pose un souci d'efficacité considérable : il est impossible de charger des intérêts moratoires en cas de défaut de paiement car si l'intérêt est interdit, a fortiori l'anatocisme l'est également. C'est donc cette règle prohibant l'intérêt qui semble chambouler le modèle bancaire conventionnel.

* ²³ IBN MANDHOUR, Lissanou l'arab, éditions Dar Sader Beyrouth 2ème éd., 2003, volume 4 pp. 204- 205

* ²⁴ Coran, sourate 5, La table servie, verset 90

* ²⁵ Coran, sourate 2, La Vache, verset 173 ; sourate 5, La table servie, verset 3, sourate 6, Les troupeaux, verset 145 ; sourate 16, L'abeille, verset 115

* ²⁶ Voir par exemple EL GAMAL M.A., Islamic finance, law, economics and practice, Cambridge university press, 2006, p.12

* ²⁷ KHALLAF A., `ilm ousoul al fiqh, édition Annashir li'tibaa wannashr wattaouzii, Koweit, 12ème éd., 1978, pp.105 et suiv.

* ²⁸ Islamic fiqh academy, 24 - 27 October 1997, Mumbai, India, resolution related to Buying and Selling on Installments: »It is definitely valid and permissible to enhance the price of an item if the deal is struck on credit as compared to that of cash transactions in matters of buying and selling. Such a mode of buying and selling is also valid provided that the terms and conditions regarding the price of the item at credit and the duration of its payment are clearly specified before finalizing the agreement».

* ²⁹ AL SAOUD M.F., Conférence-débat Islam et occident face au nouvel ordre économique mondial, UNESCO, 14/11/1985

* ³⁰ Les maqasids ont été repris et synthétisés par KARICH I, Le système financier islamique de la religion à la banque, Bruxelles, De Boeck & Larcier, Financiële Cahiers Financiers 2002, pp.24 et suiv.

* ³¹ KARICH I., op. cit.

* ³² KARICH I., op.cit.

* ³³ Al-Qarafi, Al-Furuq, édition `Alam al-kutub, Beyrouth, p.266

* ³⁴ Coran, sourate 2, La Vache, verset 219

* ³⁵ Muslim, Sahih, livre des ventes, kitab al-buyu', n°10, 3623 et suiv.

http://islam.about.com/gi/dynamic/offsite.htm?zi=1/XJ/Ya&sdn=islam&cdn=religion&tm=28&gps=93_162_1020_481&f=00&tt=14&bt=0&bts=0&zu=http%3A//www.usc.edu/dept/MSA/fundamentals/hadithsunnah/muslim/

* ³⁶ Il s'agit de pratiques commerciales antéislamiques : la vente au toucher se fait sans regarder l'objet ; dans la vente au jet, les parties échangent l'objet, par exemple un vêtement, en se jetant les vêtements simultanément sans pouvoir les examiner auparavant ; la vente au caillou se fait par le dispersement de différents vêtements sur le sol, l'acheteur jette un caillou et pourra prendre le vêtement sur lequel le caillou est tombé.

* ³⁷ ABI HAIDAR A. La banque islamique, essai d'intégration dans un système juridique de type occidental, éd. Lille, ANRT coll. Lille thèses, Thèse de doctorat Droit privé, Paris 2 1991