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UNIVERSITE DE OUAGADOUGOU
Année Académique
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2002 -2003
Unité de Formation et de Recherche
en Science Juridiques et Politiques
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LES PROCÉDURES COLLECTIVES INTERNATIONALES
DANS
L'ACTE UNIFORME OHADA
MEMOIRE
Présenté et soutenu publiquement par
ZOUNGRANA Melchi Sogwende
Pour l'obtention du diplôme de
Option : Droit des affaires
Maîtrise ès sciences juridiques
Directeur de Mémoire Novembre
2003
Monsieur Jérôme BOUGOUMA
Docteur en Droit
Maître-assistant à l'U.F.R. / S.J.P.
L'Unité de Formation et de Recherche des Sciences
Juridiques et Politiques de l'Université de Ouagadougou n'entend donner
aucune approbation, ni improbation aux opinions émises dans ce
mémoire, qui doivent être considérées comme propres
à leur auteur.
LISTE DES ABREVIATIONS
- al : alinéa
- art. : article
- A.U.P.C. : Acte uniforme du 10 avril 1998 portant
organisation des
procédures collectives d'apurement du passif
- BCCI : Bank of Credit and Commerce International Ltd
Overseas
- Cass. Civ. : Chambre civile de la cour de cassation
- Cass. Com : Chambre commerciale de la cour de
cassation
- C.E. : Conseil de l'Europe
- CNUDCI : Conférence des Nations Unies pour le
Droit Commercial
International
- D. ou D.P. : Dalloz ou Dalloz Périodique
- D.S. : Dalloz Sirey
- éd. : édition
- Fasc. : Fascicule
- ibid.: ibidem (dans le même passage)
- J.C.P. : Juris-Classeur Périodique
- J.D.I. : Journal du droit international (Clunet)
- L.G.D.J. : Librairie générale de droit et
de jurisprudence
- n° : numéro
- obs. : observations
- OHADA : Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du
Droit des
Affaires
- Op. cit. : opere citato (cité plus haut)
- Ord. : ordonnance (s)
- p. : page (s)
- P.U.F. : Presses universitaires de France
- R.C.A.D.I. :Recueil des cours de l'académie de
droit international
- Rev. Dr. Int. pr.: Revue de droit international
privé
- Regl. : Règlement
- R.T.D.Civ. : Revue trimestrielle de droit civil
- R.T.D.Com. : Revue trimestrielle de droit commercial
- s. : suivants
- S.C. : Sommaire commenté
- Som. : sommaire
- t. : tome
- T.G.I. : Tribunal de grande instance
- V. : voyez (ou consultez)
- vol. : volume
INTRODUCTION GENERALE
Aux frontières du droit des procédures
collectives, du droit international privé et du droit judiciaire
international s'élabore un embryon de droit des procédures
collectives internationales1(*). Encore appelée droit de la faillite
internationale ou droit de l'insolvabilité internationale2(*), la discipline ne finit pas
d'éveiller les passions au sein de la doctrine. Mais tous s'accordent
malgré les différences de terminologies employées, que la
matière désigne la prévention ou le traitement des
défaillances des entreprises dont les activités se
déroulent dans plusieurs Etats.
Relèvent donc des procédures collectives
internationales, les faillites et autres insolvabilités internationales
pouvant conduire au redressement ou à la liquidation de l'entreprise et
comportant un certain dessaisissement du débiteur au profit d'un syndic
ou d'un organe équivalent3(*). Cela survient dès lors que le débiteur
n'arrive plus à payer ses dettes que ses activités
transfrontalières ont générées dans au moins deux
Etats différents.
Avant le 1er janvier 1999, date d'entrée en vigueur de
l'Acte Uniforme portant organisation des Procédures Collectives (AUPC),
les seize (16) Etats-parties à l'Organisation pour l'Harmonisation en
Afrique du Droit des Affaires (OHADA), avaient chacun un droit interne des
procédures collectives internationales. Ces règles de droit
nationales ont été élaborées et
développées progressivement, répondant à des
priorités différentes selon les Etats. Les enjeux
économiques sont relativement proches, mais les démarches et les
objectifs varient et chaque droit interne privilégie, soit le
remboursement des créanciers, soit le sauvetage de l'entreprise.
De nos jours, l'augmentation du nombre d'insolvabilités
internationales tient à l'expansion constante des échanges et des
investissements dans le monde. Mais les législations nationales de
l'insolvabilité n'ont pas, dans une large mesure, suivi le rythme de
cette évolution et sont souvent mal adaptées aux cas
internationaux. Aussi, les approches juridiques adoptées ne sont souvent
ni appropriées ni uniformes, ce qui nuit au redressement d'entreprises
en difficulté financière. En outre, la fraude à laquelle
se livrent les débiteurs insolvables, en particulier la dissimulation
des biens ou leur transfert dans des juridictions étrangères,
devient un problème de plus en plus grave, tant par sa fréquence
que par son ampleur. Le développement de l'interconnexion dans notre
monde moderne facilite la conception et la réalisation de telles
activités frauduleuses.
Ces phénomènes ont retenu l'attention des
autorités internationales et il est remarquable que dans le même
temps des conventions internationales s'élaborent à divers
niveaux, qui ont pour objectif de pallier les inconvénients et les
lacunes que présentent les législations nationales. Il en va
ainsi tant au niveau mondial, que plus spécialement au niveau africain
où l'AUPC organise les procédures collectives d'apurement du
passif sur décision et sous contrôle judiciaire. Les
procédures collectives s'appliquent aux commerçants, personnes
physiques et morales, aux personnes morales de droit privé non
commerçantes, ainsi qu'aux entreprises publiques revêtant la forme
de personnes morales de droit privé.
Les procédures collectives internationales poursuivent
trois objectifs principaux. En premier lieu, il s'agit d'éviter la
fraude ci-dessus évoquée. Ensuite, il s'agit d'administrer
équitablement et efficacement les procédures
d'insolvabilité internationales de manière à assurer
l'égalité de traitement entre les créanciers relevant
d'Etats différents, tout en protégeant les intérêts
de toutes les parties intéressées. Enfin, Il s'agit d'assurer une
plus grande certitude juridique dans le commerce et les investissements toutes
choses censées contribuer a la promotion des investissements
étrangers, du commerce international, et au développement de
l'ensemble des Etats4(*).
Cependant, Les procédures collectives internationales
soulèvent des problèmes de droit international privé
rendus plus complexes du fait des conflits d'intérêts en
présence5(*).
D'abord, le problème de la juridiction internationalement
compétente pour connaître de la procédure collective
internationale. Ensuite, le problème de la loi applicable. Puis le
problème de la reconnaissance et de l'exécution du jugement rendu
à l'étranger. Enfin, se pose le problème des effets de la
reconnaissance lorsque la décision est reconnue et exequaturée.
Face à tous ces problèmes, la doctrine a élaboré
deux théories : la théorie de l'unité et de
l'universalité de la faillite et celle des procédures collectives
dites plurales ou territoriales.
Dans l'AUPC où il est consacré ces deux
théories, les procédures collectives internationales sont
traitées par les articles 247 à 256 qui forment son titre VI. Ces
dispositions sont à rattacher à l'article 4 de l'AUPC relatif
à la compétence internationale des juridictions et s'inspirent
fortement de celles de trois instruments internationaux
existants6(*).
Malheureusement, tous ne sont pas encore en vigueur.
L'étude des procédures collectives
internationales dans l'AUPC, doit nécessairement montrer la
manière dont elles se déroulent dans l'espace OHADA. Le
déroulement des procédures (Titre II) comprend non seulement
l'action du syndic dont la mission est essentielle sinon primordiale, mais
aussi la situation des créanciers dont le désintéressement
aboutit à une clôture heureuse ou malheureuse des
procédures. Toutefois, il convient d'abord de traiter des
problèmes qui peuvent survenir déjà à l'ouverture
des procédures collectives internationales (Titre I).
TITRE I. L'OUVERTURE DES PROCEDURES COLLECTIVES
INTERNATIONALES DANS L'ESPACE OHADA
Le
système juridique OHADA présente, en matière de
procédures collectives internationales7(*), un caractère hybride, en ce sens qu'il fait
appel de façon distributive à la thèse de l'unité
de la faillite et à celle de la pluralité des faillites. La
première thèse limite, aux seules juridictions de l'Etat-partie
sur le territoire duquel le débiteur a son principal
établissement, le droit d'ouvrir la procédure. La seconde offre
la possibilité de l'ouverture à tous les Etats-parties dans
lesquels le débiteur possède un établissement secondaire,
une succursale ou même certains éléments de son
patrimoine8(*).
Pour en donner un aperçu fidèle, il faut
analyser le Titre VI de l'AUPC sous cette double optique. D'une part sera
examinée l'ouverture d'une procédure unique dans l'espace OHADA
(Chapitre I), et d'autre part l'ouverture de procédures multiples dans
le même espace (Chapitre II).
CHAPITRE I. L'OUVERTURE D'UNE PROCEDURE COLLECTIVE
INTERNATIONALE UNIQUE DANS L'ESPACE OHADA
Aux termes de l'article 247 de l'AUPC :
«lorsqu'elles sont devenues irrévocables, les décisions
d'ouverture et de clôture des procédures collectives ainsi que
celles qui règlent les contestations nées de ces
procédures et celles sur lesquelles les procédures collectives
exercent une influence juridique, prononcées dans le territoire d'un
Etat-partie ont autorité de la chose jugée sur le territoire des
autres Etats-parties».
Cette disposition consacre donc la théorie de
l'unité et de l'universalité de la faillite dans l'espace OHADA.
Mais, l'ouverture d'une procédure collective sur la base de cette
théorie implique des conséquences non seulement au plan de la
compétence (Sect. I), mais aussi au plan des effets extra-territoriaux
inhérents au caractère international de la procédure
(Sect. II).
SECTION
I. LES CONSÉQUENCES AU PLAN DE LA COMPÉTENCE
La théorie de l'unité et de
l'universalité de la faillite est consacrée par l'AUPC, chaque
fois que la procédure collective internationale est ouverte dans
l'Etat-partie où le débiteur en difficulté9(*) a son principal
établissement ou son siège social s'il s'agit d'une personne
morale10(*).
Cet appel du législateur OHADA se traduit par
l'affirmation du principe qui veut qu'une juridiction d'un Etat-partie soit
compétente pour ouvrir la procédure collective internationale,
conformément à sa loi, lorsque le centre des affaires du
débiteur est situé sur son territoire. Cette affirmation est
à la fois attributive de compétence juridictionnelle (§1) et
de compétence législative (§2).
§
I. La question de la compétence juridictionnelle
Avant d'étudier les critères de
détermination de la compétence internationale (B), il convient de
préciser les formes de compétence internationale en
matière d`insolvabilité internationale (A).
A. Les
formes de compétence internationale
L'AUPC contient des règles de compétence
internationale directe qui s'imposent à tous les Etats membres au
Traité OHADA. Cela signifie qu'une juridiction étatique de
l'espace OHADA saisie de l'ouverture d'une procédure collective
internationale, doit apprécier sa compétence internationale, au
regard de la réglementation OHADA en vigueur en la matière.
Les règles de l'OHADA constituent des règles
matérielles en ce qu'elles donnent clairement la réponse à
la question posée pour la détermination de la compétence
internationale des juridictions. Les règles de compétence
directe, sur lesquelles les juridictions s'appuient pour se déclarer
compétentes ou incompétentes, sont à distinguer des
règles de compétence internationale indirecte qui permettent
à ces dernières de contrôler la compétence
internationale des juridictions étrangères. Les règles de
compétence internationale directe prévalent en principe sur tout
autre critère de compétence. Exceptionnellement d'autres
critères peuvent être retenus pour la détermination de la
compétence internationale des juridictions11(*). Ces règles de
compétence sont dites règle de compétence
subsidiaire12(*).
B. La
détermination de la compétence internationale
La détermination de la compétence internationale
est faite par extension de l'article 4 de l'AUPC qui stipule :
« La juridiction territorialement compétente pour
connaître des procédures collectives est celle dans le ressort de
laquelle le débiteur a son principal établissement ou s'il s'agit
d'une personne morale son siège ou, à défaut de
siège sur le territoire national, son principal établissement. Si
le siège social est à l'étranger, la procédure se
déroule devant la juridiction dans laquelle se trouve le principal
centre d'exploitation situé sur le territoire national ».
Cette disposition fixe la compétence territoriale, aussi bien interne
qu'internationale pour connaître des procédures collectives. Parmi
les critères énumérés à l'article 4 un seul
permet de conférer compétence internationale directe à une
juridiction : c'est le critère du principal établissement
ou, du siège social pour la personne morale. La compétence
d'attribution interne, quant à elle, est définie par l'article 3
du même AUPC disposant que le règlement préventif, le
redressement judiciaire et la liquidation des biens relèvent de la
juridiction compétente en matière commerciale13(*).
La procédure collective ouverte en vertu des
règles de compétence internationale directe est, la seule qui
puisse être considérée comme
«universelle»14(*). C'est pour cette raison qu'une partie de la doctrine
préfère utiliser la notion de «compétence
universelle»15(*)
plutôt que celle de compétence directe.
Par hypothèse, il est admis qu'une procédure
collective internationale soit ouverte au Burkina et qu'elle puisse permettre,
si toutefois le Burkina constitue le centre des affaires du débiteur,
d'appréhender tout son patrimoine quelle que soit sa localisation. Cela
même si le débiteur n'est pas de nationalité
burkinabé. Le critère du centre des affaires du débiteur
est donc le seul qui puisse permettre aux juridictions burkinabé de se
déclarer de manière valable, internationalement
compétentes. Toutefois, un problème peut se poser. Selon quelle
loi faut-il déterminer ce critère ? Cette question nous conduit
à examiner le problème de la loi applicable.
§
II. La question de la compétence législative
Si dans leur mise en oeuvre les procédures collectives
internationales sont susceptibles de créer des conflits de
juridictions16(*), il faut
aussi noter la concurrence de lois qui peut s'y grever. Avant de donner ne
serait-ce que brièvement un aperçu sur la question des
éventuels conflits de lois pouvant survenir à cette occasion (B),
il est intéressant de savoir s'il n'existe pas de règle de
conflit de lois à laquelle les juridictions doivent se
référer (A).
A. La
règle de conflit de lois
En principe, le problème de la loi applicable ne se
pose pas parce qu'on estime que la juridiction compétente va appliquer
sa loi nationale : la célèbre «lex
fori»17(*),
qu'il s'agisse de procédure principale (du lieu du principal
établissement ou lieu du siège) ou secondaire (du lieu d'un
simple établissement18(*)). Cette loi concerne notamment les conditions
d'ouverture, de saisine de la juridiction, d'organisation comme de
déroulement de la procédure et en principe s'étend aux
conséquences sur la situation des créanciers et le sort du
débiteur. Mais, l'action en justice a une nature mixte :
substantielle et processuelle. Elle comporte, en effet, un aspect substantiel
puisqu'elle assure la protection d'un droit ou d'un intérêt
juridique. Elle comporte également un aspect processuel car le mode de
la protection d'un droit s'actualise dans une procédure. Cette double
nature de l'action explique, qu'on doit distinguer ce qui relève de la
substance du droit et ce qui relève de la procédure. Les
conditions procédurales échappent aux conflits de lois et sont
soumises, de façon nécessaire, à la lex
fori ; les conditions se rattachant à l'aspect substantiel
sont soumises aux conflits de lois et il faut rechercher la loi
applicable19(*).
B. la
question de la loi applicable en matière d'insolvabilité
internationale
Des conflits de lois peuvent survenir au stade de l'ouverture
de la procédure surtout si celle-ci doit étendre ses effets
au-delà du territoire national. L'existence d'une « loi de la
faillite»20(*) ne saurait signifier que cette loi est
susceptible de s'appliquer sans exception, à toutes les
opérations de la faillite et à tous ses effets. Il peut arriver
que des conflits surgissent entre, la lex fori, la loi
régissant le statut juridique du débiteur, la loi de la situation
des biens, et la loi du contrat dont la faillite entraîne
l'annulation21(*). Pour
les modes de saisine des juridictions, la logique voudrait que soit
appliquée la loi nationale de chaque juridiction sans aucune
contestation possible. En effet, la territorialité de la loi applicable
se double ici d'un second argument, du fait que les modes de saisine
constituent une question de procédure qui, en tant que telle, doit
nécessairement être soumise à la loi du for. On concevrait
mal qu'une juridiction se réfère à une loi
étrangère pour déterminer les modes de sa saisine. L'AUPC
en donne une solution en prévoyant trois modes de saisine22(*).
Quant au conflit entre la lex fori et la loi
régissant le statut juridique du débiteur, il ne surgit
évidemment que lorsque ces deux lois ne coïncident pas. C'est le
cas notamment lorsqu'il s'agit d'une faillite locale prononcée par la
juridiction du pays de l'établissement secondaire ou de la
succursale23(*). Le
conflit entre la lex fori et la lex rei sitae (loi du lieu de
situation des biens), se pose au contraire au cas de faillite prononcée
par le tribunal du domicile du débiteur ou du siège social de la
personne morale, car la faillite locale n'englobant que les
éléments du patrimoine situés dans le pays sur le
territoire duquel la faillite est prononcée, la lex rei sitae
coïncide alors avec la loi du for. Quant au conflit entre la lex
fori et la loi du contrat, il naît du fait que la faillite
entraîne l'annulation ou l'inopposabilité de certains actes
accomplis pendant la période suspecte.
L'AUPC limite la possibilité de survenance de ces
conflits de lois puisqu'il constitue, un véritable ensemble de
règles matérielles de droit international privé s'imposant
à tous les Etats-parties.
SECTION
II. LES CONSÉQUENCES AU PLAN DE L'EXTRA-TERRITORIALITÉ
Les procédures collectives internationales sont par
essence des procédures collectives qui s'exécutent dans plusieurs
pays soit, parce que les biens du débiteur y sont dispersés, soit
parce que ses créanciers y sont domiciliés. Lorsqu'une telle
procédure est ouverte par la juridiction d'un seul Etat dans l'optique
de produire des effets dans d'autres Etats, il va indéniablement se
poser la question de la reconnaissance et de l'exécution de ses
jugements à l'étranger. Nous ne dévions toutefois pas,
faire un amalgame entre la reconnaissance et l'exécution des jugements
d'une part (§ I), et les effets de la reconnaissance et de
l'exécution des jugements d'autre part (§ II).
§
I. La reconnaissance et l'exequatur des jugements rendus à
l'étranger
La seule procédure ouverte valablement dans l'espace
OHADA produit des effets certains : il a été relevé
que les décisions devenues irrévocables ont autorité de la
chose jugée sur le territoire des autres Etats-parties (Article 247).
Cela nous conduit à examiner successivement la portée de la
reconnaissance de plein droit (A) et la force exécutoire des jugements
étrangers (B).
A. La
reconnaissance de plein droit
Cette reconnaissance est sans doute le problème le plus
fondamental. Lorsqu'une personne cesse d'honorer ses obligations dans un pays
où était établi le centre principal de ses
activités, il est inadmissible qu'il lui suffise de quitter ce pays et
d'aller recommencer une autre, voire parfois la même activité dans
un autre pays, même si ce pays est le voisin immédiat de celui
où elle se trouve en état d'insolvabilité, en vue
d'échapper à l'emprise des procédures collectives suivies
à sa charge. Certes, les créanciers, s'ils peuvent établir
le lieu où leur débiteur s'est réfugié, peuvent,
à titre individuel, le poursuivre sur les biens qu'il y possède.
Mais, ces procédures ont pour trait distinctif de privilégier les
créanciers qui disposent des moyens financiers suffisants, parfois
importants. Ces moyens leur permettront d'exercer des poursuites à
l'étranger, et de rompre ainsi l'égalité entre les
créanciers, égalité qui doit être un des principes
fondamentaux des procédures collectives.
Pour pallier cette situation qui, il faut bien le dire,
est aujourd'hui sinon générale, au moins très courante, il
faut obtenir des Etats qu'ils acceptent, de reconnaître sur leur
territoire les effets des décisions en matière
d'insolvabilité ou de faillite qui sont rendues dans un autre Etat. Tel
est l'objet principal de l'AUPC. Aux termes de son article 247, toute
décision ouvrant une procédure d'insolvabilité prise par
une juridiction d'un Etat contractant, compétente en vertu de son
article 4, est reconnue dans tous les autres Etats contractants, dès
qu'elle produit ses effets dans l'Etat d'ouverture. La procédure
d'insolvabilité internationale24(*), ouverte par une juridiction d'un Etat membre
bénéficie donc d'une reconnaissance de plein droit, sans
exequatur, sur le territoire des autres Etats membres, dès qu'elle
produit ses effets dans l'Etat d'ouverture25(*).
Le fait que l'autorité de chose jugée du
jugement étranger soit reconnue de plein droit ne signifie nullement une
reconnaissance sans conditions. En effet, on a observé que les
conditions de fond d'une telle reconnaissance doivent satisfaire à
celles posées pour que le jugement ait force exécutoire ( cas du
Burkina article 995 du code des personnes et de la famille ). Le contrôle
se fait soit, de manière incidente : il s'agira pour
l'autorité saisie, de contrôler simplement la
régularité du jugement étranger sans apposer la formule
exécutoire soit, de manière principale (action en
opposabilité ou en inopposabilité). Cette action aura un
caractère déclaratoire. Toutefois, il n'y aura pas de
reconnaissance de plein droit, si une procédure contre le même
débiteur est ouverte dans l'Etat où la reconnaissance est
demandée26(*).
Aussi, Cette reconnaissance connaît une limite, à savoir les cas
dans lesquels elle serait manifestement contraire à l'ordre public de
l'Etat dans lequel le syndic veut exercer ses pouvoirs27(*).
B. La
force exécutoire des jugements étrangers
Les effets des jugements à l'étranger se
manifestent aussi, par la faculté reconnue aux intéressés
de solliciter et d'obtenir l'exequatur des décisions des jugements
rendus à l'étranger. L'exequatur sera plus aisé à
obtenir si les décisions ont été rendues par la
juridiction universellement compétente. Il peut être
demandé par toute personne ayant intérêt à ce que le
jugement soit déclaré exécutoire, en particulier le syndic
étranger, les créanciers, éventuellement le
débiteur lui-même, et aussi le ministère public dans la
mesure où le débiteur pourra être frappé
d'incapacité ou de déchéance sur la base du jugement
étranger. Le législateur burkinabé a posé les
conditions de la reconnaissance et de l'exequatur dans les articles 996 et
suivants du code des personnes et de la famille. Ces conditions sont
très largement inspirées de celles posées par
l'arrêt Munzer28(*),
avec toutefois un assouplissement au niveau de la condition de
vérification de la compétence législative.29(*)
A titre d'illustration une société
immatriculée au registre du commerce de Ouagadougou et y ayant son
siège a bénéficié d'un jugement de liquidation
judiciaire au Togo. Sur le plan international un tel jugement n'est pas
valable, en particulier au Burkina où il ne pourra obtenir l'exequatur.
Aussi, une procédure internationalement valable ne pouvait être
ouverte qu'au Burkina. Donc de ce fait, par jugement n° 11 du 11 mars
1976, le tribunal de première instance de Ouagadougou a prononcé
la faillite de cette société30(*).
Lorsque la reconnaissance et l'exequatur sont acquis dans les
autres Etats, la décision y produira ses effets avec plus ou moins
d'intensité.
§
II. Les effets de l'efficacité des jugements étrangers
L'autorité de la chose jugée est reconnue sur le
territoire des Etats-parties aux décisions suivantes : les
décisions d'ouverture ; les décisions de
clôture ; celles qui règlent les contestations nées de
la procédure et celles sur lesquelles la procédure exerce
une influence juridique. En conséquence le « syndic » pourra
exercer « universellement » tous les pouvoirs que lui reconnaît
la loi de l'Etat d'ouverture, et se prévaloir du dessaisissement du
débiteur ou de l'arrêt des poursuites individuelles, et/ou de son
ensaisinement, sur le territoire des autres Etats membres liés par le
Traité. En effet, un commerçant ne peut avoir qu'un seul
patrimoine, et la faillite, procédé de liquidation de ce
patrimoine, doit porter sur l'ensemble des droits, biens, et obligations, qui
le composent31(*). Ce
rôle du syndic lui est toutefois attribué par la juridiction
compétente à qui l'article 3 confère une fonction de haute
administration de la procédure (A) et de centralisation des
contestations (B).
A.
L'administration de la procédure par la juridiction
compétente
Dans le cadre de sa fonction de haute administration de la
procédure, la juridiction compétente désigne et
révoque les autres organes, à savoir le syndic32(*) et le juge commissaire. Il
peut révoquer les contrôleurs, que le juge commissaire a
nommé. La juridiction compétente autorise les opérations
les plus importantes ou les plus dangereuses telles, l'apposition des
scellés, la continuation des activités si besoin est, homologue
le concordat, convertit le redressement judiciaire en liquidation des biens et
prononce la clôture des opérations. L'article 248 alinéa 2
de l'AUPC, autorise la juridiction compétente à procéder
à la publication d'office de ses décisions relatives à une
procédure collective, et le cas échéant la décision
de nomination du syndic, dans tout Etat-partie où cette publicité
est utile à la sécurité juridique des
créanciers.
B. La
centralisation des contestations par la juridiction compétente
La juridiction compétente a ensuite, une fonction de
centralisation des contestations. Elle est compétente « pour
connaître de toutes les contestations nées de la procédure
collective, de celles sur lesquelles la procédure exerce une influence
juridique, ainsi que celles concernant la faillite personnelle et les autres
sanctions, à l'exception de celles qui sont exclusivement
attribuées aux juridictions administratives, pénales et
sociales » (article 3).
En raison des divergences considérables entre les
droits matériels, il n'est pas pratique, de mettre en place une
procédure d'insolvabilité unique ayant une portée
universelle pour tous les Etats-parties à l'OHADA. L'application sans
exception du droit de l'Etat d'ouverture peut brimer les droits de certains
créanciers. En effet, les créanciers contractent avec le
commerçant ou la société, en tenant compte, moins du gage
général que leur confère l'ensemble d'un patrimoine
disséminé dans plusieurs pays que, du gage spécial
constitué par la fraction de ce patrimoine situé dans le pays de
l'établissement secondaire ou de la succursale, car ils savent que c'est
lui qu'ils pourront plus facilement atteindre33(*). Au surplus les créanciers
éloignés du lieu du principal établissement du
débiteur manquent d'éléments d'information et sont, de ce
fait, dans l'impossibilité d'exercer un contrôle sur le syndic,
qui risque d'avantager les créanciers locaux au détriment des
autres. Ces insuffisances ont conduit le législateur à admettre
l'ouverture de procédures multiples.
CHAPITRE
II. L'OUVERTURE DE PROCÉDURES COLLECTIVES
INTERNATIONALES PLURALES DANS L'ESPACE OHADA
Le législateur OHADA permet aux autres Etats-parties
nonobstant l'ouverture de la procédure collective universelle, d'ouvrir
si besoin est d'autres procédures collectives sous leur direction. Cela
implique que plusieurs procédures collectives internationales peuvent
être ouvertes dans l'espace OHADA contre le même débiteur.
Le législateur s'inspire sans doute de la théorie des
procédures dites plurales et territoriales. Cette théorie (Sect.
I) comporte n'en doutons point des avantages mais présente de multiples
insuffisances rendant son application très malaisée (Sect. II).
SECTION I. LA THÉORIE DES
PROCÉDURES DITES PLURALES ET TERRITORIALES
La théorie des procédures collectives dites
plurales et territoriales, est celle qui permet l'ouverture d'une
procédure collective dans tout Etat où le débiteur
possède des biens. Cette conception favorise les créanciers des
Etats où le débiteur possède beaucoup de biens
créant ainsi une inégalité manifeste de traitement entre
les différents créanciers. De ce fait, les effets des
procédures ouverte sur la base de cette théorie, se limitent aux
actifs situés sur le seul territoire de l'Etat d'ouverture. Pour
appréhender le contenu de cette théorie que l'AUPC consacre
à son article 251, il convient d'examiner d'une part, son champ
d'application dans l'espace OHADA (§ I), et d'autre part les
conséquences territoriales qu'elle y implique (§ II).
§ I. Le champ d'application de
la théorie
L'analyse des deux alinéas de l'article 251 illustre la
situation en cas de pluralité de procédures collectives. D'abord,
l'ouverture d'une procédure principale34(*) (A), ensuite l'ouverture de procédures
secondaires (B).
A.
l'ouverture d'une procédure principale
L'article 251 dispose que : «la reconnaissance des
effets d'une procédure collective ouverte par la juridiction
compétente d'un Etat-partie ne fait pas obstacle à l'ouverture
d'une autre procédure collective par la juridiction compétente
d'un autre Etat-partie.
Lorsqu'une procédure collective est ouverte sur le
territoire d'un Etat-partie où le débiteur a son principal
établissement ou la personne morale son siège, elle est dite
procédure collective principale. La procédure est une
procédure collective secondaire si elle est ouverte dans le territoire
d'un Etat-partie où le débiteur n'a pas son principal
établissement ou la personne morale son siège».
En règle générale, l'ouverture de
procédures collectives à l'encontre d'un débiteur
internationalement insolvable35(*) doit comme précédemment vu, avoir lieu
dans l'Etat sur le territoire duquel le débiteur a son principal
établissement. Cette procédure dite principale peut seule
être ouverte. Les règles de compétence, les effets des
décisions rendues par la juridiction compétente et la mission des
organes sont identiques à ceux examinés ci-dessus. Mais pour des
raisons pratiques, et dans l'optique d'embrasser tous les biens du
débiteur situés dans différents Etats, l'ouverture d'une
procédure secondaire peut s'imposer.
B.
L'ouverture de la procédure secondaire
Aux termes de l'article 251, une procédure secondaire
peut être ouverte dans chaque Etat-partie où le débiteur
possède des biens, un établissement. A l'analyse, cette
disposition de l'AUPC marque la reconnaissance de la possibilité
d'ouvrir dans chaque Etat une procédure collective. Toutefois, il faut
souligner la distinction qui peut être opérée entre
procédure territoriale et procédure secondaire : alors que
la procédure secondaire ne peut, par hypothèse, être
engagée qu'après qu'une procédure principale ait
été ouverte dans l'Etat où le débiteur a son
principal établissement, une procédure territoriale peut
l'être avant36(*).
Ainsi qu'il vient d'être exposé ci-dessus,
le législateur OHADA admet que dans les autres Etats,
c'est-à-dire ceux où le débiteur a aussi un
établissement, centre d'une activité qui n'est toutefois pas
principale, une procédure fondée sur l'insolvabilité ou la
faillite peut être introduite. En ce cas, il s'agit d'une
procédure secondaire, c'est à dire, en règle, secondaire
par rapport à la procédure principale.
Dans la très grande majorité des cas, la
faillite secondaire surviendra après la faillite principale. Mais il est
possible aussi qu'elle survienne avant celle-ci. Il est même possible
qu'elle intervienne alors qu'une procédure d'insolvabilité
principale ne peut avoir lieu, par exemple lorsque cette procédure
n'existe pas dans l'Etat où se trouve le centre des
intérêts principaux. Nous avons plus haut donné un exemple
de ce cas. Une remarque doit retenir l'attention. Au départ, le droit
OHADA de la faillite repose sur le principe de l'unicité de la faillite.
Il faut que la totalité du patrimoine, où qu'il se trouve, donne
lieu à une liquidation dont le produit revient à l'ensemble des
créanciers, qu'ils aient leur domicile dans l'Etat d'ouverture ou dans
un autre Etat. La règle de l'égalité entre
créanciers s'impose. Mais cette unicité ne peut pas être
maintenue à tout prix. Il faut admettre que l'insolvabilité qui
se produit dans d'autres pays que celui du centre des intérêts
principaux, peut aussi donner lieu à un règlement collectif. En
ce cas cette faillite ou cette insolvabilité doit être secondaire,
ne pas primer celle de l'Etat d'ouverture. En fait l'unicité est
respectée, ainsi que nous allons le voir dans la mise en oeuvre de cette
procédure secondaire.
La Convention de l'Union Européenne37(*) consacre le chapitre III
à la procédure secondaire. Aux termes de l'article 27, cette
procédure secondaire est possible, même si dans l'Etat où
elle est requise, il n'y a pas d'insolvabilité. Cette procédure
peut être initiée à la requête du syndic de la
procédure principale ou par toute autre personne habilitée pour
ce faire par la loi de l'Etat sur le territoire duquel la demande est
introduite.
Tout créancier peut produire sa créance tant
à la procédure principale qu'à la procédure
secondaire. Le syndic à la procédure principale peut demander la
suspension de toutes les opérations de liquidation sur la
procédure secondaire. Le syndic de la procédure principale et le
syndic de la procédure secondaire doivent collaborer et s'informer
réciproquement tant en ce qui concerne
l'actif que le passif.
Ainsi étudiées, les procédures
collectives multiples posent d'énormes difficultés celles-ci
pouvant entraîner d'importantes conséquences. Lorsqu'il s'agit
d'une procédure unique, les conséquences sont
extra-territoriales ; dans le cas de l'ouverture de procédures
multiples elles sont territoriales.
§
II. Les conséquences territoriales
Les procédures collectives multiples à
l'encontre d'un débiteur unique risque d'entraîner, un choix du
juge compétent en fonction du classement dont bénéficiera
une créance dans tel ou tel pays, du poids du juge ou des
créanciers dans la procédure, etc.38(*) L'étude des
conséquences territoriales se fera à travers la
territorialité des effets des procédures multiples ( B) mais
avant il convient d'examiner les fondements de cette territorialité
(A).
A. Les
fondements de la territorialité des procédures multiples
Il existe des règles que nous appellerons des
règles de compétence subsidiaire : ce sont celles qui
donnent compétence internationale à une juridiction, sur d'autres
critères lorsque celle utilisée pour la détermination de
la compétence universelle ne peut être retenue. Ces règles
sont dites également territoriales parce qu'elles sont uniquement
fonction de la simple localisation d'un élément du patrimoine du
débiteur sur le territoire des Etats-parties. Egalement, il faut noter
que la faillite locale relève de la lex fori. Mais comme cette loi ne
coïncide pas avec la loi du lieu du principal établissement du
débiteur, son domaine d'application dans l'espace se trouve
restreint39(*). L'article
4 permet, à défaut du critère du siège sur un
territoire pour les personnes morales, de retenir, celui du principal
établissement ou du principal centre d'exploitation lorsque le
siège est à l'étranger. La faculté de
déclarer semblables faillites sur la base de critères aussi
variés peut recevoir plusieurs justifications. En faveur de la prise en
considération de la succursale ou de l'établissement, on a fait
valoir qu'ils constituaient pour le commerçant l'homologue de ce qu'est
la résidence pour le non-commerçant40(*). Pour ce qui est du
rattachement fondé sur la possession de biens ou d'avoirs dans un
Etat-partie il se recommande par la considération que la faillite est
une mesure d'exécution sur les biens tendant à la sauvegarde du
crédit public.
B. La
territorialité des effets des procédures multiples
Toute procédure ouverte en vertu des règles de
compétence évoquées ci-dessus, est dite procédure
collective territoriale. Une telle procédure peut avoir l'avantage de
favoriser les créanciers des Etats où le débiteur
possède beaucoup de biens alors que le nombre des créanciers et
surtout le montant des créances ne sont pas très
élevés41(*).
Mais, elle présente l'inconvénient de ne pas être reconnue
par les autres Etats-parties puisqu'elle est territoriale. Les effets d'une
telle procédure sont limités au territoire de l'Etat qui l'ouvre.
Selon un auteur, « la territorialité de la faillite est moins
un système que l'effet d'une liquidation anarchique du patrimoine dont
les éléments se localisent en plusieurs pays »42(*).
La possibilité d'ouvrir une procédure qui ne
soit pas universelle, découle des difficultés que crée
l'article 247 de l'AUPC. En effet cet article est quelque peu obscur, parce
qu'il ne donne pas une solution au cas où, la procédure serait
ouverte dans un Etat qui ne constitue pas le principal établissement du
débiteur. En prescrivant uniquement, que les décisions sont
revêtues de la force obligatoire lorsqu'elles sont devenues
irrévocables, le législateur OHADA oblige d'une certaine
manière les autres Etats membres de l'espace, à reconnaître
les procédures qui pourraient être ouvertes sur d'autres
critères autres que celui de la compétence universelle. Cela
paraît à nos yeux insolite. C'est également ce que pense
une partie de la doctrine dont le professeur SAWADOGO Filiga Michel, comme il
le souligne dans ses commentaires43(*) sur l'AUPC. En tout état de cause, les effets
des procédures ainsi engagées sont territoriaux. La
procédure ne portant que sur les biens situés dans l'Etat sur le
territoire duquel la faillite est déclarée, la logique serait que
ses effets y soient limités toute chose rendant plus confuse la question
des procédures collectives multiples. Mais, notons que l'AUPC tente de
remédier à l'anarchie pouvant être suscitée par
l'application littéraire des ses dispositions, dans les articles 252 et
suivants
SECTION II. LES CRITIQUES DE LA
THÉORIE
Les critiques des procédures multiples, seront
essentiellement axées sur : les difficultés
prévisibles, liées aux conflits de compétence (
§ I ), et les problèmes de coordination corrélatifs à
l'intervention de plusieurs systèmes juridiques (§ II).
§ I. Les conflits de
compétence
Il n'est pas difficile pour le juriste de percevoir le risque
de survenance de conflits de juridictions lorsqu'on évoque la question
de procédures collectives multiples. Avant d'analyser les effets (B),
donnons quelques caractères des conflits de compétence (A).
A. Les
caractères des conflits de compétence
Si les critères de compétence territoriale
paraissent d'application simple, c'est à condition que les
différentes juridictions pouvant être saisies en aient la
même interprétation. A défaut il est possible d'aboutir
à des décisions contraires de deux ou plusieurs Etats
différents dans lesquels se situent des biens, un établissement,
ou des créanciers du débiteur. Le critère du centre des
intérêts principaux étant une question de fait44(*), les tribunaux pourront
être tentés de se considérer compétents en se
fondant, à défaut du siège statutaire, sur la notion du
centre effectif de direction des affaires. A cela s'ajoutent les
différentes conceptions nationales, sur ce point : le
critère du domicile ou du siège est apprécié
différemment selon les lois, à la date de l'insolvabilité,
à celle de la saisine du tribunal ou encore à la date où
ce tribunal statue, ce qui augmente le risque d'interprétations
divergentes en cas de transfert du siège. L'AUPC ne règle pas les
conflits positifs de ce genre, et le risque demeure de voir deux juridictions
se considérer comme également compétentes pour ouvrir une
procédure principale à l'égard du même
débiteur. Devons nous admettre que la première juridiction saisie
sera compétente en fonction des règles de droit interne en
matière de litispendance ?
B. Les
effets des conflits de compétence
Nous pouvons faire allusion à l'impossibilité de
parvenir aux objectifs poursuivis par les procédures collectives lorsque
les décisions des différentes juridictions connaissant de ces
dernières sont divergentes à la limite même contradictoire
en fonction des conflits d'intérêts en présence en pareille
matière. A cela, on peut ajouter les difficultés de
reconnaissance et d'exequatur dans le territoire des unes et des autres
juridictions. Enfin, et le plus important effet des conflits de
compétence est la grande difficulté de circulation de
l'information relative aux différentes procédures et les
problèmes de coordination consécutifs à l'implication de
plusieurs systèmes juridiques étatiques.
§
II : Les problèmes de coordination
Lorsqu'il s'agit d'une procédure unique il est possible
de tendre vers des actions coordonnées et concertées puisque,
tout est piloté à partir d'un seul centre de contrôle
qu'est la juridiction compétente. Cependant, lorsqu'il s'agit de
procédures multiples ouvertes par plusieurs juridictions qui s'estiment
compétentes, le problème de coordination devient en ce moment
criard. Comme nous l'avons observé ci-dessus, et comme l'a dit RIGAUX
François45(*), la
territorialité de la faillite est moins un système que l'effet
d'une liquidation anarchique du patrimoine dont les éléments se
localisent en plusieurs pays. Les problèmes de coordination peuvent
être d'une part, ceux relatifs à l'ouverture des procédures
(A), d'autre part ceux relatifs à l'action des organes (B).
A. Les
problèmes de coordination dans l'ouverture des procédures
Lorsqu'on se retrouve avec plusieurs procédures de
même nature, soit parce qu'elles sont toutes secondaires, soit parce
qu'elles ont toutes vocation a être principales, la situation devient
complexe. Dans un tel cas de figure, il aurait fallu que des dispositions
soient prévues pour mettre bon ordre. La publicité, il est vrai
telle qu'elle est organisée par l'AUPC, peut permettre aux
différentes juridictions de connaître de la situation des
traitements des difficultés du débiteur mais elle n'est pas
suffisante. Une situation des plus confuse est celle dans laquelle, le
débiteur se trouve confronté à deux ou trois
procédures contradictoires. Par exemple dans un premier Etat il fait
l'objet d'un redressement judiciaire, et dans un second il est
décidé d'une liquidation des biens de ce dernier. Nous estimons
que ces deux procédures sont contradictoires, parce qu'en principe
l'une, qui vise le traitement des difficultés du débiteur pour le
placer à la tête de ses affaires, exclue l'autre qui
entraîne la disparition pure et simple de l'entreprise du débiteur
dont les biens font l'objet d'une liquidation pour payer les
créanciers.
B.
Problèmes de coordination dans l'action des organes
L'action des organes intervenant dans les procédures
collectives en général46(*) et du syndic en particulier doit être
coordonnée. Puisque, ce dernier est chargé de faire
connaître la consistance du patrimoine du débiteur et de
procéder, à son dessaisissement ainsi qu'à son
ensaisinement. L'existence de plusieurs groupes d'organes sous la direction de
différentes juridictions, peut créer un climat de tension, de
course contre la montre pour appréhender les biens du débiteur.
Cela est non seulement dangereux pour le débiteur mais empêchera
la procédure de poursuivre les objectifs qu'on lui reconnaît. Le
législateur OHADA en est conscient puisqu'il régule l'action de
cet organe dans une situation de pluralité de procédures
collectives internationales : nous y reviendrons plus amplement. Un
problème de coordination se pose également lors de la
clôture des différentes procédures ouvertes
séparément sur le territoire de plusieurs Etats. En effet, une
procédure, principale ou secondaire (puisqu'il y a pluralité),
peut avoir permis à la juridiction qui l'a ouverte, de
désintéresser l'ensemble des créanciers situés sur
son territoire, pendant que d'un autre coté les biens existants ne
peuvent le permettre. Pour ce qui est de cette situation, l'AUPC a le
mérite d'avoir prévu à son article 256 que « si
la liquidation des actifs d'une procédure collective permet de payer
toutes les créances admises dans cette procédure, le syndic
désigné dans celle-ci transfère, sans délai, le
surplus d'actif au syndic de l'autre procédure collective. En cas de
pluralité de procédures collectives restantes, le surplus d'actif
est reparti également entre elles ».
Une fois valablement ouvertes, le déroulement des
procédures collectives permettra aux différents intervenants, de
donner une issue heureuse ou malheureuse à la situation.
TITRE
II. LE DEROULEMENT DES PROCEDURES COLLECTIVES
INTERNATIONALES DANS L'ESPACE
OHADA
L'ouverture des procédures
collectives est consécutive aux difficultés que le
débiteur traverse, l'entraînant à ne pouvoir dans les
délais honorer ses engagements. Un premier problème est de
pouvoir ouvrir la ou les procédures collectives lorsqu'elle (s) se
présente (nt) sur le plan international, un second problème est
d'organiser le déroulement qui commence par la nomination des organes
investis de diverses missions, jusqu'à la clôture en passant par
le désintéressement des créanciers qui est l'objectif
primordial sinon essentiel des procédures collectives.
L'étude du
déroulement des procédures collectives internationales pour notre
part impose l'examen minutieux de la situation des créanciers qui peut
entraîner une clôture heureuse ou malheureuse pour le
débiteur (chapitre II), mais avant il convient de faire l'étude
des organes, susceptibles de jouer un rôle important dans
l'accomplissement et le déroulement de la ou des procédures
collectives internationales. Mais avec un aperçu particulier sur le
Syndic (chapitre I) puisque c'est surtout sa désignation et ses pouvoirs
qui sont susceptibles de soulever de délicats problèmes sur le
plan international.
CHAPITRE
I. LE SYNDIC DANS LES PROCÉDURES
COLLECTIVES
INTERNATIONALES
Le syndic joue un rôle primordial dans les
procédures collectives surtout depuis 1935 lorsque le rôle des
créanciers s'est vu amoindrir. Au lieu de dualisme syndic (faillite) ou
liquidateur (liquidation judiciaire) qui prévalait dans le droit en
vigueur dans la plus part des Etats de l'OHADA, l'AUPC, à la suite du
décret du 20 mai 1955, a consacré l'appellation unique du syndic,
qu'il s'agisse du redressement judiciaire ou de la liquidation des biens. Il
faut noter que cette notion n'existe plus en droit français dont la loi
du 25 janvier 1985 a reformé les professions d'auxiliaires de justice
dans les procédures collectives.
Le maintien de cette terminologie classique correspond au
besoin d'identifier par un même terme des organes différemment
dénommés dans les systèmes juridiques des Etats-parties
mais ayant des fonctions comparables. Pour appréhender les pouvoirs et
les responsabilités du syndic que l'AUPC lui confère dans les
procédures collectives internationales, il convient de distinguer les
deux hypothèses47(*) du droit OHADA, en examinant successivement les
pouvoirs et les responsabilités du syndic en cas d'ouverture d'une
procédure unique (Sect. I), puis les pouvoirs et responsabilités
des syndics en cas de procédures parallèles (sect. II).
SECTION
I. LES POUVOIRS ET LES RESPONSABILITÉS DU SYNDIC DANS LA
PROCÉDURE COLLECTIVE
INTERNATIONALE UNIQUE
Il est concevable que par exception, une procédure
secondaire et territoriale puisse être seule, au moins temporairement,
ouverte. Dans l'hypothèse la plus probable, la procédure unique
sera la procédure principale ouverte48(*) dans l'Etat du principal établissement du
débiteur ou du siège social pour la personne morale. En ce cas,
le syndic nommé dans cette procédure a une mission de
portée extra-territoriale (§1), et des obligations résultant
de sa mission (§2).
§
I. La portée extra-territoriale de la mission du syndic de la
procédure
principale
Lorsqu'une seule procédure principale est ouverte, le
syndic nommé peut exercer dans tous les Etats-parties les pouvoirs que
lui confère la loi de l'Etat d'ouverture (A). Mais
l'extra-territorialité des pouvoirs du syndic à pour contrepartie
l'existence d'obligations lui incombant (B)
A.
L'exercice des pouvoirs du syndic dans tous les Etats-parties
L'un des apports majeurs de l'AUPC consiste dans la
reconnaissance de plein droit de la procédure principale dans tous les
autres Etats-parties. Cette reconnaissance de la décision ouvrant la
procédure principale produit dans les autres Etats-parties les
mêmes effets que dans l'Etat d'ouverture. La reconnaissance provoque
ainsi dans tous les Etats, dessaisissement du débiteur et arrêt
des procédures individuelles. Mais, cette reconnaissance plus ou moins
automatique ne peut produire tous ses effets que si la décision est
irrévocable49(*) et
connue50(*). C'est
pourquoi les décisions qui sont relatives à une procédure
collective, notamment celles qui l'ouvrent et celles qui nomment le syndic
peuvent être publiées, à la demande de ce dernier ou
d'office par la juridiction compétente, dans tout Etat-partie où
la publication présente un intérêt51(*). En cas de besoin, le syndic
peut procéder dans les Etats parties à la publication des
décisions relatives aux procédures collectives au livre foncier,
au registre du commerce et du crédit mobilier ou même à
tout autre registre public qui y est tenu (article 248).
Pour rester dans la logique de l'admission de la
théorie de l'unité et de l'universalité de la faillite,
l'article 249 permet au syndic désigné par une juridiction
compétente d'exercer, sur le territoire d'un autre Etat-partie, tous les
pouvoirs qui lui sont reconnus par l'AUPC. Mais auparavant le syndic doit
établir ses pouvoirs par la présentation d'une copie,
certifiée conforme à l'original, de la décision qui le
nomme ou par tout autre certificat établi par la juridiction
compétente. C'est ainsi que si la juridiction compétente lui en
donne le pouvoir, le syndic peut exiger par exemple la continuation des
contrats en cours, exercer une action en nullité contre certaines actes
accomplis à l'étranger pendant la période suspecte en
vertu des effets que la loi de la procédure principale attache à
cette période52(*).
Il y a en quelque sorte exportation des conceptions du système juridique
de l'Etat d'ouverture de la procédure principale, y compris en ce qui
concerne les pouvoirs et, plus généralement le rôle du
syndic. C'est cette extraterritorialité de la mission du syndic qui
d'ailleurs pose le problème de la preuve de sa nomination. Mais l'AUPC a
simplifié cette preuve tout en favorisant l'information claire des tiers
étrangers. C'est ainsi que l'original de la décision qui nomme
le syndic n'est pas exigé, suffira une copie certifiée conforme
à l'original ou tout autre certificat établi par la juridiction
compétente.
En revanche, il peut être exigé par les tiers
étrangers une traduction dans la ou les langues officielles de l'Etat
sur le territoire duquel le syndic à l'intention d'agir. Vue sur cet
angle, la situation juridique issue de l'acte uniforme sur les
procédures collectives est très différente du droit commun
de la faillite internationale selon lequel, a défaut d'exequatur, le
syndic ne peut appréhender les biens localisés à
l'étranger sauf par les actes conservatoires.
L'effet extra-territorial consacre la mise en oeuvre de la
théorie de l'unité et de l'universalité de la faillite qui
conduit à ce que tous les actifs du débiteur soient inclus dans
une procédure unique bien qu'ils soient localisés sur des
territoires nationaux différents. Il en résulte que tous les
actifs du débiteur se trouvent rapportés à la
procédure principale et saisie par le syndic. Le syndic de la
procédure principale a également le pouvoir si la juridiction
compétente lui en a donné, de réaliser les biens
situés sur le territoire de la procédure principale mais aussi
dans tous les autres Etats-parties, en respectant toutefois dans ce Etat les
modalités locales de réalisation des biens (publicité,
modalités de vente...).
En somme le syndic doit pouvoir agir sur le fondement de la
décision d'ouverture sans avoir à demander l'exequatur. Mais il
doit respecter certaines obligations.
B.
L'existence d'obligations résultant de la mission du syndic
On estime, comme le pense également Michel MENJUCQ que
la contrepartie de l'extraterritorialité des pouvoirs du syndic,
consiste en de nouvelles obligations qui pèsent sur lui. Il doit
s'informer dès qu'il est nommé, de la nature et de la
localisation des biens du débiteur, ce dernier pouvant être dans
l'obligation de le renseigner (cas d'une procédure ouverte en
France)53(*). De plus un
plan de redressement doit comprendre tous les actifs même ceux
situés à l'étranger, et le syndic doit prendre des mesures
conservatoires à l'étranger pour préserver
l'intérêt collectif des créanciers. Enfin, le syndic doit
vérifier avant la clôture de la procédure, qu'il n'existe
plus d'actifs à l'étranger et que tous les biens, comptes dans
les établissements de crédit ou participations détenues
par des établissements du débiteur situés à
l'étranger, ont été effectivement réalisés.
Nous avons remarqué que les pouvoirs
extra-territoriaux du syndic de la procédure principale sont très
étendus. Cependant, il convient de préciser qu'il y a des limites
dans l'exercice de ces pouvoirs.
§
II. Les limitations des pouvoirs du syndic de la procédure
principale
L'extra-territorialité des pouvoirs du syndic de la
procédure principale subit deux types de limites : d'une part,
celle résultant des mesures prises dans les autres Etats membres (A), et
d'autre part celle tenant aux respects de certains droits acquis par les
créanciers (B).
A. Les
mesures prises dans les autres Etats-parties
Dans les Etats-parties autres que celui d'ouverture de la
procédure principale, les pouvoirs du syndic de la procédure
principale sont limités, en principe par l'ouverture d'une
procédure secondaire qui le rend incompétent dans l'Etat en cause
pour gérer les biens du débiteur. Cet état de fait est
dû à l'admission par l'article 251 de l'AUPC de la théorie
des procédures collectives dites plurales ou territoriales. En effet,
l'existence de procédures parallèles ou du moins l'ouverture
d'une procédure secondaire dans un Etat membre où se trouve un
établissement du débiteur met fin au monopole du syndic de la
procédure principale pour traiter la totalité des actifs du
débiteur. En ce moment il n'y a plus universalité, mais
plutôt territorialité de la faillite : chacune des
procédures principales et secondaires étant donc régie par
sa propre loi et ayant son propre syndic. Dans cette perspective
territorialiste, seul le syndic nommé dans la procédure
secondaire est habilité à gérer ou à
réaliser les biens du débiteur qui sont localisés sur le
territoire de l'Etat où est ouverte cette procédure. En revanche
il ne peut appréhender les biens du débiteur situés dans
un autre Etat. Si donc un bien n'est pas localisé sur le territoire de
l'Etat de la procédure secondaire, il ne peut être
intégré dans cette procédure. A titre de droit
comparé, il faut noter que dans le cas de l'Union Européenne, les
brevets et les marques communautaires qui confèrent des droits à
leurs titulaires dans l'ensemble des Etats membres sont obligatoirement inclus
dans la procédure principale54(*). Toutefois le syndic de la procédure
secondaire peut faire valoir qu'un bien a été
transféré sur le territoire d'un autre Etat après
l'ouverture de la procédure afin de le réintégrer dans
celle-ci55(*).
B. Le
respect de certains droits acquis par les créanciers
Une autre limite importante est le respect de certains droits
acquis par les créanciers. En effet, le syndic dans son action ne doit
pas méconnaître les droits que certains créanciers avaient
acquis. Ces droits acquis visés par l'article 250 alinéa
1er en vertu duquel, le syndic peut exiger des créanciers
qu'ils restituent tout ce qu'ils ont obtenu en règlement de leurs
créances mais sans préjudice des clauses de réserve de
propriété et des actions en revendication. Egalement l'article
253 alinéa 2 dispose que les syndics de la procédure collective
principale et d'une collective secondaire sont également
habilités à produire dans une autre procédure les
créances déjà produites dans celle pour laquelle ils ont
été désignés sous réserve du droit des
créanciers de s'y opposer ou de retirer leur production.
Dans le cas du Règlement de l'Union Européenne,
cette question des droits acquis est plus visible parce que ses articles 5 et 7
précisent, que ne sont pas affectés par l'ouverture d'une
procédure d'insolvabilité, ni les créanciers titulaires
de droits réels ou bénéficiaires d'une clause de
réserve de propriété sur des biens du débiteur
situés au moment de l'ouverture de la procédure sur le territoire
d'un autre Etat membre, ni les créanciers invoquant la compensation
lorsque celle-ci est permise par la loi applicable à la créance.
Tels se présentent les pouvoirs du syndic dans la
procédure collective unique. Qu'en est-il dans les procédures
collectives multiples ?
SECTION
II. LES POUVOIRS ET LES RESPONSABILITÉS DU SYNDIC DANS LES
PROCÉDURES COLLECTIVES INTERNATIONALES MULTIPLES
L'AUPC admet que plusieurs procédures puissent
être ouvertes parallèlement : l'article 251 alinéa
1er prévoit ainsi que la reconnaissance des effets d'une
procédure collective ouverte par la juridiction compétente d'un
Etat-partie ne fait pas obstacle à l'ouverture d'une autre
procédure collective par la juridiction compétente d'un autre
Etat-partie. Cette dernière procédure ouverte comme nous l'avons
étudiée précédemment est une procédure
secondaire. Pour éviter l'anarchie qui peut résulter de
l'ouverture de multiples procédures collectives internationales par des
juridictions que l'AUPC sans distinction qualifie toutes de compétentes,
il est mis en place par le législateur OHADA des dispositions
conférant au syndic, organe dont le rôle sur le plan international
est mieux accepté par les différents Etats, une mission de
coordination. Cette coordination repose en réalité sur les
syndics nommés dans les différentes procédures qui doivent
agir de manière concertée (§2), le syndic de la
procédure principale ayant un rôle prépondérant
(§1).
§ I. La coordination des procédures par
l'action prépondérante du syndic
de la procédure principale
La coordination des procédures principale et secondaire
est une nécessité si les objectifs poursuivis dès le
départ doivent être atteints. Pour ce faire le législateur
OHADA donne le pouvoir au syndic de la procédure principale d'intervenir
dans la procédure principale (B), cela en raison de son caractère
prépondérant (A).
A. La
prépondérance du syndic de la procédure principale
La coordination des procédures devant se faire au
profit de la procédure principale, quoi de plus logique que le syndic
nommé dans cette procédure dispose de pouvoirs particuliers de
coordonnateur de l'ensemble des procédures, si bien que l'image de chef
d'orchestre, lui convient parfaitement56(*). Pour permettre au syndic de la procédure
principale de pouvoir jouer son rôle de chef d'orchestre, l'AUPC à
l'alinéa 2 de son article 252 impose au syndic de la procédure
secondaire de permettre en temps utile au syndic de la procédure
principale de présenter des propositions relatives à la
liquidation ou à toute utilisation des actifs de la procédure
secondaire. Cela signifie pour notre part, que malgré la reconnaissance
par l'AUPC de la possibilité pour tout Etat-partie d'ouvrir sa propre
procédure collective, la liquidation des actifs du débiteur ou
leur utilisation quelconque doit être nécessairement
organisée par le syndic de la procédure principale.
B. Le
pouvoir du syndic de la procédure principale d'intervenir dans la
procédure secondaire
Les dispositions de l'article 252 peuvent également
être entendues comme la possibilité pour le syndic de la
procédure principale de jouer un rôle essentiel dans l'ouverture
des procédures secondaires, comme c'est le cas dans le Règlement
de l'Union Européenne qui est plus explicite sur la question. Dans un
tel cas, le syndic de la procédure principale peut demander à
l'autorité compétente de l'Etat sur le territoire duquel se
trouve un établissement du débiteur, l'ouverture d'une
procédure secondaire57(*). Il peut paraître étonnant que le syndic
de la procédure principale prenne l'initiative par une telle demande, de
limiter ses pouvoirs sur une partie des biens du débiteur. Mais cette
démarche présente un intérêt dans plusieurs
hypothèses, par exemple si le syndic de la procédure principale
estime que le patrimoine du débiteur ne peut pas être
commodément administré dans sa totalité ou si la
portée extra-territorale des effets de la procédure principale
est à l'origine de difficultés notables en raison de
différences importantes entre les systèmes juridiques en
cause58(*).
L'action prépondérante du syndic de la
procédure principale se voit également dans le pouvoir pour ce
dernier d'intervenir dans la clôture de la procédure secondaire.
Dans ce sens, l'article 254 alinéa 1er de l'AUPC
précise qu'il ne peut être mis fin à une procédure
collective secondaire par concordat préventif ou par concordat de
redressement ou par liquidation des biens qu'après accord donné
par le syndic de la procédure collective principale. Cet accord doit
être donné dans le délai de trente jours à compter
de la réception de la demande d'avis formulée par le syndic de la
procédure secondaire par lettre recommandée ou par tout autre
moyen laissant trace écrite. Il faut cependant souligner que cette
action prépondérante du syndic dans la clôture des
procédures secondaires se trouve tempérée. Le silence
gardé par le syndic de la procédure principale pendant un
délai de trente jours vaut son accord pour la clôture de la
procédure secondaire. En plus, il ne peut refuser son accord que s'il
établit que la solution proposée affecte les
intérêts financiers des créanciers de la procédure
pour laquelle il est désigné59(*). Donc, même si le syndic de la procédure
principale n'est pas à l'initiative du plan de redressement ou du
concordat, il conserve un droit de regard sur ces opérations car il est
impossible de clôturer la procédure secondaire sans son accord
sauf si les mesures n'affectent pas les intérêts financiers des
créanciers qu'il représente.
§
II. La coordination des procédures par l'action concertée des
syndics des
procédures principale et secondaire
L'action concertée des syndics se concrétise
par une obligation d'information réciproque (A), ainsi que par une
obligation de coopération (B).
A.
L'obligation d'information réciproque
Les syndics de la procédure principale et des
procédures collectives secondaires ont un devoir d'information
réciproque. L'article 252 alinéa 1er dispose :
« les syndics de la procédure collective principale et des
procédures collectives secondaires sont tenus d'un devoir d'information
réciproque. Ils doivent communiquer, sans délai tout
renseignement qui peut être utile à une procédure,
notamment l'état de la production et de la vérification des
créances et les mesures visant à mettre fin à la
procédure collective pour laquelle ils sont
nommés ».
L'état de la production et la vérification des
créances permet de connaître l'étendue des créances
et le nombre des créanciers. Des dispositions ont été
prévues pour faciliter l'information des créanciers et la
production ( mesures de publicité imposées par l'AUPC ). Comme le
président VALLENS l'a montré dans le cas du Règlement de
l'Union Européenne, bien des questions de publicité et d'annonces
vont se poser et qu'il faut tenter de résoudre souvent dans l'urgence.
La circulation de l'information pour la coordination des procédures se
fera par la coordination des greffes, ainsi que l'adaptation des journaux
officiels locaux. L'Internet s'y prête également60(*).
B.
L'obligation de coopération
Les syndics des différentes procédures ont aussi
l'obligation de coopérer. Cette obligation incombant principalement aux
syndics des procédures secondaires qui doivent permettre au syndic de la
procédure principale de présenter des propositions relatives
à la liquidation ou à l'utilisation des actifs de la
procédure secondaire61(*). Il faut souligner que, bien que l'AUPC ne le
précise pas, cette coopération devrait être
réalisée sous le contrôle de l'autorité judiciaire
compétente, ce qui aurait pour conséquence que toutes les
informations données au syndic de la procédure principale ou les
mesures provisoires prises à sa demande par le syndic de la
procédure secondaire devraient avoir été autorisées
par cette autorité judiciaire. En outre, le devoir de coopération
devrait permettre au syndic de la procédure principale d'obtenir
restitution par le syndic de la procédure secondaire d'un bien
situé sur le territoire de l'Etat d'ouverture de cette procédure.
Mais le syndic de la procédure principale peut perdre dans certaines
circonstances le droit de demander au syndic de la procédure secondaire,
la restitution de certains biens du débiteur.
Une concrétisation du devoir de coopération des
syndics dans le but de coordonner les procédures apparaît enfin
dans l'obligation du syndic nommé dans une procédure si la
liquidation des actifs dans cette procédure, de transférer, sans
délai, le surplus d'actifs au syndic de l'autre procédure. En cas
de pluralité de procédures collectives restantes, le surplus
d'actif est reparti également entre elles62(*). Un auteur nous fait remarquer
ici63(*) qu'on peut
déplorer l'absence de position privilégiée de la
procédure principale ainsi que le partage simplement égal alors
que toutes les procédures n'ont pas le même passif. Un partage
proportionnel au montant du passif vérifié et non couvert par
l'actif de chaque procédure aurait été plus juste. La
notion « juste » induit ici un sens
d'égalité dans le traitement de l'ensemble des créanciers.
Cela nous entraîne à aborder enfin la situation des
créanciers et la clôture des procédures collectives
internationales.
CHAPITRE
II. LA SITUATION DES CREANCIERS ET LA CLOTURE
DES PROCEDURES
La situation des créanciers (Sect. I) est
analysée dans ce chapitre avec la clôture des procédures
(Sect. II) parce que nous estimons, que du fait de l'ouverture des
procédures collectives pour entre autres raisons, permettre le
désintéressement des créanciers, il sied de voir si
à leur clôture, cet objectif est atteint.
SECTION
I. LA SITUATION DES CRÉANCIERS
Lorsqu'une procédure collective internationale est
ouverte, les créanciers se trouvent dans une situation délicate.
L'implication de plusieurs systèmes juridiques étatiques
complique non seulement la production et la vérification des
créances, mais aussi le paiement proprement dit des créanciers.
C'est pourquoi, il leur est conféré dans une telle situation des
droits (§ 1), mais ils sont soumis à des obligations (§2) pour
que tous aient une chance d'être ne serait-ce que modiquement
désintéressés.
§
I. Les droits des créanciers
Les mesures édictées par l'AUPC dans le sens de
la situation des créanciers dans les procédures collectives
internationales sont toutes des mesures pour notre part, propres à
renforcer l'égalité entre les créanciers. Pour ce faire,
les créanciers ont le droit de produire dans toutes les
procédures (A), mais pour un dividende unique (B).
A. Le
droit à la production et à l'information
Il nous sera très difficile d'aborder de manière
exhaustive la question du créancier dans les procédures
collectives mais toutefois, il sied ici de préciser qu'après
l'ouverture des procédures collectives internationales, il est
procédé par la juridiction compétente à la
suspension provisoire des poursuites individuelles, pour permettre à
tous les créanciers sans discrimination, de produire pour que leurs
créances soient prises en compte et pour qu'ils soient admis dans la
masse. Cet appel de l'AUPC constitue l'émanation du principe
d'égalité.
L'article 253 de l'AUPC dispose que tout créancier peut
produire sa créance à la procédure collective principale
et à toute procédure collective secondaire. Il s'agit là,
pour tous les créanciers, de la procédure collective, de pouvoir
déclarer ses créances à toutes les procédures
collectives. Cette possibilité leur permet, y compris ceux qui se voient
réserver des droits dans un Etat-partie, de produire au passif des
procédures tant principales que secondaires. La production est une
déclaration faite au syndic par les créanciers d'un
débiteur en état de redressement judiciaire ou de liquidation des
biens indiquant le montant de leurs créances, accompagnée de la
preuve des prétentions c'est-à-dire des pièces prouvant
l'existence de la créance et son quantum. Les créanciers
remettent au syndic, directement ou par pli recommandé, une
déclaration indiquant le montant de la créance due au jour de la
décision d'ouverture, le montant des sommes à échoir et
les dates de leurs échéances. Elle précise la nature de la
sûreté dont la créance est éventuellement
assortie64(*).
En plus du droit pour les créanciers de produire, il
y'a à l'information. Le syndic ou les syndics doivent informer tous les
créanciers du déroulement des procédures collectives. Mais
toutes ces mesures ne suppriment pas le parcours d'obstacles et les nombreuses
incertitudes qui attendent le créancier situé dans un autre
Etat-partie que celui de l'ouverture de la procédure collective.
B. LA
production pour un dividende unique
Les productions ne peuvent toutefois aboutir qu'à un
dividende unique. Ainsi l'article 255, dans un remarquable souci
d'égalité entre les créanciers, édicte qu'un
créancier qui a obtenu, dans une procédure collective, un
dividende sur sa créance ne participe aux répartitions ouvertes
dans une autre procédure que lorsque les créanciers de même
rang ont obtenu, dans cette procédure, un dividende équivalent.
Mais la disposition de l'article 253 alinéa 2 fait remarquer
qu'apparemment, il y a un accroissement des droits des créanciers. En
effet ledit article dispose que : « Les syndics de la
procédure collective principale et d'une procédure collective
secondaire sont également habilités à produire dans une
autre procédure les créances déjà
produites65(*) dans celle
pour laquelle ils ont été désignés sous
réserve du droit des créanciers de s'y opposer ou de retirer leur
production ». Cet accroissement apparent des droits des
créanciers est revu par l'article 255. Remarquons que les prescriptions
de l'article 255 ne seront pas aisées à appliquer puisqu'elles
sont conditionnées par une vigilance poussée des
différents organes des procédures et à la bonne foi des
créanciers. Elles attestent cependant de la vive volonté du
législateur OHADA à concourir à l'égalité
entre les créanciers.
§
II. Les obligations des créanciers
Les obligations des créanciers sont, elles aussi,
destinées à préserver l'égalité dans le
traitement des difficultés du débiteur internationalement
insolvable pour parvenir au désintéressement des
créanciers.
A. Le
respect de la discipline collective
Tout d'abord il leur est fait obligation de se conformer
à une discipline collective. Cette discipline collective consiste
à respecter l'arrêt du cours des intérêts et des
inscriptions66(*), la
suspension des poursuites individuelles67(*)et l'absence de déchéance du
terme68(*). Dans cette
optique, l'article 250 dispose : «Le créancier qui,
après l'ouverture d'une procédure collective ouverte par la
juridiction compétente d'un Etat partie obtient, par tout moyen,
règlement total ou partiel de sa créance sur les biens du
débiteur situé sur le territoire d'un autre Etat-partie, doit
restituer au syndic ce qu'il a obtenu, sans préjudice des clauses de
réserve de propriété et des
actions en revendication.
Celui qui, sur le territoire d'un Etat-partie, exécute
un engagement au profit du débiteur soumis à une procédure
collective ouverte dans un autre Etat-partie alors qu'il aurait dû le
faire au profit du syndic de cette procédure, est libéré
s'il a exécuté cet engagement avant les mesures de
publicité prévues à
l'art. 248 du présent AUPC, sauf s'il est
prouvé qu'il a eu autrement connaissance de la procédure
collective ». Cet article traite des opérations
réalisées après que la décision est ouverte. Le
créancier qui a obtenu règlement total ou partiel doit restituer
au syndic ce qu'il a obtenu. Cependant, si le débiteur a
exécuté son engagement de bonne foi, il en est
libéré : il devra le faire avant la mesure de
publicité et ne doit pas avoir eu connaissance de la procédure
collective. L'égalité des créanciers ici également
est remarquable puisque nous constatons que l'alinéa 1er
n'exige pas que la publicité ait été faite pour rendre le
paiement inopposable. Le créancier qui a obtenu paiement est
obligé de restituer pour permettre au syndic de pouvoir respecter
l'équité dans le paiement de tous les créanciers.
B. Les
obligations procédurales
Dans l'exercice même de leurs droits, ceux
énoncés ci-dessus, les créanciers, s'ils veulent les faire
valoir utilement, doivent respecter certaines règles :
- le créancier doit joindre à sa
déclaration pour fin de production des documents justificatifs (les
documents permettant de : prouver l'existence et le montant de la
créance si elle ne résulte pas d'un titre ; évaluer
la créance si elle n'est pas liquide ; mentionner la juridiction
saisie si la créance fait l'objet d'un litige).
- il doit respecter un certain délai puisque la
production se déroule dans un laps de temps limité69(*).
La forclusion frappe tous les créanciers
antérieurs qui n'ont pas produit dans les délais en fournissant
les pièces justificatives qui doivent accompagner la
déclaration.
SECTION
II. LA CLÔTURE DES PROCÉDURES COLLECTIVES INTERNATIONALES
La question de la clôture des procédures
collectives internationales n'est pas de manière spécifique,
abordée dans l'acte uniforme OHADA relatif aux procédures
collectives. Nous sommes cependant convaincus qu'après avoir ouvert une
ou des procédures internationales il va falloir procéder à
leur clôture. Lorsqu'il s'agit de clôture des procédures
collectives internationales, nous estimons qu'il doit d'abord, être
procédé à la clôture de ou des procédures
secondaires avant, celle de la procédure principale. Cela se justifie
d'autant plus que la ou les procédures secondaires ont été
ouvertes dans le souci d'appuyer la procédure secondaire. La question de
la clôture des procédures collectives internationales peut
être étudiée, en examinant tout d'abord, la clôture
des procédures secondaires (§ I), et ensuite la clôture de la
procédure principale.
§
I. La clôture des procédures secondaires
L'article 254 de l'AUPC en mettant en oeuvre le principe de la
hiérarchisation des procédures collectives au profit de la
procédure principale, donne du même coup les modalités de
clôture que le législateur prévoit pour les
procédures collectives secondaires. En effet l'alinéa
1er de cet article dispose qu'il ne peut être mis fin
à une procédure collective secondaire par concordat
préventif ou par concordat de redressement ou par liquidation des biens.
L'interprétation de cet article laisse clairement entrevoir que trois
modalités peuvent permettre la clôture d'une procédure
collective secondaire. Ce sont : le concordat préventif (A), le
concordat de redressement et la liquidation des biens (B).
A. Le
concordat préventif
Le concordat préventif est conclu dans l'optique d'un
règlement préventif pour permettre au débiteur qui n'est
pas encore en état de cessation des paiements, d'arriver à un
accord avec ses créanciers pour le règlement des créances
et le redressement de l'entreprise. Le règlement préventif ne
constitue toutefois pas une procédure collective au sens stricte. Pour
parvenir au concordat préventif, la procédure est la
suivante : le débiteur dont l'entreprise se trouve dans une
situation difficile mais non irrémédiablement compromise adresse
au président de la juridiction compétente, une requête de
règlement préventif exposant d'une part la situation
économique et financière de son entreprise et d'autre part les
perspectives de redressement de l'entreprise et d'apurement du passif. Cette
requête est accompagnée dans les trente jours de la requête,
d'une offre de concordat qui précise les mesures et les conditions
envisagés pour le redressement de l'entreprise. On aurait pu parler
d'assainissement ou de renflouement, qui s'opère avant la cessation des
paiements, afin d'éviter la confusion avec le redressement judiciaire
qui s'ouvre après la cessation des paiements70(*). L'homologation du concordat
préventif par la juridiction compétente met fin à la
procédure et le débiteur est replacé à la
tête de ces affaires mais, pour que cela soit valable, il faut que le
syndic de la procédure principale donne son accord71(*). La non-homologation du
concordat préventif entraîne la transformation de la
procédure soit en redressement judiciaire, soit en liquidation des
biens72(*).
B. Le
concordat de redressement et la liquidation des biens
Le concordat de redressement est aussi une convention conclue
entre le débiteur et ses créanciers, avec homologation de
justice, destinée à garantir son sérieux et sa
viabilité. Par cette convention le débiteur, présente un
plan de redressement du passif et de redressement de l'entreprise qu'il
exécutera une fois remis à la tête de ses affaires. Le
concordat peut prévoir, soit un règlement intégral des
créances mais avec des délais plus ou moins longs, soit un
remboursement partiel immédiat, soit le plus souvent une combinaison de
ces deux procédés73(*). Le concordat de redressement met fin à la
procédure collective et permet, en conséquence, au
débiteur de reprendre la libre administration de ses biens. Pour qu'il
puisse avoir clôture de la procédure secondaire par le concordat
de redressement, les syndics des procédures principale et secondaires
doivent collaborer, mais avec une prépondérance du syndic de la
procédure principale puisque c'est lui qui, en fin de compte, doit
donner son accord.
Pour ce qui est de la liquidation des biens, son
prononcé constitue les créanciers en état d'union pour
liquider l'actif de leur débiteur et se payer sur le produit qui en
résultera. Afin d'accélérer les opérations
liquidatives, il est important d'avoir une vue d'ensemble de l'état
réel du patrimoine du débiteur. A cet effet, une collaboration
des syndics s'impose. La liquidation des biens aboutissant à la
disparition de l'entreprise du débiteur est une procédure
collective d'une certaine gravité et, le syndic de la procédure
principale, chef d'orchestre doit en être informé pour que soient
pris en compte tous les paramètres admis en pareille matière.
§
II. La clôture de la procédure principale
Lorsque toutes les procédures secondaires ont fait
l'objet de clôture valable, se pose alors la question de la clôture
de la procédure principale. La solution pourrait être, soit
heureuse pour le débiteur (A), soit malheureuse pour lui (B).
A. Les
solutions de survie de l'entreprise débitrice
Les solutions de survie sont le concordat et l'extinction du
passif. Le concordat ayant été abordé ci-dessus, nous nous
attarderons plus sur la clôture pour extinction du passif. C'est
assurément une solution heureuse permettant la survie de l'entreprise
mais sa survenance est rare. L'AUPC ne réserve que deux articles (178 et
179) à cette modalité de clôture. Que la procédure
ait été ouverte à tort ou à raison, il
apparaît opportun d'y mettre fin dès que tous les
créanciers sont payés ou quand il n'existe plus de passif
exigible74(*). La
décision prononçant la clôture pour extinction du passif
doit être publiée conformément aux dispositions des
articles 36 et 37 de l'AUPC mais également à celles de l'article
248 pour permettre aux créanciers qui ont fait des affaires avec le
débiteur d'être informés.
B. Les
solutions entraînant la disparition de l'entreprise débitrice
Les solutions entraînant la disparition de l'entreprise
est une situation malheureuse dans la mesure où le maintien de
l'entreprise aurait permis de préserver l'activité du
débiteur et l'emploi. Deux solutions aboutissent à la disparition
de l'entreprise : d'une part l'union, d'autre part la clôture pour
insuffisance d'actif. L'union est régie par les articles 146 à
172 de l'AUPC. Il y ressort que les solutions de l'union impliquent la
réalisation de l'actif et l'apurement du passif après lesquels la
procédure collective prend fin.
La clôture pour extinction du passif est un malheureux
mode de clôture pour l'entreprise dont la survie est exclue et
extrêmement décevant pour les créanciers qui souvent ne
reçoivent rien en paiement. Elle est organisée par les articles
173 à 177de l'AUPC et peut intervenir à tout moment et quel que
soit l'avancement de la procédure.
La question de la clôture de la procédure
collective qui paraît assez simple, pose moins de difficultés dans
les procédures collectives internes. Cependant elle peut se
révéler très complexe lorsqu'il s'agit de
procédures collectives internationales du fait du caractère
multinational de la matière.
CONCLUSION GENERALE
Il nous parait résulter de l'examen d'ensemble du titre
VI de l'AUPC que le législateur OHADA part du principe de
l'unicité de l'insolvabilité ou de la faillite. Il n'y a, en
effet, qu'une seule procédure principale, à savoir celle qui est
ouverte dans l'Etat où est situé le centre des
intérêts principaux du débiteur. En règle
générale, tous les éléments du patrimoine et
l'ensemble du passif doivent être concentrés dans la
procédure principale.
On ne peut toutefois éviter pour de multiples
motifs, que dans d'autres Etats des procédures soient aussi ouvertes. Il
s'agit en ce cas, de procédures secondaires, qui sont associées
à la procédure principale. Les éléments qui peuvent
justifier l'ouverture d'une telle procédure tiennent à
l'existence de créances, d'établissement, ou de succursale
dans un Etat-partie.
Au départ de ce principe d'unicité, l'AUPC est
fondé sur la reconnaissance, sans formalité, des décisions
qui constatent l'insolvabilité et déterminent les règles
de gestion, de liquidation et de partage de l'actif entre les
créanciers. D'autre part, il organise une collaboration aussi
étroite que possible entre les organes appelés à
gérer l'insolvabilité et à prendre des décisions,
notamment les syndics qui rendent comptes au finish aux juridictions.
L'un des mérites de l'AUPC est d'avoir prévu une
réelle collaboration entre les syndics. Ainsi il est fait obligation aux
syndics d'une collaboration par une action concertée. Au cas ou cette
action concertée est impossible il leur est demandé une
collaboration, mais avec une action prépondérante du syndic de la
procédure principale. Cette collaboration, spécialement en ce
qu'elle vise aussi les organes judiciaires, doit être
particulièrement soulignée. Elle constitue un pas important vers
une intégration sous régional.
Mais si la doctrine est intervenue dans cette
matière souvent même de manière intempestive, c'est que le
législateur lui en a laissé la latitude. En effet en laissant
planer des zones d'ombre sur certains points, quoi de plus normal que de
juristes avertis ressentent le devoir d'éclairer les opérateurs
économiques et les différents acteurs de la matière.
Nous ne saurions terminer notre analyse sans revenir sur
d'importants points assortis de suggestions. D'une part, relativement au
problème de l'ouverture des procédures que nous n'avons point
manqué de souligner, nous suggérons au législateur une
attitude un peu plus explicite. Pourquoi ne pas définir clairement le
critère du principal établissement pour éviter du
même coup une concurrence de juridictions à vouloir
connaître de l'ouverture d'une procédure principale ? Aussi,
serait-il utile de fixer une chronologie entre les procédures principale
et secondaire et définir le rôle du syndic de la procédure
principale quant à l'ouverture des procédures
secondaires75(*). D'autre
part, à l'occasion du déroulement des procédures, nous
pensons qu'il serait utile de revoir la situation des créanciers. En
effet, si le législateur veut rester fidèle au principe
d'égalité entre les créanciers il est nécessaire de
porter un regard aux dispositions de l'article 253 de l'AUPC qui laisse
entrevoir un accroissement des droits de certains créanciers au
détriment d'autres. Enfin, nous pouvons souhaiter que soient
fixées particulièrement des règles relatives à la
clôture des procédures collectives internationales.
Malgré ses relatives insuffisances, nous avons
remarqué l'apport considérable de l'AUPC consistant en
l'unification des législations de 16 Etats dans un domaine hautement
sensible comme le droit des entreprises en difficulté. Ces Etats
africains l'ont en effet réussi trois ans avant l'union
européenne dont le règlement relatif à
l'insolvabilité internationale n'est rentré en vigueur que le 31
mai 2002.
Hélas, cet avantage reste lettre morte, aussi longtemps
que dans le chef des autorités des Etats au Traité OHADA, la
volonté politique d'aboutir fait défaut.
BIBLIOGRAPHIE
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OUVRAGES GENERAUX
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privé, paris, L.G.D.J., tome 2,1983.
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redressement et de liquidation judiciaires », Revue Lamy - Doit des
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- BATIFFOL (H), note sous Cass. Civ., 1re, 7
janvier. 1964, Rev. Cr. Dr. Int. Pr., J.C.P. 1964.344.
- GUYON (Y), note sous Cass. Com., 19 mars 1979, Rev. Soc.,
1979, 567.
- VASSEUR (M), note sous Cass. Com., 11 avril 1995, J.C.P.,
1995, 1, 3871.
- VALLENS (J-L), note sous Paris, 23 juillet 1991, R.J. Com.,
1993, 6.
III. LEGISLATIONS
- Acte Uniforme OHADA portant organisation des
Procédures Collectives d'apurement du passif.
- Convention multilatérale du conseil de l'Europe sur
certains aspects internationaux de la faillite, faite à Istanbul le 5
juin 1990.
- Convention relative à l'insolvabilité,
adopté le 23 novembre 1995 par le conseil de l'union
européenne.
- Loi type de la CNUDCI sur l'insolvabilité
internationale, adopté le 30 mai 1997 à Vienne à la
30ème session de la CNUDCI.
- Règlement (CE) n° 1346/2000 du conseil de
l'union européenne du 29 mai 2000 relatif aux procédures
d'insolvabilité.
IV. JURISPRUDENCE
- Cass. Civ., 26 juin 1905, D. S., 1905,1, p. 513.
- Cass. Com., 11 mars 1913, D.P., 1914,1, p.185.
- T.P.I. de Ouagadougou, n°11, 11 mars 1970,
inédit.
- Cass. Civ, 21 juin 1970, D.P., 1971, 1, 294.
- C.J.C.E., 22 novembre 1978, Rec., 1978, 2183.
- Cass. 1ère Civ., 21 juillet 1987, D.,
1988, p.189.
- Cass. Com., 19 janvier 1988, Rev. Proc. Coll., 176 - 355.
- Cass. Com., 8 mars 1988, D. S., 1989, p., 577.
- Cass. Civ., 8 janvier 1991, Bull. Cass., 1, n°9, D. S.,
1991, 276.
- Cass. Com., 11 avril 1995, Bull., n° 126.
- Cass. Com., 14 mai 1996, R.T.D. Com., n° 4, 01 octobre
1998, p. 831.
- Cass. Com., 24 mars 1998, J.C.P., n°40, 30 septembre
1998, p.1712.
- Cass. Civ., 17 novembre 1999, D.S., n°6, 10
février 2000, p. 84.
- Cass. Com., 18 janvier 2000, D.S., n°8, 24
février 2000, p. 105.
- Cass. Civ., 17 octobre 2000, D.S., n°8, 22
février 2001, p. 688.
TABLE DES MATIERES
INTRODUCTION
GENERALE......................................................1
TITRE I. L'OUVERTURE DES PROCEDURES
COLLECTIVES INTERNATIONALES DANS L'ESPACE OHADA
4
CHAPITRE I. L'OUVERTURE D'UNE PROCÉDURE
COLLECTIVE INTERNATIONALE UNIQUE DANS L'ESPACE OHADA
5
Section I. Les conséquences au plan de la
compétence
5
§ I. La question de la compétence
juridictionnelle
6
A. Les formes de compétence
internationale
6
B. La détermination de la compétence
internationale
6
§ II. La question de la compétence
législative
8
A. La règle de conflit de lois
8
B. la question de la loi applicable en
matière d'insolvabilité internationale
9
Section II. Les conséquences au plan de
l'extra-territorialité
10
§ I. La reconnaissance et l'exequatur des
jugements rendus à l'étranger
10
A. La reconnaissance de plein droit
10
B. La force exécutoire des jugements
étrangers
12
§ II. Les effets de l'efficacité des
jugements étrangers
13
A. L'administration de la procédure par la
juridiction compétente
13
B. La centralisation des contestations par la
juridiction compétente
14
CHAPITRE II. L'OUVERTURE DE PROCÉDURES
COLLECTIVES
INTERNATIONALES PLURALES DANS L'ESPACE OHADA
15
Section I. La théorie des
procédures dites plurales et territoriales
15
§ I. Le champ d'application de la
théorie
15
A. l'ouverture d'une procédure principale
16
B. L'ouverture de la procédure secondaire
16
§ II. Les conséquences territoriales
18
A. Les fondements de la territorialité des
procédures multiples
18
B. La territorialité des effets des
procédures multiples
19
Section II. Les critiques de la
théorie
20
§ I. Les conflits de compétence
20
A. Les caractères des conflits de
compétence
21
B. Les effets des conflits de compétence
21
§ II : Les problèmes de
coordination
22
A. Les problèmes de coordination dans
l'ouverture des procédures
22
B. Problèmes de coordination dans l'action
des organes
23
TITRE II. LE DEROULEMENT DES PROCEDURES
COLLECTIVES INTERNATIONALES DANS L'ESPACE OHADA
24
CHAPITRE I. LE SYNDIC DANS LES PROCÉDURES
COLLECTIVES INTERNATIONALES
25
Section I. Les pouvoirs et les
responsabilités du syndic dans la procédure collective
internationale unique
25
§ I. La portée extra-territoriale de la
mission du syndic de la procédure principale
26
A. L'exercice des pouvoirs du syndic dans tous les
Etats-parties
26
B. L'existence d'obligations résultant de la
mission du syndic
28
§ II. Les limitations des pouvoirs du syndic de
la procédure principale
29
A. Les mesures prises dans les autres
Etats-parties
29
B. Le respect de certains droits acquis par les
créanciers
30
Section II. Les pouvoirs et les
responsabilités du syndic dans les procédures collectives
internationales multiples
30
§ I. La coordination des procédures
par l'action prépondérante du syndic de la procédure
principale
31
A. La prépondérance du syndic de la
procédure principale
31
B. Le pouvoir du syndic de la procédure
principale d'intervenir dans la procédure secondaire
32
§ II. La coordination des procédures par
l'action concertée des syndics des procédures principale et
secondaire
33
A. L'obligation d'information réciproque
33
B. L'obligation de coopération
34
CHAP. II : LA SITUATION DES CREANCIERS ET LA
CLOTURE DES PROCEDURES
36
Section. I : La situation des
créanciers
36
§ I. Les droits des créanciers
36
A. Le droit à la production et à
l'information
36
B. LA production pour un dividende unique
37
§ II : Les obligations des
créanciers
38
A. Le respect de la discipline collective
38
B. Les obligations procédurales
39
Section. II : La clôture des
procédures collectives internationales.
40
§ I : la clôture des
procédures secondaires
40
A. Le concordat préventif
41
B. Le concordat de redressement et la liquidation
des biens
41
§ II. La clôture de la procédure
principale
42
A. Les solutions de survie de l'entreprise
débitrice
42
B. Les solutions entraînant la disparition de
l'entreprise débitrice
43
CONCLUSION
GENERALE........................................................44
BIBLIOGRAPHIE
46
* 1 V. TAMALET J.,
« Mon débiteur étranger est insolvable :
régime de la faillite internationale »,
http://www.jurismag.net/articles/articles-failliteint.htm.
* 2 Le terme
"insolvabilité", tel qu'utilisé dans la Loi type de la CNUDCI,
fait référence à divers types de procédures
collectives à l'encontre des débiteurs insolvables.
* 3 SAWADOGO F. M., Droit
des entreprises en difficulté, Bruylant Bruxelles UNIDA 2002, p.
361.
* 4 V. SAWADOGO F. M. op.
cit., p. 365.
* 5 Sur la
problématique des procédures collectives en droit
international : RIPERT G. et ROBLOT R., Traité de droit
commercial, L.G.D.J., tome 2, 16ème éd., 2000,
par DELEBEQUE P. et GERMAIN M., n° 1912 et s.
* 6 La convention
multilatérale du conseil de l'Europe, faite à Istanbul le 5 juin
1990 ; la convention multilatérale du conseil de l'Europe relative
à l'insolvabilité, adopté le 23 novembre 1995 et qui a
conduit à l'adoption du règlement de l'union européenne
n° 1346-2000 du 29 mai 2000 ; la loi type de CNUDCI sur
l'insolvabilité internationale, adopté le 30 mai 1997 à
Vienne à la 30ème session de la CNUDCI.
* 7 V., Titre VI de l'AUPC
relatif aux procédures collectives internationales.
* 8 V., LOUSSOUARN Y. et BREDIN
J. D., Droit du commerce international, éd. Sirey, 1969, p.
754.
* 9 Le débiteur
n'arrive plus à honorer ses engagements. Cela ne signifie pas forcement
que sa situation est irrémédiablement compromise.
* 10 V. Art. 4, al. 1, op.
cit.
* 11 Cf. art. 4 op. cit. V.,
également l'ouverture des procédures collectives multiples (chap.
II).
* 12 Nous y reviendrons dans la
partie réservée à l'ouverture des procédures
secondaires.
* 13 Il faut noter que dans la
plupart des Etats-parties à l'OHADA, la compétence d'attribution
en matière commerciale appartient au T.G.I.
* 14 Dans ce sens v.,
Arrêt BCCI, Cass. Com., 11 avril 1995, Bull. n°126,
http://lexint.net/JPTXT2/competence1.
* 15 V., VALLENS J. L.,
Supplément - Revue Lamy Droit des affaires, juillet. 2002, n°51, p.
8.
* 16 La notion de conflit de
juridictions est inappropriée puisqu'il n'y a pas réellement de
concurrence de juridictions. Mais nous l'employons pour exprimer le
sérieux problème de la détermination de la
compétence internationale des juridictions et des effets des jugements
rendus à l'étranger.
* 17 Loi du tribunal saisi.
Par hypothèse, la loi de la juridiction universellement
compétente.
* 18 V., COVIAUX J. C.,
Procédures collectives en Droit international, J. CI, Droit
international, fasc. 56910.
* 19 V. MEYER P., Droit
international privé burkinabé et comparé, éd
André BOLAND Namur 1993, p. 244.
* 20 Ici
considérée comme la loi du for : la loi du tribunal qui a
retenu sa compétence internationale pour connaître l'ouverture de
la procédure collective internationale.
* 21 Cf. ROLIN,
les conflits de lois en matière de faillite, RCADI., la
Haye, 1926, p. 37.
* 22 Saisine d'office (art.30),
par déclaration du débiteur (art. 25), par assignation des
créanciers (art. 28).
* 23 Sur ces critères
les procédures collectives sont dites territoriales.
* 24 Nouvelle terminologie
utilisée sur le plan international indiquant les procédures
fondées sur l'ébranlement du crédit du débiteur,
état de cessation des paiements.
* 25 Cette règle s'applique
également lorsque le débiteur, du fait de sa localisation, n'est
pas susceptible de faire l'objet d'une procédure d'insolvabilité
dans les autres Etats membres.
* 26 Dans ce sens, v.,
arrêt BCCI, op. cit.
* 27 V., Cass. Com., 18
janvier. 2000, PEHRSSON contre KINLAN ès qualité. Ref. Dalloz
Sirey, N° 8, 24/02/2000, p. 105 - 106.
* 28 BATIFFOL H., note sous
Cass. Civ., 1re, 7 janvier. 1964, Rev. Cr. Dr. Int. Pr., J.C.P.
1964.344.
* 29 MEYER P., op. cit., p.
142.
* 30 SAWADOGO F. M., op.
cit., p. 111.
* 31 LOUSSOUARN Y. et BREDIN J.
D., Droit du commerce international, éd. SIREY, 1969, p.
757.
* 32 Article 249 al.
1er, op. cit. : « Le syndic désigné par
une juridiction compétente... ». .
* 33 V. en ce sens :
Pic, « De la faillite et de la liquidation judiciaire des
sociétés commerciales en droit international
privé », CLUNET, 1892.563.
* 34 En principe, la
procédure principale est préalable à la procédure
secondaire. Mais cet ordre n'est pas toujours respecté si bien qu'il
peut être ouvert une procédure secondaire avant.
* 35 En utilisant le mot
"insolvabilité" le législateur international cherche à
englober toutes les situations, principalement lorsqu'elles donnent lieu
à un règlement collectif. V., KRINGS E., Unification
législative internationale récente en matière
d'insolvabilité et de faillite, V.,
http://www.Unidroit.Org/french/publications.
* 36 VALLENS J. L., op.
cit. p. 8.
* 37 Règlement (CE)
N° 1346/2000 du CONSEIL du 29 mai 2000 relatif aux procédures
d'insolvabilité.
* 38 V., TAMALET J., op. cit.,
http://www.jurismag.net/articles/articles-failliteint.htm.
* 39 LOUSSOUARN Y., op. cit.
p.769.
* 40 Ibid. p. 770.
* 41 V., SAWADOGO F. M.,
procédures collectives d'apurement du passif, Commentaires de l'Acte
Uniforme, EDICEF 2000 / éd., FFA, la collection OHADA -
Harmonisation du droit des affaires, 2001.
* 42 Rigaux F., Droit
international privé, Larcier, tome 2, 1979, n° 1102.
* 43 V., SAWADOGO F. M.,
Commentaires, Préc.
* 44 VALLENS J. L., Le
règlement communautaire sur les procédures d'insolvabilité
et les procédures de redressement et de liquidation judiciaire,
Supplément - Revue LAMY Droit des affaires, juil. 2002, n° 51, p.
9.
* 45 V., SAWADOGO F. M., op.
cit. p. 362.
* 46 Pour les autres organes,
cf., AUPC, art. 3 à 122.
* 47 Les deux théories
étudiées ci-dessus.
* 48 Cf. Art.251,
alinéa 2, op. cit.
* 49 V., art. 247 AUPC.
* 50 V., art. 248, ibid.
* 51 V. SAWADOGO F. M., op.
cit., p. 369.
* 52 Cf. MENJUCQ M.,,
Intervention du syndic : nouveaux pouvoirs et nouvelles
responsabilités, Revue Lamy Droit des affaires juillet. 2002
n° 51, P. 13
* 53 Cf. D. N° 85-1388,
27 Décembre 1985, art. 46.
* 54 Cf. Règl. Cons.
CE n° 1346/2000, 29 mai 2000, art.12.
* 55 Cf. Règl. Cons.
CE n° 1346/2000, 29 mai 2000, art.18, § 2.
* 56 MENJUCQ M., op. cit.,
p. 18.
* 57 Règl. Cons. CE
n° 1346/2000, 29 mai 2000, Aricle 29 §1er.
* 58 MENJUCQ M., op.cit. p.
18.
* 59 V. alinéa 2 et 3
de l'article 254 de l'AUPC.
* 60 RECYGROBELLET A.,
Les vertus de la transparence, Bible du décideur, CREDA,
Science politique, 2002,
http://www.ccip.fr/creda.
* 61 Cf. AUPC, article
252.
* 62 V., AUPC, Article
256.
* 63 SAWADOGO F. M.,
commentaires préc.
* 64 SAWADOGO F. M., op.
cit., p. 209.
* 65 Apparemment
accroissement des droits des créanciers avec cette possibilité de
productions multiples.
* 66 V. articles 73 et 77 de
l'acte uniforme.
* 67 V. article 75 de l'acte
uniforme.
* 68 V. article 76 de
l'acte uniforme.
* 69 V. à ce propos
SAWADOGO F. M., op. cit., p. 210.
* 70 SAWADOGO F. M., op.
cit. p. 62.
* 71 V., art. 254 al. 1,
AUPC.
* 72 Pour plus d'information
au sujet du concordat préventif, V., articles 6 à 24 op. cit.
* 73 SAWADOGO F. M., op.
cit. p., 270.
* 74 SAWADOGO F. M., op.
cit., p. 293.
* 75 Certains instruments
internationaux admettent que le syndic de la procédure principale puisse
requérir l'ouverture d'une procédure secondaire. C'est le cas
notamment du règlement de l'union européenne.
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