Le régime juridique de l'arbitrage commercial international

§2- Incidence de la procédure arbitrale sur les mesures relevant de la compétence exclusive du juge

La procédure arbitrale influe considérablement sur les mesures conservatoires relevant de la compétence exclusive du juge de sorte que leur efficacité est subordonnée à l'engagement ou à la poursuite de la procédure arbitrale (A) et que celles - ci peuvent même parfois être remises en cause dans la procédure arbitrale (B).

A - Subordination de la l'efficacité de la mesure conservatoire du juge à l'engagement ou à la poursuite de la procédure arbitrale

L'efficacité des mesures conservatoires relevant du juge étatique dépend du règlement du fond du litige au cours de l'instance arbitrale. Cela est d'autant plus vrai que c'est l'instance arbitrale qui détermine en tant que procédure principale l'issue des mesures accessoires autorisées dans la procédure de référé engagée devant le juge.

En pratique, l'obtention des mesures conservatoires peut intervenir dans deux hypothèses différentes. Dans la première, elles sont requises en cas d'urgence lorsque le tribunal arbitral n'est pas encore constitué. Dans ce cas l'engagement de l'instance arbitrale qui doit normalement intervenir dans les plus brefs délais seul peut justifier le maintient des mesures autorisées sur les biens de l'une des parties en conflit. En ce sens, le Professeur Ramos MENDEZ à pu à juste titre relever que : « quand on (...) sollicite (la mesure conservatoire) avant l'arbitrage, la demande principale doit la suivre dans un délai relativement court.»^159(*). Dans la seconde hypothèse où les mesures conservatoires sont sollicitées auprès du juge après l'engagement de la procédure arbitrale, la poursuite de la procédure est également nécessaire pour en assurer le maintien car son issue déterminera leur efficacité.

Le droit français offre un bel exemple d'illustration du lien étroit existant entre l'efficacité des mesures conservatoires relevant du juge étatique et l'engagement ou la poursuite de l'instance arbitrale. Le maintien des saisies conservatoires obtenues auprès du juge des référés y est particulièrement assujetti à l'engagement des poursuites devant les arbitres en vue d'obtenir un titre exécutoire à l'issue de l'instance^160(*).

Sur cette base la chambre commerciale de la Cour de cassation française a dans un arrêt rendu le 14 octobre 1997 approuvé une cour d'appel ayant jugé qu'un arbitrage entamé à Londres, conformément à une clause compromissoire stipulée dans un contrat d'affrètement, tendait bien à l'obtention d'un titre exécutoire portant sur les mêmes causes que la saisie conservatoire contestée et donc que la procédure arbitrale en empêchait la caducité.

Néanmoins, il peut arriver que la procédure arbitrale remette en cause les mesures provenant du juge.

B - Remise en cause possible des mesures conservatoires du juge devant l'arbitre

Il peut paraître a priori inconcevable qu'un arbitre puisse remettre en cause les mesures conservatoires prononcées par le juge. Un tel raisonnement est aisément justifié par le fait que l'arbitre, contrairement au juge ne dispose pas d'une autorité relevant de la souveraineté d'un Etat. Etant un juge privé qui ne tient son pouvoir de juger que de la volonté concordante des parties en conflit, l'arbitre dispose d'une autorité limitée au pouvoir de régler le litige que lui ont soumis les parties en conflit. Il n'a pas le pouvoir de contrainte par la force publique qui relève du monopole du juge étatique. C'est d'ailleurs la raison pour laquelle il faut généralement recourir au juge étatique pour obtenir l'exécution forcée de ses décisions.

Cependant, en dépit du fait qu'il ne dispose pas du pouvoir d'annuler ou de réviser directement les mesures conservatoires provenant du juge, l'arbitre semble disposer de la faculté de les remettre en cause indirectement en ordonnant aux parties d'y renoncer. Cette faculté est prévue dans la jurisprudence de la Cour internationale d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale.

Ainsi dans la sentence CCI n° 5835 rendue en 1985, le tribunal arbitral ordonna à une partie ayant opéré des saisies portant sur des valeurs importantes appartenant à son colitigant et se trouvant entre les mains de différents ministères, de certaines banques et institutions financières, d'y renoncer au motif que ces saisies étaient exagérées et susceptibles de causer de graves dommages au colitigant. Une garantie raisonnable fut ainsi fournie en lieu et place des saisies dommageables dans des conditions fixées par la sentence^161(*).

La jurisprudence arbitrale de la CCI garde une position constante sur la question puisque dans une sentence plus récente rendue en 2000 répondant à une demande tendant à paralyser des saisies conservatoires, le tribunal arbitral ayant constaté que le saisissant avait manqué de l'aviser préalablement a enjoint aux parties de s'abstenir de cette procédure de saisie qui aurait pour effet de nuire à l'efficacité de la sentence finale qu'il rendra^162(*).

Cette faculté jurisprudentielle reconnue à l'arbitre de remettre en cause indirectement les mesures conservatoires relevant du juge doit être approuvée à notre avis car elle s'inscrit dans l'optique de lutter contre les mesures destinées à aggraver le litige. De ce fait, elle répond au souci de renforcer l'efficacité de l'arbitrage commercial international de façon globale.

Certains auteurs approuvant la solution ont émis le souhait de voir conférer à l'arbitre, pour des raisons d'efficacité procédurale le pouvoir « de prendre la relève du juge étatique » et de modifier directement des mesures ordonnées par ce dernier^163(*). Ces plaidoyers en faveur du renforcement des pouvoirs de l'arbitre somme toute louables, en ce qu'ils visent à améliorer l'efficacité de l'institution arbitrale risquent cependant de rester à l'état de voeux pieux. Il est impensable en effet dans l'état actuel du droit positif, de voir les Etats réduire la parcelle d'autorité conférée à leurs juges nationaux au profit des arbitres.

A part l'octroi de mesures conservatoires dont nous venons d'examiner les atouts et les limites, l'efficacité immédiate de la sentence arbitrale peut être également assurée au moyen de l'exécution provisoire.

* ¹⁵⁹ F. R. MENDEZ, «  Arbitrage international et mesures conservatoires », Rev.arb.1985, p. 64.

* ¹⁶⁰ Cf. art. 70 L n°91 - 650 du 9 juill. 1991 et art. 21 - 5 du décret 92- 755 du 31 juill. 1992.

* ¹⁶¹ Citée par REINER, op. cit. p. 895 - 896.

* ¹⁶² Sentence CCI n° 9593 (2000), Bull. CCI 2000, vol.11/ 1 p.113 - 114.

* ¹⁶³ V. Auteurs rapportés par O. CACHARD op. cit. p. 6 note 35.