La responsabilité de l'obéissant à un ordre militaire et la faculté du droit pénal international à y répondre

CONCLUSION

Pendant la préparation de ce rapport, il nous a semblé pertinent d'interroger des militaires qui ont désobéi à des ordres qu'ils désapprouvaient ou qui ont été amené à donner eux-mêmes des ordres, et nous avons choisi un pays qui a connu la dictature, le Brésil^82(*), puisque c'est sous un tel régime que des ordres « immoraux » sont le plus facilement émis.

La guerre est une mise entre parenthèse de la civilisation, c'est une suspension de l'éthique^83(*), et nul ne peut être certain de comment il réagira avant d'y être réellement confronté, puisque ce sont les circonstances qui révèlent les hommes à eux-mêmes.

L'histoire nous montre que le droit international ne répond pas aux mêmes critères que le droit national puisqu'ils diffèrent dans leur essence ; d'une par, comme l'illustre Ernst Jünger, dans Orages d'acier^84(*), le soldat au feu n'est plus un être « civilisé », ce qui fait qu'on ne pas lui appliquer le même critère de responsabilité ; d'autre part, si le droit national peut user de la puissance coercitive contre ses citoyens, il n'en va pas de même en droit international, ce qui rend de facto caduque la théorie du contrat social de Rousseau, puisque jamais aucun Etat n'acceptera d'aliéner sa souveraineté à un Super Etat du type fédéral ou à un organisme international.

La liaison est aisément établie avec la responsabilité personnelle de celui qui obéit à un ordre ; si le droit pénal considère tout homme comme responsable^85(*), il n'en va pas de même internationalement, pour preuve la houleux rapport qu'entretiennent les Etats-Unis avec le droit international en général, et plus particulièrement avec la CPI ; de plus, celle-ci, comme les différents tribunaux ad hoc ne juge que les « crimes les plus graves », gravité souvent assimilé à quantité... L'idéal moral devrait faire comparaître tout citoyen responsable devant une juridiction nationale et tout soldat responsable devant une juridiction internationale ; Toute action qui serait mal in se devrait être réprimandée. Mais cette logique ne s'applique pas dans les relations internationales qui connaissent une spécificité, que l'allemand rend sous les vocables : Real Politik. C'est cette dichotomie qu'illustre parfaitement Aurélie de Andrade quand elle écrit «  (...) Chaque responsable est un auteur, mais chaque auteur n'est pas responsable.^86(*) »

Ainsi donc, si le droit national emprunte au christianisme, qui lui même découle du réalisme platonicien^87(*), le droit international, quant à lui est fils du nominalisme^88(*).

Aussi regrettable que cela soit, il semble que le droit national et le droit international soient deux lignes parallèles destinées à ne jamais se rencontrer.

Mais Riemann a démontré que le postulat V des éléments d'Euclide était caduc, et c'est dans cet espace non-euclidien que semble devoir s'inscrire la Cour Pénale Internationale, en dépit de toutes ses imperfections.

Enfin, signalons la quadrature du cercle de la présente problématique et qui est d'une évidence aveuglante : le fait que tout ordre militaire est revêtu instantanément du sceau de la légalité, l'exemple flagrant étant Eichmann qui obéissait à des ordres qui étaient, au sein du droit positif du Troisième Reich, légaux (puisque « autorité légitime » épouse souvent la légalité), et que ce n'est qu'après, par le truchement d'une autre « illégalité » que les premiers (les ordres) sont travestis en illégalité : les lois Ex post Facto^89(*).

Le choix de ce rapport a été dicté non seulement par des considérations juridiques mais aussi par l'universelle pertinence de son sujet : l'homme est-il libre ou bien est-il structuré^90(*) ? Et est-il responsable, coupable... ou les deux à la fois ? C'est tout le noeud gordien de ce rapport de recherche, rapport qui n'avait pas pour ambition de le trancher, mais seulement, un tant soit peu, de le dénouer.

Military Assistance

Command. Division

GEN. Westmoreland

Annexe 1.

Marine amphibious

Force

LT. GEN. Cushman

11^th Infantry brigade

COL. Anderson

Task Force Baker

LT. COL. Baker

A Company B Company C Company

CAPT. Riggs CAPT. Michles CAPT. Medina

1^st Platoon 2^nd Platoon 3^rd Platoon

LT. Caley LT. Brooks LT. La Cross

Chaîne de commandement dans l'affaire du massacre de My Lai.

Annexe 2.

Entretien avec Ailton Pimentel dos Santos, Colonel de la Police Militaire d'Alagoas, Brésil.

Q : Le militaire est-il obligé d'exécuter tous les ordres qu'elles que soient leurs teneurs ?

R : Théoriquement le militaire n'est pas obligé d'exécuter des ordres immorales ou illégales. Moi-même, pendant la dictature qu'a connue le pays en 64, j'ai refusé d'obéir à des ordres que ma conscience condamnait. Pourtant, dans certaines situations, découlant de l'état émotionnel altéré ou même stressant, il n'est pas possible d'arriver à juger les ordres, ce qui provoque l'exécution de ce genre d'ordres.

Q : La formation du militaire le prépare-t-il normalement à pouvoir prendre des décisions ?

R : Dans des conditions normales, la formation professionnelle conduit au libre arbitre; dans des conditions exceptionnelles cela n'est pas possible si l'état émotionnel est diminué par les conditions de stress quand le soldat est au feu ; toutefois par des techniques continues, des entraînements dans des situations réelles, le soldat est entraîné à pouvoir prendre des décisions de lui-même.

Q : Le soldat doit-il bénéficier d'une certaine autonomie ?

R : Oui. Le soldat par lui même, doit savoir se comporter sans qu'il ait besoin d'un chef pour lui en donner l'autorisation, et quand un ordre lui est donné, il doit pouvoir jauger celui-ci.

Entretien avec Marco Antônio, Major/Exército Brasileiro, dans l'armée brésilienne.

Q: Un militaire doit-il obéir à n'importe quel ordre indépendamment du fait que cet ordre parait immoral ou illégal?

R: Non, parce que les ordres d'un supérieur hiérarchique doivent être basées sur l'éthique dans les conditions légales qui soutiennent l'Etat de droit, si les ordres ne remplissent pas ces critères, alors il est du devoir du soldat de désobéir.

Q: Et comment concilier le fait qu'un militaire doit d'abord obéir aux ordres mais en même temps exercer son libre arbitre?

R: Il n'y a pas d'incohérence car quand le militaire reçoit un ordre il agit dans des limites réglementées qui démarquent son domaine d'attributions, et ça, par la situation même, lui donne déjà de la flexibilité pour l'utilisation de son libre arbitre.

Q: Enfin, est-il judicieux de juger internationalement un soldat qui n'aurait fait qu'obéir aux ordres?

R: Non, des que ces ordres se situent dans les conditions exigés par l'Etat de droit, excepté pour les crimes les plus graves, qui, de par leur nature, concerne la communauté internationale toute entière, tels que le crime de génocide ou le crime de guerre; en dehors de ces situations exceptionnelles, il est du ressort national, le plus souvent en court martial, de juger ses propres soldats sans interférence extérieure.

* ⁸² Voir annexe 2.

* ⁸³ Terme emprunté à Kierkegaard, Crainte et tremblement, Rivages, 2000

* ⁸⁴ « L'immense volonté de destruction qui pesait sur ce champ de mort se concentrait dans les cerveaux, les plongeant dans une brume rouge. Sanglotant, balbutiant, nous nous lancions des phrases sans suite, et un spectateur non prévenu aurait peut-être imaginé que nous succombions sous l'excès de bonheur. » Ernst Jünger, Orages d'acier, Journal de guerre, p. 171, Biblio, 2001.

* ⁸⁵ Hormis de le cas d'irresponsabilité pénale qui découle d'une abolition du discernement lors du passage à l'acte, cf. art. 122-1 du Code Pénal.

* ⁸⁶ Ascensio Hervé, Decaux Emmanuel, Pellit Alain, Droit Pénal International, p. 201, Editions A. Pendone, 2000, Paris.

* ⁸⁷ Idée selon laquelle des concepts existent en dehors des mots qui les désignent.

* ⁸⁸ Théorie selon laquelle les choses n'existent que s'il y a des mots pour les désigner, proposition que Gadamer reprend en disant : « Rien n'existe en dehors du langage ».

* ⁸⁹ Cela est patent dans le procès d'Eichmann où l'Etat hébreu a promulgué des lois rétroactives pour punir les criminels nazis et l'avocat de l'inculpé fera remarquer à ce propos qu'alors « les Etats qui naissent actuellement (nous sommes en 1961) pourraient promulguer des lois pour traduire en justice les pays coloniaux qui occupaient leurs territoires », Bertin Claude, Les grands procès de l'histoire: les criminels de guerre, Eichmann, Tokio, p. 30, éditions Famot, 1976.

* ⁹⁰ Au sens de ce que Bourdieu appelle « structure structurante ».