Memoire Online - Les Garanties Autonomes au Maroc

toutes les personnes qui m'ont guidée par leurs conseils et par leurs suggestions,

à ma famille ; à tous ceux qui m'ont aidée dans mes recherches et m'ont permis d'accéder aux sources de document et d'information,

Introduction..................................................................................p 3

Partie I. : L'émission de la garantie autonome........................................p 17

Titre I : La nature juridique de la garantie autonome...................................p 18

Chapitre 1 : Le champ d'application de la garantie autonome..................p 18

Chapitre 2 : Les caractéristiques de la garantie autonome........................p 24

Titre II : Le régime juridique de la garantie autonome ...............................p 34

Chapitre I : Les conditions de validité de la garantie autonome ................p 35

Chapitre II : Etendue de la garantie autonome....................................p 40

Chapitre III : Extinction de la garantie autonome.............................. ..p 45

2ème Partie: La réalisation de la garantie autonome..................................p 48

Titre : Mise en jeu de la garantie autonome............................................p 49

Chapitre I: L'appel de la garantie autonome.......................................p 49

Chapitre II : Les effets de l'appel.....................................................p 50

Titre II: La mise en échec de la garantie autonome ...................................p 53

Chapitre I : Les conditions de la mise en échec...................................p 53

Chapitre II : Les modalités de la mise en échec....................................p 59

Conclusion générale......................................................................p 64

Bibliographie..............................................................................p 66

Table des matières.........................................................................p 71

INTRODUCTION

« Sans sûretés, pas de crédit, sans crédit pas d'économie moderne. »^1(*)

En assurant une certaine sécurité au créancier quant au recouvrement de sa créance, les sûretés permettent le développement du crédit en réinstaurant le climat de confiance nécessaire à la bonne marche du négoce. Le cautionnement, classique, seule sûreté personnelle envisagée par le Dahir des Obligations et des Contrats, semblant de moins en moins apte à assurer une certaine sécurité au créancier^2(*), le crédit pourrait s'en trouver affecté.

Aussi, la pratique a récemment imaginé diverses formes de nouvelles sûretés personnelles pour restaurer la sécurité du créancier. La garantie autonome est sans aucun doute, l'une des plus connues, mais surtout, l'une des plus efficaces d'entre elles.

Le Maroc, pays d'économie de marché, a connu le concept de garantie autonome via la pratique bancaire, a fait son apparition en jurisprudence, et à moindre degré en doctrine, vers 1990. Sa validation en droit marocain a été reconnue par la Cour Suprême le 31 Janvier 2001.

Pour désigner ce nouveau type de sûretés personnelles, plusieurs appellations ont été proposées : « garantie contractuelle »^3(*), « garantie bancaire »^4(*), « garantie internationale », « garantie abstraite », « lettre de garantie »^5(*)....

La Cour de Cassation française en collaboration avec la Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International a retenu « garantie autonome » ou « indépendante ».

Sous des appellations diverses, le concept de garantie autonome a fait son apparition en droit français, en jurisprudence, puis en doctrine, vers 1970. Ses contours se sont progressivement précisés pendant la décennie qui suit. Sa spécificité a été consacrée par deux arrêts de la Cour de Cassation du 20 décembre1982.

La réception en droit marocain de ce nouveau concept s'est faite par le canal des contrats internationaux.

Divers pays, par leur système législatif, connaissent depuis plus longtemps le procédé des garanties autonomes, à côté du cautionnement : Allemagne, Suisse, Italie, Pays-Bas, droits de Common Law.....

La garantie autonome ou indépendante, peut se définir, comme « un engagement de payer une certaine somme, pris en considération d'un contrat de base et à titre de garantie de son exécution, mais constitutif d'une obligation indépendante du contrat garanti et caractérisé par l'inopposabilité des exceptions tirées de ce contrat »^6(*).

A l'époque où apparaissent les garanties autonomes, se développe également une couverture plus légère que le traditionnel cautionnement, sous la forme de « lettres de confort ». La protection promise aux bénéficiaires se résume fréquemment en simple engagement moral n'emportant aucune obligation juridique déterminée ou, du moins, en une vague obligation de moyens mais rarement en une obligation de résultat constitutive d'une authentique garantie.^7(*)

L'acte constatant l'engagement sera généralement dénommé, « lettre de garantie ». C'est ainsi que la Cours Suprême marocaine a eu l'occasion de mettre l'accent sur les caractéristiques « des garanties bancaires autonomes »et elle a utilisé la terminologie des pays arabes de Moyen Orient «khitab addaman »^8(*)

Le développement de cette forme de garantie, nouvelle au Maroc, s'est alimenté à deux sources, l'une principalement pour les contrats internationaux, et l'autre surtout pour les contrats internes pour venir couvrir les opérations les plus banales, se substituant de plus en plus au cautionnement.

On peut voir dans la garantie autonome « un dérivé du cautionnement dont elle emprunte la technique juridique, allégées des caractères accessoire et subsidiaire. »^9(*)

La dérive d'une forme de sûreté personnelle vers une autre n'a pas constitué le seul facteur générateur de la technique des garanties autonomes. Dans les contrats internationaux, qui restent le domaine de prédilection du recours à ces garanties ; leur origine est différente.

Dans de tels contrats, les parties peuvent évidemment avoir recours aux sûretés traditionnelles, tant réelles que personnelles. Lorsque les relations économiques entre pays sont anciennes, lorsque les systèmes juridiques et juridictionnels sont proches et que la fiabilité des partenaires est du même ordre que dans les contrats de droit interne, ces sûretés peuvent pleinement remplir leur rôle.

Or, quand ces conditions font au contraire défaut, les sûretés traditionnelles, entre autre - le cautionnement - franchissent mal les frontières. On conçoit que les créanciers exigent alors des garanties plus simples et plus fiables, sinon plus frustre.

La détermination même des créanciers désireux d'être ainsi garantis a connu une remarquable mutation. Pendant la période de forte croissance des économies occidentales, depuis la seconde guerre mondiale jusqu'à la première crise du pétrole, la demande l'emportait globalement sur l'offre et les vendeurs se trouvaient en position dominante. Dans un tel contexte de marché dit « vendeur », les sûretés jouent un rôle moindre, le meilleur des garanties pour le vendeur étant l'exigence d'un important acompte à la signature du contrat et d'un paiement intégral à la livraison, souvent par le canal du crédit documentaire mis en place par le cocontractant acquéreur.

Cette situation a été progressivement inversée après 1970 en France, par l'effet conjugué de la relative récession des économies développées et de l'afflux de capitaux dans les pays producteurs de pétroles ; le marché est devenu « acheteur ».

Dans ce contexte, la garantie autonome apparaît donc comme un dérivé d'une forme de sûreté réelle. On peut voir ainsi dans la garantie autonome « un dérivé du cautionnement dont elle emprunte la technique juridique, allégée des caractères accessoires et subsidiaire »^10(*)

Répondant aux besoins d'une société essentiellement rurale, le cautionnement ne devait pas satisfaire les exigences de la nouvelle société industrielle. Avec le développement de l'investissement et du crédit, les cautions furent systématiquement obligées de souscrire des engagements solidaires, destinés à les priver notamment des bénéfices de discussion et de division qui leur étaient reconnus par la loi.^11(*)

Depuis, la tendance vers un cautionnement efficace et rigoureux n'a cessé de s'accentuer au point que certains auteurs observent que « le Code civil réglemente, aujourd'hui, un cautionnement ignoré de la pratique, qui n'existe plus guère que dans les cas où la loi ou le juge exigent du débiteur qu'il fournisse caution, le créancier n'étant pas alors en mesure d'exiger de celle-ci un engagement solidaire, ou lorsque le créancier, par inadvertance ou ignorance, omet de stipuler la solidarité ».^12(*)

La déviation du mécanisme n'a pas manqué d'inquiéter les juges et le législateur modernes. Un nouveau cycle est amorcé depuis quelques années avec une jurisprudence de plus en plus protectrice des intérêts des cautions, surtout non professionnelles, et de nouvelles obligations légales imposées aux bénéficiaires, en particulier aux établissements de crédit.

Des atteintes portées à la sécurité du créancier cautionné est né le souci, au delà d'un simple aménagement du régime supplétif du cautionnement, de s'affranchir du caractère nécessairement accessoire de cet engagement^13(*), en détachant l'obligation de garantie des rapports juridiques qui la sous-tendent. La pratique a imaginé à cet effet les sûretés personnelles dites « autonomes » ou « indépendantes ».

La technique de la garantie autonome est à usages multiples. Elle peut être utilisée en droit international comme en droit interne et peut venir couvrir des obligations aussi bien contractuelles, légales (douanières, judiciaires...) que délictuelles.

La garantie douanière «customs bonds» : Une importation, sauf à l'intérieur de zones de libre échange, donne fréquemment lieu au paiement de droits de douanes. Les autorités fiscales du pays importateur trouvent le plus souvent dans leur loi nationale le droit de poursuivre l'importateur en vue d'obtenir le paiement de ces droits, en cas de défaillance du transporteur, de l'expéditeur ou de l'exportateur. Tel est le risque couvert par cette garantie.

Une application particulière de celle-ci se rencontre dans la garantie en remboursement de droits de douanes. Celle-ci vise l'hypothèse de biens soumis à un régime d'exemption temporaire des droits de douane, tel le matériel de génie civil pour la construction d'un ouvrage important. Sauf à obtenir une prolongation du délai, le défaut de renvoi des biens vises par l'exemption au terme de la période d'exemption rendra les droits exigibles, ainsi que les amendes et les intérêts de retard. L'autorité fiscale du pays d'accueil réclamera ce paiement à l'importateur ou au maître de l'ouvrage. Celui-ci se fera couvrir par une garantie en remboursement des droits.

La garantie judiciaire : Connue au Royaume-Uni sous le nom de «Mareva Injunction», aussi, elle est reconnue par la jurisprudence marocaine^14(*), Il s'agit de la garantie proposée par le saisi, en vue d'obtenir la libération d'une saisie conservatoire.

La garantie de dispense de retenue « retention money bond » Le même importateur ou maître d'ouvrage sera fréquemment enclin à retenir un pourcentage du prix, en fin de contrat, en vue de garantir l'exécution de travaux mineurs, mais néanmoins nécessaires.

Le fournisseur ou l'entrepreneur pourra recourir à cette garantie pour obtenir le paiement de ce solde du prix, lequel recèle fréquemment une partie importante de son bénéfice.

La garantie de connaissement manquant «guarantee for missing bill of Lading» Il arrive que les marchandises circulent plus lentement que les documents, en raison du nombre d'intervenants qui verront celles-ci passer entre leurs mains en cas de négoces successifs. Il se peut ainsi que l'armateur ou l'entrepositaire soit invité â se dessaisir de la marchandises, sans que les connaissements y afférents ne puissent être produits.

La garantie pour connaissements manquants vise à indemniser cet armateur ou cet entrepositaire contre tout dommage qui puisse être produits.

La garantie de soumission vient par exemple garantir une obligation délictuelle, puisqu'elle intervient pendant la phase des pourparlers. Pour assurer le sérieux de la soumission et des négociations, l'auteur de l'appel d'offre va exiger la fourniture d'une garantie bancaire, représentant un pourcentage (1 à 10 %) du montant estimé du marché.

Il existe aussi des garanties dites de restitution d'acompte, qui visent comme leur nom l'indique, à couvrir le remboursement d'acomptes en cas d'inexécution de ses engagements par le fournisseur.

La garantie de bonne fin quant à elle, consiste en la couverture par un tiers de l'obligation de bonne et loyale exécution du contrat dans les délais impartis^15(*).

La garantie bancaire à première demande, le type le plus en usage parmi les garanties indépendantes internationales au Maroc et dans un certain nombre de pays d'Afrique, d'Europe et du Moyen-Orient, est un procédé de sûreté personnelle indépendante d'apparition récente. Elle a été créée par les pratiques bancaires, dans le cadre du commerce international. Après l'échec de sa classification dans les catégories de sûretés traditionnelles, elle a acquis une existence propre, qui n'est plus contestée aujourd'hui.

Ce nouveau procédé répond, en effet, au besoin du commerce international de disposer de moyen qui assure l'importateur, d'une façon optimale, contre l'inexécution ou la mauvaise exécution des engagements contractés par l'exportateur. D'autre part, la garantie à première demande convient, en tant que mécanisme de substitution aux dépôts d'espèces qui étaient effectués à titre de sûretés, dont l'utilisation, du fait de l'immobilisation des capitaux retenus en dépôts, ne satisfait pas les exigences du développement du commerce international.

Depuis que le recours à la garantie à première demande est devenu, à partir des années quatre-vingt-dix au Maroc, une pratique courante, la jurisprudence, soutenue par la doctrine, lui a apporté un intérêt toujours plus croissant.

La garantie à première demande est ainsi un engagement irrévocable, émis en général par une banque, appelée banque émettrice, sur l'instruction de son client, le donneur ordre, à payer une somme d'argent, déterminée ou déterminable, à un tiers le bénéficiaire, sur la première demande de celui-ci, limitée au libellé de la garantie, dont découle l'inopposabilité au bénéficiaire de toute objection ou exception tirée d'un rapport autre que celui de la garantie.

La garantie à première demande est la forme la plus absolue, la plus dangereuse et pourtant la plus fréquente. Comme sa dénomination l'indique, une telle garantie doit être payée à première réquisition et l'appel de la garantie est, pour le bénéficiaire, discrétionnaire, pourvu qu'il intervienne pendant la période d'efficacité prévue au contrat.

Une telle définition permet donc de saisir la caractéristique la plus évidente de la garantie à première demande, à savoir son indépendance par rapport à d'autres contrats impliqués dans l'opération dont découle l'émission de la garantie. Cette indépendance a deux attributs : d'une part, l'importance du formalisme de la garantie, dont le libellé est autosuffisant ; d'autre part, l'impossibilité pour le garant d'opposer au bénéficiaire d'autres objections ou exceptions que celles tirées du contrat de garantie. En effet, dans l'émission de garantie, la banque prend un engagement qui lui est propre.

Ainsi, la garantie autonome est une garantie personnelle, dont la singularité réside dans son autonomie par rapport au contrat de base, ce qui se traduit concrètement par l'inopposabilité au créancier de toute exception relative à ce contrat.

L'autonomie de la garantie signifie que le garant prend, à titre principal, un engagement nouveau. Il ne s'oblige pas, comme la caution à payer la dette du débiteur principal. Il contracte un engagement de payer une certaine somme, qui est certes fonction du contrat de base, mais qui est librement déterminée par les parties et qui est sans rapport nécessaire avec l'objet ou l'étendue des obligations du débiteur garantie.

L'engagement pris par le tiers n'a d'autre fin que de garantir à un créancier l'exécution d'un contrat auquel lui-même est étranger. Il existe donc, par hypothèse, un contrat de base, sans lequel l'idée même de garantie n'aurait pas de sens. Cependant, une fois la garantie constituée, le lien avec le contrat de base est occulté.

La garantie est alors stipulée payable « à première demande » du bénéficiaire sans que celui-ci puisse être obligé d'apporter la preuve de la défaillance du débiteur de l'obligation garantie. En fait, l'engagement ressemble à une obligation « abstraite » de paiement dont la validité et les conditions d'exécution ne sont plus subordonnées à celles de la dette couverte par la garantie. L'engagement autonome n'en constitue pas moins une sûreté, au sens strict, dans la mesure où il tend exclusivement à réserver au bénéficiaire un droit de poursuite supplémentaire, sans que le garant soit obligé de contribuer à la dette principale.

La spécificité des garanties autonomes réside dans la sécurité qu'elles procurent au bénéficiaire par la rigueur de leur force obligatoire. Le principe de l'inopposabilité des exceptions conforte très substantiellement la position du créancier garanti et, corrélativement, alourdi l'obligation du garant. Sous réserve d'une constitution régulière, la garantie doit, en toute hypothèse, être exécutée si le bénéficiaire estime devoir l'appeler.

Le contrat de garantie autonome est « régi par les seules dispositions de la lettre de garantie. »^16(*)Il n'existe, en effet, aucun statut législatif dans le droit marocain régissant ce type de garantie ou auquel il soit possible de se référer par analogie.

La lettre de garantie, aux dispositions de laquelle l'interprète est renvoyé, est souvent fort succincte. Si les lettres de garantie ne sont pas toujours d'une parfaite clarté, certaines se caractérisent par un luxe de précautions, en exprimant de plusieurs manière la même idée : engagement irrévocable et inconditionnel, payable à première demande, exclusif de toute exception ou contestation et de toute possibilité de différer le paiement pour quelque cause que ce soit.

La fréquence, dans les contrats internationaux, de lettres de garantie d'une rigueur aussi implacable s'explique par le fait qu'elles se rapprochent le plus, par leurs effets, de la constitution de dépôt de garantie dont elles sont dérivées. On peut comprendre que le créancier, acceptant qu'à cette forme primitive et coûteuse de sûreté soit substituée une garantie bancaire, exige que celle-ci soit pour lui pareillement accessible et disponible. Seul un engagement de payer à première demande pris par sa propre banque peut approximativement répondre à cette exigence.^17(*)

Dans la pratique, les garanties autonomes sont fréquemment mises en place par simple échange de télex ou, à présent de fax. Si l'accord fait l'objet, bien souvent, d'une lettre de confirmation, celle-ci n'est généralement que la simple reproduction du texte communiqué auparavant. Les partis peuvent certes se référer à des conditions générales convenues par ailleurs entre elles ou proposées par un organisme tiers.

Force est de se contenter des seules dispositions de la lettre de garanties. Abstraction faite de ce qui est expressément formulé, la nature même de l'engagement, en particulier l'autonomie de la garantie, constitue un fil conducteur souvent décisif. A ce titre, les solutions admises en droit du cautionnement ne sont pas sans intérêt : faute d'être invoqué par analogie, elles peuvent l'être a contrario, en ce sens que toute question résolue en matière de cautionnement en fonction du caractère accessoire appelle a priori une réponse opposée en présence d'une garantie autonome.

Définie de telle manière, la garantie autonome apparaît comme un simple mécanisme relativement simple à appréhender. Si simple, que pour un auteur, l'apparition de telle sûretés de substitution au cautionnement pourrait refléter une régression du droit, par leur pauvreté technique eue égard à celui-ci.^18(*) Pour autant, il ne faut pas se méprendre, car comme l'écrit Teyssié^19(*), « au bal des apparences, elle (la garantie autonome) a choisi le masque de la simplicité pour mieux cacher au limier en mal de vérité l'entrelacs des questions, débats, contradictions ».

La spécificité du contrat de garantie autonome ne permet pas davantage de s'inspirer du régime d'autres contrats nommés. Certains traits communs peuvent être relevés, tels que l'inopposabilité des exceptions, entre les garanties autonomes et la délégation. Mais ce constat n'est pas d'un grand secours. Seule l'analogie avec le crédit documentaire, autre création de la pratique, mais plus éprouvée, a pu conforter certaines solutions en matière de garantie autonome.

L'une des principales difficultés de cette sûreté, est celle de sa qualification, qui a donné lieu à un abondant contentieux jurisprudentiel. La doctrine marocaine s'est intéressée à cette question, mais le plus souvent de manière très pragmatique, en cherchant à déterminer es critères de qualification de ce contrat, car c'est un contrat, mais sans s'attarder sur leur origine et leur rôle dans le débat judiciaire.

La qualification peut apparaître, « comme un outil, une méthode dont se sert le juriste et qui peut être définie de façon générale, comme le procédé intellectuel consistant à rattacher un cas concret à un concept juridique abstrait reconnu par une autorité normative afin de lui appliquer son régime .»^20(*)

L'opération de qualification suppose donc un modèle abstraitement défini, ayant vocation à accueillir sous sa définition, un cas concret, c'est-à-dire, un ensemble de faits. La qualification permettra alors d'appliquer le régime juridique correspondant à ce modèle abstrait au cas concret.

A cet égard, un écueil se dresse, lorsque est envisagée l'étude de la qualification de la garantie autonome :

En Droit comparé, particulièrement en Belgique^21(*) et en Allemagne^22(*) la garantie autonome est parfois considérée comme un acte juridique unilatéral. L'intérêt de cette qualification, est de pouvoir considérer, que la garantie existe, même sans l'accord du bénéficiaire.

La doctrine et la jurisprudence marocaine sont quant à elles, unanimes en faveur de la qualification de contrat unilatéral, ceci, en raison de la réticence traditionnelle du droit marocain à admettre les actes unilatéraux^23(*).

Comme le cautionnement, la garantie autonome est donc un contrat unilatéral, puisque seul le garant s'oblige. Le bénéficiaire n'est en effet tenu d'aucune obligation à son égard. Mais cet engagement conventionnel unilatéral, s'inscrit néanmoins dans le cadre d'une opération juridique tripartite.

Outre son caractère contractuel, la garantie autonome revêt tous les aspects d'une sûreté personnelle.

La doctrine semble unanime sur ce point^24(*). Si toute sûreté est une garantie, toute garantie n'est pas une sûreté^25(*). Or, la garantie autonome, contrairement à son appellation, est une sûreté.

L'intérêt de la garantie autonome, mais aussi d'un certain nombre de nouvelles sûretés personnelles telles que le constitut, par rapport au concept de sûreté, réside dans son caractère non accessoire.

Les garanties autonomes sont à l'heure actuelle très prisées par les opérateurs du commerce international, sans que cette technique ne soit véritablement réglementée. Aussi, plusieurs organismes internationaux ont tenté de mettre au point des règles uniformes ainsi que des modèles-type de garanties, auxquels les parties ont la possibilité de se référer^26(*).

Ainsi, la Chambre de Commerce international (CCI), a élaboré dès 1978 un texte intitulé « Règles uniformes de la CCI pour les garanties contractuelles »^27(*), mais il a été très peu suivi. Aussi, en 1980, elle a élaboré un nouveau texte, « Règles uniformes de la CCI relatives aux garanties sur demande »^28(*). Mais ces règles n'ont vocation à s'appliquer, que si les parties le stipulent expressément. Or, la pratique ne semble pas manifester un grand enthousiasme à cet égard.

Ces textes de la CCI visent en réalité à limiter le recours aux garanties à première demande, au profit des garanties dites « documentaires » et « à première demande justifiée », qui font partie, avec la garantie à première demande, de la catégorie des garanties autonomes.

Mais la garantie à première demande est la forme la plus fréquente de garantie autonome, car la plus absolue. Une telle garantie « doit être payée à première réquisition et l'appel de la garantie est, par le bénéficiaire, discrétionnaire, pourvu qu'il intervienne pendant la période d'efficacité prévue au contrat et qu'il n'apparaisse pas manifestement abusif »^29(*).

L'appel d'une garantie documentaire est quant à lui, subordonné à la présentation de certains documents, ce qui atténue la rigueur de l'engagement^30(*). Quant à la garantie à première demande justifiée, la justification requise émane du bénéficiaire lui-même et aucune preuve de la réalité des motifs invoqués n'est exigée^31(*). Au niveau de la rigueur de l'engagement, cette garantie est donc intermédiaire.

Enfin, la Commission des Nations Unies pour le droit commercial (CNUDCI) a adopté en 1995 un projet de convention relatif aux garanties indépendantes et aux lettres de crédit stand-by^32(*). Contrairement aux règles de la CCI, cette convention une fois en vigueur, aura, sauf, clause contraire vocation à s'appliquer de plein droit aux garanties indépendantes internationales soumises au droit d'un Etat signataire.

Si les solutions envisagées en droit étranger pourront parfois être évoquées, ce sera dans le but d'observer la manière dont la garantie autonome a pu être accueillie dans ces différents droits et de les comparer au droit marocain.

Cette perspective « interniste », nous conduira ainsi, à ne pas traiter de certains aspects des garanties autonomes, telle que la contregarantie, qui ne est pratiquée que dans le cadre du commerce international, et qui n'intéresse pas au premier chef, le problème de la qualification.

L'usage de la garantie autonome n'est en effet, pas resté cantonné à l'hypothèse des contrats internationaux. Un auteur soulignait ainsi, qu'elle « déborde de son lit naturel »^33(*), pour venir s'implanter en droit interne et venir concurrencer le cautionnement. C'est dans ce cadre que surgissent les véritables difficultés de qualification.

La garantie autonome vient alors couvrir toutes sortes d'opérations de crédit. Son montant ne se limite pas comme souvent en matière internationale à une fraction de l'engagement du débiteur principal, mais vise à procurer au créancier une sécurité complète et inconditionnelle contre la défaillance de l'emprunteur. Les établissements financiers exigent fréquemment à l'heure actuelle, une garantie indépendante aux lieux et place du cautionnement, par exemple pour garantir le remboursement d'emprunts^34(*).

Comme nous avons pu le souligner, sûreté et crédit sont liés, car la sûreté apporte la confiance indispensable au crédit. A cet égard, M. Prüm souligne très justement^35(*), « Source d'une confiance renforcée, les sûretés autonomes facilitent l'accès des entreprises à des sources de financement dans de meilleures conditions ». Parallèlement, le cautionnement est quant à lui remis en cause en tant que source de confiance, par la crise qu'il traverse.

Que l'on se situe dans le cadre de contrats internationaux ou de relations strictement internes, l'apparition des garanties autonomes est en effet liée, au besoin de renforcer la position du créancier. Mais, alors qu'en matière de contrats internationaux, ces causes de fragilité sont tout à fait spécifiques au contexte, dans le cadre de relations juridiques internes, cette fragilité n'est que la résultante de la crise du cautionnement.

Bien que des garanties « autonomes » existent sous certaines formes dans différents droits nationaux, leur essor est lié aux affaires internationales. La complexité de certaines transactions, l'application de droits divergents, une certaine méfiance à l'égard des cocontractants étrangers, les problèmes d'exécution rencontrés en pays étranger révèlent avec une acuité particulière les faiblesses des 4sûretés classiques, réelles ou personnelles. L'érosion de la sécurité attendue des opérateurs s'est traduite, en pratique, par une préférence marquée pour les garanties personnelles au détriment des sûretés réelles et, s'agissant plus particulièrement des garanties personnelles, par un renforcement sensible de leur régime.

Est apparue la pratique consistant à substituer aux «dépôts de cautionnement» un engagement par signature d'un établissement de crédit ou d'assurance assurant aux bénéficiaires le versement de la somme représentative de la consignation. La solution suppose seulement que l'engagement souscrit emprunte la rigueur de la sûreté réelle qu'il remplace : le garant doit s'obliger, de manière irrévocable et inconditionnelle, à payer au bénéficiaire une certaine somme d'argent à la première demande de celui-ci et sans pouvoir lui opposer une quelconque exception ou réserve tenant au marché couvert.^36(*)

Depuis quelques années, la fourniture de garanties autonomes est devenue une condition sine qua non de nombreux marchés^37(*). L'efficacité et la simplicité apparente de la formule, qui n'est pas sans rappeler celles du crédit documentaire, ont séduit les opérateurs du commerce international.

Inutile de rédiger de longs contrats, dont les stipulations seront sujettes à discussion, la garantie peut tenir sur un télex de quelques lignes. Son interprétation ne prête pas, en principe, à controverse et l'exécution de la sûreté ne saurait normalement être paralysée, quel que soit le droit dont elle relève.

Assurant à son bénéficiaire une parfaite sécurité, le mécanisme des garanties à première demande permet de maintenir, par ailleurs, un certain équilibre entre les risques assumés par les divers partenaires contractuels.

Le succès connu par les garanties autonomes dans le commerce international explique leur utilisation de plus en plus fréquente dans les transactions conclues à l'intérieur des territoires nationaux.

L'usage des garanties indépendantes s'est ainsi largement développé et couvre toutes sortes d'opérations de crédit, nationales ou internationales. La protection se limite dans ce cas rarement à une fraction de l'engagement du débiteur principal, comme en matière de « dépôts de cautionnement », mais vise à procurer au prêteur de deniers une sécurité complète et inconditionnelle contre la défaillance de l'emprunteur. Source d'une confiance renforcée, les sûretés autonomes facilitent l'accès des entreprises à des sources de financement dans de meilleures conditions.

En définitive, la souplesse du mécanisme permet d'y recourir chaque fois qu'un créancier requiert la garantie d'un tiers. Le choix entre un engagement indépendant ou accessoire ne résulte plus que d'une négociation avec le débiteur principal et de la possibilité que peut avoir ce dernier de refuser à son cocontractant la garantie sollicitée. L'institution du cautionnement s'en trouve menacée.^38(*)

L'essor récent des garanties à première demande se caractérise ainsi par l'extrême variété de leurs applications. Parfois destinées à assurer aux bénéficiaires le versement d'une consignation représentant simplement une fraction de la valeur de leurs créances, dans d'autres cas elles ont pour objet la couverture inconditionnelle et néanmoins intégrale des défaillances d'un débiteur. L'on distingue également une certaine diversité dans les pratiques selon que les garanties sont délivrées dans un contexte international ou national, pour couvrir une transaction commerciale ou une opération de crédit. Enfin, les dénominations employées varient et l'on rencontre indifféremment le nom de « garantie à première demande », « abstraite », « automatique », « autonome ou indépendante », « de cautionnement », ou de « bond », « guarantee », « stand-by letter of credit »

Enfin, la Commission des Nations Unies pour le droit commercial (CNUDCI) a adopté en 1995 un projet de convention relatif aux garanties indépendantes et aux lettres de crédit stand-by^39(*). Contrairement aux règles de la CCI, cette convention une fois en vigueur, aura, sauf, clause contraire vocation à s'appliquer de plein droit aux garanties indépendantes internationales soumises au droit d'un Etat signataire.

Afin de mieux cerner, progressivement, la spécificité de la notion de garantie autonome, une première rubrique (Partie I) sera consacrée à l'émission de la garantie à première demande, notamment la Nature juridique et le Régime juridique de la garantie autonome.

L'ensemble de ces éléments permettra ensuite d'aborder utilement l'étude de la réalisation de la garantie autonome (Partie II), c'est-à-dire, la Mise en jeu et la Mise en échec de la garantie autonome.

Iere PARTIE

L'EMISSION

DE LA GARANTIE AUTONOME

TITRE I

LA NATURE JURIDIQUE

DE LA GARANTIE AUTONOME

La garantie autonome, est une innovation de la pratique bancaire internationale, qui met en place un procédé original de sûreté, distinct des sûretés traditionnelles et accessoires.

Néanmoins, la garantie autonome n'a pas occupé un rang avancé dans la doctrine marocaine avant sa consécration par le commerce international dans les années quatre-vingt-dix du vingtième siècle.

CHAPITRE 1.- LE CHAMP D'APPLICATION DE LA GARANTIE AUTONOME

Diverses institutions sont voisines de la garantie autonome, sans s'identifier à elle.

Depuis 1857 les banques des Etats Unies se voient interdire toutes formes de cautionnement (no-guaranty rule) vers 1950, désireuses de participer à l'essor du commerce internationales les US banques créent la stand by lettre of credit (SBLC), véritable soeur jumelle de la garantie autonome.

Il s'agit d'un engagement que le banquier (issuising bank) prend a la demande de son client d'honorer les demandes de paiement émanant du bénéficiaire et conforme aux conditions spécifier dans le crédit (uniform commecial code art. 5).

L'obligation de payer s'exécute sur présentation d'une demande (draft) accompagner du ou des document spécifier dans la SBLC.

Cette lettre de crédit ordinaire est qualifiée de standby en ce sens que le banquier se présente comme proposant un crédit d'appoint ou de réserve dont la réalisation ne se fait qu'en des circonstances déterminées. Autrement dit, le manquement à la prestation convenue dans le contrat de base.

La réalisation de la SBLC s'apparente à la mise en oeuvre d'un crédit documentaire, raison pour laquelle les banques américaines soumettent volontiers leur SBLC aux RUU en matière de crédit documentaire.

La SBLC est donc une institution hybride : elle s'identifie au crédit documentaire dans sa définition, et elle s'identifie à la garantie bancaire dans sa finalité.

La garantie autonome se distingue du cautionnement, qui est lui aussi, une sûreté personnelle, par son indépendance par rapport au contrat de base. Le cautionnement est, en revanche accessoire de la dette principale et permet au détenteur de la caution de soulever, à l'encontre du bénéficiaire, des objections et des exceptions tirées de la créance principale. Le bénéficiaire d'un cautionnement a une seule créance envers deux débiteurs : le débiteur principal et le débiteur de la caution. Dans la garantie autonome, le garant prend, en revanche, un engagement qui lui est propre et qui est distinct de celui du donneur d'ordre dans le contrat de base.

Même si la spécificité des garanties autonomes par rapport au cautionnement. consacrée par les arrêts aussi bien français que marocains^40(*), n'est plus aujourd'hui contestée, la question de la qualification reste l'une des plus discutées, Il en a été ainsi, inévitablement, dans la phase d'émergence de cette technique nouvelle, dans la pratique, puis dans le contentieux. Il en est encore ainsi en raison de l'absence d'une terminologie uniformément admise et du recours fréquent aux termes, aux concepts et aux schémas en usage en matière de cautionnement.

Ainsi, le garant est-il très fréquemment appelé caution et l'acte, intitulé cautionnement. De ce seul fait résulte une ambiguïté, sur la véritable nature de l'engagement. Les intérêts de la distinction sont tels - l'inopposabilité des exceptions le démontre amplement - que le garant ou le donneur d'ordre contestent fréquemment la qualification de garantie autonome, invoquée par le bénéficiaire. Il est à l'évidence souhaitable que les termes « caution » ou « cautionnement » soient bannis des actes par lesquelles les parties entendent constituer des garanties autonomes.

L'emploi du seul concept de « garantie » n'est pas pour autant suffisant, La garantie, par hypothèse personnelle si elle est constituée par l'engagement d'un tiers, est le genre, le cautionnement et la garantie autonome en sont les espèces. Il importe donc que l'espèce soit identifiée, par l'adjonction du qualificatif « autonome » ou « indépendante » ou de toute autre manière exclusive d'ambiguïté.

Une source particulière de difficultés a consisté, s'agissant de contrats internationaux rédigés en langue étrangère, dans le caractère inévitablement approximatif de certaines traductions, soit que les mêmes termes, littéralement traduits, ne recouvrent pas exactement les mêmes réalités, soient que certaines distinctions, connues ailleurs, ne le soient pas ou le soient moins en France. Ainsi, le seul fait de traduire les termes anglais de « bond » ou « guarantee » par caution plutôt que par « garantie » a pu, au moins dans un premier temps, induire en erreur sur la véritable nature de l'engagement.

Ces deux instruments ont des traits communs ; ils sont tous les deux engendrés par la pratique du commerce international. Ils ont la même caractéristique et les mêmes attributs, à savoir l'indépendance par rapport au contrat de base ainsi que le strict formalisme de leur libellé.

Toutefois, les deux instruments se distinguent l'un de l'autre par la finalité, la fonction que chacun a à remplir. La garantie autonome est un procédé de sûreté qui n'est mis en oeuvre qu'exceptionnellement, à savoir dans le cas de son appel, suite à la non-exécution par le donneur d'ordre de ses obligations. Le crédit documentaire est en revanche un instrument de paiement, ce dernier s'effectuant sur présentation de documents conformes démontrant l'exécution.

Le constitut ou l'engagement de payer la dette d'autrui est une institution romaine. Le tiers qui s'engage est traité comme un débiteur principal^41(*) ne peut opposer aux créanciers les exceptions susceptibles d'être invoquées par ce dernier ou du moins certaines d'entre elles. Le créancier bénéficiaire du constitut peut ainsi agir contre le souscripteur de l'engagement alors même qu'il n'a pas déclaré sa créance au représentant des créanciers.

Le souscripteur du constitut peut être poursuivi par le créancier alors même que la créance du débiteur principal n'est pas exigible. Il ne saurait se prévaloir du bénéfice de discussion ou du bénéfice de division.

Le constitut doit donc être rattaché la catégorie des garanties indépendantes.

Le pacte de constitut se distingue cependant de la garantie autonome notamment par le fait que le constituant n'est pas nécessairement tenu de payer une somme déterminée forfaitairement et par avance, et ne saurait de toute manière être engagé pour un montant supérieur à celui de la dette principale.

Le constitut apparaît ainsi comme une sûreté intermédiaire entre le cautionnement et la garantie indépendante. Il s'agirait d'une sûreté équilibrée, le créancier a plus de droits contre un constituant que contre une caution. Inversement, le constituant est plus protégé qu'un garant à première demande dans la mesure où la dépendance entre son engagement et celui du débiteur principal est plus affirmée.

La pratique ne parait pas faire un large usage du constitut. L'institution est sans doute trop mal connue pour qu'elle puisse jouer un rôle important. Elle est également difficile à distinguer d'autres figures contractuelles. Un arrêt présenté comme ayant consacré celte institution semble en réalité avoir et à connaître d'une lettre d'intention42(*).

La délégation ainsi que la garantie autonome, s'opposent fondamentalement du cautionnement. L'engagement du délégué n'a aucun caractère accessoire à la différence de celui d'une caution.

En revanche, elle se distingue plus difficilement de la garantie autonome, « la seconde n'est même peut être qu'une variété nouvelle de la première »^43(*).

La délégation est avant tout un mécanisme d'extinction des obligations^44(*). C'est une opération qui met en présence trois personnes : le délégant, le délégué et le délégataire. Le délégant est le débiteur du délégataire. Le délègue s'engage directement à payer le délégataire^46(*)

Le délégataire peut déclarer qu'il décharge son débiteur initial le délégant, la déclaration opère alors une novation par changement de débiteur47(*). Cette première forme de délégation dite parfaite n'a aucune fonction de garantie. Un débiteur remplacé par un autre.

Mais le délégataire peut très bien ne pas libérer le délégant. La délégation est alors imparfaite. Elle est constitutive de garantie car le créancier peut poursuivre deux personnes au lieu d'une initialement.

Section 2.- La destination des garanties autonomes

L'autonomie n'est pas exclusive d'une grande variété dans les applications de la technique de la garantie autonome. La typologie des garanties de cette nature reste cependant largement déterminée par leur principal champ d'application initial, constitué par les contrats internationaux de fourniture de biens et de services (§ I). Mais rien ne s'oppose à une transposition dans des relations de pur droit interne (§ 2).

L'apparition de la technique des garanties autonomes est liée à une profonde mutation du marché mondial. Sa mise en oeuvre massive dans les contrats internationaux explique que, du point de vue de l'objet de la prestation ainsi garantie, certaines applications soient particulièrement fréquentes. Du point de vue des modalités de la garantie, plusieurs variétés peuvent être distinguées. C'est encore leur usage international qui est à l'origine de la combinaison quasi systématique, dans ce contexte, d'une garantie de premier rang et d'une contregarantie.

Classification selon les obligations garanties : Toutes obligations peuvent être assorties d'une garantie autonome, dans les contrats internationaux comme dans les contrats de droit interne. On observe, cependant, que l'obligation garantie est très fréquemment, dans les relations internationales, une obligation de faire, alors que le domaine de prédilection des garanties de droit internes, en particulier du cautionnement, est celui des obligations de sommes d'argent. L'explication est liée au contexte économique international dans lequel le procédé s'est développé. Ce sont, en effet, les acheteurs ou maîtres d'ouvrage étrangers qui stipulent de telles garanties dans le cadre des marchés de fourniture de biens ou de services.

Dans ce contexte, trois sortes de garanties sont particulièrement souvent mises en place à l'occasion d'un même marché, correspondant à trois étapes des relations entre les parties :

a) La garantie de soumission, dans la phase précontractuelle, a pour fonction d'assurer le sérieux de la soumission et de couvrir le risque de rupture intempestive des pourparlers son montant représente ti certain pourcentage du montant estimatif du marché (5 à 10%); elle prend en principe fin avec la signature du contrat.

b) La garantie de restitution d'acompte a pour objet, comme son appellation l'indique, le remboursement, en cas d'inexécution du contrat, de l'acompte qui est généralement versé au fournisseur lors de sa conclusion ; son extinction, qui peut être progressive48(*), est liée à l'exécution partielle du contrat, à concurrence d'un montant au moins égal à l'acompte versé.

e) La garantie de bonne fin, la plus importante, est la même - sous réserve de son caractère autonome - que celle qui est connue eu droit interne, spécialement dans les marchés de construction et de travaux49(*); elle couvre tous risques nés de l'inexécution, de la mauvaise exécution, du non respect des délais; son montant représente également une fraction de celui du marché (5 à 20 %).

La jurisprudence révèle d'autres applications, diverses: garantie substituée à la retenue de garantie, comme dans de nombreux marchés internes ; garantie de paiement des droits de douane, en cas d'admission de matériels en franchise de ces droits50(*) garantie de découvert bancaire local; garantie bancaire pour absence de connaissement'. Dans ces diverses hypothèses, qui ne sont pas nouvelles, la sûreté fournie était habituellement un cautionnement bancaire. La pratique récente y a substitué une garantie autonome.

Diversité des applications : La sécurité que procurent les garanties autonomes, est sans commune mesure avec telle que peut offrir toute autre forme de sûreté : simplicité de la mise en place ; solvabilité du garant s'il est, comme dans les relations internationales, une banque; liquidité et disponibilité de la garantie; quasi automaticité de son exécution... Ces avantages, révélés par une jurisprudence de plus en plus fournie et par une littérature importante, ont conduit d'autres partenaires, plus traditionnels, à stipuler le même type de garantie dans le cadre de contrats purement internes. S'agissant d'un pur produit de la liberté contractuelle, rien ne semble s'y opposer. Cependant, une substitution massive au traditionnel cautionnement n'est assurément pas souhaitable.

Une garantie autonome peut opportunément tenir lieu, conformément à sa vocation première au plan international, de substitut à un gage-espèces. Ainsi, une garantie bancaire de cette nature pourrait remplacer le « dépôt de garantie » habituellement exigé en matière de bail, alors que, dans cette hypothèse, un simple cautionnement peut paraître insuffisant.

L'indemnité d'immobilisation parfois stipulée dans les promesses unilatérales de vente ou encore la retenue de garantie prévue en matière de marchés de travaux pourraient, pareillement prendre cette forme.

Plus généralement, toute consignation de sommes pourrait être remplacée par une telle garantie, pourvu que la loi l'autorise. Mais rien ne paraît interdire le recours à ce procédé pour garantir toute autre obligation, de payer ou de faire.

L'octroi de garanties de cette nature en droit interne ne peut soulever aucune objection de principe lorsqu'il est le fait d'établissements financiers ou encore de personnes, physiques ou morales, rompues aux affaires .

Chapitre 2.- LES CARACTERISTIQUES DE LA GARANTIE AUTONOME

Deux caractères fondamentaux opposent les garanties autonomes aux autres sûretés : l'autonomie de l'engagement pris par le garant (section 1) et l'inopposabilité des exceptions qui en est le corollaire (section 2).

Section 1.- Autonomie de la garantie

En application du principe de la relativité des conventions, les termes d'un contrat ne sont en principe opposables qu'aux personnes qui y sont parties. Il existe toutefois des rapports contractuels qui peuvent être étroitement liés entre eux, bien qu'ils concernent des parties distinctes. La loi ou la volonté des contractants peuvent alors autoriser l'un ou l`autre des partenaires à se référer aux droits et aux obligations issus d'un autre contrat. Ainsi en est-il du contrat de cautionnement, où la caution peut opposer au bénéficiaire les objections que le cautionné pourrait faire valoir en vertu du contrat de base. Il en est de même dans le cadre d'une stipulation pour autrui, où le promettant peut opposer au bénéficiaire les termes du contrat qui le lie au stipulant. De tels liens peuvent être particulièrement étroits lorsqu'un contrat fait référence à un autre, par exemple dans les cas où il en assure l'exécution.

En dépit de la fonction de sûreté que remplit une garantie autonome, la pratique a conféré à cet engagement un caractère indépendant; la garantie est totalement autonome par rapport au contrat de base qui lie le donneur d'ordre au bénéficiaire. De ce fait, le garant ne pourra opposer à l'appel en garantie aucune des exceptions ou - objections que pourrait invoquer le donneur d'ordre face au bénéficiaire. Il ne sera pas non plus possible au garant de faire valoir le rapport de couverture qui l'unit au donneur d'ordre. Seul le contenu de la garantie pourra être opposé par le garant au bénéficiaire.

La banque - assume donc une obligation qui lui est propre, soumise comme telle aux règles générales du droit des obligations. Cette indépendance est le plus souvent frappe dans les termes mêmes de la lettre de garantie par l'emploi d'expressions telles que «à première demande de votre part et sans faire valoir d'exceptions ni d'objections résultant dudit contrat» ou «sans pouvoir différer le paiement ou soulever de contestation pour quelque motif que ce soit».

La doctrine française et la jurisprudence marocaine estiment toutefois que l'autonomie de la garantie découle du sens et du but de cette institution, sans qu'il soit nécessaire de rechercher si la banque a expressément renoncé à opposer des exceptions ou des objections issues du contrat de base.

Le caractère indépendant de la garantie a de nombreuses conséquences dont nous ne retiendrons ici que les principales. Sur un plan judiciaire, une clause compromissoire introduite dans le contrat de base n'est pas applicable à la garantie. Si telle était la volonté des parties, la juridiction arbitrale choisie devrait être expressément mentionnée dans le texte de la lettre de garantie. Il devrait en être de même, inutatis mutandis, en cas Sélection de for.

Selon un raisonnement semblable, la fin du contrat de base n'entraîne pas la fin de la garantie si, par exemple, l'exécution du contrat devient impossible, en raison d'un cas de force majeur, le bénéficiaire peut néanmoins appeler la garantie valablement, l'abus de droit restant réservé. De même en cas de dissolution d'un consortium soumissionnaire, la garantie de soumission reste due et les membres de la défunte société simple demeurent tenus de vers leur contregarantie^51(*).

A l'inverse, l'échéance d'une garantie ne prescrit pas le droit du bénéficiaire de réclamer des pénalités au donneur d'ordre, en application du contrat de base.

Enfin, une transaction entre les parties au contrat de base ne peut être opposée par le garant au bénéficiaire, à moins que ce dernier n'abuse de son droit.

La nullité ou l'absence de conclusion du contrat de base, après de longues tractations dont l'émission de la garantie témoigne, peut causer un tort considérable au bénéficiaire. Le donneur d'ordre peut être tenu de réparer ce dommage; dès lors, nous ne voyons pas de motif susceptible de justifier une dérogation à l'indépendance de la garantie voulue par les parties. Le bénéficiaire a droit à la protection que son partenaire lui a accordée par l'émission d'une garantie autonome. S'il en fait un usage abusif, le donneur d'ordre aura toujours la possibilité d'en apporter la preuve au garant ou de requérir un juge.

Section 2 : Inopposabilité des exceptions

L'inopposabilité des exceptions est sans doute ce qui caractérise le mieux la garantie autonome. Cette règle paraît intimement liée à la volonté contractuelle des parties, qui ont désiré procurer la sécurité la plus grande possible au bénéficiaire.

L'autonomie de la garantie indépendante postule l'inopposabilité des exceptions, ce principe n'est en effet, ni plus ni moins que le corollaire de l'autonomie de cette sûreté. Pour autant, cela ne manque pas de susciter des interrogations. Théoriques tout d'abord, il est en effet possible de se demander sur quels fondements repose ce principe de l'inopposabilité des exceptions (1). Pratiques ensuite, en examinant les applications concrètes issues de ce principe (2).

Deux raisonnements ont pu être proposés pour fonder le principe de l'inopposabilité des exceptions en la matière, un raisonnement tiré de l'autonomie de l'objet de la garantie autonome, et un raisonnement, déjà brièvement évoqué, tiré de la cause de la garantie.

L'autonomie de l'objet de la garantie, fondement de l'inopposabilité des exceptions

Pour une partie de la doctrine^52(*), l'originalité de la garantie autonome tient essentiellement à son objet. Cette doctrine se fonde sur l'autonomie de la volonté pour expliquer l'inopposabilité des exceptions inhérentes à la garantie autonome, mais ici, l'autonomie de la volonté porte sur l'objet et non pas sur la cause. Rappelons, que selon ces auteurs, la cause de la garantie autonome se situe dans les relations garant donneur d'ordre, et non pas dans la relation donneur d'ordre bénéficiaire, car si tel était le cas, la disparition du contrat principal aurait pour effet d'anéantir la garantie autonome.

Aussi, alors que l'objet de la caution est de payer la dette du débiteur principal, ce qui entraîne l'opposabilité des exceptions tenant à cette dette53(*), l'objet de la garantie autonome est déterminé par l'accord du garant avec le bénéficiaire et les parties sont en principe libres de déterminer l'objet de leur convention. Le garant ne s'engageant pas à payer la dette du débiteur, il ne peut soulever les exceptions y étant inhérentes.

D'une manière assez voisine, MM. Marty Raynaud et Jestaz^54(*) considèrent, que « l'inopposabilité des exceptions résulte simplement de l'effet relatif des contrats, ou plus précisément, du principe sous-jacent d'indépendance des contrats, tel qu'il s'exprime notamment dans la règle de l'effet relatif ».

Ce raisonnement, aussi séduisant soit-il^55(*), ne peut se comprendre que si la cause de la garantie autonome est située dans les relations garant-donneur d'ordre. Dans cette hypothèse, l'engagement du garant n'est effectivement jamais en contact avec le contrat de base, aussi, le principe de l'effet relatif des conventions suffirait à justifier l'inopposabilité des exceptions. Toutefois, il est impuissant à expliquer l'impossibilité pour le garant d'invoquer la nullité du « rapport d'ordre », c'est-à-dire du contrat existant entre le garant et le donneur d'ordre, siège de la cause de l'engagement du garant d'après ces auteurs, pour se soustraire au paiement du montant de la garantie.

En effet, si le rapport d'ordre venait à être annulé ou résolu, l'engagement du garant se trouverait alors privé de cause, et aucun raisonnement fondé sur le principe de l'effet relatif des conventions ou l'autonomie de l'objet, ne saurait venir expliquer cela^56(*).

Si nous avons pu évoquer, que le débat sur la cause est plutôt stérile en pratique, puisque la Cour de Cassation, sans se prononcer sur la cause, considère qu'en raison de son engagement, le garant ne peut invoquer d'exceptions tirées du contrat de base^57(*), il est quand même légitime de se demander ce qui justifie cette solution.

Le raisonnement se situe ici dans le cadre où la cause de l'engagement du garant est localisée dans les rapports donneur d'ordre-bénéficiaire. Si l'autonomie de l'objet de la garantie autonome peut suffire à expliquer que le garant ne peut échapper à son obligation en invoquant de simples considérations extérieures à son propre engagement, elle est impuissante à expliquer que celui-ci ne peut exciper du défaut de cause de son engagement du fait de la nullité du contrat de base. Ce raisonnement ne répond ne répond pas à cette interrogation, même en situant la cause de l'engagement dans les relations garant-donneur d'ordre. Il est donc indispensable de s'interroger sur la cause pour fonder une telle inopposabilité des exceptions. C'est alors que réapparaît la controverse acte abstrait/ acte causé.

Pour les auteurs voyant dans la garantie autonome un acte abstrait^58(*), l'abstraction suffit à expliquer que le garant ne peut tirer argument du défaut de cause de son engagement avant paiement. L'acte étant détaché de sa cause, le garant ne peut invoquer la nullité de son engagement pour défaut de cause avant d'avoir procéder au paiement. Après avoir exécuté son obligation, il dispose toutefois d'un recours contre le donneur d'ordre, qui lui même pourrait exercer un recours contre le bénéficiaire, au cas où il considérerait que celui-ci a bénéficié d'un paiement indu^59(*).

Mais la majorité de la doctrine française^60(*), refuse de voir dans la garantie autonome un acte abstrait, en raison de la prétendue incompatibilité de ceux-ci avec l'article 1131 du code civil. Aussi, ces auteurs ont tenté de fournir une autre justification au principe de l'inopposabilité des exceptions, sans qu'il n'y ait là d'unité doctrinale.

Selon A. Prüm, l'inopposabilité des exceptions n'entraîne pas forcément l'abstraction^61(*). A la manière d'auteurs plus anciens en matière de titres négociables^62(*), il considère que ce sont des raisons de pure pratique qui justifient l'inopposabilité des exceptions. De cette manière le caractère causal de la garantie autonome pourrait se concilier avec son caractère indépendant et non accessoire.

Toutefois, si l'inopposabilité des exceptions doit être recherchée ailleurs que dans l'abstraction du mécanisme, il ne faut pas pour autant « rejeter tout souci d'analyse » comme l'écrit M. Vivant^63(*). Or c'est bien à cela que conduit la théorie selon laquelle l'inopposabilité des exceptions ne découlerait que des besoins de la pratique.

M. Vivant considère quant à lui, que le principe de l'inopposabilité des exceptions trouve son fondement dans la théorie de l'apparence, et non pas dans la notion d'acte abstrait. Dans ce cadre, « le tiers est protégé dans la mesure de son ignorance légitime de la situation réelle ou, plus exactement, dans la mesure où l'apparence crée par l'opération a pu légitimement l'induire en erreur sur la réalité ».

Mais pour la majorité des auteurs contemporains^64(*), l'indépendance et l'autonomie de l'engagement du garant, dont découle l'inopposabilité des exceptions, s'expliquent par l'autonomie de la volonté et la liberté contractuelle. Mais dans ce cadre, l'autonomie de la volonté agit sur la cause de l'engagement et non plus sur l'objet de celui-ci. Rien ne s'oppose d'après ces auteurs, à ce que les intéressés usent de leur liberté pour définir autrement la cause de l'engagement du garant et réduire cette cause à l'essentiel. Le lien causal entre le contrat de base et l'engagement de garantie serait alors coupé, le contenu de la cause faisant ici l'objet d'un aménagement conventionnel entre les parties.

Cette explication a été admise en raison de la finalité des garanties autonomes. De plus, s'agissant d'une création de la pratique, rien ne semble pouvoir s'opposer à ce que les parties aménagent le fonctionnement de ces garanties en fonction de leurs besoins. Le garant ne peut donc pas se retrancher derrière la nullité prétendue du contrat de base, derrière l'allégation de résiliation ou de résolution pour inexécution ou pour une inexécution prétendue ou pour toute autre cause, pour se soustraire à son engagement de garantie. Il devra payer en dépit du fait que le donneur d'ordre prétende avoir correctement et complètement exécuté son obligation, sauf appel manifestement abusif ou frauduleux de la garantie.

Selon cette doctrine, le garant, en conférant à son engagement un caractère autonome, a renoncé à opposer quelque exception que ce soit tenant au contrat de base. Mais cette renonciation ne heurte pas l'ordre public, l'existence d'une cause objective étant généralement considérée comme d'intérêt privé65(*).

Si la Cour de Cassation a pu juger^66(*), que « même si l'engagement de la banque avait pour cause le contrat de base dont la nullité était alléguée, en l'état, la banque, en raison de son engagement de payer à première demande ne pouvait se dérober à cette obligation ». Cette formule lapidaire laisse toutefois en suspend, la question du fondement de l'inopposabilité des exceptions.

C'est ce qui a conduit certains auteurs à considérer que la cause objective ne joue aucun rôle en pratique, ainsi, pour Ph. Simler, « la cause objective est évincée par l'inopposabilité des exceptions ». Mais intellectuellement, seule la notion de cause qui peut venir rendre compte de l'inopposabilité des exceptions, et ce de deux manières, soit en considérant comme la majorité de la doctrine, que les parties ont conventionnellement aménagé le contenu de la cause de leur engagement, soit en considérant la garantie autonome comme un acte abstrait, hypothèse que la Cour de Cassation n'a pas condamnée par ses deux arrêts du 20 décembre 1982.

Si la caution peut se prévaloir des bénéfices de discussion et de division^67(*), ainsi que des dispositions des articles 2036 et 2037^68(*) du Code civil, le garant autonome, en raison de l'indépendance de son engagement, ne se voit reconnaître aucune faculté en ce sens.

Ainsi, selon Ph. Simler^69(*), l'inopposabilité des exceptions n'est que « le corollaire et la traduction concrète de l'autonomie de la garantie ». En vertu de ce principe, le garant appelé en paiement du montant de la garantie par le bénéficiaire, ne peut en principe lui opposer d'autres exceptions que celles issues du contrat de garantie lui-même, et encore faut-il pour cela que la garantie n'ait pas été stipulée payable à première demande, auquel cas, l'inopposabilité des exceptions est quasi-absolue^70(*).

Dans cette hypothèse, c'est comme si l'on assistait à un renversement de la charge de la preuve. En effet, celui qui se prétend créancier d'une obligation doit, en principe prouver son droit de créance ; or, dans le cas d'une garantie à autonome ande, le paiement a lieu avant toute discussion. Ce n'est qu'une fois le paiement effectué par le garant, que la preuve de l'absence de droit du bénéficiaire pourra être rapportée. Le bénéficiaire occupe alors la position de défendeur au litige qui est plus avantageuse que la position de demandeur, surtout dans le domaine du commerce international^71(*).

Ce principe de l'inopposabilité des exceptions n'est pas limité à la personne du garant. Il s'impose aussi au donneur d'ordre qui ne peut soulever aucune exception pour s'opposer à la demande en paiement du bénéficiaire^72(*). Mais il n'est pas non plus limité au seul contrat de base (B), la garantie étant également indépendante à l'égard du rapport d'ordre (A).

La garantie autonome est en effet, doublement indépendante. Le garant étant engagé personnellement envers le bénéficiaire, il ne saurait lui opposer d'exceptions tirées du rapport d'ordre. Cette solution a été consacrée de manière assez logique par la jurisprudence^73(*), le bénéficiaire étant resté étranger à cette relation juridique.

En vertu de cette indépendance à l'égard du rapport d'ordre, le garant ne peut opposer au bénéficiaire de nouvelles instructions qu'il aurait reçues de son donneur d'ordre, et qui tendraient à limiter la portée de son engagement. Toute modification de la garantie après son émission doit être acceptée par le bénéficiaire. Toutefois, le consentement de celui-ci est présumé, dans les cas où la modification aurait pour effet d'accroître ou de proroger ses droits^74(*).

L'inopposabilité des exceptions tirées du rapport d'ordre suppose, que le garant ne peut révoquer ou restreindre son engagement envers le bénéficiaire en raison de la déconfiture ou de l'inexécution par le donneur d'ordre des obligations lui incombant au titre du rapport d'ordre^75(*).

L'insolvabilité du donneur d'ordre est inopposable au bénéficiaire^76(*), ce qui ne faisait en réalité guère de doutes, puisque cette solution est admise en matière de sûreté accessoire^77(*). Comme le souligne M. Prüm^78(*), l'une des fonctions de la sûreté est « précisément de prémunir le bénéficiaire contre ce risque ».

Enfin, illustrant la force de ce principe, la nullité du rapport d'ordre n'est pas non plus opposable au bénéficiaire^79(*).

La convention de garantie autonome est totalement indépendante à l'égard du contrat de base ou rapport fondamental.

Toutefois, une hésitation a pu apparaître, la doctrine et la jurisprudence se sont en effet interrogés sur le point de savoir si la nullité du contrat de base devait entraîner la nullité du contrat de garantie. Nous l'avons déjà évoqué, l'indépendance d'une telle sûreté s'oppose à ce que le garant ou le donneur d'ordre puisse empêcher l'exécution par le garant de son obligation en soulevant la nullité du contrat de base.

Pour autant, l'argument a pu un temps être admis chez les juges du fond. Ainsi, la Cour d'appel de Paris a pu juger^80(*), « que sans doute l'annulation du contrat de base entraînerait celle de la lettre de garantie, dont il constitue en effet la cause. » Sur pourvoi, la Cour de Cassation décida dans une jurisprudence devenue célèbre^81(*), que « même si l'engagement (de la banque) avait pour cause le contrat (de base) dont la nullité était alléguée, en l'état, la banque, en raison de son engagement de payer à première demande, ne pouvait se dérober à cette obligation ». Levant toute équivoque, la Cour de Cassation a jugé dans un arrêt du 13 décembre 1983^82(*), « qu'une éventuelle nullité de l'obligation (du donneur d'ordre) à l'égard du bénéficiaire serait sans influence sur l'engagement indépendant (du contre-garant) ».

Mais il faut tout de même remarquer, qu'une telle nullité pourrait éventuellement être révélatrice d'un appel manifestement abusif.

De la même manière, la résolution ou la résiliation du contrat de base est sans incidence sur l'engagement du garant, tout comme son inexécution, que celle-ci résulte d'un fait du créancier, du fait du prince ou même d'un cas de force majeure^83(*).

Peu importe que le débiteur ait exécuté la totalité de ses obligations^84(*). De même, il est impossible d'opposer au bénéficiaire l'extinction de l'obligation garantie, que ce soit par compensation^85(*), confusion, remise de dette, transaction, novation^86(*) ou encore défaut de déclaration de la créance à la procédure collective du donneur d'ordre^87(*).

Enfin, ne peuvent être invoquées, ni la modification du contrat de base^88(*), ni sa cession^89(*), ni l'impossibilité pour le donneur d'ordre de se retourner pour des raisons politiques ou autres contre le bénéficiaire si l'appel en garantie se révélait injustifié^90(*), ni pour le garant, l'inefficacité de son recours contre le donneur d'ordre du fait de son insolvabilité ou de l'ouverture d'une procédure collective à son égard^91(*).

En matière de garanties internationales, le donneur d'ordre essaiera le plus souvent de s'opposer au paiement par le garant, du fait des difficultés suscitées par un éventuel recours contre le bénéficiaire, notamment lorsque celui-ci se trouve à l'étranger^92(*).

Ces actions sont en principe vouées à l'échec. Tel est le cas de la défense de payer adressée au garant par le donneur d'ordre, qui peut résulter d'une simple injonction ou d'une décision de justice. Le garant doit en principe passer outre cette défense de payer, sous réserve d'un éventuel appel manifestement abusif^93(*).

Ces demandes tendant à faire défense au garant de payer sont rejetées par les tribunaux en raison de la nature de la garantie autonome^94(*). Cette solution a été approuvée par la Cour de Cassation^95(*). Toutefois une défense de payer peut exceptionnellement se justifier^96(*), dans l'hypothèse d'un appel manifestement abusif, lorsque la garantie est appelée alors que le terme extinctif est expiré^97(*) ou encore si une garantie documentaire est appelée sans que les documents prévus au contrat soient produits^98(*).

Les mêmes solutions sont retenues en cas de mise sous séquestre de la garantie. Cette voie est a priori vouée à l'échec, sauf les réserves déjà évoquées quant à la défense de payer^99(*).

Enfin, les donneurs d'ordre ont parfois tenté de pratiquer des saisies conservatoires ou des saisies attributions de la garantie, mais cette possibilité est totalement fermée par la jurisprudence^100(*), même dans les hypothèses où sont admises une défense de payer ou une mise sous séquestre de la garantie.

La jurisprudence rejette donc en principe ces différentes actions intentées par le donneur d'ordre, car dans une telle hypothèse, « il se met en contradiction avec son engagement de procurer au bénéficiaire une garantie autonome »^101(*).

Le principe de l'inopposabilité des exceptions a donc une portée très large en matière de garantie autonome, les dérogations sont très peu nombreuses. Le meilleur moyen de paralyser le mécanisme de la garantie autonome semble résider dans l'application de principes généraux du droit tels que la théorie de l'abus de droit ou l'adage « fraus omnia corrumpit »^102(*). Mais il ne s'agit pas là d'exceptions stricto sensu.

Si l'inopposabilité des exceptions constitue assurément un principe de fond, en matière de garantie autonome, d'autres règles, gouvernant la rédaction de l'acte de garantie semblent n'avoir qu'une portée formelle. Pourtant, derrière cet aspect formel, celles-ci cachent un véritable impact quant au fond.

TITRE II

LE REGIME JURIDIQUE

DE LA GARANTIE AUTONOME

Le Code Civil français s'est vu récemment réformer le livre IV relatif aux sûretés^103(*), la garantie autonome est désormais régis par les articles dispositions de la lettre de garantie. Il n'existe, en effet, aucun statut législatif au Maroc régissant ce type de garantie ou auquel il soit possible de se référer par analogie.

La différenciation nette par rapport au cautionnement^104(*) interdit en principe tout emprunt au droit du cautionnement. Le régime du cautionnement est, en effet, très largement tributaire de son caractère essentiellement accessoire. Cette différence profonde de nature n'empêche cependant, que les deux techniques soient constitutives de sûretés personnelles. A ce titre, et dans les aspects qui ne sont pas déterminés par les caractères accessoire ou autonome, des analogies ne peuvent être exclues.

La spécificité du contrat de garantie autonome, contrat sui generis^105(*), ne permet pas d'avantage de s'inspirer du régime d'autres contrats nommés. Certains traits communs peuvent sans doute être relevés, tels que l`inopposabilité des exceptions, entre les garanties autonomes et la délégation ou le droit cambiaire, Mais ce constat n'est pas d'un grand secours. Seule l'analogie avec le crédit documentaire, autre création de la pratique, mais plus éprouvée, a pu conforter certaines solutions en matière de garanties autonomes.

La lettre de garantie, aux dispositions de laquelle l'interprète est renvoyé est souvent très succincte. Dans la pratique, les garanties autonomes sont fréquemment mises en place par simple échange de télex ou, à présent, de télécopies. Si l`accord fait l'objet, bien souvent, d'une lettre de confirmation, celle-ci n'est généralement que la simple reproduction du texte communiqué par télex ou télécopie. Les parties peuvent certes se référer à des conditions générales convenues par ailleurs entre elles ou proposées par un organisme tiers. Mais, de la première modalité, on ne connaît pas d'application. Quant à la seconde, la seule tentative, constituée par les « règles uniformes pour les garanties contractuelles » proposées comme système normatif de référence par la Chambre de commerce internationale, a largement échoué, faute de correspondre aux exigences des bénéficiaires de telles garanties.

Force est donc de se contenter des seules dispositions de la lettre de garantie. Abstraction faite de ce qui y est expressément formulé, la nature même de l'engagement, en particulier l'autonomie de la garantie, constitue un fil conducteur souvent décisif. A ce titre, les solutions admises en droit du cautionnement ne sont pas sans intérêt faute de pouvoir être invoquées par analogie, elles peuvent l'être a contrario, en ce sens que toute question résolue en matière de cautionnement en fonction du caractère accessoire appelle a priori une réponse opposée en présence d'une garantie autonome.

CHAPITRE I.- CONDITIONS DE VALIDITE DE LA GARANTIE AUTONOME

La garantie autonome est une technique contractuelle, soumise comme telle au droit commun des contrats^106(*). Compte tenu de ces sources, l'étude du régime des garanties autonomes peut être ordonnée autour des trois moments de tout rapport contractuel : sa formation (1), ses effets (2) et son extinction (3).

Les quatre conditions de validité du droit commun des contrats, à savoir, consentement, capacité, objet et cause, doivent être réunies, Les questions qu'elles soulèvent sont d'inégale importance.

Section 1 : Formation

Le caractère autonome de l'engagement ou sa gravité ne peut avoir d'incidence sur l'application des règles relatives à la capacité, pour autant que le problème puisse concrètement se poser. C'est la qualification d'engagement de payer, pris à titre de garantie, qui est déterminant, Les solutions exposées propos du cautionnement, non déterminées par son caractère accessoire, peuvent donc être transposées.

Si l'on rapproche, par commodité, capacité et pouvoir, il y a lieu de préciser que les garanties autonomes consenties par des personnes morales doivent sans nul doute obéir au droit commun. A nouveau, l'analogie avec les solutions admises en matière de cautionnement s'impose, dès lors que c'est la qualification de sûreté personnelle qui les justifie, et non leur caractère accessoire ou autonome. Ainsi, la conformité à l'objet social doit, en règle générale, être respectée. Il en va de même des règles spécifiques aux sociétés à responsabilité limitée et aux sociétés anonymes, autres que celles constitutives d'établissements bancaires ou financiers.

Que le contrat de garantie requière un accord des volontés relève de l'évidence. Ce point ne paraît avoir donné lieu à aucun contentieux.

La gravité de l'engagement justifie que l'offre doive être expresse^107(*). On ne conçoit guère, d'ailleurs, que, sans une formulation précise, nécessairement écrite, le caractère autonome puisse être reconnu à un engagement de garantie. En revanche, l'acceptation peut n'être que tacite. Dans l'enchaînement des opérations, elle peut concrètement résulter, dans les rapports entre donneur d'ordre et banque contre garante, de la mise en place de la contre garantie sollicitée, dans les rapports entre cette banque et celle fournissant la garantie de premier rang, de la mise en place de cette garantie, dans les rapports entre la banque garante de premier rang et le bénéficiaire, enfin, d'un comportement impliquant l'acceptation (acceptation de la soumission, versement de l'acompte, signature du marché.) ou d'une contre garantie autonome.

La théorie des vices du consentement est sans nul doute applicable en matière de garanties autonomes. Cependant, tant que celles-ci seront essentiellement consenties par des banques, la question aura peu de chances de donner lieu à contentieux. Si l'extension amorcée vers d'autres domaines se confirmait, il n'en serait plus de même. L'erreur ou le dol, plus hypothétiquement la violence, pourraient vicier le consentement du garant. Mais, s'agissant d'un contrat unilatéral comportant comme seul engagement celui de payer une somme d'argent, les conditions de l'erreur ne peuvent être remplies, comme en matière de cautionnement, que dans des circonstances exceptionnelles. Quant au dol, il faut rappeler qu'il n'est pris en considération que s'il émane du cocontractant, donc du bénéficiaire de la garantie (ou du garant de premier rang, en cas de contre garantie), ce qui réduit sensiblement les possibilités d'annulation sur ce fondement.

L'autonomie de la garantie et, le cas échéant, de la contre garantie interdisent au garant de se prévaloir d'un vice du consentement entachant le contrat de base ou un autre maillon de l'enchaînement des garanties. Toute exception tirée d'un autre rapport contractuel est, en effet, inopposable au bénéficiaire d'une garantie

La question de la cause des garanties autonomes a été abondamment discutée en doctrine étrangère. Le débat a été alimenté par la dénomination de garanties «abstraites» parfois donnée aux garanties

Si elle était pleinement justifiée, il faudrait en déduire que les garanties autonomes appartiennent à la catégorie, très étroite, des actes abstraits, détachés de leur cause et dont l`existence ou la validité ne serait pas subordonnée à l'existence ou à la licéité d'une cause. Les tribunaux français ont eux-mêmes contribué à alimenter la discussion. Si certaines décisions se sont ralliées, quoique toujours incidemment, à qualification d'acte abstrait, d'autres se sont au contraire efforcées d'identifier a cause de l'engagement.

Deux questions doivent être posées, quelle est la cause de la garantie autonome? Quel rôle cette cause peut-elle jouer ? Il est évident, cependant, que ces deux questions n'ont d'intérêt que si l'on écarte la qualification d'acte abstrait. Si l`engagement du garant a nécessairement une cause, il est inutile de l'identifier si son rôle est nul, Mais précisément, l'opinion dominante n'est pas dans ce sens, ce qui restitue aux deux questions tout leur intérêt.

Quel l'engagement du garant ait une cause est indéniable. Nul ne s'oblige sans raisons. Mais l`identification de cette cause est malaisée, s'agissant d'un contrat unilatéral portant engagement de payer une somme d'argent. La cause d'un tel engagement doit nécessairement être recherchée en dehors du contrat lui même. Il est vain, en effet, de soutenir que la cause de l'engagement du garant est a garantie consentie au bénéficiaire. C'est confondre cause et objet la sûreté procurée est ce à quoi le garant s'est engagé, non ce pourquoi il s'est obligé.

On peut être tenté, comme en matière de cautionnement, de chercher la réponse dans les rapports entre le garant et le donneur d'ordre. Le garant s'obligerait en considération de La rémunération stipulée (ou, le cas échéant, à titre de service gratuit) et de l'engagement du donneur d'ordre de rembourser le montant de la garantie éventuellement exposé par le garant. Cette voie, comme l'admettent les auteurs cités, est sans issue. La considération de la rémunération et du remboursement tient sûrement lieu de cause du contrat entre le garant et le donneur d'ordre. Elle aura, de ce seul fait, constitué un motif déterminant de l'engagement du garant envers le bénéficiaire constitutif du contrat de garantie stricto sensu. Mais ce motif, personnel au garant, sera resté étranger au bénéficiaire. Même si l'on admet volontiers que ce dernier ne peut pas ignorer que e garant entend se faite rémunérer et, e cas échéant, rembourser, cette considération ne sera pas entrée dans le champ contractuel de la garantie et ne peut en avoir constitué la cause. Un motif personnel à l'une des parties peut, certes, devenir la cause subjective du contrat, mais à la condition que le cocontractant, ayant eu connaissance de ce motif, s'y soit associé et ait fait, en quelque sorte, sien, ce motif doit être devenu commun aux parties.

Tel n'est pas le cas en l'occurrence. La fonction de sûreté de la garantie autonome, qui implique une référence nécessaire à un contrat de base, conduit, en définitive, à rechercher la cause de la garantie dans ce contrat. Si le garant s'oblige envers le bénéficiaire, c'est pour que celui-ci consente au donneur d'ordre l'avantage subordonné à la constitution de la garantie acceptation de la soumission, paiement d'un acompte, signature du marché, délivrance des marchandises malgré i'absence de connaissement, s'il y a une ou plusieurs contre garanties, formant autant de maillons supplémentaires dans la séquence des engagements, le contre garant s'oblige pour que le garant de premier rang ou le contre garant en aval s'oblige lui-même, mais aussi pour que le contrat de base puisse se former, sans lequel garantie et contre garanties n'ont pas de raison d'être. Telle semble bien être la première réponse à la question. Elle répond parfaite ment à la définition la plus classique de la cause de l'obligation but immédiat, objectif, identique pour tout engagement de même nature. Ce constat est sans incidence sur la reconnaissance du caractère autonome de la garantie, voire sur son hypothétique caractère abstrait.

La dimension objective de la cause, but immédiat et invariable appliquée A l du garant (cause de l'obligation) n'en exclut pas une autre, subjective, plus médiate, commune aux deux parties au contrat et infiniment variable (cause du contrat). Au-delà du but immédiat, toujours licite en soi, peuvent apparaître des motifs subjectifs, qui peuvent avoir constitué la cause impulsive et déterminante de l'accord des volontés. Ces motifs peuvent, le cas échéant, se trouver en contradiction avec la loi ou les bonnes moeurs.

Dans la généralité des cas, il n'y a d'autre motif subjectif de l'octroi d'une garantie autonome que l'exercice normal d'une activité professionnelle.

Le donneur d'ordre donne les instructions appropriées à son banquier afin de soumissionner ou passer le marché. La banque garante ou contregarantie ne remplit que son rôle de dispensateur de crédit. Quant au bénéficiaire, il a le souci légitime d'assurer sa sécurité. II se peut, pourtant, qu'un motif illicite ou immoral se substitue ou s'ajoute aux précédents. On peut imaginer que le garant couvre sciemment une opération illicite (armes, stupéfiants...). Il n'est pas impensable que, sur un contrat de base licite d'exportation de biens ou de services, se greffe une garantie n'ayant d'autre but, dans un contexte de contrôle des changes, que de couvrir une sortie illicite de devises. Que le garant soit seulement complice d'une opération principale illicite ou que le motif déterminant spécifique du contrat de garantie tombe sous le coup de la loi, la cause subjective du contrat est vicié. Reste à savoir si un tel vice peut être invoqué.

II est clair que si l'on adhère à la thèse de l'acte abstrait, cette recherche de la cause n'a elle-même qu'un intérêt purement abstrait. Mais rien ne le justifie. En vertu de l'article 62 du D.O.C, « l'obligation sans cause ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne pela avoir aucun effet ». Ce texte est généralement considéré comme d'ordre public. Il n'est pas au pouvoir des parties à un contrat d'en évacuer toute considération tenant à la cause, du moins dans la mesure où ordre public ou les bonnes moeurs sont concernés.

Il est donc impossible de déduire de la volonté, licite, de conférer à l'engagement un caractère autonome la qualification d'acte purement abstrait. Seule ta loi peut autoriser de tels actes. C'est pourquoi il n'existe sans doute pas en droit français, contrairement à ce qu'enseignait une partie de la doctrine classique, d'actes véritablement abstraits. Il reste donc seulement à vérifier dans quelle mesure l'autonomie conférée aux garanties étudiées et son corollaire, l'inopposabilité des exceptions, sont compatibles avec le rôle habituellement reconnu à la cause. La distinction des deux conceptions de la cause, objective et subjective est à cet égard essentielle.

La cause objective, immédiate et invariable, ne peut guère être illicite ou immorale. Si l'on admet qu'il s'agit, en la matière, de la conclusion du contrat de base, il se peut, certes, que ce contrat ne vienne jamais à existence ou qu'il fasse l'objet d'une annulation ou d'une résolution rétroactive. Mais le garant ne peut tirer aucun argument d'une telle situation puisque, en conférant à son engagement un caractère autonome, il a de ce seul fait renoncé à opposer quelque exception que ce soit tenant au contrat de base. Cette renonciation ne heurte en rien l'ordre public, car l'existence d'une cause objective est précisément d'intérêt privé. L'ordre public n'est en rien violé, encore moins les bonnes moeurs. A cet égard, la garantie autonome s'oppose radicalement au cautionnement, qui ne peut exister, en raison de son caractère accessoire, que sur une obligation valable^108(*).

On peut donc conclure que la cause objective, cause de l'obligation, ne peut avoir aucune incidence sur l'efficacité d'une garantie autonome. Celle-ci subsiste, même si le contrat de base n'est pas conclu ou est nul. Tout au plus l'appel de la garantie risque-t-il d'être déclaré manifestement abusif si son auteur, connaissant cette inexistence ou cette nullité et sous réserve qu'il n'ait aucun droit à indemnisation, se prévaut néanmoins de la garantie (cf. infra, n°927 s.). Mais ce correctif n'est fondé ni sur l'absence de cause, ni même sur une exception tirée du contrat de base.

La recherche du rôle de la cause subjective conduit à une conclusion différente. Rien ne justifierait qu'une garantie autonome inspirée par des motifs contraires à l'ordre public français ou aux bonnes moeurs puisse échapper à la nullité frappant de tels actes.

On ne peut exclure, même si l'hypothèse est encore d'école, que le contrat de base ait un objet ou une cause illicite ou immorale. L'autonomie de la garantie et l'inopposabilité des exceptions interdisent au garant de se prévaloir de cette cause de nullité du contrat de base. Mais si ce vice était connu des parties au contrat de garantie (ou de contregarantie), il infecte le contrat de garantie lui-même, dont les parties auront été complices de `illicéité ou de l'immoralité, en facilitant la conclusion d'un contrat qu'elles savaient contraire à l'ordre public ou aux bonnes moeurs. C'est bien, dans ce cas, la cause du contrat de garantie lui-même qui est viciée, même si le vice lui a été communiqué, par une sorte de contamination, par le contrat de base. Que ce contrat ait été préalablement annulé ou non, le garant peut alors opposer au bénéficiaire de la garantie une telle nullité^109(*). Le vice étant localisé dans le contrat de garantie lui-même, la solution ne déroge nullement au caractère autonome de la garantie ou à l'inopposabilité des exceptions.

L'objet de la garantie autonome n'est autre chose que la sûreté procurée à son bénéficiaire au moyen de l'engagement de payer qu'elle implique. L'objet de l'obligation du garant est le paiement du montant tel qu'il est déterminé par les parties. Qu'il s'agisse, ainsi, de l'une ou de l'autre des deux acceptions de l'objet, objet du contrat ou objet de l'obligation, on n'aperçoit guère quelles difficultés tenant à son existence ou sa licéité pourraient surgir, cependant, sur la question du contrôle des changes.

Conformément au droit commun, il faut que cet objet soit déterminé, Plusieurs questions peuvent, sous cet angle, se poser. Il faut que le montant de l'engagement soit, à peine de nullité, déterminé ou déterminable. Les modalités relèvent de l'étude de l'étendue de la garantie (c infra, n° 903 s.). Il tombe sous le sens que le bénéficiaire doit également être déterminé La seule indication de son identité semble être suffisante pour la validité de l'engagement. Mais la fonction de sûreté conduit tout naturellement les parties à se référer au contrat de base, identifié par ses deux parties, éventuellement par sa date et par le montant du marché

Les garanties en usage correspondant à des types différents - de soumission, de restitution d'acompte, de bonne fin, pour connaissement manquant... - la désignation précise du rapport de base garanti s'impose. Ces précisions n'enlèvent rien à l'autonomie de La garantie, qui entre en eu dès l'instant où l'engagement est pris. Elles permettent tout au plus il invoquer plus aisément le caractère abusif de l'appel de la garantie. Mais rien ne permet d'affirmer que ces précisions diverses, identité du bénéficiaire mise à part, soient des conditions de validité de la garantie.

Les caractéristiques de ta garantie sont généralement données au garant par le donneur d'ordre, qui se conforme lui-même aux indications fournies parle bénéficiaire. La doctrine n'exclut pas que ta banque puisse encourir, le cas échéant, une responsabilité, pour manquement à son devoir de conseil, spécialement si le donneur d'ordre n'est pas coutumier de tels engagements. A fortiori en serait-il ainsi si elle transgressait les instructions reçues, en consentant une garantie autonome alors que le donneur d'ordre ne mentionnait qu'un cautionnement ou une garantie conditionnelle ou documentaire, ou en prorogeant la garantie sans l'accord du donneur d'ordre. Une telle responsabilité pourrait être mise en jeu dans le cadre des recours exercés après paiement.

CHAPITRE II.- L'ETENDUE DE LA GARANTIE AUTONOME

L'étendue de l'engagement est déterminée par l'autonomie de l'obligation du garant par rapport au contrat de base ainsi que la rigueur de la force obligatoire de cet engagement, qu'il s'agisse de son montant ou de sa durée. Rien n'interdit d'assortir, en outre, la garantie d'autres modalités.

Section 1 : Montant

L'autonomie de la garantie exige que son montant soit clairement défini. La différence par rapport au cautionnement est, à cet égard, significative. Alors que l'étendue de l'engagement de la caution peut n'être déterminée que par rapport à la dette principale garantie d'une dette déterminée, avec tous ses accessoires, ou garanties de toutes les dettes d'un débiteur envers un créancier, sans limitation de montant, une telle stipulation ne peut se concevoir dans le cadre d'une garantie que les parties veulent autonome. Autonomie et référence au rapport de base, s'agissant de la détermination du montant de l'engagement, seraient contradictoires. Une telle référence impliquerait nécessairement que soit vérifiée la réalité et l'étendue de l'obligation du débiteur principal, ce qui contredirait l'inopposabilité des exceptions inhérente aux garanties autonomes.

En pratique, le montant de la garantie est quasiment toujours chiffré, cette caractéristique apparaît comme une évidence. Le fait qu'elles soient très généralement bancaires et qu'une base de calcul des commissions est nécessaire sont également des facteurs déterminants.

Le montant retenu correspond tantôt à l'intégralité de l'obligation garantie (garantie de restitution d'acompte ou remplaçant la retenue de garantie), tantôt à une fraction du montant estimatif du contrat de hase (garantie de soumission ou de bonne fin).

Section 2 : Durée

Rien ne s'oppose, à première vue, à ce qu'une garantie autonome soit stipulée sans durée déterminée. Le temps nécessaire à la pleine exécution du contrat de base ne pouvant, parfois, que très difficilement être prévu, cette solution offre, à première vue, l'avantage de la souplesse.

C'est celle que souhaitent, par exemple, les bénéficiaires de la garantie pour absence de connaissement, dont la responsabilité peut être engagée au moins pendant dix ans.

En cette matière, si la stipulation d'un terme n'est certainement pas une condition de validité de la garantie, la durée indéterminée est pourtant, généralement, une formule inadéquate. Le propre de tels engagements est d'être unilatéralement et discrétionnairement résiliables. Cette faculté procède d'une exigence d'ordre public : celle de la prohibition des engagements perpétuels.

Les conséquences en sont parfaitement acceptables en matière de cautionnement, en particulier lorsque la garantie s'applique à un ensemble de dettes, la caution restant tenue de celles nées avant la résiliation. S'agissant du cautionnement d'une dette déterminée, qui n'est pas résiliable, sa durée est, sauf aménagement particulier, lié à celle de la dette garantie. Au contraire, dans l'hypothèse de la garantie autonome, caractérisée par la rupture du lien avec l'obligation garantie à l'instant de sa souscription, force est d'admettre que sa résiliation, dans l'hypothèse d'un engagement à durée indéterminée, emporte libération totale et définitive du garant. Dès lors que la résiliation est possible à tout moment, cette perspective est, à l'évidence, inacceptable pour le bénéficiaire de la garantie.

Une modalité plausible peut cependant consister dans la subordination de la résiliation unilatérale à un délai de préavis, de telle manière que le bénéficiaire de la garantie soit en mesure d'appeler celle-ci dans ce délai, sans que cet appel puisse être considéré comme abusif, ou obtenir du garant qu'il renonce à la résiliation sous peine de se voir réclamer l'exécution immédiate. La garantie est alors éteinte seulement à l'expiration du délai de préavis.

Aussi bien les RUGD de la CCI (art. 19) que la convention de la CNUDCI (art. 12, c) écartent cette variété de garantie. Le texte de la CNUDCI prévoit ainsi que, en l'absence de date d'expiration et même en cas de terme incertain, "la période de validité de l'engagement expire... lorsque six ans se sont écoulés à compter de la date d'émission".

Le plus souvent, la garantie est consentie pour tant de mois ou d'années, ou, plus simplement, jusqu'à telle date, constitutive d'un terme extinctif. Ainsi, selon les RUGD (art. 3, fi, la garantie doit indiquer «la date d'expiration.., et/ou le fait entraînant l'expiration de la garantie».

Conformément au droit commun, le terme extinctif peut, en effet, être incertain. Une garantie de soumission peut ainsi être mise en place jusqu'à la souscription du marché, ou jusqu'à la fourniture de la garantie de bonne fin du marché.

Cette modalité peut être combinée avec la précédente, la garantie expirant par l'effet de tel événement ou, subsidiairement, à telle date. Un tel terme alternatif peut apparaître judicieux lorsque la réalisation de l'événement retenu à titre de terme n'est pas absolument certaine. Or, tel est assez souvent le cas. Ainsi, la garantie de soumission prendra fin lors de la signature du marché (ou lors de la fourniture de la garantie de bonne fin, afin d'éviter tout vide de garantie) ou, au plus tard, à telle date (sous-entendu: pour le cas où les négociations n'aboutiraient pas) ; la garantie de restitution d'acompte durera jusqu'à ce que les prestations effectuées aient atteint tel stade ou, au plus tard, jusqu'à telle date (pour le cas où l'exécution du contrat n'aurait pas lieu) ; la garantie de bonne fin sera éteinte par la réception définitive et sans réserves des travaux ou, au plus tard, à telle date^110(*)

Si les prévisions des parties se réalisent, la garantie prend alors normalement fin par l'avènement du terme incertain convenu. L'échéance déterminée, plus lointaine d'après les prévisions des parties, joue seulement le rôle de solution de secours. Son arrivée implique, soit que le contrat a été interrompu pour une cause quelconque, soit que son exécution a pris du retard. Dans le premier cas, l'appel de la garantie, sous réserve de l'abus manifeste, s'impose. Dans le second, l'alternative «Prorogez ou payez» s'ouvre au garant.

Indépendamment du terme extinctif, la garantie peut aussi être assortie d'un terme suspensif, la garantie ne prenant effet qu'à ce terme et ne pouvant être appelés avant son échéance. Cette hypothèse se rencontre principalement dans le cas des garanties de restitution d'acompte, si leur souscription précède le versement effectif dudit acompte. En règle générale, cependant, la garantie prend effet au jour de sa souscription^111(*)

La détermination initiale du terme extinctif est, à l'évidence, fonction du contrat de base. II n'en résulte aucune atteinte au caractère autonome de l'engagement, dès lors que, le terme une fois fixé, le lien avec le contrat de base s'efface. La durée sera fonction de l'objet de la garantie : durée prévisible des négociations pour une garantie de soumission; de l'exécution du contrat pour une garantie de bonne fin... Une certaine marge de sécurité peut être opportunément prévue.

Le constat est qu'il est plus judicieux de prévoir une durée plus longue que celle du contrat de base.

Néanmoins, les prévisions peuvent être déjouées. Il n'y a pas lieu, pour autant, de stipuler des durées démesurément longues, si l'on admet que le bénéficiaire de la garantie a, en fait, sinon en droit, la possibilité d'en obtenir la prorogation.

L'autonomie de la garantie et son corollaire, l'inopposabilité des exceptions, interdisent de reconnaître quelque effet que ce soit à l'extinction du terme du contrat de base sur le sort de la garantie. A fortiori, l'interruption des relations entre le garant et le débiteur - par exemple, la cessation des fonctions de dirigeant - est-elle sans incidence sur l'efficacité de la garantie, spécialement si elle est à durée déterminée. La solution est, au demeurant, la même en matière de cautionnement.

Si la garantie est assortie d'une ou plusieurs contre-garanties successives, il est judicieux que chacune ait une durée légèrement plus longue que la précédente (par exemple, deux semaines), afin que, en cas d'appel de la garantie ou de demande de prorogation dans les derniers jours avant son terme, le garant dispose encore d'un délai suffisant pour se retourner vers son propre garant^112(*)

Doit être approuvé l'arrêt ayant jugé, dans une espèce où garantie et contregarantie, identiquement rédigées, avaient le même terme, que la contregarantie était caduque à l'expiration de ce terme et que son appel tardif était abusif. De même, si la garantie de premier rang a fait l'objet d'une prorogation, mais non la contregarantie, celle-ci est devenue caduque. Est contestable, au contraire, le jugement ayant déclaré valable l'appel d'une garantie intervenu après expiration du terme, mais dans un «délai raisonnable»

La clause stipulant que la contregarantie resterait en vigueur jusqu'à la mainlevée donnée par la banque garante de premier rang est sans doute licite, mais dangereuse et peu conforme à l'esprit du procédé

En raison de la différence radicale, à cet égard, entre le cautionnement et la garantie autonome, la signification du terme extinctif appelle la plus grande attention. Alors que la caution reste tenue, après l'arrivée du terme, pour les dettes du débiteur garanti nées antérieurement, même si elles ne deviennent exigibles que plus tard, le souscripteur d'une garantie autonome est au contraire définitivement libéré par l'arrivée du terme^113(*), la distinction entre l'obligation de couverture de la caution, qui prend fin avec le terme et son obligation de règlement, qui subsiste, est sans application en matière de garantie autonome. Le concept même de couverture implique référence au contrat de base. La garantie autonome ne donne en toute hypothèse naissance qu'à une obligation de règlement, qui est éteinte par l'arrivée de son terme. Certaines lettres de garantie stipulent expressément que tout appel de la garantie devra parvenir au garant avant l'expiration du terme.

Si la garantie n'a pas été appelée en temps utile, toute poursuite postérieure à l'arrivée du terme extinctif est donc vouée à l'échec^114(*)

Pour les mêmes raisons, une banque garante de premier rang n'est pas en droit d'opposer, postérieurement à l'expiration de la contregarantie, une prétendue compensation avec une dette à son encontre et cette dernière, qui ne peut se retourner contre le donneur d'ordre, ne peut qu'agir en paiement de sa créance contre l'auteur de ce «coup de force» Il est évident que la règle de l'article 2039 du Code civil, selon laquelle la prorogation du terme accordé par le créancier au débiteur principal ne décharge pas la caution, est sans application en matière de garantie autonome

Suivant la législation ou les usages de certains pays, notamment du Maghreb et du Moyen-Orient, les garanties et contre garanties, même stipulées pour une durée déterminée, restent en vigueur jusqu'à la restitution de la lettre de garantie par le bénéficiaire ou mainlevée expresse. Des lettres de garanties sont quelquefois rédigées en ce sens. Cette clause est parfaitement acceptable si elle signifie que la restitution de la lettre de garantie avant le terme fixé emporte extinction, ladite remise n'étant alors que l'expression formelle d'une mainlevée volontaire anticipée. Elle cesse de l'être si l'extinction effective de la garantie est subordonnée à cette restitution même après l'arrivée du terme stipulé. Celui-ci n'aurait alors qu'une valeur simplement indicative, correspondant à la durée probable de l'exécution du contrat de base

Pareille modalité, qui peut être considérée comme abusive, doit être formellement déconseillée. Elle fait courir au donneur d'ordre un risque déraisonnable, sans justification sérieuse En effet, le terme déterminé est sans danger pour le bénéficiaire, pourvu qu'il soit vigilant, si l'on admet qu'il peut toujours, si besoin est, exiger b prorogation ou le paiement. La subordination de la libération du garant, donc du donneur d'ordre, à la restitution de la lettre de garantie soumet ce dernier à la totale discrétion de son cocontractant qui, par malveillance ou par négligence, peut s'abstenir de restituer le document ou encore, si le titre a été détruit, perdu ou égaré par lui, en raison du désordre de ses affaires, ne pas être en mesure de le faire sans vouloir le reconnaître. Pendant une durée indéfinie, le donneur d'ordre assumera le risque de l'appel de la garantie, même s'il peut, le cas échéant, opposer le caractère manifestement abusif de cet appel. II supportera, en toute hypothèse, le poids des commissions prélevées par sa banque qui, faute de restitution du titre, aura les meilleures raisons de ne pas s'estimer libérée.

Cette clause est clairement proscrite, tant par les RUGD de la CCI (art. 24: «Lorsqu'une garantie a pris fin..., le fait de conserver la garantie... ne confère aucun droit au bénéficiaire») que par la CNUDCI (art. 11, 2: «L'engagement peut disposer, ou le garant/Émetteur et le bénéficiaire peuvent convenir par ailleurs, que le renvoi au garant/Émetteur du document contenant l'engagement... est requis pour que s'éteigne le droit de demander paiement... Toutefois en aucun cas la conservation d'un tel document par le bénéficiaire après que le droit de demander paiement s'est éteint - - ne préserve un droit quelconque du bénéficiaire en vertu de l'engagement».

Est en revanche judicieuse et opportune la clause stipulant que la restitution de la lettre de garantie avant le terme prévu emporte libération du garant.

Cette rubrique peut n'être ouverte que pour mémoire. Il est clair que le droit commun des obligations s'applique à celles résultant d'un contrat de garantie autonome, de même qu'il a présidé à la formation de ce contrat.

Ainsi, l'obligation du garant peut-elle s'éteindre par paiement, remise de dette, transaction, prescription, novation, compensation, confusion, arrivée du terme extinctif (cf. CNUDCI, art. 11, 1, qui mentionne la mainlevée volontaire, la résiliation selon les formes prévues, le paiement et le terme). A ce propos, M. André PRUM, pense qu' « ...en droit commun marocain, l'extinction des garanties est appréciée par référence aux dispositions consacrées par le « Dahir », le code des Obligations et des Contrats, au cautionnement. La possibilité déinserer un terme dans la sûreté y est expressément reconnue par l'article 1129, qui précise, par ailleurs qu'un engagement de ce genre n'obéit pas nécessairement aux mêmes conditions que la dette fondamentale.» ^115(*)

Il va de soi que toute garantie autonome (comme aussi tout cautionnement) peut faire l'objet d'une mainlevée volontaire anticipée^116(*). Il peut être stipulé que celle-ci prendra la forme de la restitution de la lettre de garantie^117(*).

Seules la première et la dernière des causes d'extinction citées - paiement et terme extinctif - ont soulevé certaines difficultés pratiques, des recours que le paiement ouvre et de la durée de la garantie. L'effet extinctif inéluctable de l'arrivée du terme mérite particulièrement d'être rappelée.

Le contexte international qui caractérise la plupart des garanties autonomes rend peu plausible le jeu des autres causes d'extinction. Il faut seulement rappeler que, si le garant peut, sans nul doute, opposer à son cocontractant les exceptions tenant à la prescription, à la novation, à la compensation..., l'autonomie de chacune des garanties lui interdit de tirer ces exceptions d'un rapport contractuel autre que celui qui le lie directement à son cocontractant. Toute exception tirée d'un autre rapport contractuel, et particulièrement du contrat de base, est inopposable.

En somme, les causes d'extinction par voie principale du cautionnement peuvent, en principe, être transposées, parce que ce sont celles qui s'appliquent à toute obligation (cf. D.O.C. Art. 1117 à 1169, Cautionnement.)

La compensation a cependant suscité des hésitations. L'équivalence voulue entre la garantie autonome et un dépôt de garantie pourrait interdire le jeu normal de la compensation entre garant et bénéficiaire^118(*).

La convention de la CNUDCI mentionne spécialement la possibilité pour le garant de s'acquitter de son obligation par compensation, sous la double réserve d'une clause contraire et de ce que la créance invoquée ne lui ait pas été cédée par le donneur d'ordre (art. 18). La seconde réserve est justifiée par la fraude trop facile qui pourrait résulter d'une telle cession^119(*).

La Cour de cassation française, a jugé que le caractère autonome de la garantie autonome (en l'espèce, une contre garantie) excluait la connexité entre l'obligation constituée par cette garantie et une créance résultant, par hypothèse, d'un contrat distinct et a censuré l'arrêt qui avait admis que les obligations en question avaient été réunies par la volonté des parties dans une opération économique globale et indivisible^120(*)

Dans l'ordre interne, à la fois parce que les garanties autonomes y sont de plus ou plus souvent souscrites par des personnes privées et parce que la distinction entre le cautionnement et la véritable garantie autonome reste souvent très confuse dans l'esprit des parties, la tentation est plus grande de vouloir transposer en la matière certaines solutions en vigueur en matière de cautionnement.

Le professeur Ph. Simler estime que « toute transposition de cette nature doit être bannie - ou condamnée - dès lors qu'il s'agit de causes d'extinction par voie accessoire », puisque, précisément, le sort de l'obligation principale est en principe sans incidence sur celui de la garantie, sous la seule réserve de l'appel manifestement abusif de celle-ci. Les causes d'extinction du contrat de base n'affectent pas, par conséquent, la garantie autonome.

Tel est le cas en particulier du défaut de déclaration de la créance garantie au redressement judiciaire du donneur d'ordre, ^121(*)l'extinction, pour cette raison, de la créance du bénéficiaire à l'encontre du donneur d'ordre est sans incidence sur l'obligation du garant^122(*), mais au moyen d'une argumentation non pertinente.

A propos d'un engagement qui était sans doute un cautionnement. En l'espèce, la requalification en cautionnement a pareillement été refusée. ^123(*)

Cette question constitue l'enjeu d'assez nombreux contentieux portant sur la qualification, en droit interne, de la garantie mise en place. Elle est aussi celle qui a conduit la jurisprudence française à reconnaître artificiellement, en contradiction avec le critère de l'autonomie par ailleurs formulé, le caractère de garantie autonome à diverses garanties financières ou garanties d'achèvement imposées par la loi.^124(*)

Mais ce premier pas a logiquement été suivi d'autres. Ainsi la Cours de Cassation a-t-elle admis, à propos d'une telle pseudo-garantie autonome, que la novation du contrat principal - en l'occurrence un contrat de construction de maison individuelle - était sans incidence sur la garantie^125(*).

La disqualification de certaines fausses garanties autonomes en cautionnements permet, au contraire, au garant de tirer avantage de ce dispositif ^126(*)

2ème PARTIE:

LA REALISATION

DE LA GARANTIE AUTONOME

TITRE I

LA MISE EN JEU

DE LA GARANTIE AUTONOME

CHAPITRE I: L'APPEL DE LA GARANTIE AUTONOME

L'indépendance de la garantie autonome par rapport aux autres contrats, surtout au contrat de base, qui implique l'inadmissibilité de soulever des exceptions ou des objections tirées des ces contrats à l'encontre de l'appel en garantie, trouve ses limites dans l'abus ou dans la fraude qui l'entache.

Cette restriction est reconnue par la jurisprudence et la doctrine en droit marocain. Elle trouve son fondement dans les principes généraux de droit qui prêchent le respect de la bonne foi et la loyauté dans les affaires.

La jurisprudence et la doctrine sont d'accord sur le fait que l'abus d'appel de garantie constitue une exception à l'obligation de paiement de l'engagement de la garantie, et sur la nécessité d'un maniement restrictif de l'exception de paiement

Section I: Condition de forme de l'appel en garantie

Il faut ainsi que l'appel de la garantie soit ferme et non équivoque, qualités qui doivent logiquement être reconnues à la formule "prorogez ou payez". Qu'il émane du bénéficiaire de la garantie ou d'un mandataire dûment habilité. Qu'il soit strictement conforme aux stipulations de la lettre de garantie, quant à son montant, quant aux conditions stipulées, quant aux documents requis^127(*).

L'appel de la garantie peut être subordonné sans pour autant faire perdre à la garantie son caractère autonome, à la présentation de certains documents, spécifiés dans la lettre de garantie et justifiant de manière plus ou moins précise cet appel. Cette modalité atténue, dans due mesure variable selon la nature des documents exigé le risque de lise en oeuvre intempestive de la garantie.

Section 2: Conditions de fond de l'appel

Etablit au profit d'une personne déterminée, le bénéfice d'une garantie autonome ne saurait être cédé a à un tiers sans l'accord expresse du garant. L' « intuiti personae » prononcé de son engagement constitue tant pour ce dernier que pour le donneur d'ordre, une sauvegarde conte une mise en jeu abusive, à laquelle ils ne pourraient s'opposer en raison du caractère indépendant de la garantie autonome.

Il incombe ainsi a la banque garante de s'assurer de l'identité de la personne qui appelle le paiement, et le cas échéant, de contrôler son pouvoir de représentation. Elle devra rejeter sans discussion toute réclamation qu'elle recevrait d'un tiers non couvert, à moins que ce dernier n'apporte la preuve qu'il est qu'une émanation de l'ancien bénéficiaire.

Quant à celui qui prétendra n'agir qu'au nom et pour le compte du véritable bénéficiaire, il doit en tout état de cause, justifier d'un mandat valable et régulier.

En l'absence de dispositions particulières du contrat de garantie, spécialement si la garantie a été stipulée payable à première demande, l'appel de la garantie n'est astreint à aucune espèce de formalisme. L'expression « à première demande » est sans ambiguïté. Une simple lettre suffit. Très souvent, dans les rapports internationaux, l'appel de la garantie, comme sa constitution, donnent lieu à l'envoi d'un simple télex. Il faut, du moins, que l'appel soit ferme et non équivoque et corresponde, quant à son montant et à son objet, aux caractéristiques de la garantie constituée.

Rien n'interdit, cependant, d'entourer l'appel de la garantie de certaines formes et de prendre certaines précautions. Tel devrait être raisonnablement le cas si la garantie est le fait de personnes, physiques ou morales, autres que des établissements financiers afin d'éviter toute contestation, l'envoi d'une lettre recommandée avec accusé de réception pourrait ainsi être imposé pour la mise en jeu de la garantie

CHAPITRE II: LES EFFETS DE L'APPEL

Si toute les conditions prévues à la garantie sont réunies, le garant est tenu à la première demande du bénéficiaire de payer^128(*). Le fondement de l'obligation se trouve dans l'engagement pris par le garant au terme duquel il a renoncé à se prévaloir des exceptions inhérentes au contrat de base.

Section I : L'obligation d'information

le garant a la responsabilité personnelle de déterminer si les conditions de mise en jeu de la garantie sont bien réunies et ne saurait s'abriter derrière l'avis de son donneur d'ordre, Cette obligation résulte du caractère personnel de son engagement, (art. 17 RUGD).

En effet, « seul le donneur d'ordre pourra démontrer le cas échéant, le caractère abusif ou frauduleux de l'appel »^129(*). Payer sans informer le priverait de cette possibilité. Le garant devant une opposition au paiement formulée par le donneur d'ordre, aura la responsabilité de déterminer si elle peut ou ne peut pas paralyser son obligation de payer. Cette responsabilité lui est également personnelle.

En pratique, il arrive souvent que le garant, dans un souci d'apaisement et en vue de favoriser la recherche d'une solution amiable, accepte de transmettre au bénéficiaire les objections formulées par le donneur d'ordre, Cette pratique ne signifie pas que le garant épouse pour autant lesdites objections et conteste son obligation au paiement^130(*).

Section II: Le paiement

Si l'appel de la garantie est régulier, le garant doit en principe payer sur le champ, sous réserve d'un délai que lui laisserait le contrat ou du délai raisonnable admis par les usages« qui a admis un délai de cinq jours »^131(*). Il ne peut exiger ni explications, ni justifications supplémentaires. À moins que les modalités de la garantie ne l'y obligent, il n'est en droit de faire aucune recherche ou vérification relativement à l'exécution du contrat de base. Il ne peut, bien sûr, opposer au bénéficiaire aucune exception tirée du rapport de base.

Le garant s'expose à une condamnation à des dommages et intérêts s'il retarde sans raisons valables l'exécution de la garantie. Il en est ainsi même si le donneur d'ordre tente de s'opposer au paiement, à moins que le garant ait été mis dans l'impossibilité juridique de payer.

Dans certaines formules en usage dans des pays pratiquant plus abondamment la technique des garanties autonomes dans les relations d'affaires internes, il est prévu que l'appel écrit de la garantie doit parvenir au garant par l'intermédiaire d'une banque attestant que la signature qui y figure engage valablement le bénéficiaire. Cette exigence, qui oblige le bénéficiaire à mettre en jeu son honorabilité aux yeux de sa banque, tend à prévenir l'appel intempestif de la garantie. Elle ne se justifie que si le bénéficiaire n'est pas lui-même une banque.

Il faut enfin rappeler que, si la garantie a été stipulée payable sur demande justifiée, le bénéficiaire doit, sous sa seule responsabilité, motiver sa demande de paiement et s'il s'agit d'une garantie documentaire, l'appel de la garantie doit, à l'évidence, être accompagné des documents prévus au contrat.

Dans ce dernier cas, on peut sans doute admettre, en l'absence de dispositions plus contraignantes du contrat de garantie, qu'un appel pur et simple de la garantie avant l'échéance du terme oblige le garant à exécuter son obligation, sous réserve que la demande de paiement soit complétée par les document requis.

Aussi, garant doit payer au lieu et dans la monnaie prévus au contrat. Il doit, le cas échéant, solliciter les autorisations requises pour effectuer un règlement à l'étranger. S'agissant du lieu, les créances sont en principe quérables. Se fondant sur ce principe, la Cour d'appel du Luxembourg a jugé, alors même que la garantie était libellée en monnaie étrangère, que le débiteur ne pouvait être obligé de payer dans une monnaie autre que celle ayant cours légal au lieu du paiement ^132(*). Dès lors que la garantie est internationale, la clause de paiement en devises doit être considérée comme licite.

Le paiement a un effet libératoire du garant. En effet, l'engagement du garant à l'occasion d'une garantie autonome s'analyse comme étant une obligation de résultat, de ce fait, il n'est définitivement libéré de sa dette qu'au moment où le bénéficiaire/créancier a effectivement perçu les fonds promis

Toutefois, en raison de l'autonomie de son engagement, il semble logique que le garant ne soit pas juridiquement tenu, avant de payer, d'en avertir le contre garant et que ce dernier, appelé par le garant, ne soit pas davantage tenu d'en référer au donneur d'ordre, encore moins de solliciter son accord^133(*)

Dans la pratique, cependant, les banques ont pour habitude d'avertir le donneur d'ordre, en cas d'appel de la garantie^134(*). Cette démarche s'inscrit dans le cadre de saines relations commerciales entre les banques et leurs clients. Elle laisse, en outre, au donneur d'ordre la possibilité de s'opposer à l'exécution de la garantie s'il a, pour ce faire, des raisons suffisantes. Mais, de cette saine conception des relations contractuelles, il ne paraît pas possible de déduire une obligation.

Les rédacteurs de la convention de la CNUDCI ont, après discussion, renoncé à se prononcer sur ce point135(*). Quant aux RUGD de la CCI, elles semblent bien imposer au garant l'obligation d'informer le donneur d'ordre en cas d'appel de la garantie136(*) TITRE II

LA MISE EN ECHEC

DE LA GARANTIE AUTONOME

CHAPITRE I : LES CONDITIONS DE LA MISE EN ECHEC

Section I: Fondements théoriques de la fraude et de l'abus

L'appel abusif ou frauduleux de la garantie suppose que celle-ci ait été valablement constituée et qu'elle soit en vigueur. Le droit de l'appeler peut alors dégénérer en abus.

L'hypothèse d'un abus de droit suppose un droit incontestable, détourné de sa finalité ou dont il est fait un usage de mauvaise foi. L'appel d'une garantie déjà éteinte est injustifié et voué à l'échec^137(*), pour autant il ne s'agit pas là d'un abus de droit, le bénéficiaire étant sans droit. La théorie de l'abus de droit consiste ainsi à cantonner l'exercice d'un droit dans des limites raisonnables.

Quant à la théorie de la fraude, issue de l'adage « fraus omnia corrumpit », elle vient « sanctionner les manoeuvres des individus qui, par ruse, tentent de tirer parti des règles juridiques afin de bénéficier...d'un avantage dont ils ne devraient pas profiter »^138(*). Classiquement, sont distinguées, la fraude à la loi (fraus legis) et la fraude de l'homme ou fraude dirigée contre l'homme (fraus alterius). Mais ces deux hypothèses peuvent se rejoindre sous une même définition ; serait une manoeuvre frauduleuse, « tout acte juridique ou activité judiciaire irrégulier ou techniquement correct, réalisé dans une intention de tromperie et qui tend à éluder une obligation conventionnelle ou légale »^139(*).

Pour J. Stoufflet^140(*), « l'abus manifeste s'apparente à la fraude en ce sens qu'il a pour objectif, comme la fraude, l'obtention d'un avantage indu au préjudice du vendeur/donneur d'ordre. Mais c`est une notion beaucoup plus large puisqu'il y a abus manifeste dès lors que l'absence de droit au titre du contrat de base est établie de manière irréfutable, alors que la fraude suppose que la volonté de nuire soit démontrée ».

La caractéristique première de la fraude résiderait donc dans l'intention de nuire. Mais comme le souligne M. Simler^141(*), la preuve positive de cette intention de nuire est difficile à rapporter, et « l'exigence stricte de cette preuve positive se traduirait par une impunité de la plupart des comportements frauduleux ». Aussi, la jurisprudence a assoupli ces exigences probatoires, ce qui est visible notamment dans le domaine de l'action paulienne, où il est admis que la seule conscience chez le débiteur du préjudice causé à son créancier suffit à constituer la fraude paulienne^142(*).

Dans une telle perspective, le comportement frauduleux se confond avec la mauvaise foi de l'auteur d'un appel manifestement abusif. En effet, comme l'écrit Ph. Simler^143(*), « la connaissance du préjudice causé n'est ici pas autre chose que la conscience de l'absence de droit». Et cet auteur d'en conclure, qu'en matière de garantie autonome, « est donc abusif et frauduleux, l'appel de la garantie par le bénéficiaire qui sait qu'il est sans droit pour le faire ou l'appel de la contregarantie par le garant de premier rang qui sait que l'appel de la garantie de premier rang est ou serait abusif »^144(*).

Ainsi, ces deux principes d'équité et de justice, bien que très différents en théorie^145(*), se rejoignent en pratique. « Abus, fraude et mauvaise foi apparaissent alors comme des dénominations différentes de la même réalité »^146(*). Il n'est donc pas étonnant que la jurisprudence se réfère tantôt à la fraude tantôt à l'abus^147(*) sans véritable ligne directrice.

Ainsi, n'est pas abusif, l'appel d'une garantie autonome alors qu'il est établi que le contrat de base n'a été que partiellement exécuté^148(*) ou s'il existe un différend entre les parties au contrat de base^149(*). A l'inverse, a pu être considéré abusif, le fait que le motif réel de l'appel de la garantie, de l'aveu même du maître de l'ouvrage, ne correspondait pas à l'objet pour lequel celle-ci avait été émise, mais se rapportait à un autre contrat^150(*). La fraude et l'abus manifeste ont aussi pu être retenus dans un cas la lettre de garantie avait prévu que les contestations relatives à la garantie seraient résolues par arbitrage et l'appel à la garantie était intervenu après que le tribunal arbitral ait été saisi^151(*).

L'hypothèse d'une paralysie du paiement de la garantie ne doit cependant pas être considérée comme une atteinte à l'autonomie de l'engagement vis-à-vis du contrat de base^152(*). Si la fraude ou la mauvaise foi du bénéficiaire procède le plus souvent du contrat de base, c'est dans le cadre de l'exécution du contrat de garantie qu'elle se manifeste. En ce sens, il ne s'agit pas d'une exception tenant au contrat de base.

En effet, ce n'est pas du contrat de base que le bénéficiaire tient son droit d'appeler le garant en paiement. Aussi, ce droit, employé abusivement ou de manière frauduleuse, ne peut pas être considéré comme une exception tirée du contrat de base et comme une limite au principe d'inopposabilité des exceptions. Il ne s'agit là que de l'application d'un principe général du droit.

La fraude ou l'abus doivent exister, mais ils n'ont normalement pas à être prouvés, ils doivent être manifestes. La fraude ou l'abus doivent être évidents, ce qui peut être particulièrement utile, lorsque c'est le juge des référés, «juge de l'évidence », qui est appelé à statuer. Ce caractère manifeste suppose donc que la preuve de l'abus ou de la fraude n'a pas à être rapportée, cela doit «crever les yeux» selon l'expression d'un auteur^153(*).

Si le garant ou le donneur d'ordre avait à rapporter la preuve de leurs allégations, l'autonomie de la garantie serait niée. Cette preuve devrait être recherchée dans l'exécution ou l'inexécution du contrat de base, et le garant s'est précisément engagé à ne soulever aucune exception découlant de ce rapport juridique^154(*).

La Cour de Cassation a donc opté pour le critère de l'évidence. Ainsi, dans un arrêt où le donneur d'ordre invoquait un appel manifestement abusif de la garantie au motif qu'il avait pleinement exécuté l'obligation garantie, son pourvoi a été rejeté^155(*). Ce rejet par la Cour de Cassation s'explique doublement, d'une part, en invoquant simplement l'exécution de ses engagements, il soulevait indiscutablement une exception tirée du contrat de base et d'autre part, la Cour de Cassation relève qu'il avait « apparemment » exécuté le contrat principal. L'évidence de l'abus ou de la fraude n'était pas présente, aussi, l'appel de la garantie ne pouvait être considéré comme manifestement abusif.

Il aurait été possible d'imaginer que le recours aux notions de fraude et d'abus manifeste aurait été plus important en droit interne que dans le cadre du commerce international. En effet, à la différence des garanties de droit interne, l'existence de contregaranties est fréquente au niveau international et constitue parfois un obstacle à l'admission d'un appel manifestement abusif^156(*). Mais on trouve peu d'illustrations^157(*) en droit interne de ces principes, c'est pourtant souvent la relation triangulaire classique bénéficiaire-donneur d'ordre-garant qui est présente. Cela peut s'expliquer par la plus grande facilité qu'aurait celui qui serait victime d'un appel manifestement abusif, d'exercer une action récursoire immédiate.

On signalera, qu'au titre de ces principes généraux pouvant venir paralyser le paiement, certains auteurs font parfois appel à la notion de cause subjective (cause du contrat)^158(*).

Au-delà de la cause objective (cause de l'obligation), supposée identique pour chaque convention de garantie autonome, les motifs particuliers animant les contractants pourraient être illicites ou immoraux. On prendra pour exemple l'hypothèse d'un contrat de base licite d'exportation de biens ou de services, sur lequel se grefferait une garantie n'ayant d'autre but, dans un contexte de contrôle des changes, que de permettre une sortie illicite de devises, voire une opération de blanchiment d'argent. La cause subjective de ce contrat de garantie serait alors viciée. Mais cela relève pour l'heure de l'hypothèse d'école, la jurisprudence ne s'est pas prononcée, et de telles situations, si elles sont imaginables dans le cadre du commerce international, sont plus hypothétiques en droit interne.

Si la garantie autonome se voit soumis à ce «statut contractuel primaire», nous allons pouvoir observer, que son originalité s'oppose à l'application de règles propres au cautionnement de manière analogique. A travers cette résistance à l'analogie, s'affirme l'irréductibilité de la garantie autonome.

Section II: L'exception de fraude et d'abus manifestes

La difficulté qui subsiste est celle de l'appréciation du caractère manifeste de l'abus ou de la mauvaise foi. Les espèces dans lesquelles l'appel de la garantie a été jugé abusif montrent la diversité des circonstances pouvant révéler l'abus manifeste. Le critère de l'évidence, critère de pur fait, fournit un repère utile. Il permet de penser que certaines des décisions citées ont peut-être admis avec trop d'indulgence le caractère manifestement abusif de l'appel de la garantie, en s'attachant moins à l'analyse du comportement ou de l'état d'esprit de l'auteur de l'appel qu'à des circonstances tenant au contrat de base. L'appel est manifestement abusif, non en considération de critères objectifs, mais en raison de la mauvaise foi évidente de l'appelant, c'est-à-dire de sa conscience de l'absence de droit. Les constatations objectives peuvent seulement contribuer à l'établissement de l'évidence de la mauvaise foi.

On sait, en effet, que l'exception de nullité du contrat de base n'est pas opposable au bénéficiaire de la garantie. Au surplus, faute d'informations sur les causes de la nullité, le caractère injustifié de l'appel de la garantie n'était nullement évident.

La tentation est irrésistible pour le donneur d'ordre, privé de tout moyen de s'opposer à l'appel de la garante, d'invoquer l'abus ou la fraude chaque fois qu'à ses yeux l'appel de la garantie n'est pas fondé, voire d'user de cette parade à titre de moyen dilatoire. Il n'est donc pas étonnant que de très nombreuses décisions réservent l'hypothèse de la fraude ou de l'abus manifeste, tout en jugeant que la garantie devait, en l'espèce, être exécutée, faute d'éléments suffisants permettant de voir dans l'appel de la garantie un abus ou une fraude manifeste^159(*)

N'est à l'évidence pas abusif l'appel d'une garantie autonome lorsqu'il est établi que le contrat de base n'a été que partiellement exécuté ^160(*) ou qu'il existe seulement un différend entre les parties au contrat de base^161(*). N'est pas davantage abusif l'appel de la garantie après résiliation du contrat de base par le maître de l'ouvrage^162(*). Est ainsi censuré un arrêt ayant jugé abusif l'appel de l'intégralité d'une garantie, alors que le contrat principal - un prêt d'or - avait été en grande partie exécuté et que l'appel était fondé sur des obligations partiellement étrangères au contrat garanti^163(*)

Plus significatifs, mais moins nombreux, sont les arrêts qui ont au contraire jugé justifiés, en raison d'un abus manifeste, le refus du garant de donner suite à l'appel de la garantie ou, plus fréquemment, l'intervention du donneur d'ordre afin de l'en empêcher. Ont ainsi considéré comme manifestement frauduleux ou abusif l'appel de la garantie, lorsque :

-	· l'appel de la garantie s'expliquait, non par l'inexécution par le donneur d'ordre de ses obligations, la preuve étant apportée de leur pleine exécution ou de l'impossibilité de celle-ci, pour des raisons de force majeure, mais par des raisons purement politiques, liées au conflit entre deux Etats, consigne ayant été donnée par l'un à ses banques d'appeler les garanties fournies par les banques de l'autre^164(*) ;
-	· le contrat de base a été délibérément rompu par le bénéficiaire de la garantie et une procédure d'arbitrage, prévue au contrat, y compris pour les litiges relatifs aux garanties, était en cours ^165(*) ;
-	· les autorités nationales de tutelle du bénéficiaire de la garantie, usurpant la personnalité morale de la société donneur d'ordre et la spoliant, ont constitué une prétendue société nationale du même nom, chargée de la poursuite des travaux, et ont tenté, par l'appel des garanties constituées, de faire supporter au donneur d'ordre initial la charge du financement de la société fictive nationale^166(); en revanche le seul fait que l'Etat étranger bénéficiaire de la garantie ait une participation dans la banque garante de premier rang n'emporte pas présomption de connaissance par celle-ci de l'abus commis par ledit bénéficiaire ^167() ;
-

Il est significatif qu'une proportion importante des affaires ci-dessus citées se rapporte aux affaires dites iraniennes, consécutives aux différends nés après le changement de régime en 1979.

Chapitre Il: LES MODALITES DE LA MISE EN ECHEC

Section I : Mesures visant à retarder ou à suspendre le paiement

Parmi les raisons que peut avoir le donneur d'ordre à vouloir empêcher l'exécution de la garantie peut se trouver le fait qu'il est lui-même créancier du bénéficiaire de la garantie. Il peut alors songer à pratiquer une saisie de la garantie, constitutive d'une créance du bénéficiaire. La saisie conservatoire permet à un créancier de rendre indisponibles entre les mains d'un débiteur de son débiteur des fonds ou effets revenant à ce dernier. Une saisie attribution peut être pratiquée si la créance invoquée est certaine, liquide et exigible.

Pourtant, cette voie doit être fermée au donneur d'ordre. La saisie est vouée à l'échec, car, elle n'implique pas la négation des droits du bénéficiaire, c'est la qualité de créancier du donneur d'ordre qui est mise en avant. Or, cette qualité ne lui permet pas de faire échec à l'exécution de la garantie autonome.

Deux raisons s'y opposent. La première, liée à la combinaison d'une garantie de premier rang et d'une ou plusieurs contre-garanties, résulte des conditions même de la saisie, mais ne vaut qu'en présence d'une telle combinaison. La seconde, de fond, est de portée générale.

Le plus souvent, la voie de la saisie est tentée, non à l'encontre du garant de premier rang, lorsque le bénéficiaire appelle sa garantie, mais à l'encontre de la banque (marocaine)^168(*) contre-garante, appelée par la banque garante de premier rang. C'est alors le droit de créance autonome du garant de premier rang sur le contre-garant que le donneur d'ordre entend tenir en échec. Or, la première condition de la saisie est que le saisissant soit créancier du titulaire de la créance saisie, c'est-à-dire, en l'occurrence, du garant de premier rang. À l'évidence, il ne l'est généralement pas. C'est contre le bénéficiaire de la garantie que le donneur d'ordre a, le cas échéant, une créance. La saisie ne peut donc aboutir, faute de droits du donneur d'ordre contre le garant, dont le contre-garant saisi est débiteur

Plus fondamentalement, et à supposer que les conditions techniques de la saisie ci-dessus rappelées soient remplies (ce qui peut être le cas en l'absence de contre-garantie ou si le donneur d'ordre entend saisir la garantie de premier rang), la saisie doit néanmoins être tenue en échec en raison, une fois de plus, de la nature particulière de la garantie autonome.

C'est en ce sens que se prononce la jurisprudence très largement dominante en France^169(*). Toutes ces décisions rétractent ou infirment des ordonnances de référé ou des jugements ayant ordonné des saisies-arrêts).

La jurisprudence marocaine^170(*) ainsi que la Cour de cassation approuvent cette solution^171(*). À cet égard également, la haute juridiction se contente, ce faisant, d'aligner sa jurisprudence sur la solution précédemment retenue en matière de crédit documentaire^172(*). Est ainsi confirmé que la banque garante peut impunément passer outre à une saisie-arrêt (ou à une défense judiciaire de payer ou à une mesure de séquestre) si elle assume le risque de la validation définitive de la mesure. De cette solution peut aussi être tiré argument dans le sens de la validité de la clause évoquée.

L'argument déterminant est le même que celui qui s'oppose à la mise en oeuvre d'une défense de payer ou d'une mesure de séquestre. En pratiquant une saisie, le donneur d'ordre se met en contradiction avec son engagement de procurer au bénéficiaire une garantie autonome, payable à première demande (ou, le cas échéant, sur demande justifiée ou sur présentation de certains documents). "Admettre la possibilité d'une telle saisie serait permettre à l'un des contractants de paralyser, fût-ce provisoirement et temporairement, l'exécution des engagements clairs et valables qu'il a pris en connaissance de cause, compte tenu des risques auxquels il s'exposait"^173(*). Le donneur d'ordre est donc censé avoir renoncé, du seul fait qu'il a constitué une garantie autonome, à pratiquer une telle saisie.

Le moyen le plus élémentaire pour le donneur d'ordre de faire obstacle à l'exécution de la garantie est de notifier au garant son opposition au paiement, qui peut revêtir deux formes : celle d'une simple injonction émanant de lui-même ou celle d'une décision de justice.

Le donneur d'ordre peut avoir des raisons concrètes de s'opposer au paiement de la garantie. Le contrat peut, le cas échéant, encourir une nullité, il peut avoir été rompu sans raison valable par le bénéficiaire, son exécution peut être devenue impossible pour des raisons indépendantes de la volonté des parties : raisons politiques, faits de guerre... Le donneur d'ordre peut aussi avoir la conviction d'avoir rempli ses engagements, du moins pour l'essentiel, ou se trouver lui-même créancier du bénéficiaire, au titre de prestations impayées ou de dommages et intérêts, ou encore au titre d'autres contrats.

Aucune de ces raisons ne justifie, pourtant, la notification d'une défense d'exécuter la garantie, sous la réserve, toujours, d'un appel manifestement abusif^174(*).

En adressant cette injonction au garant, le donneur d'ordre revient en effet unilatéralement sur ses propres engagements, ce que lui interdisent les principes essentiels du droit des contrats, spécialement l'article 1117 du D.O.C. Il a librement et valablement donné instruction au garant de s'obliger en termes de garantie autonome, payable, le plus souvent, à première demande. Un contrat s'est formé en ce sens entre lui et le garant. Il ne peut unilatéralement en remettre en cause l'exécution. Or, tel est bien l'objectif de la défense de payer : empêcher le garant d'exécuter son engagement, pris tant à l'égard du bénéficiaire que du donneur d'ordre lui-même.

De plus, la défense de payer s'appuie quasiment toujours sur des exceptions tenant au contrat de base, alors que la spécificité de la garantie octroyée consiste précisément dans la suppression de toute possibilité de faire valoir les exceptions de cette nature.

Par conséquent, le garant, non seulement peut, mais doit passer outre à une telle défense de payer, à moins qu'il n'ait lui-même conscience d'un abus manifeste. Sous cette réserve, la défense de payer que lui notifie le donneur d'ordre n'est pas de nature à lui épargner une éventuelle condamnation à des dommages et intérêts pour refus injustifié du paiement

La situation du garant est à première vue différente si une défense judiciaire de payer lui a été signifiée. Comment pourrait-il se soustraire à une décision de justice ? La clause du contrat de garantie qui l'obligerait à payer en dépit d'une interdiction judiciaire semble donc vouée à l'inefficacité. Corollairement, le refus de payer fondé sur une telle défense judiciaire ne pourrait donc justifier une condamnation à des dommages et intérêts prononcée contre lui

On a cependant fait observer que l'injonction du donneur d'ordre lui-même ou du juge, saisi par lui, tendait plutôt à interdire à la banque d'exercer son recours contre le donneur d'ordre qu'à l'empêcher de payer. Ni le donneur d'ordre, ni le juge n'ont en effet de raisons d'interdire le paiement. Il appartient à la banque, dûment avertie, de prendre ses responsabilités. Un arrêt de la Cours d'Appel de Paris^175(*) a jugé régulier le paiement de la garantie après réception de la télécopie informant le garant d'une interdiction judiciaire de payer, et alors que l'appel de la garantie n'était pas entaché d'abus manifeste. Dans cette perspective, la clause susvisée par laquelle la banque se serait obligée à payer nonobstant une défense judiciaire de payer serait valable.

Section Il: Les recours

Si le garant ou contre-garant n'a pas pu obtenir du donneur d'ordre le remboursement du montant acquitté, notamment pour cause d'insolvabilité, il peut avoir les mêmes raisons que ce dernier d'agir contre le bénéficiaire de la garantie s'il apparaît qu'en définitive celui-ci l'a, en tout ou partie, appelée indûment.

On admettra sans difficultés que le garant ou contre-garant puisse atteindre le bénéficiaire par la voie de l'action oblique, en qualité de créancier du donneur d'ordre, lui-même créancier du bénéficiaire ^176(*)Cependant, compte tenu des caractères et effets de l'action oblique, il risque de subir les conséquences du concours avec les autres créanciers du donneur d'ordre.

Le garant ou contre-garant peut-il agir directement contre le bénéficiaire ? S'agissant du garant de premier rang, lié contractuellement au bénéficiaire, on songerait à la répétition de l'indu, si le bénéficiaire a perçu plus que ce que lui devait le donneur d'ordre. Mais le garant, en payant le montant de la garantie, n'a certainement pas payé l'indu. Les conditions d'un enrichissement sans cause ne paraissent pas davantage remplies, car si le bénéficiaire se sera, le cas échéant, enrichi injustement, le garant aura seulement exécuté un engagement contractuel librement assumé. Entre le bénéficiaire et le contre-garant, aucun lien de droit ne peut être décelé. Mais les mêmes objections s'opposent à une mise en jeu de la théorie de l'enrichissement sans cause.

Il n'en est autrement que s'il apparaît que la garantie a été payée à tort, les conditions de sa mise en oeuvre n'étant pas remplies (cf., pour une garantie à première demande d'une garantie de passif, exécutée alors que les conditions de la garantie de passif n'étaient pas remplies, CA Paris, 19 oct. 2001 n° 2001-163629, qui ordonne le remboursement de la somme payée.

En définitive, seule une responsabilité délictuelle de droit commun peut justifier une telle action du garant ou contre-garant contre le bénéficiaire. Mais elle suppose la preuve d'une hypothétique faute du bénéficiaire, qui ne peut être trouvée dans le seul fait de l'appel de la garantie (cf. CA Paris, 14 mars 1988 : D. 1989, somm. p. 152, obs. Vasseur, qui rejette l'action en l'absence de preuve d'une faute), ainsi que d'un lien de causalité entre cette faute et le préjudice, alors que celui-ci paraît nécessairement dû à l'insolvabilité du donneur d'ordre, risque que tout garant assume par définition.

A supposer que le donneur d'ordre ait remboursé le garant ou contre-garant, par exemple selon le procédé expéditif de l'inscription du montant de la garantie au débit de son compte, il peut avoir de légitimes raisons de ne pas en rester là. Les recours qu'il peut envisager d'intenter ne relèvent cependant pas de la technique des garanties autonomes. Ils appartiennent au droit commun des obligations. C'est pourquoi on se contentera d'indications sommaires. C'est principalement contre le bénéficiaire de la garantie que le donneur d'ordre peut avoir des raisons d'agir, s'il estime que l'appel de la garantie n'était pas justifié ou ne l'était pas totalement (cf. T. com. Marseille, 19 sept. 1991 : D. 1992, somm. p. 243, obs. Vasseur. - T. com. Paris, 20 sept. 1991 : JCP G 1992, I, 3583, n° 13 ; D. 1992, somm. p. 243, obs. Vasseur).

Ce recours aura pour objet la restitution de tout ou partie du montant de la garantie, indûment perçu (cf. Cass. com., 7 juin 1994 : Bull. civ. 1994, IV, n° 202 ; JCP G 1994, I, 3807, n° 15, obs. Simler, et E 1994, II, 637, note Leveneur ; D. 1995, somm. p. 19, obs. Vasseur). L'action s'apparente à la répétition de l'indu (cf. Stoufflet, art. préc., Clunet 1987, p. 265, n° 43), sans répondre, cependant, à sa définition, puisqu'elle n'est pas intentée par le solvens contre l'accipiens. ^177(*) Elle ne peut avoir pour fondement que le contrat de base. Le donneur d'ordre obtiendra la restitution totale ou partielle de la garantie, avec les intérêts moratoires du jour de la mise en demeure, suivant qu'il sera jugé qu'il avait rempli ses obligations, totalement ou non, ou encore suivant que la rupture des engagements lui sera ou non imputable.

Aux termes de l'arrêt précité du 7 juin 1994, "le donneur d'ordre d'une garantie à première demande est recevable à demander la restitution de son montant au bénéficiaire, à charge pour lui d'établir que celui-ci en a reçu indûment le paiement, par la preuve de l'exécution de ses propres obligations contractuelles, ou par celle de l'imputabilité de l'inexécution du contrat à la faute du cocontractant bénéficiaire de la garantie, ou par la nullité du contrat de base, et ce sans avoir à justifier d'une fraude ou d'un abus manifeste, comme en cas d'opposition préventive à l'exécution de la garantie par le garant".

Il y a lieu d'admettre que le donneur d'ordre puisse obtenir, outre la restitution du trop perçu et des intérêts moratoires, des dommages et intérêts s'il peut établir la mauvaise foi de son cocontractant et l'existence d'un préjudice distinct de celui résultant du simple retard de la restitution. Un tel préjudice a pu lui être causé même en l'absence d'exécution de la garantie, en particulier au titre des commissions bancaires acquittées suite au refus injustifié de mainlevée de la garantie (T. com. Paris, 6 mars 1987 : D. 1988, somm. p. 249, obs. Vasseur).

CONCLUSION GENERALE

Longtemps, à la différence de nombre de droits étrangers, le droit français n'a pas connu d'autres formes de sûretés personnelles que le cautionnement. Mais la situation a considérablement évolué, au point qu'il semble possible de parler à l'heure actuelle, d'un « pullulement » de nouvelles sûretés personnelles, qui ont toutes vocation, à échapper d'une manière ou d'une autre aux rigueurs du cautionnement.

Certes, le mouvement législatif et jurisprudentiel sans cesse croissant en faveur de la protection des cautions semble être arrivé à son terme ou tout du moins marquer une pause. Néanmoins, dans le cadre d'une économie de marché, le besoin de crédit toujours grandissant, ne peut être assouvi sans qu'une certaine sécurité ne soit accordée au créancier contre les risques courus. Or, la garantie autonome, est parmi d'autres, un moyen de réduire considérablement ce risque. Il n'est d'ailleurs pas étonnant, qu'elle se soit développée en premier lieu en matière de commerce international, où le danger pour le créancier, a toujours été plus important que dans le cadre de relations internes.

La situation des créanciers se dégradant de manière significative en droit interne, il n'est pas surprenant, qu'ils se soient tournés vers des formes de garanties plus « dures », ayant fait leur preuve au plan international, pour restaurer leur sécurité.

Nous l'avions souligné au début de cette étude, ces nouvelles garanties ont pu être perçues comme marquant une régression au plan du droit. La garantie autonome serait alors, au même titre que d'autres nouvelles sûretés personnelles non accessoires^178(*)de substitution au cautionnement, un exemple de retour à l'archaïsme, pour reprendre les termes de M. Oppetit^179(*).

Selon cet auteur, le droit contemporain des sûretés offrirait en effet, une manifestation éclatante d'épanouissement de l'archaïsme. On se trouverait ici en présence, « d'un retour à des concepts ou des institutions parfois très frustres, qu'une évolution bimillénaire, par un effort constant de perfectionnement de la technique et d'abstraction, avait progressivement abandonné au profit de formes plus adaptées aux nécessités et à l'esprit du temps ». Il s'agirait là, d'une véritable régression. Que penser de ces considérations, au moment de conclure cette étude ?

Certes, la garantie autonome n'a pas d'origines romaines directes, mais c'est le cas de certaines formes de sûretés personnelles voisines, telles que le constitut (constitutum debiti alieni), les garanties indemnitaires (qui selon les cas, dérivent plus ou moins de la promissio indemnitatis) ou encore la délégation-sûreté (delegatio certa). Il est par ailleurs vrai, qu'au plan de la technique, la garantie autonome n'est pas un mécanisme des plus raffinés.

Néanmoins, on est en droit de s'interroger. Le cautionnement marquerait-il un progrès technique par rapport à ces sûretés arriérées, il n'en demeure pas moins, que « les aberrations jurisprudentielles et législatives » relevées par M. Oppetit lui-même, l'ont véritablement travesti. Au point que bon nombre de cautions ont bénéficié de facto, « d'un droit légal de ne pas payer leurs dettes » pour reprendre la fameuse formule du doyen Ripert^180(*).

Entre cautionnement et garantie autonome, il est donc possible de se demander laquelle de ces deux sûretés correspond le mieux aux réalités sociales actuelles. Probablement ni l'une ni l'autre, puisque aucune ne parvient à réaliser un compromis satisfaisant entre les droits du débiteur et ceux du créancier.

Peut être faut-il, finalement considérer avec M. Aynés, que le droit des sûretés dans son ensemble, obéit à une dialectique permanente. D'une part, une dialectique de la complexité et de la simplicité, toute sûreté étant initialement simple et tendant progressivement à se compliquer, jusqu'à ce que son excès de lourdeur oblige à un retour à la simplicité. D'autre part, une dialectique de l'accroissement et de la diminution, ce que résume l'auteur par une formule « trop de sûretés pas de sûretés ». L'inflation des sûretés, de même que celle de la monnaie ou des diplômes, portant en elle-même les germes de leur disparition.

La situation a donc vocation à évoluer, vers une complexification de la garantie autonome, ce qui pourra s'apparenter à un enrichissement technique, mais symbolisera dans le même temps leur déclin inéluctable. D'autre part, il est concevable, que de toutes les sûretés personnelles évoquées dans cette étude, un certain nombre soient vouées à disparaître, ce que nous pressentions déjà, en énonçant leur trop grand nombre et l'absence d'originalité de certaines d'entre elles.

En attendant que ne se dégage une voie médiane, si tant est que cela soit possible, rien ne s'oppose en droit positif à la validité des garanties autonomes dans le cadre de relations purement internes. Ce mécanisme doit donc figurer au nombre des choix possibles en matière de sûretés personnelles.

Si la liberté contractuelle n'est pas un principe totalement vide de sens, il faut considérer que les parties sont donc libres, sous le respect des conditions de validité des conventions, de recourir à des mécanismes aussi innovants soient-ils, tels que la garantie autonome.

BIBLIOGRAPHIE

Mazeaud (H.,J.,et J.), Leçons de droit civil, Les obligations, Tome II, vol 1, par Chabas (F.), Montchrestien, 1991.

OUVRAGES SPECIAUX

Droit des sûretés

Cabrillac (M.) et Mouly (Ch.), Droit des sûretés, Litec, 1997.

Legeais (D.), Sûretés et garanties du crédit, LGDJ, 3e éd., 2000.

Logoz (F.), La protection de l'exportateur face à l'appel abusif à une garantie bancaire. Etude comparative des droits allemand, français, belge et suisse. Librairie Droz, Geneve, 1991.

Mattout (J.P.), Droit bancaire international, 2^e éd La Revue Banque Editeur,

Prüm (A.), Les garanties à première demande : essai sur l'autonomie, Litec 1994.

Simler (Ph.) et Delebecque, Droit civil, Les sûretés la publicité foncière, Précis Dalloz, 2e éd., 1995.

Droit bancaire

THESES ET MONOGRAPHIES

Al Atrach (M.), Les garanties bancaires dans les contrats de commerce international, Thèse Marrakech 1996 (en arabe)

Ancel (P.), les sûretés personnelles non accessoires en droit français et en droit comparé : thèse Dijon 1981.

Borga (N.), Qualification de la garantie autonome, Mémoire D.E.A Lyon 3, 2001

Jacob (F.), Le constitut ou l'engagement autonome de payer la dette d'autrui à titre de

ARTICLES ET CHRONIQUES ET COMMENTAIRES DE JURISPRUDENCE

Al Atrach (M.), Le rôle du crédit par garantie dans le négoce, al hadath al kanouni, p. 18 (en arabe).

Note sous Cass.civ.1, 20 déc. 1988, D. 1989, 166. Note sous Cass.com., 13 déc. 1994, D. 1995, 209, avec le rapport de,

Contamine-Raynaud (M.), Actualité/Garanties bancaires, RD bancaire et de la bourse.

Delebecque (Ph.), Les garanties autonomes en droit interne (brèves remarques), Bulletin Joly des sociétés, avril 1992, pages 374 et s.

Devèze (J.), Aux frontières du cautionnement : lettres d'intention et garanties indépendantes, Les petites Affiches, n°79, 3 juillet 1191.

Dubisson (M.), Le droit de saisir les garanties bancaires émises dans les marchés internationaux, JCP éd. CI, 1982, II, 13813.

Dupichot (J.), Pour un retour aux textes : défense et illustration du « petit guide-âne » des articles 1156 à 1164 du Code civil, Etudes Jacques Flour pages 179 et s.

Gavalda (Ch.) et Stoufflet (J.), La lettre de garantie internationale, RTDcom.1980, page 1.

Grillet-Ponton (D.), Nouveau regard sur la vivacité de l'innomé en matière contractuelle, D. 2000, chron. page 331.

Hébraud (P.), Rôle respectif de la volonté et des éléments objectifs dans les actes juridiques, Mélanges Maury, pages 419 et s.

Ivainer (Th.), La lettre et l'esprit de la loi des parties, JCP G 1981, I, 3023.

Izorche (M.L.), L'autonomie de la volonté, in, Droits de l'homme et libertés fondamentales, Dalloz 1994, page 107.

Jestaz (Ph.), La qualification en droit civil, Droits 1993, pages 45 et s.

Legeais (D.), Le cautionnement à première demande, Mélanges Vasseur, éd. Banque, 2000, pages 87 et s.

Leguevaques (Ch.), Garanties autonomes en droit interne, à la recherche de l'autonomie..., Droit et Patrimoine, avril 1997, pages 34 et s.

Martin (D.-R.), L'engagement de codébiteur solidaire adjoint, RTDciv. 1994, page 49.

Molenaar (F.), Travaux de l'Association H. Capitant, La responsabilité du banquier : aspects nouveaux, journées brésiliennes, Tome XXXV, 1984, rapport général, page 217.

Monachon-Dûchene (N.), La garantie à première demande en matière de crédit à la consommation, Gaz. Pal. 1994, doctr., page 1410.

Mouly (Ch.), L'avenir de la garantie indépendante en droit interne français, Mélanges Breton-Derrida, page 267.

Mouly (Ch.), Pour la liberté des garanties personnelles, Banque 1987, page 1166.

Rohmert (A.), Le cautionnement à première demande en droit allemand, une sûreté hybride, RD bancaire et bourse 1994, page 122.

Oppetit (B.), Les tendances régressives dans l'évolution du droit contemporain, Mélanges Holleaux, page 317.

Picod (Y.) Note sous, Cass.com. 18 mai 1999 et 15 juin 1999, D. Cah.dr.Aff. 2000, jurisprudence page 112.

Poullet (Y.), Les garanties contractuelles dans le commerce international, DPCI, septembre 1979, t.5, n°3, page 387.

Pourret (G.), Les cautions des marchés réglementés, caution ou garantie à première demande ?, Petites Affiches, 19 juin 1992 page 10.

Prüm (A.), Application de l'adage « Fraus omnia corrumpit » à propos des garanties à première demande, DPCI 1987, T 13, n°1, page 121.

Rives-Lange (J.L.), Existe-t-il en droit français des engagements abstraits pris par le banquier, Revue Banque, octobre 1985, page 902.

Rives-Lange (J.L.), Travaux de l'Association H. Capitant, La responsabilité du banquier : aspects nouveaux, prèc., rapport français, page 301.

Sdiri (H.) et Oukda (Kh.), Le cautionnement bancaire et les opérations voisines, exposé UFR Droit des affaires 1998. (en arabe)

Simler (Ph.), Les solutions de substitution au cautionnement, JCP G 1990, I, 3427.

Simler (Ph.), A propos des garanties autonomes de droit interne souscrites par des personnes physiques, JCP N 1991, I, page 343.

Simler (Ph.), Peut-on substituer la promesse de porte-fort à certaines lettres d'intention comme technique de garantie ? RD bancaire et bourse 1997 page 223.

Simler (Ph.) et Delebecque (Ph.), chroniques, Droit des sûretés, Garantie autonome, JCP éd. G.

Terray (J.), Le cautionnement, une institution en danger, JCP G, 1987, II, 3295, n°1.

Vasseur (M.), Rapport de synthèse au colloque de Tours, 1980, FEDUCI, Le droit des garanties bancaires dans les contrats internationaux en France et dans les pays de l'Europe de l'ouest, page 319.

Note sous Cass.com., 20 décembre 1982 (2 arrêts), D. 1983, jurisprudence page 365.

Velu (S.), Les garanties à premières demandes en droit belge, colloque de Tours, prèc., page 211.

Vivant (M.), Le fondement juridique des obligations abstraites, D. 1978, chronique page 39.

Introduction.............................................................................................p 3

Partie I. : L'émission de la garantie autonome...................................................p 17

Titre I : La nature juridique de la garantie autonome..............................................p 18

Chapitre 1 : Le champ d'application de la garantie autonome............................p 18

Section : La garantie autonome et les institutions voisines..........................p 18

§ 1: La lettre de crédit standby..................................................p 18

§ 2 : Garantie autonome et cautionnement.....................................p 19

§ 3 : Garantie autonome et crédit documentaire...............................p 20

§ 4 : Garantie autonome et constitut............................................p 20

§ 5 : Garantie autonome et délégation..........................................p 21

Section 2.- La destination des garanties autonomes.............................p 22

§ 1 : Garanties et transaction Internationales..................................p 22

§ 2 : Garanties et transactions internes........................................p 23

Chapitre 2 : Les caractéristiques de la garantie autonome...................................p 24

Section 1.- Autonomie de la garantie................................................p 24

§ 1 : Qualification de la garantie autonome....................................p 24

§ 2 : Effets de l'autonomie de la garantie autonome..........................p 24

Section 2 : Inopposabilité des exceptions........................................p 25

§ 2 : Applications du principe de l'inopposabilité des exceptions.........p 29

Titre II : Le régime juridique de la garantie autonome ..........................................p 34

Chapitre I : Les conditions de validité de la garantie autonome ...........................p 35

Section 1 : Formation..................................................................p 35

§ 1 : Capacité .....................................................................p 35

§ 2 : Consentement...............................................................p 36

§ 3 : Cause........................................................................ p 36

§ 4 : Objet......................................................................... p 39

Chapitre II : Etendue de la garantie autonome...............................................p 40

Section 1 : Montant...................................................................p 41

Section 2 : Durée...................................................................... p 41

Chapitre III : Extinction de la garantie autonome......................................... ..p 45

§ 1.-Garanties internationales...................................................p 46

§ 2.- Garanties internes...........................................................p 47

2ème Partie: La réalisation de la garantie autonome.............................................p 48

Titre : Mise en jeu de la garantie autonome......................................................p 49

Chapitre I: L'appel de la garantie autonome..................................................p 49

Section I: Condition de forme de l'appel en garantie.............................p 49

§ 1 : Demande simple............................................................p 49

§ 2 : Demande documentée......................................................p 49

Section 2: Conditions de fond de l'appel.......................................... p 50

§ I : Qualité des parties......................................................... p 50

§ 2 : Modalités de l'appel....................................................... p 50

Chapitre II : Les effets de l'appel................................................................p 50

Section I : L'obligation d'information............................................. p 50

§ I: Fondement de l'obligation d'information................................p 50

§ 2: Portée de l'obligation d'information.....................................p 51

Section II: Le paiement................................................................p 51

§ 1: Modalités du paiement........................................................p 51

§ 2: Effets du paiement.............................................................p 52

Titre II: La mise en échec de la garantie autonome ..............................................p 53

Chapitre I : Les conditions de la mise en échec..............................................p 53

Section I: Fondements théoriques de la fraude et de l'abus.....................p 53

§ 1: Notions d'appel manifestement abusif ou frauduleux ...................p 53

§ 2 : Caractère manifeste de la fraude ou de l'abus............................p 55

Section II: L'exception de fraude et d'abus manifestes.........................p 57

§ I : Appréciation du caractère manifeste de la fraude ou de l'abus.........p 57

§ 2 : Application jurisprudentielle................................................p 57

Chapitre II : Les modalités de la mise en échec...............................................p 59

Section I : Mesures visant à retarder ou à suspendre le paiement.............p 59

§ I : Saisie conservatoire ou saisie-attribution de la garantie..................p 59

§ 2 : Défense de payer..............................................................p 60

Section Il: Les recours...............................................................p 62

§ I : Recours du garant contre le donneur d'ordre..............................p 62

§ 2 : Recours du donneur d'ordre contre le bénéficiaire de la garantie.......p 62

Conclusion générale.........................................................................p 64

Bibliographie.................................................................................p 66

Table des matières............................................................................p 71

* ¹ Ph. MALAURIE et L. AYNES, Cours de droit civil, Les sûretés, la publicité foncière, par L. AYNES, Cujas, 2000/2001, n°1.

* ² Voir à cet égard, M. AL ATRACH, les garanties autonomes dans les contrats de commerce international. Thèse Marrakech 1996. (en arabe)

* ³ Cf. Yves POULLET, l'abstraction de la garantie bancaire automatique (thèse Louvain - La Neuve) 2 vol. 1981. Belgique.

* ⁵ Najat BADRANI, Crédit Bancaire par signature (thèse pour l'obtention de Doctorat en Droit Privé). Caire 1987 (en arabe).

* ⁶ Ph. SIMLER, Cautionnement et garanties autonomes, Litec 1999, n°857. Rappr. La définition de MM. (H.J. et L.) MAZEAUD et F. CHABAS, Leçons de droit civil, T. 3, vol. 1, Les sûretés, la publicité foncière, par Y. PICOD, Montchrestien 1999, n°53-1. Voir aussi, la définition de MM. CABRILLAC et MOULY, pour qui il s'agit, « d'un engagement de payer une somme déterminée, donnée à l'occasion et en garantie d'une opération économique mais rendu indépendant de cette opération par l'inopposabilité au bénéficiaire des exceptions inhérents à cette opération ».

* ⁹ Marty, Raynaud, et Jestaz, Les Sûretés, La publicité foncière : 2^ème éd. 1987, n°628.

* ¹⁰ V. ANCEL, les sûretés personnelles non accessoires en droit français et en droit comparé : thèse Dijon 1981, n° 141 s.

* ¹¹ M. FOURNIER, le cautionnement solidaire : Rev. Crit. Lég. et jur. 1886, p. 685 et s. et 1887, p 40 et s.

* ¹³ KOUACOU, La portée du caractère accessoire du cautionnement, thèse dactyl., Nice. 1985.

* ¹⁴ Arrêt de la Cours d'Appel de Commerce de Casablanca, n° 06/3229 du 13 juin 2006. (non publié)

* ¹⁵ Cette liste n'a rien de limitatif ; on citera ainsi pour mémoire, une garantie spécifique au droit maritime qu'est la garantie pour absence de connaissement, mais il existe aussi, des garanties dites de «transit communautaire», de franchise douanière, la garantie de découvert bancaire local ou encore la garantie de paiement d'un prix. Sur ces distinctions, voir Ph. SIMLER, op.cit. n°913.

* ¹⁶ Cette différence est encore plus faible dans la variante dans laquelle le bénéficiaire doit seulement faire état par écrit d'un « manquement dans l'exécution du contrat », sans avoir à préciser la nature de ce manquement (cf. Cass. Civ. III, 20 juin 1989 : D.S 1990, Som. 195, observ . Vasseur)

* ¹⁷ Il est fréquemment stipulé que la garantie est payable « à première demande écrire ». Cette exigence d'une demande écrite, traduction de la formule en usage dans les contrats en langue anglaise « first written demand ».Dans la pratique, l'appel de la garantie se fait toujours par écrit, ne serait-ce que par un lapidaire télex.(cf. notamment Trib. Com. La Roche-sur-Yon 14 sept 1981 : D.S 1982, inf. rap. 199 observ. Vasseur.

* ¹⁸ Voir en ce sens, B. OPPETIT, les tendances régressives dans l'évolution du droit contemporain, Mélanges Holleaux, pages 317 et s.

* ¹⁹ B. TEYSSIE, préface de la thèse d'A. PRUM, les garanties à première demande : essai sur l'autonomie, Litec 1994

* ²⁰ MM. GHESTIN, JAMIN et BILLIAU, traité de droit civil, les effets du contrat, 3^ème éd. LGDJ, 2001, n°56.Rappr. La définition de d'H. CAPITANT, Vocabulaire juridique, 1936 page 397, « la qualification est la détermination de la nature d'un rapport de droit à l'effet de le classer dans l'une des catégories juridiques existantes ». F.TERRE, L'influence de la volonté individuelle sur les qualifications, thèse Paris, LGDJ 1957, n°111, selon qui, « il ne faut jamais perdre de vue que toute qualification contribue à traduire en terme de droit des données concrètes, dans le dessein de leur appliquer un régime juridique déterminé »

* ²¹ Cf ; S. VELU, Les garanties à première demande en droit belge, colloque de Tours, 1980, FEDUCI, page 227. Voir aussi, L. SIMONT, L'engagement unilatéral, in, Les obligations en droit français et en droit belge, Dalloz et Bruylant, 1994, page 17, spéc. n°2 et 9. Contra, Y. POULLET, L'abstraction de la garantie bancaire automatique, thèse Louvain La Neuve, 1982, n°249 et s., cité par A. PRUM, op.cit. n° 225. selon cet auteur, « L'idée de contrat rend mieux compte de la réalité unique de cette opération tripartite que celle d'acte unilatéral ». Voir l'arrêt de la Cour d'appel de Bruxelles, 15 octobre 1987, Banque, mars-avril 1988, page 29, obs. D. Devos, D. 1989, somm. page 244, obs. M. Vasseur. Selon cet arrêt, « ...L'engagement du garant est pleinement efficace indépendamment de toute acceptation par le bénéficiaire, et ce par le seul effet de l'émission de la lettre de garantie...cette règle est exprimée par le caractère unilatéral de la garantie à première demande ».

* ²² En ce sens, B. KLEINER, Bankgarantie, Die Abgrenzung der garantie von der Bürgschaft und anderer Vertragstypen mit besonderer Berücksichtigung des Bankgarantie-geschäftes, Zurich, 3e éd., 1979, pages 24 et 142, cité par A. PRUM, op.cit., n°223.

* ²³ Voir, J. MARTIN DE LA MOUTTE, L'acte juridique unilatéral, thèse Toulouse, 1951.

* ²⁴ Voir notamment ; L. AYNES, Les garanties du financement, Defresnois 1986, prèc. n°3 ; C. GINESTET, La qualification des sûretés, Defresnois 1999, art. 36927, pages 80 et s., n° 9 et 21 ; L. AYNES, Les sûretés, prèc. n°5 ; MM. CABRILLAC et MOULY, op.cit. n° 24 et s.

* ²⁶ Nous n'évoquerons ici, que les textes les plus connus, pour une liste plus complète de ces initiatives (aucune n'a de force contraignante), voir, MM. CABRILLAC et MOULY, op.cit. n°402.

* ²⁸ RUGD: Doc. CCI n° 458. Voir sur ce texte, Ph. SIMLER, Règles uniformes de la CCI relatives aux garanties sur demande, Petites Affiches, 13 mai 1992, n°58 page 25 ; S. PIEDELIEVRE, Remarques sur les nouvelles règles uniformes..., RTDcom. 1993 page 615.

* ³⁰ Voir à titre d'exemple, Cass.com. 3 juin 1986, JCP G 1986, I, 3265, et E 1986, II, 14778, n°117, D. 1987, somm. page 174, obs. M. Vasseur ; Cass.com. 16 mai 1995, JCP E 1995, II, 734 et N 1995, II, 385, note Leveneur.

* ³¹ Voir, Cass.com. 19 février 1991, JCP G 1991, II, 21670 et E 1991, II, 163 note Vasseur ; Cass.com. 3 novembre 1992, Bull.civ. IV, n°335, JCP G 1993, II, 22080, note Delebecque et E 1993, 454, note Jacob.

* ³² Voir, S. PIEDELIEVRE, Le projet de convention de la Commission des Nations-Unies pour le commerce international sur les garanties indépendantes et les lettres de crédit stand-by, RTDcom. 1996 page 633. On signalera, que les lettres de crédit stand-by sont en fait des garanties indépendantes émises par les banques américaines, qui ont tourné l'interdiction qui leur est faite de fournir des garanties personnelles en recourant à la forme d'une lettre de crédit.

* ³³ J. TERRAY, Le cautionnement, une institution en danger, JCP G 1987, II, 3295, n°1.

* ³⁴ Cf ; J. DEVEZE, Aux frontières du cautionnement : lettres d'intention et garanties indépendantes, Petites Affiches, n°79, 3 juillet 1991 page 27. Cet auteur souligne par ailleurs (page 31), que « Les garanties indépendantes se développent en droit interne pour remplir, plus énergiquement, les mêmes fonctions que le cautionnement ».

* ³⁶ La filiation entre les deux types de sûretés peut encore être décelée dans le libellé de certaines garanties à première demande. Cf. TGI 11 juillet 1980. D. 1981, 339, obs. M. Vasseur.

* ³⁷ Cela est valable pour plusieurs pays arabes pétroliers, et presque tous les pays d'Europe. Le code des marchés publics marocain, décret n° 2.98.482 du 30 décembre 1998

* ³⁹ Voir, S. PIEDELIEVRE, Le projet de convention de la Commission des Nations-Unies pour le commerce international sur les garanties indépendantes et les lettres de crédit stand-by, RTDcom. 1996 page 633. On signalera, que les lettres de crédit stand-by sont en fait des garanties indépendantes émises par les banques américaines, qui ont tourné l'interdiction qui leur est faite de fournir des garanties personnelles en recourant à la forme d'une lettre de crédit.

Arrêt de la cour suprême marocaine du 31 janv. 2001, publié dans la gazette des tribunaux du Maroc, n° 97, p. 189

* ⁴¹ F. JACOB, note sous Cass. Cass., 3 nov. 1992, JCP 1993, éd. E, II, 454 ; Ph. SIMLER, Cautionnement et garanties autonomes, n° 27. F. JACOB, le constitut ou l'engagement de payer la dette d'autrui à titre de garantie, LGDJ 1998, Préface Ph. SIMLER

* ⁴² Cass. Com., 7 oct. 1997: JCP E 1998, p. 810 note D. LEGEAIS. Inversement, la Cour de cassation semble avoir écarté cette qualification dans une hypothèse dans laquelle, pour un courant de la doctrine, elle aurait pu l'être : Cass. civ. 1^er, 23 févr. 1999: Banque et Droit mai 1999, p. 40 obs. F. JACOS.

* ⁴⁴ M. BILLIAU, La délégation de créance, Essai d'une théorie juridique de la délégation en droit français, LGDJ 1989;J. FRANÇOIS, Les opérations juridiques triangulaires attributives, Thèse Paris, II, 1992.

⁴⁵ A défaut d'engagement du délégué de payer la dette du délégant, il ne saurait y avoir délégation au sens de l'article 217 et ss du D.O.C.

* ⁴⁶ A défaut d'engagement du délégué de payer la dette du délégant, il ne saurait y avoir délégation au sens de l'article 217 et ss du D.O.C.

* ⁴⁷ En l'absence de déclaration expresse de la part du créancier, l'acceptation de la part du créancier d'un nouveau débiteur n'emporte pas décharge du délégant qui reste tenu, avec le délégué à l'égard du créancier délégataire

* ⁴⁸ La garantie est alors dite « glissante » ou « réductible » cf. par exemple Cass. Com., 5 déc. 1989, 2 arréts, D 1990, Som. 207, obs. VASSEUR, RD bancaire et bource, 1900, 139 ; 16 juin 1992, D 1993, Som. 97, obs. Vasseur ; CA Paris 16 mars 1988, D 1989, Som. 147; CA Paris 13 mars 1990, RD bancaire et bource 1900, 169.

* ⁴⁹ Jugement du Tribunal administratif de Oujda, société zigzag contre Ministère de l'Education nationale.

* ⁵⁰ Cf. pour une garantie dite de « transit communautaire », T. com. Paris, réF., 7 oct. 1988, D. 1989, Som. 145, obs. Vasseur.

* ⁵¹ CA de PARIS, 22 septembre 987, Entreprise générale et Bureau d'étude: BSL c/Banque de Paris et des Pays-Bas Belgique. D t988 SC 2

* ⁵² Cf ; L. AYNES, op.cit., n°1 ; A. PRUM, op.cit.,n° et s. et n° ; MARTY RAYNAUD et JESTAZ, .

* ⁵³ A cet effet, l'article 2036 du Code civil français dispose, « La caution peut opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur principal, et qui sont inhérentes à la dette ; Mais elle ne peut opposer les exceptions qui sont purement personnelles au débiteur. »

* ⁵⁴ MARTY RAYNAUD et JESTAZ, op. cit. ; voir aussi, A. PRUM, op.cit., n° et s. et.

* ⁵⁵ M. BILLIAU, dans sa thèse, La délégation de créance, Paris LGDJ 1989 n°316 et 321, énonce dans le domaine voisin de la délégation, que l'inopposabilité des exceptions en la matière ne découle pas de la notion d'acte abstrait mais du principe de l'effet relatif des contrats, c'est-à-dire de la nouveauté de l'engagement du garant.

* ⁵⁶ On signalera, que cette théorie peut s'expliquer par le fait, qu'à l'époque où MM. MARTY RAYNAUD et JESTAZ ont écrit leur ouvrage (1987), ils considéraient que, dès lors que l'inexistence de la dette se trouvait établie de façon certaine au moment de l'appel de la garantie par le bénéficiaire, notamment en cas de résiliation de résolution ou d'annulation du marché par une décision de justice devenue définitive, le garant devait refuser de payer. Ils réservaient ainsi une exception pour inexistence prouvée de la dette. Ce qui nous le verrons, n'a pas été consacré par la jurisprudence, même si cela peut servir de base à une action en appel manifestement abusif .

* ⁵⁸ Cf ; MM. CABRILLAC et MOULY op.cit., n°427, P. ANCEL, thèse prèc. n°183 ; N. MONACHON DUCHENE, La garantie à première demande en matière de crédit à la consommation, Gaz. Pal, 24 dèc.1994 page 1410 ; Ch. LARROUMET, op.cit., n°480, pour qui, l'engagement du garant est un engagement abstrait comme celui de la caution, mais contrairement à celui de la caution, il n'est pas accessoire ; M. VASSEUR, note sous Cass.com, 20 déc. 1982 prèc., n°9 ; J. TERRAY, Le cautionnement, une institution en danger, JCP G 1987, I, 3295 ; J.L. RIVES-LANGE ; Existe-t-il en droit français des engagements abstraits pris par le banquier, Revue Banque 1985 page 902 et s. ; du même auteur, Travaux de l'Association H. Capitant, t. 35, La responsabilité du banquier : aspects nouveaux, 1984, Rapport français, pages 301 et s. ; dans le même ouvrage, aussi en faveur de la qualification d'acte abstrait, F. MOLENAAR, Rapport général, pages 217 et s.

* ⁶⁰ Cf : Ph. SIMLER, op.cit., n° 938 ; S. PIEDELIEVRE, op.cit., page 85 ; L. AYNES, op.cit.,n°335 ; MM. GAVALDA et STOUFFLET, art prèc., RTDCom 1980 n°12 ; C. MOULY, l'avenir de la garantie indépendante en droit interne français, Mèl. Breton-Derrida pages 267 et s. (page 272 sur ce point) ; M. CONTAMINE-RAYNAUD, Les rapports entre la garantie à première demande et le contrat de base en droit français, Mèl. Roblot n°19 ; M. DUBISSON, Le droit de saisir les cautions de soumission et les garanties de bonne exécution, DPCI, 1977, page 423 ; A. PRUM, op.cit., n° 122, pour qui,« la volonté privée demeure impuissante à donner naissance à un acte abstrait innomé ».

* ⁶² Cf ; notamment, J. STOUFFLET, Le crédit documentaire, thèse Bordeaux 1957, n° 489, qui énonce que ce sont « finalement les besoins de la vie des affaires et la nécessité de sécurité, sans laquelle aucun échange ne serait possible, qui seuls justifient la règle de l'inopposabilité des exceptions ». Auteur cités par Ph. SIMLER, Le cautionnement et les garanties autonomes. qui cite M. VIVANT, Le fondement juridique des obligations abstraites, D. 1978, pages 39 et s. (spé. page 41).

* ⁶⁴ Cf ; C. GAVALDA et J. STOUFFLET, La lettre de garantie internationale, RTDCom 1980, 1, n°12 ; M. VASSEUR, art. prèc. n°44 ; J-L. RIVES-LANGE, Existe-t'il en droit français des engagements abstraits pris par le banquier, Banque, 1985, p.902 et s., n°18 page 911 ; Ph. SIMLER, op.cit., n° 942,

* ⁶⁵ Sur ce point, voir ; Ph. SIMLER, op.cit.,, n°942 ; P. ANCEL, thèse prèc. n°176.

* ⁶⁶ Cass.com 20 dèc. 1982 prèc ; et déjà, CA Paris 24 nov. 1981, D. 1982. 296, note Vasseur, qui énonçait, que les engagements à première demande sont « des engagements qui doivent recevoir exécution, indépendamment du contentieux qui oppose par ailleurs les contractants ».

* ⁶⁷ ; les articles 2021 et 2026 du code civil, mais ces dispositions peuvent être écartées conventionnellement. En pratique, c'est le cas le plus souvent.

* ⁷⁰ Voir Cass.com, 21 mai 1985, Bull civ. IV, n°160 ; Gaz. Pal, 1985, 2, page 770, note S. Piédelièvre ; Cass.com, 7 octobre 1997, Juris-Data n°003833, JCP G 1997, IV, 2252, et E 1998 page 226, note Legeais ; il faut réserver les hypothèses de fraude et d'abus de droit qui viennent limiter la portée de ce principe, mais il s'agit plus de l'application de principes généraux du droit que de véritables exceptions au principe (voir infra).

* ⁷¹ Voir, Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET, art prèc. n°4 ; M. DUBUISSON, art.prèc., page 425, qui écrit, « La position de demandeur dans un litige international est une position dangereuse ».

* ⁷² Voir, Y. POULLET, Les garanties contractuelles dans le commerce international, art. prèc. n°30.

* ⁷³ Cf ; notamment ; Cass.com 27 février 1990, D. 1990, som., page 213 obs. Vasseur ; Cass.com 19 novembre 1985, Bull. civ IV, n°274, page 231, D. 1986, inf. rap, page 153 obs. Vasseur ; CA Versailles 13 juin 1990, D. 1991, somm., page 191 obs. Vasseur.

* ⁷⁵ Cf ; Cass.com. 27 février 1991 prèc. ; Cass.com. 19 novembre 1985 prèc. ; CA Aix-en-Provence, 12 décembre 1985, D. 1988, somm. page 241, obs. Vasseur.

* ⁷⁶ Voir sur ce point, A. PRUM, op.cit., n° 381, qui cite notamment une décision, T.C La Roche-sur-Yon 14 septembre 1981, D. 1982, inf. rap. page 199, obs. Vasseur.

* ⁷⁷ Voir notamment, CA Paris, 9 juillet 1986, D. 1988, somm. page 243, obs. Vasseur.

* ⁷⁹ Voir en doctrine, notamment ; A. PRUM, op.cit., n° 380 ; M. VASSEUR, Rep. Com., v° garantie indépendante, n° 100, et rapport de synthèse au colloque de Tours précité, page 347 ; Voir notamment pour la jurisprudence, Cass.com. 27 février 1990, D. 1990, somm. page 213, obs. Vasseur.

* ⁸² Cass.com. 13 décembre 1983, D. 1984, page 420, note Vasseur. ; voir aussi, CA Poitiers 30 avril 1996, Juris-Data n° 056631, cité par Ph. SIMLER, op.cit., n°884, qui juge que le défaut de pouvoir du président d'une association pour la signature du contrat principal est sans incidence sur la garantie à première demande souscrite par le même à titre personnel, et écarte l'allégation de dol du créancier qui aurait voulu se soustraire aux règles du cautionnement.

* ⁸³ CA Paris, 17 janvier 1983, JCP G 1983, II, 19966, note Stoufflet, arrêt qui affirme la règle sans l'appliquer en l'espèce ce qui conduit à sa cassation par Cass.com 17 oct. 1984, D. 1985 page 269, 1^ereesp. note Vasseur ; voir aussi, Cass.com 10 juin 1986, Gaz. Pal. 1987, 1, page 75, obs. , S. Piedelievre.

* ⁸⁴ Voir notamment, CA Paris 28 septembre 1978, Banco Espagnol en Paris c. Société Générale, inédit, cité par A. PRUM, op.cit., n°385 note 71.

* ⁸⁶ Cass. com, 15 novembre 1994, Juris-Data n°002200, cité par Ph. SIMLER, op.cit., n° 884

* ⁸⁷ CA Douai 18 avril 1991, Juris-Data n° 050990 ; CA Rennes, 6 nov. 1991, Juris-Data n° 048834 ; CA Douai, 18 mars 1993, Juris-Data n° 043223, cités par Ph. SIMLER, loc. cit. Principe récamment affirmé par la Cour de Cassation chambre commerciale, 30 janvier 2001, D. 2001, page 1024. Voir aussi, Cass.com. 6 mars 2001, D. cah. Dr. Aff., jur., page 1174,

* ⁸⁹ Ce point est discuté en doctrine, voir Ph. SIMLER, loc.cit., en faveur de l'inopposabilité de la cession, selon cet auteur, l'autonomie de la garantie postule qu'elle subsiste, contra, M. VASSEUR, rép. Com. Dalloz, v° garantie indépendante, n°50, pour qui le caractère intuitu personae du contrat de garantie emporte son extinction en cas de cession du contrat de base.

* ⁹⁰ CA Riom, 14 mai 1980, JCP CI 1981, II, 13506 n°101 ; Cour de justice de Genève 24 juin 1983, D. 1983, inf. rap. page 486, obs. Vasseur ; Cass. com. 5 février 1985, D. 1985, page 269 note Vasseur ; contra, certaines décisions ayant accordé une mise sous séquestre de la garantie pour de telles raisons, CA Paris, 29 nov. 1982, D. 1983, inf. rap. page 302 obs. Vasseur.

* ⁹¹ Voir notamment, CA Paris, 1^er juillet 1986, D. 1987, somm. page 171, obs. Vasseur.

* ⁹² Comme l'écrit Ph. SIMLER, op.cit.,, n° 967, il s'agit là d'une problématique propre aux garanties internationales, où l'on se trouve en général en présence d'une garantie de premier rang et d'une contregarantie. Le contentieux porte quasi-exclusivement sur l'exécution de la contregarantie, ce qui explique qu'il soit presque toujours suscité par le donneur d'ordre et non par le garant.

* ⁹³ Cette défense de payer ne s'oppose pas à une éventuelle condamnation du garant à des dommages-intérêts pour refus injustifié de paiement, voir, Ph. SIMLER, op.cit., n°964.

* ⁹⁴ Cf ; notamment, CA Paris 14 déc. 1987, Banque 1988, page 236, obs. Rives-Langes, pour un tableau complet de la jurisprudence en la matière, voir, Ph. SIMLER, op.cit., n° 970, note de bas de page n°430.

* ⁹⁶ Pour une liste exhaustive de ces hypothèses, cf ; Ph. SIMLER, op.cit., n° 971.

* ⁹⁸ T.com Bruxelles, 13 mars 1984 et 26 juin 1984, D. 1985, inf. rap. page 239 obs. Vasseur.

* ⁹⁹ Cf ; CA Paris, 10 avril 1986 et 17 juin 1987, D. 1988, somm. pages 244 et 245, note Vasseur, le second arrêt confirme une ordonnance de référé ayant prononcé la mise sous séquestre de l'acte de « caution » entre les mains du Bâtonnier de l'ordre des avocats, en raison d'un appel manifestement abusif de la garantie

* ¹⁰⁰ Cf ; notamment, Cass. com, 27 nov. 1984, D. 1985, page 269, 2^eme esp. note Vasseur, Cass.com, 15 juin 1999, Juris-Data n° 002485, JCP E 1999, para. 1462, obs. Bouteiller, D. Cah. Dr. Aff., 2000, jur., page 112, note Y. Picod.

* ¹⁰³ Article 2287-1 du C.Civil « Les sûretés personnelles régies par le présent titre sont le cautionnement, la garantie autonome et la lettre d'intention. » (inséré par Ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 art. 4 Journal Officiel du 24 mars 2006) cette ordonnance s'est fixé comme objectif de « moderniser les sûretés afin de les rendre lisibles et efficaces tant pour les acteurs économiques que pour les citoyens tout en préservant l'équilibre des intérêts en présence, tels sont les objectifs de la présente ordonnance. En insérant l'ensemble des textes consacrés aux sûretés dans un livre quatrième du code civil, l'ordonnance est dans la tradition juridique française de codification et oeuvre pour une meilleure lisibilité du droit. »

* ¹⁰⁴ C. Sup. arrêt n° 231 su 31 janv. 1999 publié à la gazette du Maroc, p. 197

* ¹⁰⁶ Cf. Gavalda et Stoufflet, article précité n° 6 s.- Stoufflet, J-CL. Banque et Crédit. Fasc. 610, n° 35.- Plusieurs Juristes belges, dont la position parait cependant isolée voient dans la garantie autonome un acte unilatéral (cf. Velu. Les garanties à première demande en droit belge, in F.E.D.U.C.I -, Les garanties bancaires..., précité, p. 27 s. Rien ne justifie, à cet égard, une qualification différente, au regard du droit marocain et français de la garantie autonome et du cautionnement. obs. Vasseur qui juge que, tant que la banque garante de premier rang n'a pas accepté la garantie, la banque contre garante n'est pas obligée.

* ¹⁰⁷ Article 1123 DOC « Le cautionnement ne se présume point; il doit être exprès.. »)

* ¹⁰⁹ En ce sens, Simler, Cautionnement et Garanties autonomes, cit.- Ancel, thèse sur « Les sûretés personnelles non accessoires »1981.

* ¹¹⁰ Arrêt du Tribunal de Commerce de Casablanca n° 882/2005 du 21 mars 2005 (non publié)

* ¹¹² (En ce sens, Mattout, op. cit, n° 207. - y. à titre d'illustration, T com CréteiL 19 mai 1992: Ann. Seine, 24 déc. 1992, p. 11).

* ¹¹³ (cf Gavalda et Stoufflet, art préc., n° 22 et 24. - Sabeh Affald, thèse préc., p. 379 s).

* ¹¹⁴ cf Cass. com., 13 déc. 1983, p. 92, obs. Vasseur. Cet arrêt se rapporte à une contre-garantie échue, alors que la garantie de premier rang avait été prorogée. Il consacre pleinement l'indépendance des deux garanties du point de vue de leur durée. Cass com., 13 mars 2001 : Banque et droit juilL -août 2001, p. 57, obs. Prt2m, qui a jugé non abusifs des appels partiels intervenus dans les délais, mais tardif l'appel du total postérieurement au terme convenu.

* ¹¹⁵ A. PRUM, Les garanties à première demande, essai sur l'autonomie, éd. 1994 Litec.

* ¹¹⁸ En ce sens, Logoz, p. 116 s. et les réf. citées. - Vasseur, Rép. com. Dalloz préc., n° 101. - Contra, Sabeh Affaki, op. cit., p. 552)

* ¹¹⁹ Stoufflet, commentaire préc., RD bancaire et bourse 1995, p. 132, n° 36

* ¹²⁰ (Cass. com., 6 mars 2001 : Juris-Data n° 2001-008540 ; Bull. civ. 2001, IV, n° 49 ; JCP G 2001, IV, 1811 ; D. 2001, jurispr. p. 1173, obs. Lienhard ; RTD civ. 2001, p. 925, obs. Crocq ; RTD com. 2001, p. 752, obs. Cabrillac, et 764, obs. Martin-Serf ; Banque et droit mai-juin 2001, p. 51, obs. Prüm).

* ¹²³ CA Colmar, 10 oct. 2002 : aussi Cabrillac et Mouly, op. cit., n° 471-12

* ¹²⁴ (cf. J.-Cl. Civil Code, App. art. 2011 à 2043, Fasc. 10 ou Notarial Répertoire, V° Cautionnement, Fasc. 75).

* ¹²⁵ (Cass. 3e civ., 4 juin 2003 : Juris-Data n° 2003-019272 ; Bull. civ. 2003, III, n° 120 ; JCP G 2003, I, 176, n° 12, obs. Simler ; RD bancaire et financier nov.-déc. 2003, n° 227, obs. Cerles ; Constr. et urb. nov. 2003, n° 246, obs. Sizaire).

* ¹²⁷ CA Paris, 22 mars 1995 n° 1995-021026 Cet arrêt a jugé un premier appel de la garantie non conforme aux modalités contractuellement prévues et le second, hors délai.

* ¹²⁸ Arrêt de C. sup. N° 231, du 31 janv. 2001. P. la gazette de tribunaux marocains. P.189

* ¹³² (CA Luxembourg, 16 mars 1983 : D. 1983, inf. rap. 299, obs. Vasseur ; RTD com. 1983, p. 598, obs. Cabrillac et Teyssié. Elle a décidé en outre que la conversion devait être faite au cours du jour de son arrêt, alors qu'il est plus généralement admis que cette conversion doit être faite au cours du jour du paiement : cf. Vasseur, obs. préc.).

* ¹³³ cf. en ce sens CA Paris, 22 juin 1978 : D. 1979, jurispr. p. 259, 1e esp., note Vasseur. - Sentence CCI 1979 : Clunet 1980, p. 970, note Derains ; D. 1981, inf. rap. p. 190, obs. Vasseur. - CA Paris, 30 mars 1990 : D. 1990, somm. p. 199, obs. Vasseur. - Vasseur, Rép. com. Dalloz, préc. n° 102. - Stoufflet, art. préc., Clunet 1987, p. 265, n° 29. - Sabeh Affaki, thèse préc., p. 438 s. - Contra, Rives-Lange et Contamine-Raynaud, op. cit., n° 796. - Mattout, op. cit., n° 227

* ¹³⁴ (V. par exemple, CA Grenoble, 12 nov. 1987 : Banque 1988, p. 234, obs. Rives-Lange ; D. 1988, jurispr. p. 247, obs. Vasseur).

* ¹³⁷ Voir, T.com. Paris, 14 décembre 1990, D. 1991, somm. page 201 obs. Vasseur.

* ¹³⁸ Cf ; J. GHESTIN et G. GOUBEAUX, Introduction générale, 3^e éd., n°741.

* ¹³⁹ G. CALBAIRAC, Considérations sur la règle fraus omnia corrumpit, D. 1961, chron. Page 169, cité par A. PRUM, op.cit., n° 436.

* ¹⁴² Voir notamment, Civ.1, 17 octobre 1979, JCP G 1981, II, 19627, note J. Ghestin.

* ¹⁴⁴ Sur le problème de l'appel manifestement abusif ou frauduleux d'une contregarantie, voir, CA Lyon 23 mars 1992, RTDcom 1992 page 658 obs. Cabrillac.

* ¹⁴⁵ Sur cette différence théorique, voir notamment, A. PRUM, op.cit., n° 428 à 438.

* ¹⁴⁶ Ph. SIMLER, loc.cit., dans le même sens ; J.L RIVES-LANGE, Existe-t-il en droit français des engagements abstraits pris par le banquier, Banque, 1985, page 902 et s. n° 23 ; A. PRUM, op.cit., n° 449.

* ¹⁴⁷ Un arrêt CA Paris du 12 juin 1985, D. 1986, inf.rap. page 161 obs. Vasseur, a toutefois tenté d'établir une distinction entre ces deux concepts, en jugeant que l'appel manifestement abusif ne suffisait pas à justifier le refus ou l'interdiction de payer en l'absence de preuve d'une fraude. Cet arrêt a été cassé par la Cour de Cassation dans un arrêt remarqué du 20 janvier 1987, Cass.com. 20 janvier 1987, Bull.civ., IV, n°19, JCP G 1987, II, 20764, et E 1987, II, 14882, note Stoufflet, cet arrêt condamnant la conception restrictive de la notion de fraude adoptée par la cour d'appel.

* ¹⁴⁸ Voir notamment, CA Paris 6 mars 1991, D. 1992, somm. page 241, obs. Vasseur.

* ¹⁵¹ Trib.com. Paris 15 octobre 1982, D. 1983, inf.rap., page 304, obs. M. Vasseur.

* ¹⁵² En ce sens, voir, J.L. RIVES-LANGE, art.prèc. ; Ph. SIMLER, op.cit., n° 984 ; contra ; J. STOUFFLET, note prèc. ; A. PRUM, Application de l'adage « fraus omnia corrumpit » à propos des garanties à première demande, DPCI 1987 page 121 ; voir aussi, Cass.com. 11 décembre 1985, JCP CI 1986, 14690 note Stoufflet, selon cet arrêt, la fraude « fait échec au principe de l'autonomie ».

* ¹⁵⁴ Voir en ce sens, cités par M. VASSEUR, loc.cit., le Tribunal de commerce et de la Cour d'appel de Luxembourg qui par jugement du 27 novembre 1980 et arrêt du 16 mars 1983 (D. 1981, inf.rap. 504 et D. 1983, inf.rap. 299, obs. Vasseur) ont estimé que, la fraude, l'abus n'étaient pas manifestes, « s'il s'avère nécessaire... de requérir la production de preuves supplémentaires, de procéder à des mesures d'instruction ou d'appeler des tiers à la cause ».

* ¹⁵⁵ Cass.com. 21 mai 1985, Gaz. Pal. 1985, 2, page 770, note S. Piedelievre ; voir dans le même sens, Cass.com. 19 février 1991, D. 1991, somm. page 199, note Vasseur, arrêt qui décide, que les seuls griefs tirés des conditions d'exécution du contrat de base, à les supposer établis, ne sont pas susceptibles d'apporter la preuve d'une fraude ou d'un abus manifeste dans l'appel de la garantie.

* ¹⁵⁶ Sur ce point, voir, Ph. SIMLER, op.cit., n°989 et s. ; A. Prum, op.cit., n° 478 et s.

* ¹⁵⁷ Voir toutefois, notamment, CA Paris 17 juin 1987, D. 1988, somm. page 245, obs. Vasseur.

* ¹⁵⁸ Voir, A. PRUM, op.cit., n° 135 et s. ; Ph. SIMLER, op.cit., n° 940, pour qui dans une telle hypothèse, alors que le contrat de base serait parfaitement licite, une telle garantie devrait être annulée (n° 943).

* ¹⁵⁹ (cf. notamment, Cass. com., 12 déc. 1984 : Bull. civ. 1984, IV, n° 344 ; JCP G 1985, II, 20436, 2e esp., note Stoufflet ; Cass. com., 7 juin 1994 : Bull. civ. 1994, IV, n° 203 ; JCP G 1994, II, 22312, note Stoufflet ; RTD com. 1983, p. 597, obs. Cabrillac et Teyssié.

* ¹⁶⁰ (CA Paris, 6 mars 1991 : Juris-Data n° 1991-020970 ; D. 1992, somm. p. 241, obs. Vasseur)

* ¹⁶¹ (Cass. com., 18 déc. 1990 : Bull. civ. 1990, IV, n° 325 ; D. 1991, inf. rap. 13. - Cass. com., 5 déc. 2000 : Juris-Data n° 2000-007344 ; JCP G 2001, I, 315, n° 9, obs. Simler. - CA Versailles, 16 sept. 1992 : D. 1993, somm. p. 102, obs. Vasseur, infirmant T. com. Nanterre, 24 mai 1991 : D. 1992, somm. p. 242

* ¹⁶² (CA Poitiers, 10 oct. 2000 : Juris-Data n° 2000-143730. L'arrêt précise que les garanties autonomes servent justement à prévenir au profit de leurs bénéficiaires ce type de difficultés).

* ¹⁶³ (Cass. com., 25 mars 2003 : Juris-Data n° 2003-018684 ; RJDA 10/2003, n° 1021 ; JCP G 2003, I, 176, n° 11, obs. Simler).

* ¹⁶⁴ (T. com. Paris, 12 févr. 1982 et T. com. Bruxelles, 6 avr. 1982, réf. : D. 1982, jurispr. p. 504, note Vasseur. - V. cependant CA Paris, 31 mai 1988 : D. 1989, somm. p. 153, obs. Vasseur, qui n'a pas jugé abusif l'appel simultané de plusieurs garanties en période de tension politique entre deux Etats)

* ¹⁶⁵ (T. com. Paris, réf., 15 oct. 1982 : D. 1983, inf. rap. p. 304, obs. Vasseur. - Dans le même sens, CA Paris, 11 mai 1995 : Juris-Data n° 1995-022480)

* ¹⁶⁶ (CA Paris, 25 mai 1983 : D. 1983, inf. rap. p. 484, obs. Vasseur ; RTD com. 1984, p. 127, obs. Cabrillac et Teyssié ; et sur pourvoi, Cass. com., 11 déc. 1985 : Bull. civ. 1985, IV, n° 292 ; JCP G 1986, II, 20593, note Stoufflet ; D. 1986, jurispr. p. 213, 2e esp., note Vasseur. - Rappr. T. com. Paris, 8 juill. 1983 : D. 1984, inf. rap. p. 92, obs. Vasseur. - Contra, cependant, CA Paris, 25 janv. 2002 : Juris-Data n° 2002-187939)

* ¹⁶⁷ (Cass. com., 29 mars 1994 : JCP E 1994, I, 378, n° 22, obs. Gavalda et Stoufflet ; RD bancaire et bourse 1994, p. 239, obs. Contamine-Raynaud ; D. 1995, somm. p. 20, obs. Vasseur)

* ¹⁶⁹ (cf. CA Paris, 27 oct. 1981 : JCP G 1981, II, 19702, note Bouloy ; RTD com. 1982, p. 281, obs. Cabrillac et Teyssié. - CA Paris, 25 mars 1982 : JCP G 1982, II, 19876, 2e esp., note Stoufflet ; D. 1982, inf. rap. p. 497, obs. Vasseur ; RTD com. 1983, p. 103, obs. Cabrillac et Teyssié. - T. com. Paris, 15 févr. 1984 : D. 1984, inf. rap. p. 205, obs. Vasseur ; RTD com. 1984, p. 504, obs. Cabrillac et Teyssié. - CA Paris, 26 juill. 1985 : Banque 1985, p. 857, obs. Rives-Lange ; RTD com. 1985, p. 802, obs. Cabrillac et Teyssié ; D. 1986, inf. rap. p. 157, obs. Vasseur.

* ¹⁷⁰ Arrêt 3772/2002 du CA Comm. Casablanca du 15 juil. 2002 Publié dans La gazette des Tribunaux de commerce. P. 145.

* ¹⁷¹ (Cass. com., 27 nov. 1984 : D. 1985, jurispr. p. 269, 2e esp., note Vasseur. - Cass. com., 12 déc. 1984 : Bull. civ. 1984, IV, n° 344 ; JCP G 1985, II, 20436, 2e esp., obs. Stoufflet ; D. 1985, jurispr. p. 269, 3e esp. - Cass. com., 15 juin 1999 : Juris-Data n° 1999-002485 ; Bull. civ.1999, IV, n° 126 ; JCP E 1999, Pan. p. 1462, obs. Bouteiller ; Banque et droit nov.-déc. 1999, p. 52, obs. Prüm ; RTD com. 1999, p. 941, obs. Cabrillac ; D. 2000, jurispr. p. 113, note Picod

* ¹⁷² (cf. Cass. com., 14 oct. 1981, cité supra n° 63. - Cass. com., 18 mars 1986 : Bull. civ. 1986, IV, n° 47 ; JCP G 1986, II, 20624, note Stoufflet ; D. 1986, jurispr. p. 374, 1e esp., note Vasseur. - Cass. com., 24 juin 1986 : Bull. civ. 1986, IV, n° 131. - Cass. com., 7 oct. 1987 : Bull. civ. 1987, IV, n° 213 ; D. 1987, inf. rap. p. 203 ; JCP G 1988, II, 20928, note Stoufflet)

* ¹⁷⁴ C. Sup. Arrêt ;° 231, du 31 janv. 2001, Gazette des tribunaux du Maroc n° 97 p. 197

* ¹⁷⁶ cf. Gavalda et Stoufflet, art. préc., n° 30. - Ancel, thèse préc., n° 241 s. - Stoufflet, art. préc

* ¹⁷⁷ (cf. Malaurie, Aynès et Crocq, op. cit., n° 345, qui, à juste titre, écartent également le fondement de l'enrichissement sans cause. - Contra, S. Piédelièvre, op. cit., n° 153).

* ¹⁷⁸ Telles que le constitut, la délégation imparfaite ou toutes les formules de garanties indemnitaires.

* ¹⁷⁹ B. OPPETIT, Les tendances régressives dans l'évolution du droit contemporain, Mélanges HOLLEAUX, pages 317 et s. cité par Borgas. Qualification de la garantie autonome ; Lyon 2001

* ¹⁸⁰ Cité par D. GRILLET-PONTON, Nouveau regard sur la vivacité de l'innomé en matière contractuelle, D. 2000, chron., page 333. cité par N. Borgas.