l'arbitrage et la promotion des investissements dans l'espace OHADA

B-) L'immunité des arbitres de la CCJA, un obstacle à l'arbitrage de la CCJA

On pourrait parler de vice de procédure dans le texte même sensé garantir la protection des intérêts des parties constitue une aberration ! En effet, comment pourrait engager la responsabilité d'un arbitre partial qui à l'immunité diplomatique. On pourrait souhaiter qu'il s'étende à tous les arbitres qui arbitrent dans l'espace OHADA (1) ou que cet article soit purement et simplement ôté (2).

1-) Principe contraire à l'égalité des parties

Aux termes de l'article 49 du traité OHADA : « Les fonctionnaires et employés du Secrétariat Permanent, de l'Ecole Régionale Supérieure de la Magistrature et de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage, ainsi que les juges de la cour et les arbitres désignés par cette dernière jouissent, dans l'exercice de leurs fonctions, des privilèges et immunités diplomatiques. Les juges ne peuvent en outre être poursuivis pour des actes accomplis en dehors de l'exercice de leurs fonctions qu'avec l'autorisation de la Cour. » Ce principe pour le moins inopportun et inédit ferait obstacle à une poursuite contre un arbitre ayant commis une faute grave intentionnelle. Pour certains «cela est non seulement choquant, mais encore incompatible avec l'exigence de justice à laquelle l'arbitrage doit répondre »^185(*) et pour d'autres « la solution n'étonne que par son radicalisme. »^186(*). Cette règle est contraire au principe essentiel de l'égalité entre les parties.

En vertu de ce texte, en effet, seuls les arbitres désignés par la CCJA sont protégés par l'immunité. Les arbitres désignés par les parties et confirmés par la CCJA ne bénéficieraient donc pas de la protection de l'article 49 du Traité OHADA. L'arbitre désigné par la CCJA serait donc à l'abri de toutes mesures et actions de police et pénales ou en responsabilité, etc., qui pourraient, en revanche, menacer son collègue désigné par une partie!

2-) La suppression de l'immunité des arbitres de l'art. 49 du traité à envisager

Si l'immunité diplomatique reconnue aux juges de la CCJA peut se comprendre parce qu'ils sont des fonctionnaires internationaux, il en va différemment des arbitres nommés ou confirmés par la CCJA qui sont des personnes privées investies par les parties d'une mission déterminée.

En effet, ces arbitres doivent répondre des manquements particulièrement graves à la mission qui leur est confiée, notamment de la dissimulation de faits ou circonstances qui pourraient faire douter de leur indépendance ou de leur impartialité ou de la commission d'un dol, d'une fraude ou d'une faute lourde. C'est la raison pour laquelle l'immunité diplomatique des arbitres est considérée comme « choquante et incompatible avec l'exigence de justice à laquelle l'arbitrage doit répondre. »^187(*). Par voie de conséquence, plusieurs auteurs^188(*) demandent la suppression pure et simple de l'immunité diplomatique des arbitres qu'ils considèrent comme un inconvénient potentiel à l'objectif de forum arbitral international fixé par la CCJA. Maitre LEBOULANGER conclut en disant que « si l'on veut que l'arbitrage de la CCJA remplisse les promesses que ses promoteurs ont placées en lui », il est souhaitable de supprimer aux arbitres l'immunité diplomatique et qu'en attendant cette réforme législative de la CCJA, la CCJA pourrait demander aux arbitres à nommer de renoncer aux bénéfices d'une immunité diplomatique^189(*).

En revanche, d'autres auteurs^190(*) considèrent cette extension de l'immunité diplomatique des fonctionnaires de l'OHADA aux arbitres comme une innovation majeure positive puisqu'allant au delà du règlement d'arbitrage de la CCI qui ne prévoit qu'une exclusion de responsabilité (article 34 nouveau règlement d'arbitrage de la CCI). En sus, ce courant demande même que cette immunité soit étendue à tous les arbitres de l'espace OHADA et ne soit pas limitée aux seuls arbitres exerçant dans l'arbitrage CCJA. Cela risque de détourner les candidats à l'arbitrage CCJA, car le centre d'arbitrage, sauf renonciation de ses privilèges, sera irresponsable notamment s'il commet une faute dans le choix des arbitres ou une négligence dans l'exercice de ses pouvoirs de surveillance de l'instance arbitrale.

En outre, la compétence de la CCJA en tant que centre d'arbitrage est plus réduite que le champ d'application de l'Acte uniforme sur le droit de l'arbitrage qui, parce qu'il ne précise pas, concerne les litiges de nature contractuelle ou délictuelle^191(*).

§II-) les reformes structurelles

En outre, la juxtaposition de la cour d'arbitrage et de la cour de la justice au sein d'un même organe dérange les investisseurs. A ce propos, nous précisons que des auteurs avaient prédit que ces fonctions jumelées dans un seul organe ne seraient pas aisées^192(*)(A). Il faudrait également que la jurisprudence soit répertoriée car il y a un cruel manque de jurisprudence des décisions de la CCJA et le fait qu'elle ne soit pas suffisamment connue par les citoyens des pays membres(B).

* ¹⁸⁵ Cf Philippe LEBOULANGER, « l'arbitrage et l'harmonisation du droit des affaires en Afrique », revue de l'arbitrage 1999 n°3, pp 577 et s.

* ¹⁸⁶ P-G. POUGOUE, supra, note 40 à la p. 140.

* ¹⁸⁷ Thierry LAURIOL, « le statut de l'arbitre dans l'arbitrage CCJA, revue camerounaise de l'arbitrage, 2000, n°11, p. 3 et s., cité par MBAYE dans « l'arbitrage OHADA : réflexions critiques », op. cit., cité par Charles ETONDE « L'OHADA ou la sécurisation du droit des affaires en Afrique », Mémoire de DESS de droit des affaires européennes et internationales, 2002, l'Université de Valenciennes, France.

* ¹⁸⁸ Ph. LEBOULANGER - R. AMOUSSOU GUENOU - Tom Amadou SECK.

* ¹⁸⁹ Cité par BOUBOU Pierre, « la notion d'indépendance et de l'impartialité de l'arbitrage dans le droit OHADA », Revue camerounaise de l'arbitrage, 2000, n° 9, p. 3 et s, ohadata D-05-05.

* ¹⁹⁰ Andréa E. RUSCA « Comparaison du centre d'arbitrage de la CCJA avec la CCI et le CIRDI » Colloque sur l'arbitrage OHADA du 2 février 2001 à Paris.

* ¹⁹¹ ISSA-SAYEGH Joseph, Réflexions dubitatives sur le droit de l'arbitrage de l'OHADA. Revue camerounaise d'arbitrage, n° spécial, octobre 2001, p. 22.

* ¹⁹² FOUCHARD, GAILLARD, GOLDMAN, traité de l'arbitrage commercial international, Litec, 1996.